Riassunto esame di Diritto Amministrativo II - Libro del corso: LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, Travi, Sintesi di Diritto Amministrativo II. Università di Roma La Sapienza
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bdeparolis12 febbraio 2012

Riassunto esame di Diritto Amministrativo II - Libro del corso: LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, Travi, Sintesi di Diritto Amministrativo II. Università di Roma La Sapienza

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LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

CAPITOLO I: LEZIONI INTRODUTTIVE.

§1. Premessa.

Nel diritto amministrativo sostanziale la garanzia del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione ha un rilievo primario. Nello Stato di diritto più evoluto questo equilibrio è ricercato principalmente nel principio di legalità, che subordina il potere dell'Amministrazione a regole predeterminate e che, nella sua elaborazione ‘classica’, comporta un'ampia riserva al legislatore per la disciplina dell'azione amministrativa autoritativa. L'Amministrazione, proprio perché soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità dell'ordina mento e, perciò, è tenuta particolarmente ad agire nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dei cittadini. La garanzia del cittadino nei confronti dell'Amministrazione non è riservata agli istituti di giustizia amministrativa: d'altra parte il diritto è sempre, per definizione, strumento di garanzia. Gli istituti di 'giustizia' svolgo non solo un ruolo suppletivo e, in un certo modo, successivo: la loro utilità consiste, in genere, nell'assicurare un rimedio quando il diritto sostanziale non venga osservato.

§ 2. Gli istituti della giustizia amministrativa.

Con l'espressione 'giustizia amministrativa' sono designati alcuni istituti non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione. Nel nostro ordi namento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito una lesione da un'attività amministrativa. L'intervento del cittadino nel procedimento amministrativo si colloca in una logica differente. Le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa (cfr. artt. 11 e 16 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327), le memorie presentate in un procedimento amministrativo (cfr. art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241), le difese dell'interessato in un procedimento sanzionatorio (cfr. art. 18, 1° comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689) non sono istituti di giustizia amministrativa. Sono strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione già svolta. Una parte della dottrina (in particolare GUICCIARDI e CAPACCIOLI), nel porre in evidenza gli elementi caratteristici della giustizia amministrativa, frequentemente ha preso in esame il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sull'attività amministrativa. Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarità e la correttezza

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dell'azione amministrativa e in genere riguardano un'attività amministrativa già conclusa. Si incentrano, in genere, sulla verifica della legittimità dell'atto amministrativo; più raramente sulla verifica della sua opportunità (c.d. controlli di merito). La riforma del titolo quinto della Costituzione (legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3) ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle Regioni. Anche i controlli possono portare all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, proprio come si può verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio amministrativo. Tenendo conto di questi elementi di affinità, un criterio distintivo fra i controlli e gli istituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe identificabile, secondo alcuni autori, nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l'interesse alla conformità dell'operato dell'amministrazione al diritto, o a regole tecniche, o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l'interesse del cittadino. Va tenuto presente, ad ogni modo, che gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela 'giurisdizionale' dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione: di conseguenza la distinzione fra i controlli e gli istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale. Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo.

§ 3. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa.

Nel nostro ordinamento e, in generale, nei Paesi dell'Europa continentale gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. La giustizia amministrativa in questi Paesi si contrappone così alla giustizia 'comune', ossia agli istituti per la tutela dei cittadini nei loro rapporti con soggtti equiordinati. Sulla giustizia comune domina il ruolo dell'autorità giurisdizionale ordinaria. In Italia, infine, si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); negli ultimi anni si manifestata la spinta a una maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi, con una serie di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal testo della Costituzione (cfr. art. 103, 1° comma, Cost.). In estrema sintesi, due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa, tanto che la differente rilevanza riconosciuta a questi motivi identifica i caratteri di ciascun sistema: le ragioni di specificità dell'Amministrazione nell'ordinamento giuridico (non si dimentichi che anche nello Stato di diritto l'Amministrazione si presenta spesso come 'autorità' e quindi come

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soggetto titolare di un `potere') e l'esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell'Amministrazione-autorità. Se il primo motivo indirizza particolarmente verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinario, talvolta, addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali, il secondo motivo ha indotto frequentemente a considerare come modello la giustizia 'comune', nella quale alla parità di posizioni delle parti corrisponde l'elaborazione delle tecniche più raffinate per la tutela del singolo. Si tenga presente che è problematica anche l'individuazione dei profili di specificità dell'Amministrazione e della sua attività che giustifichino l'esclusione della giurisdizione ordinaria. In alcuni ordinamenti la specificità è identificata nell'assoggettamento dell'attività amministrativa a una disciplina speciale. La specialità della disciplina è costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, anziché al diritto privato: questo criterio oggi appare prevalentemente nell'ordinamento tedesco. In altri Paesi, invece, è dato rilievo anche alla presenza di norme che, con riferimento ad istituti del diritto privato (come i contratti, o la responsabilità civile), derogano alle regole comuni, quando riguardino rapporti instaurati con una Pubblica amministrazione. In è altri ordinamenti ancora, il criterio della specialità della disciplina non ritenuto sufficiente e la ricerca della specificità si incentra nell'analisi delle relazioni fra Amministrazione e cittadino. La specificità si desumerebbe, così, per esempio, dalla rilevanza assegnata all'interesse pubblico oppure dalla configurazione dell'Amministrazione come 'autorità', ossia come soggetto titolare di un potere capace di incidere unilateralmente su posizioni di terzi (si pensi a vicende come quella di un'espropriazione, ecc.). Naturalmente, però, l'Amministrazione, in una vicenda giuridica, non si presenta sempre e necessariamente come autorità.

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CAPITOLO III: L’AFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.

§3. La riforma del 1923 e l'istituzione di una giurisdizione esclusiva.

La legge del 1907 ha segnato in modo rilevante il nostro sistema di giustizia amministrativa. Al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non fu assegnato uno spazio nella tutela dei diritti soggettivi; allo stesso fu riconosciuta la tutela di posizioni soggettive particolari, che la giurisprudenza si orientava con sempre maggiore chiarezza a definire come posizioni giuridicamente qualificate (e quindi previste e disciplinate da una norma sostanziale), ma distinte dai diritti soggettivi: gli interessi legittimi (cfr. infra IV).

La legge 30 dicembre 1923, n. 2840, cui fece seguito il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (t.u. Cons. Stato), cercò di porre rimedio a questi inconvenienti attraverso due importanti ordini di innovazioni:

a) al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta espressamente la capacità di conoscere 'in via incidentale' le posizioni di diritto soggettivo.La possibilità di una cognizione incidentale dei diritti consentiva di evitare che, in un giudizio amministrativo, la necessità di esaminare una que- stione inerente a diritti soggettivi comportasse sempre la sospensione del giudizio e la rimessione delle parti avanti al giudice civile.

b) in alcune materie particolari elencate dalla legge, fra le quali il pubblico impiego, al giudice amministrativo fu attribuita la possibilità di conoscere e di giudicare 'in via principale' anche in tema di diritti soggettivi. In queste materie, pertanto, la tutela giurisdizionale non era articolata fra tutela degli interessi legittimi (demandata al giudice amministrativo) e tutela dei diritti soggettivi (demandata al giudice ordinario), ma era devoluta interamente al giudice amministrativo (c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

− nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie. − nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, nelle vertenze per diritti soggettivi il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interessi legittimi. − nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la tutela dei diritti era 'aggiuntiva' rispetto a quella degli interessi. Al giudice amministrativo eta preclusa invece la cognizione, sia in via principale, sia in via incidentale, di questioni inerenti allo stato e alla capacità delle persone, o di questioni di falso. − al giudice ordinario, inoltre, anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo erano riservate «le

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questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di legittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre» (cfr. art. 30, 2° comma, t.u. Cons. Stato). I «diritti patrimoniali conseguenziali» furono identificati, dalla dottrina successiva e dalla giurisprudenza con il diritto al risarcimento del danno che assumeva rilevanza in seguito all'annullamento di un provvedimento amministrativo che avesse inciso su un diritto soggettivo.

