Riassunto esame di diritto internazionale (Libro consigliato: Conforti) Parte 1, Sintesi di Diritto Internazionale. Università di Torino
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Riassunto esame di diritto internazionale (Libro consigliato: Conforti) Parte 1, Sintesi di Diritto Internazionale. Università di Torino

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Riassunti degli argomenti d'esame di diritto internazionale. originali e rielaborati, libro consigliato: Conforti. Definizione di diritto internazionale, Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento ed ...
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PARTE PRIMA

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

1. Definizione di diritto internazionale.

Precisazioni terminologiche

Il diritto internazionale è l’ordinamentodella comunità degli Stati. Esso scaturisce dalla cooperazione tra gli Stati, che si impegna- no a rispettarlo con proprie norme di rango anche costituzionale. Le norme internazionali creano diritti e obblighi per gli Stati, secondo la volontà di ciascuno nelle forme previste dal diritto internazionale stes- so. Esso non regola solo i rapporti interstatali, ma tende sempre di più a disciplinare rapporti che si svolgono all’interno della comunità stata- le: economici, commerciali e sociali. A questo scopo esso viene appli- cato dagli operatori giuridici interni: innanzitutto i giudici nazionali.

Bisogna distinguere il diritto internazionale pubblico dal di- ritto internazionale privato. Quest’ultimo è costituito da quelle nor- me di diritto privato straniero che i giudici sono tenuti ad applicare, quando norme dello Stato prevedono limitazioni al proprio diritto pri- vato. Si tratta, quindi, di norme che appartengono ad ordinamenti di- versi: il primo della comunità degli Stati, il secondo dello Stato inter- no. Il diritto internazionale pubblico tende a regolare anche rapporti interni e di diritto privato, ma solo perché lo Stato traduce in norme interne le norme internazionali stipulate che trattano tali rapporti. 2. Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento

ed attuazione coattiva del diritto internazionale.

Caratteristiche dell’ordinamento internazionale sono: funzione normativa funzione di accertamento del diritto funzione di attuazione coattiva delle norme. La funzione normativa è il potere vincolante delle norme in-

ternazionali per gli Stati. Bisogna distinguere tra diritto internazionale generale (norme che si indirizzano a tutti gli Stati) e diritto interna- zionale particolare (norme che vincolano una ristretta cerchia di Stati,

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che di solito hanno partecipato alla loro formazione). Ad esempio, la Costituzione italiana (art. 10) afferma che l’ordinamento si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La Co- stituzione si riferisce alle norme consuetudinarie, formatesi nell’ambito della comunità internazionale nel tempo e attraverso l’uso continuo, di cui si può affermare l’esistenza, solo se si dimostra che sono rispettate dagli Stati per prassi costante. Questa è la consuetudi- ne, fonte di primo grado del diritto internazionale che, tuttavia, ha da- to vita sinora ad una scarsa quantità di norme. Tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle derivanti da accordi, patti, convenzioni o trattati internazionali, che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono molto numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Sono fon- te di secondo grado, poiché l’accordo è subordinato alla consuetudine, così come nel diritto interno il contratto è subordinato alla legge. Fonte di terzo grado sono i procedimenti previsti da accordi, che costituiscono norme di diritto internazionale particolare. Essi traggono la loro forza cogente dagli accordi internazionali, che li pre- vedono, e sono vincolanti solo per gli Stati aderenti agli accordi da cui promanano. Si tratta di atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle unioni tra Stati, come l’Onu, Comunità Europea, ecc. Queste or- ganizzazioni non hanno potere vincolante nei confronti degli Stati membri e normalmente emettono raccomandazioni che sono mere esortazioni. Quando gli atti di queste organizzazioni sono vincolanti, invece, essi sono fonti gerarchicamente sottoposte agli accordi, perché prendono vita proprio dall’accordo (trattato istitutivo). Lo Stato, quin- di, è vincolato alla decisione, perché si è impegnato a rispettarla con l’adesione all’accordo costitutivo dell’organizzazione. La funzione di accertamento giudiziario del diritto interna- zionale è molto più labile rispetto al diritto interno. Essa ha carattere prevalentemente arbitrale. L’arbitrato, a differenza della giurisdizione, si poggia sull’accordo delle parti diretto a sottoporre le controversie ad un giudice congiuntamente predeterminato. L’attuazionecoattiva delle norme internazionali, ovvero la repressione della violazione delle norme internazionali, si basa sull’autotutela (nel diritto interno è invece un’eccezione il farsi giusti- zia da sé). Proprio per questo si afferma che il diritto internazionale poggia su rapporti di mera forza. Queste caratteristiche hanno portano alcuni a negare la giuridi- cità del diritto internazionale, fenomeno incapace di imporsi con continuità ed efficacia al singolo Stato non osservante.

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Secondo il Conforti, la giuridicità e l’obbligatorietà del diritto internazionale risiedono nell’attività degli operatori giuridici interni, che hanno il compito istituzionale di far applicare il diritto, in primo luogo i giudici. In Italia la Costituzione (art. 10) impegna al rispetto del diritto internazionale generale; inoltre i trattati stipulati formano normalmente oggetto di legge ordinaria applicativa. Quindi, l’osservanza del diritto internazionale si basa sulla volontà degli ope- ratori giuridici interni ad adoperare i mezzi esistenti, affinché le istan- ze internazionalistiche prevalgano su quelle nazionalistiche. Secondo il Jellinek il diritto internazionale è frutto della auto- limitazione del singolo Stato, in quanto la comunità internazionale non possiede mezzi giuridici idonei per reagire in modo imparziale ed efficace alle violazioni delle norme internazionali. La cooperazione del diritto interno è indispensabile, quindi, per fare del diritto internazionale un fenomeno giuridico. E’ anche ve- ro che l’applicazione del diritto internazionale non può compromettere i valori della comunità statale costituzionalmente garantiti. Esistono quindi problemi di coordinamento tra i due ordinamenti, anche perché spesso il diritto interno appare più progredito di quello internazionale. 3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale.

Altri soggetti e presunti tali. Lo Stato viene definito in modo duplice: da una parte Stato- comunità (comunità umana stanziata su una zona della superficie ter- restre, sottoposta a leggi che la tengono unita), dall’altra Stato- organizzazione-governo-apparato (insieme dei governanti e degli organi che esercitano il potere d’imperio sui singoli associati). E’ a questa seconda accezione che spetta la qualifica di soggetto di diritto internazionale. Sono gli organi statali che, esercitando il potere di go- verno, partecipano alla formazione delle norme internazionali; è ad es- si che queste norme si rivolgono, disciplinando e limitando la loro at- tività di governo; sono unicamente gli organi statali che, con la loro condotta, possono comportare responsabilità per lo Stato. Gli organi che concorrono alla formazione dell’apparato statale non sono solo quelli di vertice, ma tutti quelli che partecipano al potere di governo nell’ambito del territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli enti pubblici minori, che, per consuetudine, sono considerati compo- nenti dell’organizzazione dello Stato soggetto di diritto internazionale.

Lo Stato organizzazione è, dunque, quell’ente rilevante per l’ordinamento internazionale, in quanto destinatario delle sue norme; per questo lo Stato può pretendere che esse vengano rispettate nei propri confronti e questo avviene finché esso eserciti effettivamente il

