Riassunto esame diritto commerciale Pavia. Libro consigliato: Campobasso, Sintesi di Economia Aziendale. Università di Pavia
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kategeme19 gennaio 2012

Riassunto esame diritto commerciale Pavia. Libro consigliato: Campobasso, Sintesi di Economia Aziendale. Università di Pavia

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Il sistema legislativoIl Codice Civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:­L’oggetto dell’impresa (imprenditore agricolo e imprenditore commerciale);­La dimensione dell’impresa...
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Parte prima - L’IMPRENDITORE

Capitolo primo. L’imprenditore

Il sistema legislativo

Il Codice Civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

• L’oggetto dell’impresa (imprenditore agricolo e imprenditore commerciale);

• La dimensione dell’impresa (piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande);

• La natura del soggetto (impresa individuale, società e impresa pubblica).

Tutti gli imprenditori sono assoggettati a una disciplina di base comune (statuto generale dell’imprenditore). Gli imprenditori commerciali non piccoli sono assoggettati allo statuto tipico dell’imprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale, la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le procedure concorsuali).

La nozione generale di imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. L’art.2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del codice civile dettate per l’impresa e per l’imprenditore. Dallo stesso articolo si ricava che l’impresa è attività caratterizzata da uno specifico scopo e da specifiche modalità di svolgimento.

Attività produttiva

L’impresa è attività produttiva di nuova ricchezza. Questa definizione esclude dalla categoria di impresa le attività di mero godimento (attività che non dà luogo alla produzione di nuovi beni e servizi; ad es. il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione). Un’attività può costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi (es. albergatore).

Gli atti di investimento, speculazione e finanziamento, quando siano coordinati in modo da configurare un’attività, possono dar vita ad impresa se ricorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità (es. società finanziarie che erogano crediti con mezzi propri –s. di leasing-).

È ormai opinione diffusa che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita. Vi possono essere due tipi diversi di impresa illecita:

• Impresa illegale: attività svolta in violazione di norme che disciplinano concessioni, licenze, autorizzazioni (es. attività bancaria senza la prescritta autorizzazione governativa);

• Impresa immorale: è illecito l’oggetto stesso dell’attività (es. contrabbando di sigarette, fabbricazione o commercio di droga). L’illecito compiuto dall’imprenditore immorale è più grave rispetto a quello dell’imprenditore illegale.

Questo riconoscimento dell’attività d’impresa estesa anche alle imprese illecite risponde all’esigenza di tutelare eventuali creditori di queste e di sottoporle alla disciplina fallimentare.

L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo

L’imprenditore crea un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali (è quindi un’attività organizzata). È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate (es. lavanderia a gettoni); infatti la sempre più alta fungibilità tra capitale e lavoro ha determinato che l’organizzazione imprenditoriale può essere costituita di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale.

La qualità di imprenditore non può essere negata quando il coordinamento di capitale e lavoro proprio non si concretizza in un complesso aziendale materialmente percepibile.

La semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata un organizzazione imprenditoriale in quanto viene a mancare un minimo di eteroorganizzazione (presenza di un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale). Ad esempio la borsa degli attrezzi di un idraulico non può essere considerata una forma di capitale poiché sono solo beni strumentali al lavoro.

Economicità dell’attività e scopo di lucro

È essenziale che l’attività produttiva sia svolta con metodo economico (coprendo i costi con i ricavi, assicurando l’autosufficienza economica). In caso contrario si avrebbe consumo e non produzione di ricchezza.

Non è quindi essenziale il perseguimento di uno scopo di lucro. Se si assumesse questo scopo come requisito essenziale dell’impresa sarebbero automaticamente escluse dalla categoria le imprese pubbliche (che non perseguono uno scopo di lucro).

Professionalità

È l’esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva (es. non è imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di rivendita di merci). Non è richiesto che l’attività sia svolta senza interruzioni, poiché sarebbero escluse attività stagionali come alberghi e stabilimenti balneari, ma è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. Non è richiesto che l’attività d’impresa sia unica o principale. Può costituire impresa anche un unico affare se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo complesso. Può essere qualificato imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (imprese per conto proprio).

Imprese e professioni intellettuali

I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai…) non sono mai in quanto tali imprenditori. Le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa (es. il medico che gestisce la clinica privata nella quale opera o professore titolare di una scuola privata nella quale insegna). Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore. Motivo di questa esclusione è l’esistenza di specifici statuti per le diverse categorie professionali che sono già una forma di tutela per il professionista. L’esonero dei professionisti intellettuali dello statuto dell’imprenditore ha vantaggi (sottrazione al fallimento) e svantaggi (inapplicabilità della disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale).