In conseguenza del superamento della distinzione di competenze fra la Quarta e la Quinta sezione, l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato divenne solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le due sezioni: precedentemente invece, come si è già visto, era anche giudice dei conflitti di competenza fra le due sezioni (cfr. supra § 2). In base al testo unico del 1924 avrebbe dovuto essere emanato dal Governo un nuovo regolamento di procedura che recepisse le innovazioni apportate dalla riforma del 1923. Il nuovo regolamento di procedura, però, non fu mai emanato

§4. La Costituzione repubblicana e l'istituzione dei Tar.

Nei primi anni dell'ordinamento repubblicano le innovazioni più evidenti riguardarono l'assetto organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate dalla Costituzione. Con il d.l. 5 maggio 1948, n. 642, era stata istituita una Sesta sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, omologa alla Quarta e alla Quinta. Subito dopo, in attuazione dell'art. 23 dello Statuto speciale per la Sicilia, con il d.lgs. 6 maggio 1948, n. 654 (modif. dal d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373), venne istituito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Solo nella seconda metà degli anni '60 l'incidenza dei principi costituzionali fu più evidente, con riferimento alle norme sull'indipendenza del giudice (artt. 101, 2° comma e 108, 2° comma, Cost.). Gli interventi della Corte costituzionale e l'avvio delle Regioni a statuto ordinario resero più urgente l'attuazione dell'art. 125 Cost., sulla istituzione, in ogni Regione, di un giudice amministrativo di primo grado. Con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge TAR), furono istituiti, nei capoluoghi di ciascuna Regione, i Tribunali amministrativi regionali (TAR). I TAR sono giudici amministrativi di primo grado, dotati di competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva. Inoltre ad essi sono state assegnate le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amministrative. L'appello contro le sentenze del TAR va proposto al Consiglio di Stato (art. 28), organo che pertanto, dopo la riforma del 1971, si configura come giudice amministrativo di secondo grado. La legge del 1971 ha introdotto alcune disposizioni di procedura per il giudizio di primo grado e per il giudizio d'appello (art. 19 ss.), ma in modo non organico. Ha innovato anche altri profili della giurisdizione amministrativa, di cui si darà conto a proposito dello svolgimento del giudizio (cfr. infra IX e XI), ed ha esteso la

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giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di «concessioni di beni o di servizi pubblici» (art. 5; cfr. infra VIII, § 3). L'assetto generale della giustizia amministrativa sembrava completato, quasi contemporaneamente, dal d.p.r. 24 novembre 1971, n.1199, che fu emanato nell'esercizio della delega legislativa attribuita al Governo dall'art. 6 della legge 28 ottobre 1970, n. 775, per la riforma del procedimento amministrativo. Il d.lgs. n. 1199/1971 dettò per la prima volta una disciplina organica dei ricorsi amministrativi: ricorso gerarchico e altri ricorsi ad esso assimilati (ricorso gerarchico improprio e ricorso in opposizione: cfr. Infra VII), e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

§ 5. Le innovazioni recenti e le tendenze espresse dalla legge n. 205 del 2000.

Le innovazioni successive all'istituzione dei TAR, per quasi un ventennio, furono piuttosto limitate, segno che sembrava raggiunto un equilibrio di fondo. Tra gli interventi più significativi vi fu l'estensione della giurisdizione esclusiva alle controversie sulle concessioni edilizie, sul contributo di concessione e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi. A partire dai primi anni '90 gli interventi legislativi si fecero più frequenti. In genere seguivano due indirizzi: erano introdotte discipline speciali per assicurare uno svolgimento più veloce del processo amministrativo ed erano previsti nuovi casi di giurisdizione esclusiva. L'introduzione di discipline speciali, per accelerare la definizione del giudizio, non fu ispirata da considerazioni generali sullo stato della giustizia amministrativa. In alcuni casi rispecchiava l'importanza riconosciuta dal legislatore a certi interessi del cittadino: per rendere più efficace la loro tutela dovevano essere introdotte procedure specifiche e più veloci. Così la legge 7 agosto 1990, n. 241 (di recente modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, e dalla legge 14 maggio 2005, n. 80), dopo aver previsto, sul piano sostanziale, il diritto d'accesso ai documenti amministrativi, a tutela di esso introdusse un giudizio speciale, di competenza del giudice amministrativo e caratterizzato da procedure particolari e accelerate (cfr. infra XI, § 3). In altri casi, invece, emergeva l'esigenza di migliorare l'efficienza del l'attività amministrativa in alcuni settori nodali: l'adozione di misure cautelali e la stessa incertezza legata alla pendenza del giudizio possono rallentarne lo svolgimento. Così, per le controversie sugli appalti pubblici di lavori, nel 1997 fu previsto un rito speciale. In molti casi era esteso l'ambito della giurisdizione esclusiva. Si andava affermando piuttosto il disegno di privilegiare il ruolo del giudice ammini- strativo rispetto alle vertenze con l'Amministrazione che risultassero più direttamente incisive di interessi generali della collettività. Il tema della giurisdizione esclusiva assunse un rilievo ancora maggiore con la riforma del pubblico impiego, avviata col d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29: la riforma assoggettava a un regime contrattuale quasi tutte le categorie dei dipendenti pubblici

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(cfr. infra VI, § 7), trasformando il loro rapporto con l'Amministrazione da pubblicistico (pubblico impiego) in privatistico (contratto di lavoro). Per completare e attuare la riforma, la legge 15 marzo 1997 n. 59 (art. 11, 4° comma, lett. g), conferì un'ampia delega al Governo; la delega avrebbe dovuto attuare, fra l'altro, l'assegnazione al giudice ordinario, a far tempo dal 1° luglio 1998, di tutte le controversie dei dipendenti pubblici con rapporto 'contrattuale'. La delega fu esercitata dal Governo con il d.lgs. 31 marzo 1998, n.80. Negli artt. 33 e 34 il decreto assegnava alla giurisdizione esclusiva le vertenze rispettivamente in materia di pubblici servizi e di edilizia e urbanistica e nell'art. 35 stabiliva che nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo fosse competente a pronunciarsi sul “risarcimento del danno ingiusto” cagionato dall'Amministrazione con i propri atti. Nella legge 21 luglio 2000, n. 205 (art. 7) erano riprodotti, con limitate modifiche, gli artt. 33,34 e 35 del d.lgs. n. 80/1998. La legge n. 205/2000, pur non avendo neppure essa carattere organico, ha rappresentato il tentativo più ampio di riforma degli istituti della giustizia amministrativa dopo la legge del 1923 (cfr. supra 3). Ha esteso la giurisdizione esclusiva ancora a nuove materie (oltre ai pubblici servizi e all'edilizia e all'urbanistica, già contemplati dagli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80/1998, anche alle procedure per appalti pubblici: art. 6); ha assegnato al giudice amministrativo la competenza a pronunciarsi sui diritti patrimoniali consequenziali, anche nelle materie non devolute alla sua giurisdizione esclusiva. Ha introdotto istituti specifici per la tutela dei diritti devoluti alla giurisdizione esclusiva, come i procedimenti per ingiunzione, mutuati dal codice di procedura civile (art. 8), ha arricchito i poteri del giudice, sia per la cognizione della vertenza (contemplando in via generale la possibilità di una consulenza tecnica: art. 16), sia per la tutela cautelare (ammettendo una tutela cautelare atipica: art. 3), ha previsto un rito speciale per il giudizio sul 'silenzio' dell'Amministrazione (art. 2), disancorandolo definitivamente dal modello dell'impugnazione di provvedimenti. Infine ha introdotto misure per una più sollecita definizione del giudizio. Queste concezioni nuove sono state oggetto di un vivace dibattito culminato con la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n.204 Il Consiglio di Stato ne ha accolto più volte una interpretazione riduttiva (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4). Nella legislazione successiva la tendenza a prevedere nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva è stata confermata, con disposizioni riferite però ad ambiti settoriali o riconducibili a vicende tipicamente amministrative.