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proprio potere su di una comunità territoriale. Il requisito della effetti- vitàterritoriale di governo è essenziale. Per questo motivo è negata soggettività internazionale ai go- verni in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che, benché ri- conosciuti dai governi ospitanti per motivi di opportunità politica, non hanno effettiva sovranità sul territorio occupato da altro Stato. Così, ad esempio, l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina con sede a Tunisi, quando nel 1988 proclamò lo Stato della Palestina, nonostante non avesse alcuna base territoriale. La Cassazione (1985) ha sostenuto che l’Olp, e altri movimenti di li- berazione nazionale, godono di soggettività limitata allo scopo di di- scutere, su basi di perfetta parità con gli Stati territoriali, questioni relative alla autodeterminazione dei popoli da essi controllati, princi- pio ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene, invece, esclusa la soggettività piena e, quindi, vengono negate le immunità previste dal diritto internazionale e le immunità dalla giurisdizione penale riconosciuta ai capi di Stato estero. Anche oggi, nonostante il passaggio di vari territori da Israele al controllo dell’Autorità Nazio- nale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva soggettività di uno Stato palestinese. I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo mili- tare israeliano. Inoltre, gli accordi che hanno sancito questo passag- gio somigliano, più che ad accordi internazionali, ad intese intercorse con le potenze coloniali nella fase di decolonizzazione e di prepara- zione all’indipendenza definitiva. Del resto, tali accordi non sono re- gistrati presso il segretariato dell’Onu, come avviene per le intese in- ternazionali, e, inoltre, l’Anp continua ad aver, presso l’Onu lo status di osservatore e non di membro. Altro requisito necessario ai fini della soggettività internaziona- le è l’indipendenza o sovranità esterna, che si ha quando un organi- smo di governo non dipende da alcun altro Stato. Non hanno tale caratteristica gli Stati membri di Stati federali che, quindi, non sono soggetti di diritto internazionale, benché a volte possano essere autorizzati dal potere centrale a concludere accordi. Diverso è il caso della Confederazione, ovvero l’unione tra Stati indipendenti e sovrani, creata soprattutto a scopi di difesa, con un organo rappresentativo di tutti gli Stati (Dieta) che possiede ampi po- teri in materia di politica estera. In definitiva, è indipendente e sovrano lo Stato il cui ordina- mento sia originario, tragga forza giuridica da una Costituzione pro- pria e non dall’ordinamento e dalla Costituzione di altro Stato. Non diminuisce la soggettività la dimensione anche minima del territorio. Fanno eccezione i governi fantoccio, che, pur se caratterizzati da isti- tuzioni indipendenti e originarie, di fatto sono soggetti all’ingerenza di altri Stati; essi, quindi, non hanno soggettività internazionale.

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Non occorre alcun riconoscimentoufficiale da parte della co- munità degli Stati per divenire soggetto internazionale. Lo è automati- camente ogni organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale. Il riconoscimento di uno Stato nei confronti di un altro Stato è un atto lecito ed è altrettanto lecito il non-riconoscimento. Per il diritto internazionale sono atti che non producono conseguenze giuridiche, essendo comportamenti della sfera politica. Il riconoscimento è un atto politico, indicativo unicamente della volontà di un Paese di avviare rapporti diplomatici con un altro Paese e di stringere relazioni ami- chevoli e collaborazioni mediante la conclusione di accordi. (La Corte d’Appello americana, con una sentenza del 1992, ha rifiutato di con- siderare estinto un trattato con Taiwan, Stato non più riconosciuto dagli Usa dal 1979, ma comunque dotato degli attributi statali di ter- ritorio, popolo, Governo, rapporti internazionali). Gli Stati preesistenti non possono esercitare col riconoscimento una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale nei confronti di una nuova organizzazione di governo, che si è affermata con i caratteri della effettività e dell’indipendenza. E anche se alla manifestazione o meno del riconoscimento, oggi come in passato, è stato dato valore di giudizio e ideologico (non democraticità, violazio- ne di diritti umani, non riconoscimento del valore della pace), tutto ciò non si è mai tradotto in norme internazionali, perché gli Stati non han- no mai trovato accordo sui valori da porre a base di una codificazione o di una stabilizzazione consuetudinaria del riconoscimento.

Un tentativo di trovare queste norme è stato fatto con le due di- chiarazioni di Bruxelles (1991) in cui la Comunità Europea ha posto una lunga serie di condizioni per il riconoscimento dei Paesi dell’ex Unione Sovietica e dell’ex Jugoslavia.

Ci si chiede se, oltre all’effettività e all’indipendenza, occorrano altri requisiti affinché lo Stato acquisti personalità internazionale, come nel caso delle dichiarazioni di Bruxelles. Bisogna dire che gli Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo Stato di non costituire una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che esso goda del consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti uma- ni; questi requisiti, quindi, se mancanti, dovrebbero anche essere mo- tivo di perdita della personalità internazionale. Ma, di fatto, nel conte- sto mondiale attuale questi requisiti, mai ufficializzati, sono validi so- lo per l’instaurazione di rapporti amichevoli. Inoltre, non sono pochi gli Stati autoritari e inosservanti dei diritti umani, ma che hanno rap- porti costanti con Stati democratici. Anzi, si può affermare che la ri- chiesta di tali requisiti non condiziona, ma presuppone la personalità giuridica dello Stato stesso.

Si discute poi della soggettività o meno del Governo o del par- tito insurrezionale. Gli insorti non possono essere soggetti di diritto

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internazionale, ma solo sudditi ribelli, verso i quali il Governo legitti- mo può prendere i provvedimenti che ritiene opportuni. Ma, se essi dovessero riuscire a prendere il controllo effettivo di una parte di terri- torio, in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale di Stato, alla quale non si può negare soggettività, anche se la rivolta poi dovesse fallire. E’, dunque, l’effettivo controllo del territorio il requi- sito richiesto per la personalità giuridica internazionale.

Il moltiplicarsi di norme convenzionali che obbligano gli Stati a

tutelare i diritti fondamentali dell’uomo fa propendere gran parte della dottrina per l’esistenza di altri soggetti di diritto internazionale oltre agli Stati; questi soggetti sarebbero, sia pure limitatamente, le persone fisiche o quelle giuridiche, in quanto titolari di veri e propri diritti in- ternazionalmente riconosciuti. A suffragare questa tesi sta il fatto che, sempre più spesso, è concesso all’individuo ricorrere presso organi in- ternazionali (potere di azione) per vedere riconosciuto un proprio di- ritto. Allo stesso modo, esistono tanti trattati che disciplinano vari a- spetti della vita economica e sociale interindividuale. Anche nel diritto consuetudinario vi sono numerosi esempi per sostenere la personalità internazionale degli individui: si pensi ai crimini di guerra, contro la pace e la sicurezza dell’umanità (crimina juris gentium), per i quali uno Stato può esercitare la propria potestà punitiva a difesa di prero- gative nazionali, ma che si riflettono sull’individuo.

La dottrina contraria a questa teoria afferma che non si nega che gli individui possano essere titolari dei suddetti diritti, ma se ne contesta la natura internazionale. Destinatari delle norme consuetudi- narie o pattizie che si rivolgono all’individuo rimangono sempre e sol- tanto gli Stati. L’obbligo per lo Stato di trattare l’individuo secondo criteri umanitari sussisterebbe solo nei confronti di tutti gli Stati (dirit- to consuetudinario) o degli Stati contraenti (diritto convenzionale). Solo nell’ambito dei singoli Stati, e solo se questi facciano onore agli obblighi assunti, inserendoli nel loro diritto interno, si potrebbe pro- durre una situazione giuridica individuale corrispondente a quanto previsto sul piano interstatale.

La destinazione individuale di molte norme internazionali e il potere d’azione riconosciuto alla persona sul piano interstatale non sono sufficienti ad individuare una personalità del singolo sul piano dell’ordinamento internazionale, il quale è una comunità di governanti e non di governati. Questi ultimi rimangono sottoposti allo Stato, la cui collaborazione è essenziale perché si raggiungano gli obiettivi in- dividuali che le norme internazionali si propongono. Inoltre, l’individuo non ha possibilità di avvalersi direttamente di mezzi inter- nazionali coercitivi per costringere gli Stati a rispettare i suoi diritti.

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Neanche le minoranze etniche possono assurgere a soggetti di diritto internazionale, nonostante numerose norme riconoscano e tute- lino i loro diritti. Non vi sono oggi strumenti di azione diretta.

Si parla poi, spesso, di diritti dei popoli (autodeterminazione, disporre autonomamente delle proprie risorse, ecc.), ma il termine po- polo è un modo enfatico per indicare lo Stato che è l’effettivo titolare del diritto. Tuttavia, vi sono una serie di norme internazionali che tute- lano il popolo rispetto all’apparato che lo governa. Queste norme si ri- ducono all’unico principio della autodeterminazione dei popoli. Es- so è una regola di diritto positivo che ha acquistato carattere consue- tudinario ed è stato posto alla base della Carta dell’Onu. La Corte In- ternazionale di Giustizia ne ha riconosciuto l’esistenza come principio consuetudinario in due pareri richiesti dall’Assemblea Generale (1971, Namibia; 1975, Sahara occidentale) e in una sentenza (1995, Timor Est) che lo definisce uno dei principi essenziali del diritto in- ternazionale contemporaneo. Tuttavia, esso è un principio che oggi ha ancora un’applicazione ristretta, per lo più a quei popoli sottoposti ad un Governo straniero, a dominazione coloniale, a territori conquistati e occupati con la forza (autodeterminazione esterna). Il diritto di au- todeterminazione consiste nel riconoscere la libera scelta che un popo- lo può fare per uscire dal dominio straniero e divenire indipendente, associarsi o integrarsi ad altro Stato indipendente, ecc.