Capitolo secondo. Le categorie di imprenditori

A)Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

Il ruolo della distinzione

La distinzione è fatta in base all’oggetto dell’attività. Questa distinzione è necessaria al fine di applicare la specifica normativa.

Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale. È esonerato dalla applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenute delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento…

L’imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale, anche grazie a incentivi e agevolazioni.

L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali

L’attuale formulazione dell’art.2135 stabilisce che è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse; intendendosi attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, che utilizzano o che possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Rispetto alle attività agricole tradizionali regolate nel Codice del 1942, si sono aggiunte attività quali: allevamenti in batteria (bovini e pollame), agricoltura industrializzata (utilizzo di prodotti chimici per accrescere la produttività) e coltivazioni artificiali o fuori terra (funghi e ortaggi). Queste attività possono prescindere dall’utilizzo del fondo e quindi non potevano essere considerate attività agricole dal vecchio Codice.

Si può essere imprenditori agricoli anche per connessione, cioè quando l’attività riguarda la manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione dei prodotti delle attività agricole di base. Le due attività devono essere omogenee e i prodotti utilizzati nell’attività connessa devono provenire prevalentemente dall’attività agricola di base. Sono attività agricole connesse anche i servizi svolti a terzi

utilizzando prevalentemente il capitale dell’attività agricola di base (es. trebbiatura conto terzi). È impresa agricola anche l’attività di valorizzazione rurale (es. agriturismo).

L’imprenditore commerciale

È imprenditore commerciale colui che esercita una o più delle seguenti categorie di attività, elencate dall’art. 2195:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (imprese industriali);

• Attività intermediarie nella circolazione dei beni (commercio);

• Attività di trasporto;

• Attività bancarie o assicurative.

Dovrà essere considerata commerciale ogni impresa che non sia qualificabile come agricola.

B) Piccolo imprenditore

È sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale in cui sia prevalente il lavoro proprio e/o dei componenti della propria famiglia rispetto al lavoro altrui e ai capitali utilizzati (art. 2083). In base all’attuale disciplina non è soggetto al fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Investimenti per trecentomila euro;

• Ricavi lordi per duecentomila euro;

• Debiti (anche non scaduti) non superiori a cinquecentomila.

Queste cifre vengono calcolate nella media di tre anni (per adeguarle alla svalutazione monetaria). Basta il superamento di un solo parametro per essere esposti al fallimento.

L’impresa artigiana

La definizione dell’impresa artigiana è basta:

• Sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni (anche semilavorati) o di prestazioni di servizi;

• Sul ruolo dell’artigiano nell’impresa, si richiede in particolare che egli svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo, ma non che il suo lavoro prevalga sui fattori produttivi.

L’impresa familiare

È l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti (fino ai nipoti) e gli affini (fino ai cognati) dell’imprenditore: la c.d. famiglia nucleare (art. 230). Non necessariamente l’impresa familiare è una piccola impresa. Il legislatore ha predisposto una tutela minima del lavoro familiare nell’impresa al fine di evitare abusi e ingiustizie largamente diffuse nel passato: sono quindi riconosciuti diritti sia sul piano patrimoniale (diritto al mantenimento, diritto alla partecipazione agli utili dell’impresa, diritto sui beni acquistati con gli utili, diritto di prelazione in caso di trasferimento dell’azienda) sia sul piano amministrativo (decisioni di particolare rilievo -impiego degli utili e degli incrementi, cessazione dell’impresa,…- prese a maggioranza dai familiari). Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. L’imprenditore ha la proprietà esclusiva dei beni aziendali e il compito di provvedere alla gestione ordinaria. L’imprenditore agisce nei confronti di terzi in proprio e solo lui sarà responsabile verso questi delle relative obbligazioni di contratto. Se l’impresa è commerciale sarà esposto al fallimento.

C) Impresa collettiva e impresa pubblica

L’impresa societaria

La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale. Le società commerciali possono essere imprenditori agricoli o imprenditori commerciali a seconda dell’attività esercitata.

Le imprese pubbliche

Attività d’impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Ciò è possibile in tre diverse forme:

• Servendosi di strutture di diritto privato (società, generalmente per azioni: è il caso delle società a partecipazione statale);

• Enti di diritto pubblico che svolgono attività d’impresa (sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore, con una solo eccezione: l’esonero dal fallimento);

• Svolgendo direttamente attività d’impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative (es. le aziende municipalizzate che erogano pubblici servizi come acqua, gas e trasporti).