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CAPITOLO IV: L’INTERESSE LEGITTIMO.

§1. Considerazioni introduttive.

Nel nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti dell'Amministrazione vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi. L'interesse legittimo è una figura centrale nei rapporti fra cittadino e Amministrazione e rappresenta l'elemento fondante per la giurisdizione amministrativa. La figura dell'interesse legittimo, anche se nel nostro diritto amministrativo è assolutamente centrale, non ha un fondamento di teoria generale: non è una nozione giuridica che sia imposta dai caratteri specifici del rapporto fra Amministrazione e cittadino. L'interesse legittimo è inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo, tant'è che in genere si tende ad escludere che, rispetto a un medesimo 'episodio della vita', il cittadino possa essere titolare contemporaneamente nei confronti dell'Amministrazione di un diritto soggettivo e di un interesse legittimo. La distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi può apparire agevole quando si confrontino certe ipotesi stereotipe di queste posizioni soggettive: si pensi al caso del cittadino interessato a un potere discrezionale dell'Amministrazione e al caso del cittadino creditore di un'obbligazione pecuniaria nei confronti della stessa Amministrazione. Ma la distinzione appare molto più difficile in altre ipotesi. Si pensi al caso, molto discusso, di un'attività vincolata dell'Amministrazione: in questo caso la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ammettono la configurabilità di posizioni di interesse legittimo. Anche nell'ambito del diritto privato si tende a riconoscere la configurabilità di situazioni rispetto alle quali i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini analoghi rispetto agli interessi legittimi tradizionali. La Cassazione ha sottolineato particolarmente come al cittadino debba essere assicurata l'osservanza dei principi di buona fede e di ragionevolezza e in sostanza arriva a configurare l'esistenza di un obbligo di motivazione. Proseguendo su questa linea si potrebbero proporre alcune considerazioni critiche concernenti: a) le ragioni di una distinzione generale fra diritti soggettivi e interessi legittimi, attesa, se non altro, la varietà di configurazione e di caratteri assunta dai primi, b) l'utilità stessa della nozione di interesse legittimo ai fini di una tutela adeguata del cittadino nei confronti dell'Amministrazione in uno Stato democratico, posto che tale nozione ha giustificato in passato una tutela particolare (e spesso concretamente minore) in funzione della presenza di un soggetto pubblico o di un interesse pubblico, c) per lo meno, l'ampiezza del ricorso alla categoria dell'interesse legittimo, soprattutto quale si riscontra nella giurisprudenza anche recente. Queste considerazioni aiutano a capire che veramente irrinunciabili in uno Stato democratico sono la garanzia e l'ampiezza della tutela nei confronti

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dell'Amministrazione, e non le nozioni e le forme attraverso le quali tale tutela è stata interpretata.

§ 2. L'interesse legittimo e il 'potere' dell'Amministrazione.

Un primo elemento è costituito dal carattere 'relativo' (o 'relazionale') dell'interesse legittimo: l'interesse legittimo non è una posizione soggettiva di tipo 'assoluto' (come sono invece, per esempio, i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti), ma è una posizione correlata all'esercizio di un potere da parte dell'Amministrazione (c.d. potere amministrativo). L'interesse legittimo può essere definito come una posizione soggettiva 'speculare' al potere dell'Amministrazione. Ragionando in questo modo, l'attenzione si sposta sul 'potere' amministrativo. L'Amministrazione può realizzare i suoi fini anche operando nell'ambito del diritto privato e rispetto ad atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che essere quelle del diritto privato (ossia, diritti soggettivi). Il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico: di conseguenza non è configurabile un interesse legittimo neppure in presenza di atti unilaterali dell'Amministrazione, quando essi siano riconducibili al diritto privato (si pensi alla c.d. rescissione o risoluzione unilaterale di un contratto di appalto di lavori pubblici o al licenziamento di un dipendente con rapporto di lavoro contrattuale: cfr. infra VI, § 7). Non vale però la conclusione opposta: l'attività unilaterale dell'Amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere amministrativo. In alcune situazioni l'attività svolta dall'Amministrazione è certamente disciplinata dal diritto pubblico, ma non ha le caratteristiche del 'potere' in senso proprio, tant'è vero che rispetto ad essa sono configurabili diritti soggettivi: si pensi, per esempio, a vicende come la determinazione dell'indennità di espropriazione, o come l'iscrizione nelle liste elettorali, o, ancora, come l'iscrizione nei registri anagrafici. In tutte queste ipotesi il cittadino è titolare di un diritto soggettivo (il cittadino ha un 'diritto' all'indennità di esproprio, ecc.) e il relativo contenzioso si svolge perciò avanti al giudice ordinario. L'ambientazione dell'interesse legittimo nel diritto pubblico non risolve, quindi, tutti i problemi connessi all'identificazione di questa figura. Prescindendo qui dal Fatto che la stessa distinzione fra diritto pubblico e diritto comune non è sempre agevole. In passato sono stati presi in considerazione vari profili dell'attività amministrativa nel diritto pubblico, per definire il potere tipico dell'Amministrazione. Un riferimento a questi profili appare opportuno perché, una volta riconosciuto che la nozione di 'interesse legittimo' si riconnette a quella di 'potere' dell'Amministrazione, diventa possibile, attraverso il loro esame, cogliere meglio il modo specifico di porsi dell'interesse legittimo.