Diversamente non può considerarsi di diritto internazionale il principio di autodeterminazione interna, cioè non si può pretendere che ogni Governo sia riconosciuto e liberamente scelto dalla maggio- ranza dei sudditi come obbligo di diritto internazionale. Pur essendo un principio sempre più spesso propugnato, tuttavia esso non è, allo stato attuale dei fatti, un principio generale: nella comunità internazio- nale esistono governi non democratici che spesso godono dei favori proprio di quegli Stati che propugnano i valori democratici.

In definitiva, il diritto internazionale generale impone allo Stato,

che governa un territorio non suo, di consentirne la autodeterminazio- ne. In caso di violazione, la comunità internazionale può adottare mi- sure sanzionatorie. Di conseguenza appare lecito l’appoggio ai movi- menti di liberazione nazionale. Comunque, non si può parlare di di- ritto soggettivo internazionale dei popoli all’autodeterminazione, dato che i rapporti intercorrono unicamente tra Stati. E’ nei confronti della comunità internazionale che un certo Governo ha l’obbligo di consen- tire l’autodeterminazione; allo stesso modo, è nei confronti della co- munità internazionale che gli Stati hanno l’obbligo di negare efficacia extraterritoriale agli atti di governo compiuti nel territorio dominato. Non si può invece ammettere l’ipotesi di rapporti giuridici internazio- nali tra il popolo in lotta ed il Governo straniero occupante, a meno

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che il movimento di liberazione non sia riuscito a riassumere il con- trollo effettivo di una parte del territorio.

A differenza del passato, non si può più negare piena personali- tà alle organizzazioni internazionali (associazioni tra Stati) dotate di organi per il perseguimento di interessi comuni. Esse stipulano accordi che producono diritti e obblighi per le organizzazioni stesse, ma che non hanno effetti nella sfera giuridica degli Stati membri. A riprova di ciò, quando uno Stato non membro vuole concludere un’intesa con l’organizzazione, ma coinvolgendo anche gli Stati membri, deve ri- chiedere la partecipazione diretta all’atto di questi ultimi. Quindi l’organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale vincolato dalle norme generali del diritto internazionale, dal suo atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte.

La personalità internazionale delle organizzazioni non va confu- sa con la personalità giuridica di diritto interno che esse posseggo- no nei singoli Stati membri in cui operano, secondo le regole stabilite nello Statuto. Così, ad esempio, la Carta delle Nazioni Unite stabilisce che l’Onu, nel territorio di ogni Stato membro, gode della personalità giuridica necessaria per l’esercizio delle sue funzioni e per il conse- guimento dei suoi fini. Nel caso, invece, di attività in uno Stato terzo, non vincolato dal trattato istitutivo, si applicano le norme interne di quello Stato sulla capacità giuridica degli enti collettivi stranieri.

Altro problema nasce per l’eventuale responsabilità solidale degli Stati membri per le obbligazioni contratte dalle organizzazioni. In caso l’accordo istitutivo tratti la questione, si applicano le relative regole (il trattato Ce esclude la responsabilità solidale degli Stati membri); in caso contrario sembra giusto applicare la regola della re- sponsabilità solidale, affermata da alcune sentenze, in base ai principi generali di diritto, per i quali chi si impegna in affari di natura econo- mica deve rispondere delle obbligazioni che ne derivano.

La Chiesa cattolica è ente indipendente. La sua personalità in- ternazionale si concretizza nel potere di concludere accordi e, data l’esistenza dello Stato della Città del Vaticano, in tutte le situazioni giuridiche che presuppongono il governo di una comunità territoriale.

La personalità non può invece concedersi al Sovrano Ordine Militare Gerosolimitano di Malta, un tempo collegato alla comunità internazionale per aver avuto sovranità su Rodi e Malta, oggi, invece, organismo puramente assistenziale. 4. Il diritto internazionale generale.

La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi.

Le norme di diritto internazionale generale hanno natura con- suetudinaria e vincolano tutti gli Stati.

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La consuetudine è caratterizzata dal comportamento uniforme, costante e ripetitivo (diuturnitas o prassi) da parte della generalità degli Stati, accompagnato dalla convinzione della sua obbligatorietà e necessità o doverosità sociale (opinio juris sive necessitatis). La cri- tica a questa concezione dualistica basa la consuetudine sulla sola prassi; ammettere anche il secondo aspetto, vorrebbe dire per lo Stato incorrere in un errore: coscienza di un’obbligatorietà giuridica non an- cora esistente. Di fatto, la giurisprudenza internazionale e interna si ri- ferisce sempre ai due elementi. A conferma di questo vi è anche il comportamento degli Stati che, quando non vogliono che la sola prassi crei nuovo diritto, si affrettano a dichiarare che un certo comporta- mento, che intendono tenere, è dettato da sole ragioni di cortesia o che esso non è idoneo a creare un precedente per la formazione di una nor- ma consuetudinaria o per l’abrogazione di una norma preesistente (de- suetudine). I cerimoniali e gli usi di cortesia, quindi, non si concreta- no in consuetudini, in quanto, pur se dotati di diuturnitas, gli Stati non sono convinti della loro obbligatorietà. In tal senso, la Cassazione pe- nale a Sezioni Unite (1955) ha dichiarato che l’estensione delle im- munità diplomatiche al personale di servizio delle ambasciate e ai fa- miliari del diplomatico rappresenta una consuetudine internazionale a titolo di pura cortesia, ma, mancando l’opinio juris sive necessitatis, non costituisce obbligo internazionale. Inoltre, l’indagine sull’opiniojuris sive necessitatis serve per accertare se in un determinato trattato siano presenti norme di diritto generale (consuetudine confermata dall’accordo) o norme di diritto convenzionale (regole nuove limitate ai rapporti tra i contraenti). L’elemento dell’opiniojuris sive necessitatis è rilevante anche per stabilire se lo Stato vuole modificare il diritto consuetudinario esi- stente, affermando una nuova consuetudine o una desuetudine, o se sia incorso in un illecito internazionale. Il Conforti risponde che un Go- verno può violare il diritto consuetudinario (c’è sempre una violazione iniziale alla nascita di una nuova consuetudine), se dimostra che detta violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale. Per quanto riguarda l’esistenza dell’elemento della diuturnitas, occorre un certo tempo, più o meno lungo, per la formazione della consuetudine. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo atteggiamento nella comunità internazionale. Non esistono, invece, consuetudini istantanee, poiché mancano i caratteri di stabili- tà e ripetitività richiesti dal diritto non scritto. Alla formazione della consuetudine possono concorrere non solo organi detentori del potere estero con atti esterni (trattati, note di- plomatiche, comportamenti in seno ad organismi internazionali), ma anche altri organi con atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi).