Dal 1990 quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati trasformati in società per azioni a partecipazione statale (privatizzazione formale); in tempi più recenti è stata avviata la dismissione delle partecipazione pubbliche di controllo (privatizzazione sostanziale).

Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

Le associazioni e le fondazioni possono svolgere attività d’impresa. Infatti per aversi impresa è sufficiente che l’attività sia svolta con metodo economico e non necessariamente perseguendo un lucro. Questo presupposto è in linea anche se si tratta di un ente con finalità ideale. L’ente resta sottoposto a tutte le conseguenze dell’impresa commerciale, fallimento compreso. Può essere svolta in modo esclusivo (es. fondazione costituita per lo svolgimento di attività editoriale) o accessorio (es. sindacato che gestisce una casa editrice con la quale pubblica il materiale relativo all’attività del sindacato). Gli eventuali guadagni devono essere necessariamente reinvestiti e l’attività d’impresa deve essere compatibile con la finalità ideale dell’ente.

L’impresa sociale

Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale. È necessaria l’assenza dello scopo di lucro (gli utili devono essere impiegati per lo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio dell’ente). Non è possibile disporre del patrimonio del patrimonio dell’impresa e distribuire fondi o riserve a vantaggio di coloro che fanno parte dell’organizzazione. In caso di cessazione dell’impresa, il patrimonio residuo è devoluto ad altre organizzazioni secondo quanto previsto dallo statuto.

La responsabilità patrimoniale dei partecipanti è limitata.

Le imprese sociali sono assoggettate allo statuto dell’imprenditore commerciale ad eccezione del fallimento (sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa). Le imprese sociali si costituiscono per atto pubblico e sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che effettua periodiche ispezioni al fine di verificare la presenza delle condizioni di riconoscimento.

Capitolo terzo. L’acquisto della qualità di imprenditore

A)L’imputazione dell’attività d’impresa

Esercizio diretto dell’attività d’impresa

Il criterio della spendita del nome stabilisce che è imprenditore il soggetto il cui nome è validamente speso nell’attività d’impresa.

Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse di un altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia spendendo il nome del mandante, se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Mentre nel mandato con rappresentanza gli atti posti in essere dal mandatario si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante, nel mandato senza rappresentanza il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. Quando gli atti d’impresa sono compiuti tramite rappresentante

(volontario o legale) l’imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante (anche nel caso in cui quest’ultimo abbia grandi poteri decisionali).

Esercizio indiretto dell’attività d’impresa. L’imprenditore occulto

È largamente diffuso l’esercizio dell’impresa tramite interposta persona. Uno è il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti d’impresa (il c.d. imprenditore palese o prestanome). Altro è il soggetto che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige di fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi (il c.d. imprenditore diretto o occulto). Poiché il prestanome ha agito in proprio nome, ha acquistato la qualità di imprenditore commerciale: i creditori potranno provocarne dunque il fallimento. È altrettanto vero che, data l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori potranno ricavare ben poco dal fallimento del prestanome, con la conseguenza che il rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale dominus ma da questi è trasferito sui creditori (soprattutto su quelli che non sono in grado di premunirsi contro il dissesto del prestanome, costringendo il reale interessato a garantire personalmente i debiti contratti in proprio nome dal primo.

Esistono due modi per coinvolgere nel fallimento:

• Con il potere gestorio chi esercita il potere deve rispondere degli atti compiuti (in alcuni casi anche con il proprio patrimonio);

• Teoria dell’imprenditore occulto: il comma 4 dell’art. 147 prevede che chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che è responsabile verso i creditori assieme al prestanome e in caso di fallimento dell’impresa, fallirebbe con lui.

B) Inizio e fine dell’attività d’impresa

L’inizio dell’impresa

La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa. In precedenza si riteneva che l’attività iniziasse con l’iscrizione nel registro delle imprese: questa regola è stata abbandonata, in quanto avrebbe portato al fallimento le società cosiddette “dormienti” (società già costituite ma che non hanno ancora iniziato la propria attività). Si è imprenditore anche durante la fase preliminare di organizzazione in quanto è costituita da un insieme di atti di gestione indirizzati a un fine produttivo. Può essere sufficiente anche un solo atto di organizzazione imprenditoriale (particolarmente qualificato) per affermare che l’attività d’impresa è iniziata (es. società alberghiera che acquista un’area fabbricabile).

La fine dell’impresa

La fine dell’impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione più o meno lunga, durante la quale l’imprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti, definisce i rapporti

pendenti. La fase liquidativa può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale, che rende definitiva e irrevocabile la cessazione.