− In alcune interpretazioni è presentato, come profilo caratteristico del 'potere', la c.d. autoritarietà o autoritatività. Di fronte a un 'potere' autoritativo dell'Amministrazione il cittadino non può opporre un diritto

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soggettivo, perché l'Amministrazione, attraverso i propri provvedimenti, può estinguere legittimamente i diritti dei terzi. L'attenzione si sposta così sulla 'autoritarietà' dei provvedimenti amministrativi e quindi sulla loro incidenza estintiva rispetto a un diritto soggettivo. Il riferimento al carattere dell'autoritarietà può avere, però, solo una portata limitata. Questo carattere aiuta a capire alcune vicende del diritto soggettivo del cittadino rispetto all'Amministrazione (anche se anche in questo contesto la sua rilevanza sembra essere stata spesso equivocata: cfr. § 5); tuttavia non spiega quando l'Amministrazione sia titolare di un 'potere' e in che cosa consista, nella generalità delle situazioni, tale potere. Inoltre è difficile configurare una 'autoritarie' dell'Amministrazione in tutti i casi in cui l'attività amministrativa non comporti la sottrazione di utilità al cittadino _o consegua a una richiesta dello stesso cittadino interessato (si pensi alle autorizzazioni amministrative, ecc.). Il potere dell'Amministrazione, anche in questi casi, ha il carattere della unilateralità perché l'effetto giuridico è prodotto dall'atto dell'Amministrazione), ma non il carattere dell'autoritarietà (perché non si verifica alcuna sottrazione 'd'autorità' di utilità spettanti prima al cittadino). − In altre interpretazioni (e di questa posizione appare oggi tributaria anche la giurisprudenza) è considerata come elemento caratteristico del 'potere' la sua funzionalità alla realizzazione dell'interesse pubblico. Di conseguenza non si ha 'potere' quando l'attività amministrativa sia diretta istituzionalmente a soddisfare un interesse privato. Se l'attività è vincolata, ogni apprezzamento degli interessi è precluso all'Amministrazione e, quindi, la 'funzionalità' a certi interessi dovrebbe ritenersi giuridicamente irrilevante. − Altre interpretazioni, più o meno consapevolmente, assumono come caratteristica del ‘potere’ amministrativo la sua infungibilità: mentre l'adempimento di un'obbligazione di regola è sempre fungibile, cosicché all'inadempimento del debitore si può porre rimedio con una prestazione equivalente di un terzo, il 'potere' dell'Amministrazione è riservato a uno specifico apparato e solo a tale apparato è consentito l'esercizio di esso. La posizione del cittadino è determinata dalla mancanza di alternative. Va osservato, però, che il carattere dell’infungibilità non è esclusivo del potere amministrativo(si pensi al caso delle prestazioni artistiche). − Alcune interpretazioni, ancora, accolgono argomenti di ordine squisitamente formale e individuano come elemento tipico del 'potere' la produzione di effetti giuridici, in termini costitutivi: 'potere' significa quindi capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri. Pertanto, a questi fini, viene accolta come distinzione fondamentale quella fra procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi. I primi si limitano ad accertare o a certificare situazioni già identificate dalla legge

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o posizioni già, compiutamente definite dalla legge stessa, e nei confronti di essi sarebbero identificabili diritti soggettivi; i secondi, invece, hanno un carattere dispositivo, perché sono idonei a produrre effetti giuridici specifici che vengono enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti di essi sarebbero identificabili interessi legittimi. Si tenga presente che l'identificazione del carattere costitutivo di certi provvedimenti amministrativi non è pacifica: alle incertezze generali sulla figura e sull'ambito dell'atto costitutivo si sommano quelle particolari che attengono al rapporto fra legge e atto amministrativo nella produzione degli effetti giuridici. − Un orientamento dottrinale individua come discriminante per la nozione di 'potere' il fatto che la legge riservi all'Amministrazione una competenza esclusiva, intesa come capacità di operare effettuando valutazioni che possono essere compiute solo dall'Amministrazione, e non da altri soggetti (si pensi alla c.d. discrezionalità tecnica, ma soprattutto alla discrezionalità amministrativa). Il 'potere', insomma, si caratterizza per essere riservato a un soggetto. Nei casi in cui la legge attribuisca all'Amministrazione la capacità di compiere valutazioni di questo genere, essa è in grado di 'innovare' l'ordinamento, non però nel senso generico di poter produrre effetti giuridici con un proprio provvedimento, ma nel senso specifico di poter produrre regole nuove rispetto a quelle già sancite nell'ordinamento. Non importa se queste regole-riguardino situazioni generali o investano invece solo casi particolari (come è nel caso del provvedimento discrezionale con un contenuto circoscritto): ciò che conta è solo il loro carattere innovativo. In questi casi sarebbe configurabile un 'potere' in senso proprio (cfr. CAPACCIOLI). Questa situazione si verifica quando l'attività amministrativa sia discre- zionale. Quando l'attività amministrativa è discrezionale, l'Amministra- zione ha la possibilità di introdurre una regola nuova, determinando, sulla base di una propria scelta, l'assetto degli interessi nel caso concreto.

§ 3. (segue): il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti 'perfetti'.

Per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi la giurisprudenza ha accolto una serie di criteri:

I. Tesi della distinzione fra norme d'azione e norme di relazione. Alla stregua di questa importante concezione (la cui prima formulazione risale a GUICCIARDI), l'ordinamento comprenderebbe norme d'azione, che disciplinano un potere e il suo esercizio, e norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo e i suoi effetti. A questa coppia di norme cor- risponderebbe, nel caso di violazione, la coppia di qualificazione degli atti in

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termini di Illegittimità-illiceità', e quindi, sul piano delle posizioni soggettive, la coppia 'interesse legittimo-diritto soggettivo'. La figura dell'interesse legittimo troverebbe così un fondamento positivo, nella norma che fonda quel potere dell'Amministrazione. Critica: le norme che disciplinano un potere, per il solo fatto che ne determinano le condizioni per l'esercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive. D'altra parte anche le norme che concernono un rapporto intersoggettivo non possono essere esaurite in una logica statica, ma vanno_ considerate in una logica dinamica e, in questo modo, emerge più chiaramente che finiscono anch'esse con l'individuare i poteri rispettivi delle parti riguardo a un certo bene della vita. Anche la giurisprudenza più recente non sembra più riconoscere un peso decisivo alla tesi in esame.

II. Tesi della distinzione fra attività vincolata nell'interesse pubblico e attività vincolata nell'interesse privato. Come si è già accennato (cfr. supra § 2) uno dei problemi maggiori è rappresentato dalla valutazione delle posizioni soggettive di fronte all'attività vincolata dell'Amministrazione. Secondo la giurisprudenza, l'interesse legittimo si caratterizzerebbe per il suo confronto con un interesse pubblico. Di conseguenza se il potere dell'Amministrazione è discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo (perché in questo caso il confronto con l'interesse pubblico è sempre immanente); se invece il potere è vincolato, allora si dovrebbe distinguere se il potere sia attribuito nell'interesse del cittadino o nell'inte- resse dell'Amministrazione, e nel primo caso vi sarebbe un diritto soggetti- vo, nel secondo un interesse legittimo. Come si è già accennato, il punto più controverso di questa giurisprudenza è rappresentato dalla bipartizione delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato dell'Amministrazione: sulla base dell'analisi giuridica, è impossibile capire in quali casi l'attribuzione di un potere vincolato sia funzionale a un interesse pubblico, ovvero a un interesse privato,poiché la funzionalità di un potere vincolato non si può ricavare dalla norma giuridica.

III.Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Alla stregua di questa tesi, accolta dalla Cassazione, no n è sufficiente la considerazione della titolarità del potere da parte dell'Amministrazione per identificare la posizione del cittadino come di interesse legittimo: la valutazione deve coinvolgere anche il vizio (prospettato) rispetto all’atto amministrativo. Infatti, nel caso (li cattivo esercizio di potere (= vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere) l'illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finché il provvedimento non sia annullato) ed è configurabile solo una posizione di interesse legittimo, perché si è pur sempre in presenza dell'esercizio di un potere dell'Amministrazione. Invece, nel caso di carenza di potere (= straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza di presupposti necessari) il vizio si riverbera sulla stessa efficacia giuridica dell'atto e la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria, come individuabile in assenza dell'intervento dell'Amministrazione.