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Un ruolo decisivo è ricoperto dalla giurisprudenza che può contribuire notevolmente all’evoluzione del diritto consuetudinario (es.: passag- gio dalla immunità assoluta degli Stati esteri dalla giurisdizione civile alla solo immunità pubblica e non anche privatistica). Le corti posso- no contribuire all’identificazione delle cause di estinzione e di nullità dei trattati, promuovendo la difesa di valori, tutelati costituzionalmen- te dall’ordinamento interno e diffusi nella generalità dei Paesi, anche a livello internazionale. Laconsuetudine si impone a tutti gli Stati (anche quelli di nuova formazione), abbiano o meno partecipato alla sua formazione. Gli Stati nati dalla decolonizzazione hanno contestato il vecchio dirit- to consuetudinario, poiché formatosi in epoca coloniale e rispondente ad interessi diversi dai nuovi. Da qui la pretesa di ritenere cogenti solo le norme consuetudinarie liberamente accettate. Secondo Conforti bisogna distinguere la contestazione fatta dal singolo Stato (persistent objector), da quella di un gruppo di Stati. Nel primo caso, la contestazione, anche se ripetuta, è irrilevante, né per l’applicabilità occorre la prova dell’accettazione, altrimenti si ne- gherebbe l’esistenza di un diritto generale valido per tutti. Del resto lo Stato singolo non chiede l’inopponibilità nei suoi confronti di una consuetudine già formata, ma vuole impedirne la formazione o negare che questa sia avvenuta. Nel caso di contestazione fortemente e ripetu- tamente espressa da un gruppo nutrito di Stati, la consuetudine non può considerarsi esistente nei loro confronti e, quindi, non è applicabi- le. Ma, prima di giungere alla conclusione dell’inesistenza, l’interprete deve sforzarsi di salvare la norma consuetudinaria contestata, rifacen- dosi a principi giuridici comuni anche generalissimi. E’ da respingere l’opinione di gran parte degli Stati in svilup- po, maggioranza nell’Onu, che, riferendosi alla grande produzione di risoluzioni e raccomandazioni a carattere universale da parte degli or- gani delle Nazioni Unite, parlano di formazione quasi legislativa del nuovo diritto internazionale generale e consuetudinario. Queste risolu- zioni non hanno forza vincolante e i comportamenti in esse contenuti diventano cogenti solo se confermati dalla diuturnitas e dall’opinioju- ris sive necessitatis o se sono trasferite in convenzioni internazionali. E’ da ammettere, poi, l’esistenza di consuetudini particolari (di natura locale o regionale). Si tratta di diritto non scritto formatosi per modificare o abrogare, norme poste da un determinato trattato. La fattispecie avviene in caso di accordi istitutivi di organizzazioni inter- nazionali, quando i contraenti o gli organi dell’organizzazione danno vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite e ba- sate sul diritto generale. Le consuetudini particolari non possono mo-

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dificare o abrogare patti quando l’organizzazione è dotata di organi- smi che controllano il rispetto del trattato istitutivo (es.: Ce).

In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre dall’uniformità dei comportamenti degli Stati contraenti di un trattato o di un’area geografica, senza che sia necessario indagare se il singolo Stato abbia effettivamente partecipato alla formazione della stessa. Si parla invece di reciprocità, e non di consuetudini particolari, in caso di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da trattati o da vincoli geografici e di altra natura.

Alle norme consuetudinarie generali è applicabile l’analogia,

interpretazione estensiva che applica una norma ad un fatto nuovo che essa non contempla, ma i cui caratteri essenziali sono simili al vecchio caso. (es.: applicazione delle norme sulla navigazione marittima alla navigazione cosmica).

5. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tra le altre fonti non scritte, l’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia dell’Onu annovera anche i principi gene- rali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Si tratta di una fonte applicabile al caso concreto, utilizzabile dove manchino norme patti- zie e consuetudinarie. E’ in pratica una sorta di analogia juris, che, sulla base di principi giuridici secolari, colma le lacune del diritto, da effettuare dopo aver esperito un’attenta analisi della normativa inter- nazionale esistente. A parte le polemiche suscitate sul significato della definizione “Nazioni civili” ritenuta offensiva per i Paesi del Terzo Mondo, un problema deriva dal fatto che si tratta di principi estratti non dal diritto internazionale vigente, ma prelevati dall’ordinamento interno degli Stati. Dunque, per essere sentiti come obbligatori e ne- cessari a livello internazionale, questi principi devono essere osservati nella gran parte degli Stati, raffigurando valori e comportamenti con- siderati necessari anche sul piano internazionale. In sostanza, si tratta di un particolare insieme di norme consuetudinarie internazionali, ri- spetto alle quali la diuturnitas è data dalla costante applicazione all’interno dei singoli ordinamenti e l’opiniojuris sive necessitatis è data dalla considerazione di tutti gli organi dello Stato che esse abbia- no valore universale e, quindi, siano applicabili in ogni ordinamento, anche in quello internazionale.

Dunque, il principio generale di diritto comune è uniformemen-

te seguito. Ciò vuol dire che, in quanto prassi, il giudice di uno Stato può applicarlo anche quando esso non sia presente nel proprio ordi- namento, sempre che in esso sia prevista l’osservanza del diritto inter-

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nazionale. Ad esempio, in Italia, in base all’art. 10 Cost., una legge nuova contraria al diritto internazionale generale provoca l’illegittimità costituzionale della norma interna e tale conseguenza vi sarà anche in caso di contrarietà ad un principio generale di diritto ri- conosciuto dalle Nazioni civili. 6. Altre presunte norme generali non scritte. Parte della dottrina (Quadri) pone al di sopra delle norme con- suetudinarie un’altra categoria di norme generali non scritte, i cosid- detti principi, generali convinzioni costituzionali, espressione imme- diata e diretta del corpo sociale, che caratterizzano l’intera comunità internazionale, pur essendo state imposte da forze prevalenti in un da- to momento storico. Sarebbero fonti primarie. Tra esse si distinguono: principi formali (sono due, consuetudo est servanda e pacta sunt servanda) che propongono una diversa ge- rarchia delle fonti di diritto internazionale, principi formali (1° grado), consuetudine e accordi (2° grado); principi materiali che disciplinano direttamente i rapporti tra gli Stati nel modo in cui le forze prevalenti indirizzano le scelte in determinati settori dei rapporti internazionali.

La critica a questa posizione, pur ammettendo il ruolo di primo piano delle grandi Potenze nella formazione del diritto internazionale, afferma che la norma esiste solo se, alla iniziale imposizione, segue la stabilità, la continuità e la reiterazione degli Stati, accompagnate dal convincimento della doverosità sociale del comportamento.

Si discute se sia fonte (in fase interpretativa) di norme interna- zionali l’equità, ovvero il comune sentimento del giusto e dell’ingiusto. A parte la possibilità di utilizzare l’equità come mero strumento interpretativo secundum legem, è da negare la qualifica di fonte, sia nel caso di equità contraria alla consuetudine e alle norme pattizie, sia nel caso di equità diretta a colmare le lacune del diritto in- ternazionale, poiché, se la volontà degli Stati è evidentemente diretta a non istituire diritti e obblighi nei loro rapporti, questi non possono es- sere creati attraverso l’equità. Spesso sia le corti interne che interna- zionali hanno emesso decisioni sulla base di considerazioni di equità, ma di sovente sono state smentite dalla prassi successiva. 7. Inesistenza di norme generali scritte. Il valore degli accordi di codificazione. Con la nascita dell’Onu è stata avviata un’opera di codificazio- ne che si è tramutata in una serie di trattati multilaterali. Non esisten- do nella comunità internazionale un’autorità dotata di poteri legislati-

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vi, la scelta pattizia era l’unico strumento per trasformare il diritto non scritto in diritto scritto. L’art. 13 della Carta dell’Onu assegna all’Assemblea Generale il compito di codificare il diritto internaziona- le. L’organo ha istituito una Commissione di diritto internazionale, per la sistemazione di testi normativi consuetudinari, predisponendo con- venzioni multilaterali aperte alla ratifica degli Stati, convocando con- ferenze di Stati per la redazione di progetti di intese o istituendo comi- tati interni ad hoc(es.: Convenzione di Vienna 1969 sul diritto dei trattati – Convenzione di Vienna 1978 sulla successione degli Stati nei trattati – Convenzione di Vienna 1986 sui trattati tra Stati e organiz- zazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali – Conven- zione di Montego Bay 1982 sul diritto del mare – Conferenza di Roma 1998 sull’istituzione della Corte Penale Internazionale Permanente).