L’art.10 della legge fallimentare dispone che gli imprenditori possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo. Per ragioni di certezza del diritto, si presume che al momento della cancellazione l’attività d’impresa sia già terminata, ma il creditore o il pubblico ministero possono provare il contrario per ottenere la cancellazione di fallimento del debitore dopo l’anno dalla cancellazione della stessa.

C) Capacità e impresa

Incapacità e incompatibilità

La capacità all’esercizio di attività d’impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito a interdizione o a inabilitazione. Il minore o l’incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore.

L’incompatibilità si ha con il divieto di esercizio di impresa commerciale posto a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni (ad es. impiegati dello Stato, avvocati, notai). La violazione di tali divieti non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, ma espone solo a sanzioni amministrative e ad un aggravamento delle sanzioni penali per bancarotta in caso di fallimento.

L’impresa commerciale degli incapaci

È possibile l’esercizio di attività d’impresa per conto di un incapace da parte di rispettivi rappresentanti legali (osservando delle disposizioni dettate al riguardo). Non è possibile iniziare una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse dell’incapace, ma è consentita solo la continuazione dell’esercizio di un’impresa commerciale preesistente (salvo che per il minore emancipato). La continuazione dell’attività di impresa deve essere utile per l’incapace e autorizzata dal tribunale. Chi ha la rappresentanza legale del minore o dell’interdetto, può compiere tutti gli atti che rientrano nell’esercizio dell’impresa. L’inabilitato, in seguito all’autorizzazione, può esercitare personalmente l’impresa assistito dal curatore.

Il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale ad iniziare una nuova impresa commerciale, acquistando la piena capacità di agire.

Capitolo quarto. Lo statuto dell’imprenditore commerciale

A)La pubblicità legale

La pubblicità delle imprese commerciali

Il mercato richiede informazioni veritiere e non contestabili su fatti e situazioni delle imprese con cui entra in contatto. Per le imprese commerciali questa esigenza è soddisfatta con l’introduzione di un sistema di pubblicità legale. È cioè previsto l’obbligo di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti relativi alla vita dell’impresa, così da rendere le informazioni accessibili ai terzi interessati (pubblicità notizia) ed opponibili a chiunque (conoscibilità legale). Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale previsto dal codice del 1942. Il nuovo registro delle imprese è stato istituito nel 1993 (operativo dal ‘97) ed è l’unico strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali. Inoltre è anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese (imprese agricole, piccole, società semplici). Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche.

Il registro delle imprese

Il registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso la camera di commercio. L’attività è svolta sotto la vigilanza di un giudice.

Il registro è articolato in una sezione ordinaria e in tre sezioni speciali.

Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori (non agricoli) per i quali l’iscrizione produce effetti di pubblicità legale (imprenditori commerciali).

Le sezioni speciali sono tre:

• In una sono iscritti gli imprenditori che secondo il codice civile ne erano esonerati (imprenditori agricoli individuali, piccoli imprenditori, società semplici).

• La seconda sezione accoglie le società tra professionisti, la cui iscrizione assolve la funzione di pubblicità notizia.

• La terza è dedicata alla pubblicità dei legami di gruppo. Vi si indicano le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette.

I fatti e gli atti da registrare riguardano gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (dati anagrafici dell’imprenditore, ditta, oggetto, sede, inizio e fine dell’attività, …) e la struttura organizzativa della società (atto costitutivo e sue modificazioni, nomina e revoca degli amministratori, …).

L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato, ma può avvenire anche di ufficio se l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede.

Prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio del registro deve controllare che la documentazione è formalmente regolare, nonché l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto.

L’inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni pecuniarie amministrative.

L’iscrizione nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale. Di regola l’iscrizione ha efficacia semplicemente dichiarativa. I fatti e gli atti soggetti a iscrizione e iscritti sono opponibili a chiunque dal momento della loro registrazione (efficacia positiva immediata). L’omessa iscrizione impedisce che il fatto possa essere opposto a terzi (efficacia negativa).

In alcune ipotesi l’iscrizione è presupposto affinché l’atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi, o solo nei confronti dei terzi.

In altri casi l’iscrizione è presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico (efficacia normativa).

L’iscrizione nella sezione speciale ha di regola solo funzione di pubblicità notizia (non è di per sé opponibile ai terzi). È stato stabilito con un decreto del 2001 che l’iscrizione degli imprenditori agricoli e delle società semplici nella sezione speciale ha efficacia di pubblicità legale.