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Se vi è carenza di potere, infatti, l'Amministrazione, in realtà, non esercita in modo efficace alcun 'potere' e pertanto non è identificabile neppure un interesse legittimo. La Cassazione ha cercato anche di elaborare una casistica completa dei casi di carenza di potere, dimostrandosi perciò consapevole della eccezionalità di tale figura nel sistema dei vizi dell'atto amministrativo. Ha sostenuto, così, che vi è carenza quando il provvedimento è previsto dall'ordinamento, ma non come esercizio di una funzione amministrativa. Oppure ha sostenuto che vi è carenza quando il potere è attribuito a un'amministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa parte l'organo che ha emesso il provvedimento (così, in passato, la giurisprudenza civile, a proposito di atti espropriativi assunti da autorità regionali anziché da autorità statali), ovvero quando il provvedimento è assunto dall'Amministrazione che è in astratto titolare del potere, ma in mancanza di un presupposto concreto prescritto dalla legge. La legge 11 febbraio 2005, n. 15, modificando la legge n. 241/1990, distingue fra ipotesi di «annullabilità» dell'atto amministrativo (art. 21-octies della legge n. 241/1990) e ipotesi di «nullità» (art. 21-septies della legge n. 241/1990). Alla 'nullità' riconduce, fra l'altro, «il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali» e il provvedimento «che è viziato da difetto assoluto di attribuzione». L'atto amministrativo nullo, secondo i principi generali, dovrebbe essere inefficace: di conseguenza, nella logica accolta dalla Cassazione per la 'carenza di potere', l'atto amministrativo 'nullo' non costituirebbe esercizio di un potere e potrebbe coesistere con un diritto soggettivo del cittadino. La sistematica dei vizi dell'atto amministrativo delineata dalla legge n. 15/2005 dovrebbe quindi orientare la Cassazione a superare la distinzione fra 'cattivo esercizio del potere' e 'carenza di potere' e a considerare invece la distinzione fra i casi di `annullabilità' e i casi di 'nullità'.

IV.Teoria dei diritti 'perfetti'. Negli ultimi decenni la giurisprudenza e una parte della dottrina hanno proposto una selezione delle posizioni giuridiche, individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perciò non modificabili per effetto dell'esercizio di un potere amministrativo. Si tratterebbe, dei c.d. diritti personalissimi (diritto all'integrità personale, al nome, ecc.), sui quali l'Amministrazione (per definizione) non può incidere. In questo ultimo caso la rilevanza della posizione soggettiva implicherebbe una sorta di rigidità originaria della stessa, tale da precludere qualsiasi 'compressione' determinata dal potere dell'Amministrazione (c.d. diritti incomprimibili). Questa teoria trova ampio riscontro nella giurisprudenza recente della Cassazione ed ha giustificato un intervento più ampio da parte del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione. Resta però ancora poco chiaro il suo fondamento con riferimento ai diritti costituzionalmente rilevanti, tenuto

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conto del fatto che la legge attribuisce in questi casi all'Amministrazione 'poteri' tipicamente amministrativi.

§ 4. L'interesse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata.

Non è sufficiente, però, la configurabilità di un 'potere' dell'Amministrazione, perché si possa identificare anche un interesse legittimo. L'interesse legittimo è anzi tutto una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino (cfr. infra § 5): per questa ragione non può essere considerato come una posizione meramente 'riflessa' rispetto al potere dell'Amministrazione. L'interesse legittimo non è neppure una posizione 'diffusa', di cui possano essere titolari i cittadini in quanto tali, ma è una posizione 'soggettiva', di cui cioè sono titolari solo soggetti determinati. Di fatto è stata la giurisprudenza che ha rivendicato a sé la capacità di individuare in quali situazioni sia configurabile la titolarità di un interesse legittimo. Di conseguenza anche la titolarità dell'interesse legittimo deve essere stabilita in base a criteri ancorati alla legge. A questo proposito vengono considerati comunemente due criteri. Il primo ed elementare è quello della c.d. 'differenziazione': proprio perché l'interesse legittimo è una posizione 'soggettiva', nel senso che si è già accennato, esso presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse 'diversa' e più 'intensa' rispetto a quella della generalità dei cittadini. L'interesse legittimo deve essere perciò 'differenziato'. Il criterio della 'differenziazione' non viene ritenuto sufficiente da buona carte della dottrina, anche perché rischia di essere piuttosto approssimativo. E stato perciò proposto, ad integrazione di esso, il criterio della 'qualificazione': perché si possa avere un interesse legittimo è necessario che il potere dell'amministrazione coinvolga un soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interesse non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall'ordinamento. In altre parole, l'identificazione dei soggetti più direttamente interessati dovrebbe essere effettuata non secondo criteri 'quantitativi' o 'economici', ma secondo criteri squisitamente giuridici, e quindi sulla base della norma che disciplina il potere. Solo in alcuni casi la titolarità dell'interesse legittimo può sere ricavata dalla stessa norma che disciplina lo svolgimento dell'azione amministrativa: ciò si verifica, per esempio, nel caso dei soggetti che siano destinatari del provvedimento. Frequentemente, invece, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a quell'interesse dall'ordinamento nel suo complesso e alla incidenza concreta dell'azione amministrativa su tale interesse (si pensi al caso del negoziante rispetto al rilascio di un'autorizzazione per attività affine nella medesima zona, ecc.). Tutto ciò, però, introduce anche elementi di incertezza e di opinabilità (si pensi alla difficoltà ad individuare, nell'esempio proposto da ultimo, l'estensione precisa della 'zona', ecc.).

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§ 5. L'interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale

In passato l'attenzione sulla figura dell'interesse legittimo si è concentrata particolarmente su un aspetto: quello delle modalità della tutela nel caso di lesione di un interesse legittimo. Ciò si spiegava col fatto che l'ordinamento sembrava risolvere la rilevanza dell'interesse legittimo nell'attribuzione al titolare dell'interesse un potere di reazione, nel caso si fosse verificata una lesione; questo potere di reazione consisteva nella possibilità di impugnare (in via amministrativa o in sede giurisdizionale) il provvedimento lesivo e di porre così in contestazione l'esercizio del potere dell'Amministrazione. Seguendo questa prospettiva si rilevava, innanzi tutto, come la tutela offerta all'interesse legittimo fosse tipicamente impugnatoria: a fronte del carattere costitutivo del potere amministrativo e, in particolare, del provvedimento attraverso il quale il potere si realizza con effetti esterni, sembrava logico che la tutela dovesse avere un carattere altrettanto costitutivo. D'altra parte la modalità della tutela veniva assunta come un carattere fondamentale del diritto soggettivo e quindi come un elemento distintivo rispetto all'interesse legittimo. Infatti, mentre la tutela del diritto- soggettivo soddisfa direttamente la pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il diritto, la tutela dell'interesse legittimo attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso l'eliminazione degli atti amministrativi lesivi. La tutela dell'interesse legittimo assicurerebbe solo indirettamente l'interesse materiale, nel senso che determinerebbe solo l'eliminazione dell'atto lesivo. In passato, quando il diritto positivo sembrava riconoscere uno spazio all'interesse legittimo solo in termini di reazione a una lesione. In questo modo era facile finire col sostenere che l'interesse legittimo sarebbe figura di ordine squisitamente processuale, per lo meno nel senso che assumerebbe rilievo solo sul piano del azione. Innanzi tutto va chiarito che le modalità della tutela non costituiscono di per sé l'elemento caratterizzante della figura dell'interesse legittimo; il ragionamento va invece capovolto: sono i caratteri dell'interesse legittimo che condizionano le modalità della tutela. Le modalità della tutela dell'interesse legittimo dipendono dal modo di essere di questo interesse, ossia dal suo confrontarsi istituzionalmente con un potere dell'Amministrazione. Per questo motivo anche la garanzia dell'interesse legittimo si traduce innanzi tutto nella verifica del potere esercitato dall'Amministrazione. La 'strumentalità' dell'interesse legittimo (cfr. S 6), il carattere 'indiretto' della sua tutela, ecc., sono significativi solo nella misura in cui descrivono la relazione fondamentale tra interesse legittimo e potere amministrativo. Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo si configura, in genere, come tutela 'successiva': presuppone che sia già intervenuta una lesione dell'interesse protetto. Ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa all'annullamento dell'atto amministrativo lesivo. La lesione dell'interesse legittimo può essere determinata, però, anche da altri fattori connessi al potere amministrativo: in