Gli accordi di codificazione vincolano i contraenti, ma, nono- stante contengano diritto consuetudinario, non possono applicarsi an- che agli Stati non ratificanti. Gli accordi di codificazione vanno con- siderati alla stregua di normali trattati internazionali che vincolano so- lo i Paesi contraenti. In ogni caso, l’interprete dovrà sempre fare un’accurata analisi quando vorrà applicare come diritto generale una delle norme contenute negli accordi, verificando se effettivamente corrispondano alla prassi degli Stati. In tal senso: sent. Corte Interna- zionale di Giustizia 1969 sulla delimitazione della piattaforma conti- nentale tra Germania e Stati limitrofi. La Corte, commentando il cri- terio dell’equidistanza dalle coste per definire i confini marini (Con- venzione di Ginevra 1958), ha definito tale principio non di diritto ge- nerale, in quanto prassi non sufficientemente consolidata e, quindi, inapplicabile alla Germania che non aveva ratificato la Convenzione. E’ possibile che, a causa della mutata prassi degli Stati, bisogna ricorrere al ricambio delle norme di diritto generale codificate. Tutti gli accordi del genere sono stipulati per una durata illimitata, ma per alcuni sono previsti procedimenti di revisione in vista di nuovi accordi più attuali. L’evoluzione del diritto consuetudinario comporta l’inapplicabilità della norma obsoleta per gli Stati non contraenti (mo- tivo in più per non equiparare il diritto codificato a quello generale). Per quanto riguarda gli Stati contraenti, nulla vieta che il diritto con- suetudinario di nuova formazione abroghi quello pattizio anteriore, sempre che si accerti incontrovertibilmente che gli Stati contraenti ab- biano contribuito alla formazione della nuova consuetudine. 8. Le dichiarazioni di principi dell’Onu. Si inquadrano nel discorso sul diritto internazionale generale le dichiarazioni di principi dell’Assemblea Generale dell’Onu, conte-

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nenti una serie di regole sui rapporti tra Stati, ma più spesso sui rap- porti degli Stati con i propri sudditi e con gli stranieri. Tra tutte si ri- corda la “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” (ris. 10.12.1948 n. 217-III) e le Dichiarazioni in campo economico che suggeriscono regole a cui dovrebbe ispirarsi l’azione degli Stati, per eliminare o attenuare le differenze tra Paesi ricchi e Paesi poveri. Non si può dire che le Dichiarazioni costituiscano fonte auto- noma di norme internazionali generali. L’Assemblea Generale non ha poteri legislativi mondiali e le sue risoluzioni non hanno carattere vin- colante; aspetto questo tenacemente difeso dai Paesi occidentali. In caso contrario, i Paesi del Terzo Mondo, maggioranza all’Onu, avreb- bero in mano la gestione del diritto generale internazionale. Tuttavia è innegabile che le Dichiarazioni di principi abbiano un ruolo importante, simile a quello degli accordi di codificazione, per lo sviluppo di un diritto internazionale più attento alle esigenze di solida- rietà sempre più sentite oggi. Pur non vincolanti, esse danno un con- tributo alla formazione del diritto internazionale, ispirando i con- tenuti degli accordi e condizionando la formazione della consuetudine; esse, quindi, sono rilevanti in quanto prassi degli Stati che le adottano. Certe Dichiarazioni possono avere il valore di veri e propri ac- cordi internazionali, quando, oltre ad enunciare un principio, espres- samente ne equiparano l’inosservanza alla violazione della Carta dell’Onu. Si tratta di un espediente, di fronte alla natura non vincolan- te delle Dichiarazioni, per sancire che quel certo principio è ormai ob- bligatorio e vincola gli Stati che le sostengono con il voto; essi, pro- prio esprimendo un assenso, intendono obbligarsi. Lo stesso dicasi quando la Dichiarazione considera l’inosservanza di un principio non violazione della Carta dell’Onu, ma del diritto internazionale generale. 9. I trattati.

Procedimento di formazione e competenza a stipulare. L’accordo (convenzione, trattato, patto) è fonte di norme in- ternazionali particolari. Come gli atti di natura contrattuale, il tratta- to è l’incontro di due o più volontà, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti attraverso diritti e obblighi reciproci. Non è da accogliere la distinzione della dottrina tedesca tra trattati normativi o trattati legge (unici produttivi di norme giuridi- che, caratterizzati da volontà di identico contenuto e dalla adesione di un gran numero di Stati contraenti: accordi di codificazione, trattati i- stitutivi di organizzazioni internazionali, ecc.) e trattati contratto o trattati negozio (le parti, muovendo da posizioni contrastanti, attuano uno scambio di prestazioni corrispettive: accordi commerciali, trattati

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di alleanza, trattati di cessione territoriale, ecc.). La distinzione non ha senso, perché qualsiasi trattato esprime una volontà di obbligarsi e produce regole di condotta. Inoltre, per quanto riguarda la contrappo- sizione e l’unione delle parti, i due dati sono più o meno presenti in qualsiasi procedimento negoziale sino alla stipulazione dell’accordo. Invece, una distinzione che va fatta, e che non avvalora comun- que la teoria tedesca, deriva dalla presenza nei trattati di norme a- stratte, che regolano una fattispecie generica di rapporto e vincola gli Stati contraenti che vengano a trovarsi in una situazione che rientra nella tipologia generale descritta, e norme concrete, che regolano un singolo e ben determinato rapporto. Meglio ancora si può dire che i trattati, come tutte le fonti di norme giuridiche, possono dare vita a regole materiali, che discipli- nano direttamente i rapporti tra i destinatari contraenti, e regole for- mali (o strumentali), che si limitano ad istituire fonti per la creazione di ulteriori norme, come quelle contenute nei trattati istitutivi di orga- nizzazioni internazionali: questi accordi, oltre a regolare concretamen- te i rapporti tra i contraenti, demandano agli organi sociali dell’organizzazione la produzione di ulteriori norme.

Il complesso di norme consuetudinarie che regola il procedi- mento di formazione, i requisiti di validità e di efficacia degli accordi forma il diritto dei trattati. A questo tema è dedicata la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, entrata in vigore nel 1980. Per completare la materia vanno ricordate la Convenzione di Vienna 1978 sulla successione degli Stati nei trattati, entrata in vigore nel 1996, e la Convenzione di Vienna 1986 sui trattati stipulati tra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni internazionali, mai entrata in vigore e praticamente uguale alla prima. Per quanto riguarda la sfera di applicazione di Vienna 69, l’art. 4 della Convenzione afferma il principio che le regole consuetudinarie di diritto generale in essa contenute si applicano a tutti gli Stati e a tut- ti i trattati. Per le norme innovative, lo stesso art. 4 enuncia che esse non sono retroattive e quindi sono applicabili solo agli Stati ratificanti, tra cui la Convenzione è in vigore. La conseguenza è che, in caso di trattati successivi multilaterali, di cui siano contraenti anche Stati ter- zi, la Convenzione si applica solo a quelli legati dalla Convenzione stessa. Scopo di Vienna 69 è quello di allargare il più possibile e non di restringere la sua applicazione. Per favorire l’incontro di volontà degli Stati, il diritto interna- zionale lascia la più ampia libertà in materia di forma e procedura nella conclusione degli accordi, purché se ne deduca la reciproca in- tenzione ad obbligarsi. Il modo consueto è quello degli accordi per i- scritto, regolato da Vienna 69 (artt. 7-16). In linea di massima le fasi

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di conclusione di un’intesa, formatesi ai tempi delle monarchie assolu- te, sono le stesse ancor oggi, pur con ulteriori procedure nate succes- sivamente: negoziazione predisposizione dell’accordo da parte di plenipo-

tenziari (oggi membri dell’esecutivo), emissari del sovrano (oggi capo dello Stato), previa con- trattazione con la controparte;

firma chiusura del testo definitivo da parte dei plenipo-

tenziari; ratifica atto con cui il sovrano controlla l’adesione al

mandato assegnato ai plenipotenziari; scambio ratifiche per portare a conoscenza delle parti la volontà ad

obbligarsi. L’art. 7 di Vienna 69 stabilisce che il rappresentante dello Stato viene identificato in base alla produzione di pieni poteri. Gli organi compe- tenti si deducono dal diritto interno e dalla prassi di ogni Stato (in Italia è il Governo). Sono rappresentanti anche i capi di Stato, i capi di Governo, i ministri degli Esteri in ordine a tutti i trattati; i capi del- le missioni diplomatiche per i trattati con gli Stati, presso cui sono accreditati; i delegati presso le organizzazioni internazionali per i trattati stipulati in seno alle stesse. La fase di negoziazione è più complessa nei trattati multilatera- li. Ad esempio i trattati di pace, di codificazione sono negoziati dai plenipotenziari nell’ambito di conferenze diplomatiche dalle procedu- re molto articolate. La vecchia regola dell’adozione del testo all’unanimità viene sempre più spesso sostituita dal principio di mag- gioranza qualificata (art. 9 Vienna 69). La firma del trattato da parte dei plenipotenziari chiude la fase della negoziazione. Essa non comporta ancora alcun obbligo per gli Stati, è solo un’autenticazione del testo definitivo che potrà essere modificato solo con l’apertura di nuovi negoziati. La ratifica è l’atto con cui lo Stato si impegna nei confronti de- gli altri Stati ratificanti. In base alle norme costituzionali interne di ogni Stato è individuabile il soggetto nelle cui attribuzioni rientra il potere di ratifica. Di solito è il capo dello Stato, spesso in funzione di dichiarante della volontà di altri organi, quali il Governo e il potere legislativo. Nell’ordinamentoitaliano (art. 87 Cost.) i trattati internazionali sono ratificati dal capo dello Stato, spesso previa autorizzazione delle Ca- mere. L’autorizzazione è necessaria (art. 80 Cost.), e va espressa con