B) Le scritture contabili

L’obbligo di tenuta delle scritture contabili

Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti d’impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività. Di regola sono tenute spontaneamente dall’imprenditore (è un obbligo per l’imprenditore che esercita attività commerciale, con l’esclusione dei piccoli imprenditori). Nella legislazione tributaria quest’obbligo è esteso anche ai liberi professionisti

Le scritture contabili obbligatorie

La norma pone il principio generale che l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: il libro giornale (registro cronologico- analitico in cui vengono indicate giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa) e libro degli inventari (registro periodico-sistematico redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno; fornisce il quadro della situazione patrimoniale dell’imprenditore e si chiude con il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite). Dal bilancio devono risultare con evidenza e verità la situazione complessiva del patrimonio (stato patrimoniale) alla fine di ciascun anno, nonché gli utili conseguiti o le perdite sofferte (conto economico) nel medesimo arco di tempo.

Altre scritture sono: libro mastro (operazioni registrate sistematicamente), libro cassa (entrate e uscite di denaro), libro magazzino (entrate e uscite di merci).

Regolarità delle scritture contabili. Efficacia probatoria

Per garantire la veridicità delle scritture contabili è imposta l’osservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta. Tutte le scritture contabili devono essere poi tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità (senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni e in modo che le parole cancellate restino leggibili). L’inosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi giuridicamente irrilevanti. L’imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come mezzo di prova a suo favore.

Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene (il terzo non può avvalersi solo della parte a lui favorevole).

L’imprenditore può utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi. Sono necessarie tre condizioni (1- scritture regolarmente tenute; 2- la controparte deve essere un imprenditore obbligato alla tenuta delle scritture contabili; 3- la controversia è relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa).

C) La rappresentanza commerciale

Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza

Di regola l’imprenditore si avvale della collaborazione di altri soggetti. Possono essere collaboratori interni, cioè soggetti stabilmente inseriti all’interno della struttura aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore. Oppure possono essere soggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano con l’imprenditore in modo occasionale o stabile attraverso mandato, commissione, spedizione, agenzia,… (collaboratori esterni). Per la posizione rivestita nell’organizzazione aziendale, institori, procuratori e commessi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza dell’imprenditore (il loro potere costituisce un effetto naturale di quella determinata collocazione nell’impresa ad opera dell’imprenditore). Chi conclude affari con uno di questi ausiliari dell’imprenditore commerciale dovrà solo verificare se l’imprenditore ha modificato (con atto espresso e reso pubblico) i loro naturali poteri amministrativi.

L’institore

È institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa (è il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo). È un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente, posto al vertice della gerarchia del personale (vertice assoluto se è preposto all’intera impresa: in tal caso dipenderà solo dall’imprenditore, solo da lui riceverà direttive e solo a lui dovrà rendere conto del suo operato).

L’institore è tenuto, congiuntamente con l’imprenditore, all’adempimento degli obblighi di iscrizione al registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. In caso di fallimento dell’imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell’institore le sanzioni penali a carico del fallito.

Ha anche un generale potere di rappresentanza, sia sostanziale che processuale. Per quanto riguarda quella sostanziale, l’institore può compiere in nome dell’imprenditore, anche in mancanza di espressa procura, tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa (gli è espressamente vietato di alienare i beni immobili del preponente).

Per quanto riguarda poi la rappresentanza processuale, l’institore può stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto.

I poteri rappresentativi dell’institore possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore (le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese). Anche la revoca della procura è opponibile ai terzi solo se pubblicata.

Come ogni rappresentante, l’institore deve rendere palese (spendendo il nome del rappresentato) al terzo con cui contratta, tale sua veste, affinché l’atto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul rappresentato.

In caso di danno del terzo, risponderanno nei suoi confronti solidalmente sia l’institore sia il preponente. Sarà poi questione interna a costoro stabilire su chi debba realmente ricadere il peso del debito e il regolamento dei reciproci rapporti.

I procuratori

I procuratori sono coloro che, in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa pur non essendo preposti ad esso. Sono ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all’institore, poiché non sono posti a capo dell’impresa o di sedi secondarie e il loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell’impresa (es. direttore del settore acquisti, dirigente del personale,…). Il procuratore non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore. L’imprenditore non risponde degli atti compiuti dal procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore stesso, anche se pertinenti all’esercizio dell’impresa.

I commessi

Sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che le pongono in contatto con i terzi (es. commesso di negozio, impiegato di banca addetto agli sportelli, cameriere,…). Il loro potere è più limitato rispetto a quello di institori e procuratori: possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati. Non possono modificare le condizioni generali di vendita, non possono concedere sconti. L’imprenditore può limitare o ampliare tali poteri.