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particolare può essere determinata dalla mancanza dell'esercizio di un potere, come è nel caso del silenzio-rifiuto. In questo caso il giudizio non tende all'eliminazione provvedimento (e d'altra parte ... non ve ne è alcuno), ma tende a garantire l'adempimento del dovere di provvedere dell'amministrazione (cfr. infra IX, S 5). Pertanto la modalità impugnatoria della tutela non è un elemento costitutivo dell'interesse legittimo. Quanto poi alla questione della natura solo processuale o anche (e principalmente) sostanziale dell'interesse legittimo, essa può essere affine della tutela con ricorsi amministrativi. Un argomento importante a favore della soluzione affermativa viene tratto dalla legge 7 agosto 1990, n.241: essa, introducendo (particolarmente agli artt. 7 ss.) i ai aa serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dall'inizio del procedimento amministrativo, ha assegnato rilevanza all'interesse legittimo prescindendo del tutto sia dalla impugnazione di un provvedimento, sia addirittura dalla configurabilità di una lesione all'interesse del cittadino. Inoltre, alla luce di questa disciplina, l'interesse legittimo si presenta come figura 'attiva', caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sull'azione amministrativa.

§ 6. Quale 'interesse' nell'interesse legittimo? L'identificazione del `bene della vita'.

L'interesse legittimo è figura di diritto sostanziale. L'interesse legittimo i

L’interesse legittimo è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse ancora prima, quando si realizzano i presupposti per il procedimento (si pensi, ancora, al caso del silenzio-rifiuto). Perché nasca un interesse legittimo non è sufficiente che vi sia un'astratta titolarità di un potere, ne e necessario che il potere sia già stato esercitato: bisogna che sussistano le condizioni in presenza delle quali l'esercizio del potere sia doveroso. Non assume importanza, a questo proposito, che il cittadino rispetto al potere dell'Amministrazione possa derivare una posizione di vantaggio o invece di svantaggio. Questo secondo ambito è più limitato: le parti necessarie nel processo amministrativo vengono individuate in base agli effetti prodotti—dal provvedimento lesivo da impugnare (Cfr.infra X, § 2). Una volta stabilito che l'interesse legittimo è una figura di diritto sostanziale, va però chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel 'bene della vita' che costituisce una componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. In particolare si tratta di capire in che cosa vada identificato il bene della vita:

c) Il 'bene della vita' non può certo identificarsi con un 'interesse alla legittimità dell'azione amministrativa'. Tuttavia, se la tutela giurisdizionale si realizza attraverso la contestazione della della legittimità dell'azione amministrativa, non è detto che l'interesse garantito si risolva in quello alla legittimità dell'azione stessa.

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La legittimità dell'azione amministrativa non è essa stessa un 'bene della vita'. d) L’interesse legittimo viene spesso configurato con una dissociazione tra due

ordini di interessi: sarebbero configurabili un interesse materiale, che è proprio del titolare dell'interesse legittimo, ma che esorbita dalla rilevanza riconosciuta dall'ordinamento all'interesse legittimo stesso, e un interesse diverso (l'interesse legittimo vero e proprio), di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto o il substrato 'economico', e che sarebbe, questo si passibile di tutela. Si pensi, per questo aspetto, al caso di un concorso pubblico: il concorrente che partecipa al concorso è senz'altro titolare di un interesse legittimo rispetto agli atti del concorso. Questo interesse, però, secondo la tesi in esame, non coinciderebbe con l'interesse materiale del concorrente all'esito positivo del concorso e all'assunzione, perché la tutela dell'interesse legittimo non realizza il soddisfacimento diretto di tale pretesa (nel caso di lesione, se il ricorso è accolto, il giudice annulla gli atti illegittimi, ma non dispone l'assunzione del ricorrente), ma si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano pregiudicato il concorrente. Se il concorrente non vince il concorso, ma non risulta compiuta dall'Amministrazione alcuna irregolarità, il suo interesse legittimo è ugualmente soddisfatto: non vi è stata, infatti, alcuna lesione di esso, anche se l'interesse materiale non è certo soddisfatto. L'interesse materiale costituirebbe perciò solo un presupposto di fatto, o il 'substrato economico' dell'interesse legittimo; quest'ultimo, a sua volta, si caratterizzerebbe comeposizione 'strumentale', rispetto all'interesse materiale. In questo modo, però, il 'bene della vita', nell'interesse legittimo, rimarrebbe ancora in ombra (perché in definitiva sarebbe distinto dalla posizione giuridica garantita dall'ordinamento) o, tutt'al più, si tradurrebbe solo in una serie di utilità secondarie e puramente strumentali (la partecipazione al concorso, nell'esempio appena proposto).

e) Una diversa concezione sostiene che l'interesse c.d. materiale non va considerato come un elemento pregiuridico, estraneo all'interesse legittimo, ma costituisce là componente essenziale di quest'ultimo, perché identifica proprio il 'bene della vita' cui l'interesse legittimo è funzionale. Di conseguenza il concorrente che impugni l'esito negativo dal concorso fa valere il suo interesse all'esito positivo del concorso, e non un interesse spurio o secondario. La legge, nel caso dell'interesse legittimo, non garantisce quindi la rea- lizzazione del bene della vita per iniziativa autonoma del suo titolare, (come invece vale, in genere, per il diritto soggettivo): ne garantisce una tutela modellata sul potere dell'Amministrazione. L'interesse legittimo, per questo aspetto, può essere accostato a una 'chance' che sia riconosciuta dall'or- dinamento.

§ 7. Interessi legittimi e diritti soggettivi.

Il rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo è al centro delle riflessioni della dottrina e della giurisprudenza.

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I c.d. diritti in attesa di espansione, sono diritti consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo, per effetto di un determinato provvedimento amministrativo con effetti costitutivi. La degradazione in genere veniva ricondotta a un carattere del provvelimento amministrativo,Ta–autoritatività, che che determinerebbe l’estinzione del diritto soggettivo e quindi la sua trasformazione in interesse legittimo. La teoria della degradazione non è però accettabile. In altre parole, né si verifica una 'degradazione' del diritto soggettivo in interesse legittimo, né tanto meno è sostenibile che tale 'degradazione' sia determinata dal provvedimento amministrativo. Che non vi sia una 'trasformazione' del diritto soggettivo in interesse legittimo è dimostrato dal fatto che, nell'esempio proposto da ultimo, coesistono insieme il diritto soggettivo e l'interesse legittimo: l'interesse legittimo rispetto al potere espropriativo, il diritto soggettivo ad ogni altro effetto. Che poi la configurabilità di un interesse legittimo non sia determinata dall'emanazione del provvedimento amministrativo è dimostrato dal fatto che il proprietario rimane tale fino al decreto di esproprio, ma già prima del decreto è titolare di un interesse legittimo in relazione al potere espropriativo che viene esercitato, tant'è vero che a tutela di tale interesse può impugnare altri atti (come la dichiarazione di pubblica utilità) e intervenire nel relativo procedimento.