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legge, nei trattati di natura politica, che prevedono regolamenti giudi- ziari, che comportano variazioni del territorio nazionale, oneri alle fi- nanze o modificazioni di leggi. In base poi all’art. 89 Cost., ogni atto del presidente della Repubblica deve essere controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilità. Il capo dello Stato non può rifiutarsi di sottoscrivere, ma può solo sollecitare il riesame del trattato, prima della sottoscrizione. In Italia, quindi, il potere di ratifica è soprattutto nelle mani dei poteri esecutivo e legislativo. Alla ratifica (detta anche approvazione o conclusione) va equi- parata l’adesione o accessione, che non è altro che una ratifica suc- cessiva di un testo predisposto da altri. Essa è la volontà di concludere l’accordo e viene espressa nei trattati multilaterali dallo Stato che non ha partecipato alla fase di negoziazione. Questo è possibile nei trattati aperti, che prevedono l’ingresso successivo di altri contraenti, con la clausola di adesione. Per l’adesioneall’Unione Europea da parte di uno Stato terzo, invece, occorre un nuovo accordo, autonomo dal pri- mo, che deve essere ratificato dal nuovo Stato membro e dai contraen- ti del trattato istitutivo dell’Unione. Il procedimento di formazione dell’accordo si conclude con lo scambio delle ratifiche. In questo caso il trattato si perfeziona istan- taneamente. Nei trattati multilaterali, invece, la procedura normalmen- te adottata è quella del deposito delle ratifiche. L’accordo si forma per gli Stati depositanti via via che le ratifiche vengono consegnate presso un Governo o presso il Segretariato di un’organizzazione inter- nazionale. Si prevede però che l’intesa non entri in vigore, neanche per gli Stati ratificanti, finché non sia stato depositato un certo numero di ratifiche. Allo scambio o deposito l’art. 16 di Vienna 69 fa seguire la notifica agli Stati contraenti o al depositario. Secondo la Carta dell’Onu (art. 102) e Vienna 69 (art. 80) ogni trattato va sottoposto a registrazione presso il Segretariato dell’Onu e a pubblicazione a cura di quest’organo nella United Nations Treaty Series. Tuttavia questi due oneri non costituiscono requisito di validità o di esistenza dei trattati, ma comportano unicamente la possibilità di invocare il trattato dinanzi ai vari organi delle Nazioni Unite.. Esistono procedimenti alternativi della formazione dei trattati, caratterizzati dalla diversa manifestazione di volontà degli Stati. Nei trattati predisposti dalle organizzazioni internazionali, la ne- goziazione è sostituita dalla discussione e l’approvazione da parte, di solito, dell’organo assembleare. Nei trattati multilaterali, i plenipotenziari redigono un testo definiti- vo che rimane aperto alla firma e alla ratifica degli Stati, che sono ma- nifestate nei tempi più opportuni. Questi due atti perdono così le fun- zioni caratteristiche del procedimento ordinario. La firma, in particola-

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re, contestuale alla ratifica, perde il significato di autenticazione del testo, per assumere quello di generica dichiarazione di disponibilità.

Fenomeno sempre più ricorrente, che trova giustificazione nelle esigenze di speditezza e praticità dei tempi attuali, è quello degli ac- cordiin forma semplificata o accordi informali. Essi vengono con- clusi con la sola sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, quando dai negoziati, dai comportamenti dei rappresentanti o dal testo stesso si evince la volontà comune di attribuire alla firma valore di piena e definitiva volontà di adesione (in tal senso art. 12 Vienna 69). Si parla di accordo misto, quando per alcuni Stati può essere concluso nella forma semplificata, mentre per altri con la forma solenne.

Sono da assimilare agli accordi in forma semplificata anche le note diplomatiche e altri strumenti simili, sempre che da essi si ricavi la volontà a vincolarsi reciprocamente. Così dicasi anche per tutti i patti stipulati senza ricorrere alla ratifica.

Bisogna sottolineare che, per aversi un accordo in forma sem- plificata, non basta la mancanza della ratifica, ma occorre che dal testo dell’intesa o dalle circostanze risulti una chiara e sicura volontà di obbligarsi attraverso la firma. Spesso, infatti, gli Stati danno vita a rapporti definiti accordi, ma che non hanno alcun aspetto giuridico, espressamente escluso dalle dichiarazioni dei sottoscrittori, da quanto esposto nel testo. Si tratta di intese che valgono finché valgono.

Al confine tra intese non giuridiche e accordi in forma semplifi- cata si collocano gli accordi sull’applicazione provvisoria dei trat- tati, che si hanno quando nel testo del trattato, in attesa di ratifica o con dichiarazione separata, le parti prevedono che esso entri immedia- tamente e provvisoriamente in vigore, salvo la legittimazione definiti- va della ratifica. Nella dottrina non c’è univocità di interpretazione sulla natura giuridica o meno di questi trattati. Per l’affermazione, pur essendo intese che possono essere revocate unilateralmente in qualsia- si momento, stanno coloro (Picone) che riconoscono a queste intese la capacità di sospendere l’efficacia di convenzioni precedenti sullo stes- so oggetto; inoltre, in caso di revoca, lo Stato si troverebbe nell’impossibilità di annullare retroattivamente le conseguenze verifi- catesi nel periodo di validità del trattato. Per quanto riguarda i trattati segreti, di solito vietati dal diritto interno, non sembra possa negarsi la loro validità quando gli Stati con- sentono a propri organi di condurre accordi riservati, a meno che la natura non vincolante dell’intesa risulti da altra fonte. Per quanto riguarda i soggetti che possiedono competenza a stipulare accordi in forma semplificata, le norme variano da ordina- mento a ordinamento. In genere le norme costituzionali elencano i li- miti nel concludere questo tipo di intese. Per l’Italia si può ritenere che la forma semplificata può essere scelta in tutte le materie, ad ecce- zione di quelle elencate nell’art. 80 Cost. (trattati di natura politica,

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che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, che comportano va- riazioni del territorio nazionale, oneri alle finanze o modificazioni di leggi). Il tutto con opportuni temperamenti, soprattutto per gli oneri al- le finanze: si devono ritenere non stipulabili in forma semplificata solo quegli accordi che prevedono oneri non preventivati, e non qualsiasi tipo di spesa (es.: spese della visita di un capo di Stato estero). Ci occupiamo ora dei trattati conclusi inviolazione di norme interne sulla competenza a stipulare. La fattispecie si verifica quando un organo di un Paese si impegna, concludendo in qualsiasi modo un accordo, ma lo fa non rispettando le procedure previste dal proprio di- ritto interno. Ci si chiede se il trattato sia egualmente valido o se l’inosservanza delle norme interne si traduca in un vizio della volontà dello Stato contraente e, quindi, in una conseguente nullità dell’intesa. Il problema nacque nel passaggio dalle monarchie assolute a quelle costituzionali, quando accanto al sovrano assoluto, potere uni- co, si affiancarono il potere esecutivo e il potere legislativo. E oggi in Italia la questione si riflette proprio nei rapporti che intercorrono tra Governo e Parlamento. Si è verificato che l’esecutivo, adducendo mo- tivi di opportunità e di politica internazionale, abbia impegnato lo Sta- to, senza ascoltare il Parlamento, quando, invece, ne sarebbe occorso l’intervento, soprattutto negli accordi in forma semplificata, dato che la procedura in forma solenne prevede la partecipazione formale e al- largata e, quindi, il controllo reciproco, dei vari poteri dello Stato. La cosa è avvenuta anche per gli accordi previsti dall’art. 80 Cost., per i quali è prevista la legge d’autorizzazione delle Camere (es.: domanda d’ammissione all’Onu del 1947 fatta dal ministro degli esteri e accol- ta nel 1955; i vari trattati relativi all’amministrazione del territorio triestino al confine con la Jugoslavia; concessione di basi militari agli Usa alla Maddalena conclusa, tra l’altro, in forma segreta. Per gli accordi di cooperazione e assistenza militare, il Governo ha motivato la non necessità della ratifica col fatto che si trattava di accordi ese- cutivi del Trattato Nato). Accanto alle posizione diverse e contrastanti sull’argomento della dottrina, si pone la soluzione data da Vienna 69 (art. 46): a. il consenso espresso in violazione delle norme del diritto inter-

no sulla competenza non può essere invocato dallo Stato come vizio del suo consenso, a meno che la violazione non sia mani- festa e non concerna una regola del suo diritto interno di impor- tanza fondamentale;

b. una violazione è manifesta se è obiettivamente evidente per

qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la prassi abi- tuale e in buona fede.