Capitolo quinto. L’azienda

La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento

L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555). È quindi l’apparato strumentale (locali, macchinari, merci,…)

di cui si avvale l’imprenditore per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività. Non possono essere perciò considerati beni aziendali i beni di proprietà dell’imprenditore che non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dell’attività d’impresa. Viceversa la qualifica di bene aziendale compete anche ai beni di proprietà di terzi di cui l’imprenditore può disporre purché attualmente impiegati nell’attività d’impresa (locali in affitto o macchinario in leasing).

I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di utilità nuove, diverse e maggiori di quelle ricavate dai singoli beni isolatamente considerati. Il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivi dell’azienda fa si che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio maggiore della somma dei valori dei singoli beni che in dato momento la costituiscono. Tale maggior valore si definisce avviamento:

• L’avviamento oggettivo è quello ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dell’azienda, in quanto insiti nel coordinamento esistente dei diversi beni (capacità di un complesso industriale di consentire una produzione a costi competitivi sul mercato);

• L’avviamento soggettivo è quello dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilità nel formarsi, conservare e accrescere la clientela.

La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma

È importante stabilire in concreto se un determinato atto di disposizione dell’imprenditore sia da qualificare come trasferimento di azienda o come trasferimento dei singoli beni aziendali. La distinzione non è sempre agevole, soprattutto quando l’atto di disposizione comprende solo parte dei beni aziendali.

Per aversi trasferimento d’azienda non è necessario che l’atto di disposizione comprenda l’intero complesso aziendale. È necessario, ma al tempo stesso sufficiente, che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente idoneo a essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività d’impresa.

I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell’azienda sono validi se stipulati con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto.

La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza dell’alienante

Chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa comunque, per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanza, sviare la clientela dall’azienda ceduta (se viene pattuito un termine superiore, tale termine viene ricondotto ai cinque anni). La norma tutela due opposte esigenze. Quella dell’acquirente dell’azienda di trattenere la clientela dell’impresa e quindi di godere dell’avviamento (soggettivo), del quale di regola si è tenuto conto nella pattuizione del prezzo di vendita. Quella dell’alienante a non vedere compromessa la propria libertà di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo (legislativamente ritenuto) sufficiente per consentire all’acquirente di consolidare la propria clientela.

Il divieto di concorrenza è derogabile e ha carattere relativo: sussiste nei limiti in cui la nuova attività d’impresa dell’alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela all’azienda ceduta.

La successione nei contratti aziendali

La disciplina del trasferimento dell’azienda si preoccupa di favorire il mantenimento dell’unità economica della stessa. A tal fine è agevolato il subingresso dell’acquirente nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che l’alienante ha stipulato con fornitori, finanziatori, lavoratori e clienti, per assicurarsi i fattori produttivi necessari allo svolgimento dell’attività d’impresa, nonché per dare sbocco ai suoi prodotti.

È infatti previsto che, se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa. Nella cessione dei contratti inerenti all’esercizio dell’impresa, il consenso del terzo contraente non è più necessario per il trasferimento del contratto. Se il terzo decide di avvalersi del diritto di recesso può richiedere un risarcimento danni all’alienante dimostrando che questi non ha osservato la normale cautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda.

Nei contratti che hanno carattere personale sono necessari sia un’espressa pattuizione contrattuale fra alienante e acquirente dell’azienda, sia il consenso del contraente ceduto ai fini del trasferimento.

I crediti e i debiti aziendali

Nella successione dei crediti aziendali, la notifica al debitore ceduto o l’accettazione da parte di questi è sostituita da una sorta di notifica collettiva: l’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel registro delle imprese. Da tale momento la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta ha effetto nei confronti dei terzi. Tuttavia se il debitore ceduto paga in buona fede l’alienante è liberato.

Per quanto riguarda i debiti è invece necessario il consenso del creditore: l’alienante non è infatti liberato se non risulta che i creditori vi hanno consentito.

Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Per quanto riguarda i debiti di lavoro, risponde l’acquirente dell’azienda, in solido con l’alienante, anche se non risultano dalle scritture contabili.

Secondo gli orientamenti più recenti, crediti e debiti non passano automaticamente in testa all’acquirente, ma è necessaria a tal fine un’espressa pattuizione.