§ 8. Interessi legittimi e risarcimento del danno.

Nella discussione sul rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo ha avuto un particolare rilievo la questione del risarcimento dei danni cagionati ad interessi legittimi: si tratta quindi di danni provocati da provvedimenti amministrativi o dal silenzio dell'Amministrazione. Tuttavia anche il riconoscimento del carattere sostanziale dell'interesse legittimo non comportava sempre la conclusione che la lesione di un interesse legittimo fosse risarcibile:

a) Fino alla fine degli anni '90, la giurisprudenza dei giudici civili (ai quali spettava decidere le vertenze risarcitorie: cfr. supra III, 55), ammetteva una responsabilità civile dell'Amministrazione solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo, sulla base di una lettura dell'art. 2043 C.c. che identificava il «danno ingiusto» passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti soggettivi. Pertanto, se il danno era arrecato a un interesse legittimo, si escludeva un diritto al risarcimento. Di conseguenza, per esempio, la Cassazione negava al cittadino il risarcimento per i danni provocati da un diniego illegittimo di concessione edilizia, e ciò anche se il diniego Fosse annullato dal giudice amministrativo. Solo se il provvedimento illegittimo aveva inciso su un diritto soggettivo preesistente estinguendolo (cfr. § 7), allora la conclusione poteva essere diversa. Applicando questo schema, il risarcimento del danno causato da provvedimenti amministrativi sarebbe staio possibile solo se la posizione del cittadino fosse

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stata un diritto soggettivo 'fin dall'origine' (ossia, prima dell'esercizio di quel potere da parte dell'amministrazione); non sarebbe stato possibile, invece, se la posizione fosse stata solo un interesse legittimo. Inoltre, seguendo lo stesso schema, per il risarcimento sarebbe stato sempre necessario l'annullamento del provvedimento lesivo: solo l'annullamento, infatti, poteva 'ripristinare' il diritto soggettivo su cui aveva precedentemente inciso il provvedimento. Una volta verificatesi tutte queste condizioni (l'annullamento del provvedimento lesivo; là configurabilità di un` pregiudizio a un diritto soggettivo), il risarcimento sarebbe spettato, senza la necessità di verifiche concernenti l'elemento soggettivo (la colpa o il dolo) della condotta lesiva. All'obiezione che in questo modo sarebbe stato ignorato un elemento per la responsabilità, necessario ai sensi dell'art. 2043 c.c., la Cassazione aveva replicato che, data l'illegittimità del provvedimento (accertata nella pronuncia di annullamento), la colpa dell'Amministrazione sarebbe stata «in re ipsa» e, quindi, non avrebbe chiesto ulteriori accertamenti. Si noti che in questo modo la giurisprudenza non delineava solo una disciplina del risarcimento dei danni cagionati da provvedimenti amministrativi, ma ricavava da questa disciplina anche una regola pratica sul rapporto fra 1e giurisdizioni. Se il risarcimento doveva essere preceduto dall'annullamento del provvedimento lesivo, allora risultava necessario prima esperire l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo.

b) La posizione della giurisprudenza era quindi ampiamente negativa riguardo alla risarcibilità degli interessi legittimi. Il risarcimento del danno causato ad interessi legittimi era tendenzialmente escluso; il risarcimento era ammesso in genere solo per la lesione di un diritto soggettivo. Questa posizione, benché a lungo criticata dalla dottrina, fu abbandonata dalla Cassazione solo con la sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, 500. Nel suo intervento la Cassazione riconosceva espressamente la natura so- stanziale dell'interesse legittimo e rilevava la coerenza fra tale natura sostan- ziale e la possibilità del risarcimento, nel caso–di lesione da- parte dell'Ammi- nistrazione. Nello stesso tempo, però, sottolineava la specificità dell'interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era sufficiente la lesione dell'interesse legittimo in quanto tale, ma era necessaria anche una lesione «al bene della vita» correlato all’interesse, bene della vita inteso sempre dalle Sezioni Unite come utilità 'finale' (cfr. supra § 6). In concreto quando l'interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio che il cittadino intende conservare nei confronti dell'Amministrazione che esercita il suo potere, il danno risarcibile si identifica col sacrificio della posizione di vantaggio (= bene della vita) ad opera del provveditro ingiustamente. Questo è il caso dei c.d. interessi `oppositivi', ossia degli interessi legittimi che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale. Invece se l'interesse legittimo inerisce alla pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o una posizione di

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vantaggio (c.d. interesse pretensivo), un danno risarcibile si configura concretamente solo se la pretesa del cittadino, stilla base di un giudizio 'prognostico', sarebbe stata destinata, secondo un criterio di normalità, ad ottenere un esito positivo. Si noti che, in questo quadro, viene meno la necessità di subordinare l'azione per danni al previo annullamento del provvedimento amministrativo. Tale necessità si ricavava, secondo l'interpretazione precedente, dalla necessità dell'annullamento del provvedimento lesivo: secondo le Sezioni unite, per il risarcimento dei danni era richiesto l'accertamento della illegittimità del provvedimento, non più il suo annullamento. La Cassazione, nell'ammettere la possibilità del risarcimento per lesioni di interessi legittimi, precisò che in questo caso si doveva applicare pienamente il modello della responsabilità extracontrattuale previsto dall'art. 2043.

c) Alla pronuncia della Cassazione del 1999 fecero seguito, l'anno successivo, le disposizioni che estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie (art. 7, legge n. 205/2000; cfr. infra, § 2). I giudici amministrativi, nelle loro decisioni in tema di risarcimento dei per lesioni a interessi legittimi, hanno confermato in pieno il principio della risarcibilità. Nello stesso tempo, però, hanno espresso indirizzi diversi sul modello di responsabilità da applicare (se contrattuale o extracontrattuale), con riflessi importanti sulla rilevanza e sulla prova dell'elemento soggettivo e sulla disciplina della prescrizione. Hanno messo in discussione le tesi della Cassazione sul rapporto fra l’annullamento dell'atto e la tutela risarcitoria, sostenendo in genere che il risarcimento presuppone l'annullamento dell'atto lesivo (cfr. infra IX, § 4). Anche sulla necessità di identificare una lesione al bene della vita sono emerse posizioni nuove: alcuni giudici amministrativi hanno ammesso il risarcimento anche nel caso di ritardo nell'emanazione del provvedimento favorevole spettante al cittadino, o nel caso in cui l'illegittima esclusione dal procedimento (per esempio, da una gara d'appalto) avesse pregiudicato la possibilità di un esito favorevole, probabile ma non certo. In queste situazioni la lesione dell'interesse legittimo non, sembra pregiudicare il bene della vita, per lo meno se inteso come utilità 'finale'. La lesione dell'interesse legittimo rappresenterebbe così una condizione sufficiente per ammettere un diritto al risarcimento del pregiudizio arrecato. Alcuni giudici amministrativi hanno anzi ritenuto che anche solo il ritardo nell'adozione di un provvedimento, se comporti pregiudizi possa giustificare una pretesa risarcitoria, indipendentemente dal fatto che il cittadino avesse titolo ad ottenere un provvedimento favorevole.