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Interpretando la norma, il Conforti ritiene che la violazione si ha solo quando sull’accordo non si è pronunciato uno degli organi a cui la Co- stituzione assegna un potere decisionale effettivo per la stipulazione degli accordi internazionali; ad esempio, quando il Parlamento italiano non si pronuncia nelle materie elencate dall’art. 80 Cost. L’accordo concluso dal Governo senza la relativa competenza costituzionale è, quindi, un’intesa priva di carattere giuridico che vale finché vale. La situazione è sanabile nel momento in cui l’organo che non si è pro- nunciato esprime l’assenso nelle forme previste dalla Costituzione. Spesso vi sono accordi che subordinano la propria entrata in vi- gore non allo scambio o al deposito delle ratifiche, ma alla comunica- zione, da parte di ciascun Governo firmatario, dell’adempimento delle procedure previste dal diritto interno per rendere applicabile l’intesa nel territorio dello Stato. Si tratta di accordi intermedi tra quelli in forma semplificata e quelli in forma solenne, ma che dimostrano come il Governo, quando conclude patti in materie di competenza di altri organi, normalmente si preoccupa di avere il consenso di questi ultimi. In seguito a varie iniziative di alcune Regioni italiane, è sorta la questione sull’esistenza o meno del diritto delle Regioni a conclude- re accordi internazionali. Sulla posizione iniziale della Corte Costi- tuzionale (sent. 1975) contraria alla competenza regionale internazio- nale, si è innestato il D. P. R. 24.7.1977 n. 616 che ha ribadito la riser- va allo Stato dei rapporti internazionali, anche nelle materie trasferite e delegate all’ente territoriale, affermando il divieto per le Regioni di svolgere attività promozionale all’estero senza il preventivo assenso del Governo. Tale posizione è confermata dalla Consulta nelle pro- nunce emesse tra gli anni ’80 e ’90, in cui si afferma che le Regioni, con l’assenso del Governo, possono stipulare intese di rilievo interna- zionale e addirittura veri e propri accordi che impegnano la responsa- bilità dello Stato, con l’unica esclusione per le materie contenute nell’art. 80 Cost. Ora l’argomento è stato regolato dalla Legge cost. 18.10.01 n. 3, che ha modificato il Titolo V - Parte II della Costituzio- ne. Il nuovo art. 117 prevede la possibilità per le Regioni, nelle mate- rie di propria competenza, di concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali di altri Paesi nei casi e con le forme disciplinati dalla legge. In mancanza di normativa in tal senso, tuttavia, continua ad ap- plicarsi la disciplina precedente. In ogni caso, per il Conforti, negli accordi internazionali le Re- gioni vanno considerate come organi dello Stato con competenza a stipulare, mentre non si può affermare la giuridicità di altre iniziative tese a creare rapporti di collaborazione con enti stranieri. Non sono accordi di diritto internazionale, perché risultano essere solo occasioni di applicazione di atti legislativi e amministrativi interni in attuazione della collaborazione concordata.

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Allo stesso modo vanno considerate le intese tra enti territoriali minori (gemellaggi, intese interuniversitarie, ecc.) che sono meri pro- grammi che portano all’applicazione di atti amministrativi interni, cioè hanno una rilevanza non statale, ma locale. Hanno invece giuridicità internazionale quegli accordi stipulati auto- nomamente tra Regioni, conclusi, per esplicita volontà degli Stati con- traenti, in esecuzione di trattati internazionali. Agli accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali, tra loro o tra loro e Stati membri o terzi, è dedicata la Convenzione di Vienna 1986, i cui principi riproducono quelli contenuti in Vienna 69. Lo Statuto di ogni organizzazione consente di identificare gli organi che hanno competenza a stipulare e in quali materie questo potere si esplica. L’inosservanza di tali norme comporta l’invalidità dell’accordo concluso. Tuttavia, poiché le norme statutarie sono modi- ficabili per consuetudine, è possibile che la competenza possa risultare dalla mutata prassi dell’organizzazione, sempre che si tratti di prassi certa, uniformemente seguita e accettata dagli Stati membri. Nel caso, invece, in cui vi sia, come nella Comunità Europea, un organo giudi- cante che esplica il controllo sul rispetto del trattato istitutivo, bisogna rifarsi alla giurisprudenza dell’organo. In tal senso, la sentenza della Corte della Comunità Europea (1994) che ha annullato l’accordo tra Commissione europea e Stati Uniti sull’applicazione del diritto sulla concorrenza, essendo la Commissione incompetente ai sensi del Trat- tato Ce a concludere accordi internazionali. Rispondendo alle argo- mentazioni della Commissione, la Corte ha affermato che la semplice prassi non può prevalere sulle norme del Trattato. Anche per Vienna 86 (art. 46) è causa di invalidità la violazione di norme dell’organizzazione di importanza fondamentale sulla compe- tenza a stipulare. 10. L’inefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi. L’incompatibilità tra norme convenzionali. Il trattato, sulla scorta della dottrina contrattualistica, fa legge tra le parti e solo tra le parti. Diritti e obblighi per Statiterzi non po- tranno derivare da un trattato, se non attraverso la partecipazione degli Stati terzi all’accordo stesso; una partecipazione che non sia adesione, che, come abbiamo visto, inserisce a pieno titolo lo Stato aderente tra i contraenti dell’intesa (ratifica a posteriori). Occorre, insomma, che di- ritti e obblighi per lo Stato terzo, discendenti da un trattato, per essere efficaci siano sottoposti all’accettazione, anche implicita, del mede- simo. L’accettazione prevede a monte un’offerta contenuta nell’intesa; atti che perfezionano quell’incontro tra volontà, caratteristico

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dell’accordo. Fuori di questa ipotesi è inevitabile l’inefficacia delle norme pattizie nei confronti degli Stati non contraenti. Quando in un trattato i contraenti si impegnano a tenere com- portamenti vantaggiosi per il terzo, tali vantaggi, finché non si tra- sformino in diritti attraverso la partecipazione del terzo, possono sem- pre essere revocati, anche senza la stipulazione di un nuovo accordo, anche solo con la negazione di tali vantaggi in ordine a casi concreti. Anche Vienna 69 (artt. 34 – 37) ribadisce il principio della par- tecipazione, affinché il terzo assuma diritti o obblighi derivanti da un trattato tra altri Stati contraenti, con i seguenti principi: a. Necessità del consenso del terzo ad obblighi e diritti. b. Volontà dei contraenti a creare un obbligo e necessità di assenso

scritto del terzo. c. Consenso presunto in caso di assegnazione di un diritto, a meno

che non vi siano indicazioni contrarie o il trattato preveda diver- samente.

d. Revocabilità in qualsiasi momento del diritto accettato, a meno che non sia stata stabilita la sua irrevocabilità.