Usufrutto e affitto dell’azienda

La costituzione in usufrutto di un complesso di beni destinati allo svolgimento di attività d’impresa comporta il riconoscimento in testa all’usufruttario di particolari poteri-doveri. E ciò sia per consentire all’usufruttuario di operare liberamente nella

gestione dell’impresa, sia per tutelare l’interesse del concedente a che non sia menomata l’efficienza del complesso aziendale. L’usufruttuario può godere dei beni aziendali e ha il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione; può inoltre acquistare e immettere nell’azienda nuovi beni.

Al termine dell’usufrutto, l’azienda sarà composta in tutto o in parte da beni diversi da quelli originari; è pertanto prevista la redazione di un inventario all’inizio e alla fine dell’usufrutto, in modo da regolare la differenza fra le due consistenze in denaro.

L’affitto di azienda è un contratto che ha ad oggetto un complesso di beni organizzati, eventualmente comprensivo dell’immobile (e quindi diverso dalla locazione di un immobile destinato all’esercizio di attività d’impresa).

Il nudo proprietario e il locatore sono tenuti a non iniziare una nuova impresa idonea a sviare la clientela per la durata dell’usufrutto e dell’affitto. Inoltre nei debiti aziendali anteriori alla costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderanno esclusivamente il nudo proprietario o il locatore.

Capitolo sesto. I segni distintivi

Il sistema dei segni distintivi

In un mercato che vede la coesistenza di più imprenditori, i quali producono beni o servizi identici o similari, ricopre una grande importanza il sistema dei segni distintivi (la ditta, l’insegna e il marchio). Questi permettono ai consumatori di identificare con precisione l’imprenditore e quindi di operare scelte consapevoli.

Gli imprenditori sono tutelati dal divieto di precludere ai concorrenti l’uso di segni similari idonei a sviare la propria clientela. Inoltre possono cedere ad altri i propri segni distintivi, monetizzando l’autonomo valore economico.

I segni distintivi rispondono anche all’interesse dei terzi che entrano in contatto con l’azienda a non essere tratti in inganno sull’identità dell’imprenditore. In questo modo si garantisce uno svolgimento ordinato e leale della competizione concorrenziale.

In generale l’imprenditore:

• gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni distintivi;

• ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi;

• può trasferire ad altri i propri segni distintivi.

A) La ditta

Formazione e contenuto del diritto sulla ditta

La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore; in mancanza di diversa scelta corrisponde col nome e cognome civile dell’imprenditore, ma può essere liberamente stabilita.

La ditta originaria è quella formata dall’imprenditore che la utilizza. Deve contenere il cognome o la sigla dell’imprenditore.

La ditta derivata è quella formata da un imprenditore e successivamente trasferita ad altro imprenditore insieme all’azienda.

Il principio della novità stabilisce che la ditta non deve essere uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e tale da creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata (chi successivamente adotti ditta uguale o simile può essere costretto a modificarla con indicazioni idonee a differenziarla).

L’obbligo di differenziazione esiste soltanto tra imprenditori che si trovano in un rapporto concorrenziale.

La ditta si può trasferire solo insieme all’azienda.

B) Il marchio

Nozione e funzioni del marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Alcuni marchi producono effetti soltanto a livello nazionale (marchio nazionale), altri a livello europeo (marchio comunitario).

Il marchio non è un segno distintivo essenziale; ha la importante funzione di riconoscere con facilità i prodotti provenienti da una determinata fonte di produzione e svolge un’importante funzione nella formazione e nel mantenimento della clientela.

Alcuni marchi celebri godono di una tutela speciale: ad es. non possono essere riportati nemmeno su prodotti differenti da quelli cui il marchio si riferisce.

I tipi di marchio

È possibile che alcuni beni possono riportare più marchi di fabbrica in quanto subiscono successive fasi di lavorazione o risultano dall’assemblaggio di parti distintamente prodotte. Il marchio può anche essere apposto dal commerciante.

Il marchio può essere utilizzato anche da imprese che producono servizi (ad es. a scopo pubblicitario).

L’imprenditore può utilizzare un solo marchio per tutti i prodotti (marchio generale), ma può anche servirsi di più marchi. È possibile l’uso contemporaneo di un marchio generale e di più marchi speciali (ad es. Fiat 500, Fiat Punto, ecc…).

Il marchio può essere costituito solo da parole, da figure o da suoni.

Può anche essere costituito dalla forma del prodotto.

Un tipo particolare di marchio è quello collettivo che svolge la funzione di garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi.

I requisiti di validità del marchio

Il marchio deve rispondere ai requisiti di liceità, verità, originalità, novità.

Liceità: non può contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, stemmi o altri segni protetti da convenzioni internazionali.

Verità: non è possibile inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi.