§9. Interessi legittimi e interessi semplici.

Dal novero delle posizioni soggettive istituzionalmente garantite nel nostro ordinamento rimangono estranei i c.d. interessi semplici. In generale essi vengono

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individuati in via negativa: corrispondono agli interessi che non assurgono né al livello dei diritti soggettivi, né al livello degli interessi legittimi. Sono interessi semplici, per esempio, gli interessi dei cittadini che non risultino 'differenziati' (cfr. § 2): fra essi la giurisprudenza include, in genere, gli interessi dei cittadini rispetto alle modalità di un servizio pubblico reso alla collettività. La tutela degli interessi semplici è prevista solo in casi eccezionali, da disposizioni che hanno una portata tassativa (cfr., per esempio, infra IX, §1, a proposito delle azioni popolari). La discussione ha riguardato gli interessi c.d. collettivi o di categoria, con riferimento alla possibilità che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettività la categoria. Considerare l'interesse di categoria come un interesse legittimo che l'associazione di categoria faccia valere come proprio sembra incompatibile con il carattere 'soggettivo' (o personale) dell'interesse legittimo (Cfr. § 4) nel caso dell'interesse di categoria l'associazione farebbe valere infatti un interesse che non sarebbe direttamente proprio, ma che sarebbe piuttosto degli associati e solo di riflesso coinvolgerebbe, l'associazione. La giurisprudenza amministrativa, da ultimo, ha cercato di valorizzare il rilievo, anche costituzionale, del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarità dell'interesse di categoria, consentendo ad esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo. La discussione più accesa ha riguardato, però, gli interessi diffusi, che corrispondono all'interesse generale dei cittadini a certi beni comuni, come l'ambiente, ecc. (cfr. supra § 4), e per i quali la giurisprudenza in passato aveva escluso ogni tutela, argomentando proprio sulla loro distinzione dagli interessi legittimi (cfr. Cass., sez. un., 8 maggio 1978, n. 2207; Cons. Stato, ad. plen., 19 ottobre 1979, n. 24). Oggi alcune disposizioni speciali ammettono la tutela di determinati interessi diffusi, demandandola però non, al singolo cittadino interessato, bensì a particolari associazioni. In questi casi, però, l'intervento legislativo non ha reso l'associazione titolare di un interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale, ma ha operato solo sul piano processuale, attribuendo all'associazione una particolare legittimazione, che le consente di far valere anche interessi ulteriori rispetto aí propri interessi legittimi. L'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241 garantisce la partecipazione nel procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati costituiti a tutela di interessi diffusi. Nel caso dell'interesse collettivo la legittimazione è riconosciuta all'associazione che rappresenta la collettività o la categoria dei cittadini interessati e si cumula con quella del singolo cittadino interessato: è una legitimazione 'aggiuntiva'. Invece nel caso dell'interesse diffuso la legittimazione all’azione dell'associazione non è fungibile con quella del cittadino, perché l'interesse diffuso, per le sue caratteristiche già richiamate, non può essere fatto valere in quanto tale in sede giurisdizionale dal singolo.

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Gli interessi fatti valere in giudizio sono designati nella legge stessa come «interessi collettivi» dei consumatori e degli queste categorie sono però intese in senso ampio, tanto che per le associazioni in questione è richiesta la dimostrazione dell’adesione di un certo numero di cittadini, ma senza riferimenti ulteriori circa l’appartenenza di essi a categorie o collettività particolari (art. 5). La tutela da parte delle associazioni non esclude quella dei singoli utenti o consumatori che siano direttamente coinvolti, ma alle associazioni sono riservate alcune azioni particolari, special- mente di tipo inibitorio che sono dirette a far cessare comportamenti lesivie ad eliminarne gli effetti dannosi su scala generale. Si tenga presente inoltre che, nel nostro ordinamento, la tutela degli interessi legittimi è assicurata, anche da disposizioni costituzionali, con riferimento ai vizi di legittimità e solo raramente è ammessa con riferimento ai vizi di merito. Nelle ipotesi in cui non sia prevista una tutela in sede giurisdizionale o in via amministrativa per i vizi di merito, non si può affermare che il cittadino, rispetto ai vizi di merito, sia carente di interesse legittimo: è titolare di un interesse legittimo che però è privo di una tutela rispetto a quei vizi. Tuttavia, spesso, in casi di questo genere, si usa descrivere la posizione del cittadino nei termini dell'interesse semplice.

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CAPITOLO V: I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

§1. Quadro generale.

La nostra Carta costituzionale ha considerato in vari punti il tema della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione. La Costituzione repubblicana intende indirizzare verso un'Amministrazione ispirata ai principi democratici e caratterizzata perciò dal superamento della tradizionale contrapposizione ed ‘estraneità’ del cittadino rispetto all’Amministrazione. Le principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti dell'Amministrazione possono essere distinte in disposizioni 'sul giudice', e in particolare sui giudici speciali (cfr. artt. 102, 108 e 111, 2° comma, Cost.), in disposizioni 'sull'azione' (artt. 24 e 113 Cost.), e in disposizioni sull'assetto della giurisdizione amministrativa (artt. 125, 100, 1° e 3° comma, 103, 1° comma, 111, 8° comma). Alcuni delle principi 'sul giudice', come l'imparzialità, e sull"azione', come la garanzia del contraddittorio, sono riconducibili inoltre al «giusto processo», considerato dall'attuale art. 111, l° comma ess., Cost. e di cui, però, è componente anche la «ragionevole durata» del giudizio (cfr. art. 111, 2° comma, Cost.). Tutte queste disposizioni non esauriscono l'ambito delle norme costituzionali rilevanti per la giustizia amministrativa: basti pensare all'incidenza che rivestono, anche rispetto alla disciplina della giurisdizione amministrativa, il principio di eguaglianza e il principio di ragionevolezza, sanciti nell'art. 3 Cost.

§ 2. I principi sul giudice.

La Costituzione considera come valori essenziali l'indipendenza, l'imparzialità e la terzietà del giudice. Questi termini non sono equivalenti. L'imparzialità e la terzietà del giudice sono considerate dall'art. 111, 2° comma, Cost.sdizionc. Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti ('imparzialità') e restando sempre in una situazione di indifferenza e di equidistanza rispetto agli interessi di cui esse siano portatrici (‘terzietà’); le parti rispetto al giudice devono essere in assoluta parità. Si tratta di principi che costituiscono uno dei nuclei del c.d. giusto processo. L' «imparzialità» e la «terzietà» richiamate nell'art. 111, 2° comma, Cost. vanno assicurate innanzi tutto rispetto all'organo giurisdizionale nella sua interezza. Vanno assicurate, inoltre rispetto ad ogni singolo componente dell'organo giurisdizionale: per questo aspetto l'imparzialità e la terzietà trovano riscontro anche nelle disposizioni degli ordinamenti processuali sulle, situazioni di incompatibilità (cfr. art. 51 c.p.c., richiamato per i giudici amministrativi dall'art. 47 reg. proc. Cons. Stato) e negli istituti dell'astensione e della ricusazione del giudice.

Nicola Prati 25

commenti (45)
fatto molto bene, grazie mille
grazie mille!!!!
ma vanno bene questi riassunti come totalmente sostitutivi del libro??
non c'è nessuno che ha preparato l'esame da qui o almeno l'ha confrontato con il libro ?
Fatto veramente bene
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