Quando un trattato viene sostituito da un altro trattato sulla stes-

sa materia e tra gli stessi contraenti, i rapporti tra gli Stati sono regola- ti dal nuovo accordo, ma, quando i contraenti dei due trattati non coin- cidono, possono sorgere problemi relativi al fatto che uno Stato, im- pegnato con il primo trattato a tenere un certo comportamento, col se- condo potrebbe obbligarsi a tenerne uno contrario; inoltre, alcuni Stati di un trattato multilaterale possono modificare o abrogare, con un’intesa successiva, alcune disposizioni che toccano anche i rapporti con gli altri contraenti. In questi casi si può andare incontro al pro- blema dell’incompatibilitàfra norme convenzionali. I problemi re- lativi vanno risolti combinando i principi della successione dei trattati e dell’inefficacia dei trattati nei confronti dei terzi. Tra gli Stati con- traenti di entrambi i trattati, l’accordo successivo prevale. Lo Stato contraente dei due trattati sarà obbligato a due comportamenti e, quin- di, dovendone sceglierne uno, incorrerà comunque in un illecito inter- nazionale nei confronti degli Stati del primo trattato o nei confronti di quelli del secondo. Sarà quindi internazionalmente responsabile. Quando gli accordi ricevono entrambi esecuzione all’interno dello Stato mediante atti legislativi o atti normativi di pari grado, il criterio cronologico fa prevalere la scelta del secondo sul primo. L’opzione per uno o l’altro trattato diviene, invece, palese, quando so- lo uno dei due accordi viene eseguito nell’ordinamento interno. Discorso a parte va fatto per l’art.103 della Carta dell’Onu che considera prevalenti gli obblighi derivanti dalla Carta su quelli di qualsiasi altro accordo internazionale. Si potrebbe giudicare puramen-

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te velleitaria questa pretesa, in quanto una norma convenzionale può essere sempre abrogata da accordi successivi, ma questa regola è or- mai diventata norma consuetudinaria e va considerata jus cogens. Vienna 69 ricalca più o meno la medesima disciplina nei se- guenti paragrafi dell’art.30 sull’applicazione dei trattati nel tempo: par. 3 Tra due Stati il trattato anteriore si applica solo nella mi-

sura in cui le sue disposizioni sono compatibili con quelle del trattato posteriore.

par. 4 Quando le parti del trattato anteriore non sono tutte parti

contraenti del trattato posteriore, a. nelle relazioni tra gli Stati che partecipano ad entrambi

i trattati, si applica il par. 3; b. nelle relazioni tra uno Stato partecipante ad entrambi i

trattati ed uno Stato contraente di uno solo, il trattato di cui i due Stati sono parti regola i loro diritti e obbli- ghi reciproci.

par. 5 Il par. 4 si applica senza pregiudicare l’art. 41 o qualsiasi

responsabilità che deriva ad uno Stato dalla conclusione o dall’applicazione di un trattato incompatibile con gli ob- blighi che gravano sullo Stato stesso in virtù di un trattato precedente.

art. 41 Due o più parti di un trattato multilaterale non possono

concludere un trattato che miri a modificare il primo, sia pure limitatamente ai loro rapporti, quando la modifica è vietata dal trattato, oppure pregiudica le altre parti contra- enti, o, in più, è incompatibile con la realizzazione dell’oggetto e dello scopo del trattato multilaterale stesso.

Il testo dell’art. 41 appare ambiguo, poiché sembra accogliere la tesi dell’invalidità dell’accordo successivo che viola gli obblighi assunti verso le altre parti del primo accordo. Tuttavia questa ipotesi è smenti- ta dai lavori preparatori della Convenzione e anche dal fatto che il ca- so previsto dall’art. 41 non figura tra le cause di invalidità dei trattati in Vienna 69. Si può concludere che l’art. 41 risolve il problema solo in termini di illiceità e responsabilità internazionale degli Stati contra- enti dell’accordo successivo verso le altre parti del trattato multilatera- le. Esso, quindi, è solo una specificazione dei parr. 4 e 5 relativa agli accordi derogatori apparentemente limitati ai rapporti tra i contraenti. In realtà, gli Stati cercano di evitare situazioni del genere inse- rendo negli accordi le cosiddette clausole di compatibilità o clausole di subordinazione che risolvono il problema alla radice. Secondo

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l’art. 30, par. 2, di Vienna 69, quando un trattato precisa che esso è subordinato ad un trattato anteriore o posteriore, le disposizioni di quest’ultimo prevalgono. In ogni caso, a queste clausole spesso si ac- compagna l’impegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni neces- sarie, lecite e idonee per sciogliersi da obblighi incompatibili. Un impegno del genere è contenuto nell’art. 307 del Trattato Ce. Il problema della compatibilità, ad esempio, si è verificato tra il Trattato Ce e il Gatt, l’Accordo Generale sulle Tariffe doganali e il Commer- cio, poi confluito nel Wto, Organizzazione Mondiale per il Commer- cio. Il Wto tende alla globalizzazione dei mercati, mentre il Trattato Ce istituisce un’unione doganale a carattere regionale, che prevede l’abbattimento interno delle barriere doganali, ma che istituisce una ta- riffa doganale comune verso l’esterno. 11. Le riserve nei trattati. Attraverso l’istituto della riserva lo Stato esprime la volontà di: - non accettare alcune clausole di un trattato; - accettare alcune clausole con talune modifiche; - accettare alcune clausole secondo una certa interpretazione e-

spressa attraverso la cosiddetta dichiarazione interpretativa. In seguito alla riserva, tra lo Stato, che ne è autore, e gli altri Stati con- traenti l’accordo si forma solo per la parte non investita della riserva, mentre tra gli altri Stati rimane integralmente applicabile. La dichiarazione interpretativa di non accettare una o più norme di un trattato, se non in un certo significato, rende non opponibile allo Stato dichiarante altre interpretazioni della norma. Parte della dottrina distingue tra dichiarazioni interpretative qualificate o condiziona- te, che sono vere e proprie riserve, e dichiarazioni interpretative semplici, che sarebbero solo una proposta di interpretazione, mirante ad evitare il consolidarsi di una prassi, favorirla o inaugurarla. L’ammissione delle riserve ha lo scopo di consentire la più lar- ga partecipazione possibile nei trattati multilaterali. Invece, nei trattati bilaterali la parte che non vuole assumere certi impegni può proporre direttamente la cancellazione dal testo della clausola su cui c’è diver- sità d’opinione. Molto meno elastica era la situazione nel diritto internazionale classico. La possibilità di apporre riserve doveva essere già concorda- ta nella fase di negoziazione e la riserva stessa doveva figurare nel te- sto predisposto dai plenipotenziari. A questo punto gli Stati potevano scegliere se ratificare o meno. Formulare riserve non previste nel testo impediva la formazione del consenso, comportava l’esclusione dello

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Stato dal novero dei contraenti; solo eventualmente poteva costituire proposta di un nuovo accordo. Un cambiamento decisivo è dovuto al parere della Corte Inter- nazionale di Giustizia (28.05.1951), in risposta ad una richiesta dell’Assemblea Generale dell’Onu circa la possibilità di apporre riser- ve alla Convenzione sul genocidio, che non prevedeva tale clausola. Con un principio oggi entrato nella prassi, la Corte rispose che una ri- serva poteva essere formulata all’atto della ratifica, anche se la facoltà non era prevista dalla Convenzione, purché essa fosse compatibile con l’oggetto e con lo scopo del trattato. Un altro Stato può, comunque, contestare la riserva e la sua compatibilità con lo spirito del trattato e, se non si raggiunge un accordo sul punto, il trattato non è esistente tra Stato contestante e Stato autore della riserva. A questa linea flessibile è ispirata la disciplina sulla riserva sug- gerita da Vienna 69: art. 19 Una riserva può essere sempre formulata, purché

non espressamente esclusa dal trattato e purché non incompatibile con l’oggetto e lo scopo dello stesso.

art. 20 Quando la riserva non è prevista nel testo del tratta-

to, essa può essere contestata da un altro contraen- te, ma, se la contestazione non viene manifestata entro 12 mesi dalla notifica della riserva ai contra- enti, la riserva si ritiene accettata.

artt. 20 - 21 L’obiezione ad una riserva non impedisce che essa

esplichi i suoi effetti nei rapporti tra lo Stato formu- lante e lo Stato obiettante, a meno che quest’ultimo non abbia espresso la chiara e manifesta intenzione di impedire che il trattato entri in vigore nei rappor- ti tra i due Stati.

La prassi successiva ha portato un’ulterioreevoluzione. Si

ammette che l’obiezione alla riserva abbia gli effetti più vari: dall’impedire che l’accordo si formi tra Stato riservante e Stato obiet- tante, fino all’effetto puramente precauzionale addirittura morale. Si consente di formulare riserve anche in periodo successivo alla ratifica, purché non vi siano obiezioni sul ritardo. Ma la tendenza maggior- mente innovatrice si ricava dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti Umani che, in caso di formulazione di riserva inammissi- bile (esclusa dal testo, contraria all’oggetto e allo scopo del trattato), afferma che lo Stato formulante non viene escluso dal trattato, ma uni- camente la riserva è invalida e deve ritenersi come non apposta. Tut- tavia non è possibile per ora estendere a tutti i trattati questa interpre-

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