Originalità: il marchio deve essere originale. Non possono essere utilizzate le denominazioni generiche, le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali e della provenienza geografica del prodotto, i segni divenuti di uso comune.

Novità: non deve essere già stato utilizzato da un imprenditore dello stesso settore produttivo.

Il difetto di questi requisiti comporta la nullità del marchio.

Il marchio registrato

La registrazione attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale.

Il diritto di esclusiva sul marchio copre tutti i prodotti di fatto destinati alla stessa clientela (non impedisce però che altro imprenditore registri o usi lo stesso marchio per prodotti del tutto diversi).

L’uso di marchi celebri, dotati di forte capacità attrattiva e suggestiva (es. Coca-Cola), da parte di altri imprenditori, anche per merci del tutto diverse, oltre a costituire usurpazione dell’altrui fama, può facilmente determinare equivoci sulla reale fonte di produzione: seguono conseguenze particolarmente gravi per il titolare del marchio e per il pubblico.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa domanda all’ufficio brevetti (il titolare è perciò tutelato ancor prima di utilizzarlo, ad es. nella fase di lancio pubblicitario). La registrazione nazionale dura dieci anni ed è rinnovabile per un numero illimitato di volte, sempre con efficienza decennale.

Costituisce causa di decadenza la volgarizzazione del marchio (è divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto). Il marchio registrato è tutelato civilmente e penalmente: il titolare del marchio, il cui diritto di esclusiva sia stato leso da un concorrente, può promuovere contro questi l’azione di contraffazione, volta ad ottenere l’inibitoria alla continuazione degli atti lesivi del proprio diritto e la rimozione degli effetti stessi, attraverso la distruzione delle cose materiali per mezzo delle quali è stata attuata la contraffazione. Può essere richiesto dal titolare del marchio il risarcimento dei danni.

Capitolo ottavo. La disciplina della concorrenza

Concorrenza perfetta e monopolio

Contemporanea presenza sul mercato di numerose imprese in competizione tra loro, nessuna delle quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo delle merci vendute. Questo è il modello ideale di funzionamento del mercato: la concorrenza perfetta (ideale perché spinge verso una riduzione dei costi e dei prezzi di vendita; assicura la naturale eliminazione dal mercato delle imprese meno competitive; stimola il progresso tecnologico e l’accrescimento dell’efficienza produttiva).

La concorrenza perfetta è appunto solo un modello ideale e teorico. Nei settori strategici della produzione la tendenza è verso un regime di mercato sempre più lontano dalla concorrenza perfetta. Si vengono così spesso a creare situazioni di oligopolio (mercato caratterizzato dal controllo dell’offerta da parte di poche grandi imprese). Gli imprenditori riescono a sfruttare questa situazione stipulando intese volte a limitare la reciproca concorrenza, arrivando anche al punto da controllare l’intera offerta di un dato prodotto (monopolio di fatto).

La salvaguardia del regime di concorrenza non può prescindere da una preclusione delle situazioni limitative della concorrenza, che vanno tenute sotto controllo per evitare che degenerino in situazioni monopolistiche.

La legge italiana:

• consente limitazioni legali della libertà di concorrenza per fini di utilità sociale ed anche la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale;

• consente limitazioni negoziali della concorrenza;

• assicura l’ordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la repressione degli atti di concorrenza sleale.

Per lungo tempo il sistema italiano della concorrenza è stato sprovvisto di una normativa antimonopolistica. Questo vuoto è stato colmato dalla legge 287/1990, recante norme per la tutela della concorrenza del mercato.

A) La legislazione antimonopolistica

La disciplina italiana e comunitaria

La disciplina comunitaria è volta a preservare il regime concorrenziale del mercato comunitario e reprimere le pratiche anticoncorrenziali che pregiudicano il commercio fra stati membri.

Questo principio è recepito anche dalla legislazione antimonopolistica italiana, volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali che incidono sul mercato italiano.

Con la legge 287/1990 è stato istituita l’Autorità garante della concorrenza del mercato, che vigila sul rispetto della normativa antimonopolistica generale, adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari ed irroga le sanzioni amministrative e pecuniarie previste dalla legge.

Le singole fattispecie

Tre sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria:

• intese: comportamenti concordati tre imprese, anche attraverso organismi comuni, volti a limitare la propria libertà di azione sul mercato. Sono vietate le intese che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare, in maniera consistente, il gioco della concorrenza all’interno del mercato (le intese vietate sono nulle ad ogni effetto).

• Abuso di posizione dominante: vietato è solo lo sfruttamento abusivo di tale posizione con comportamenti capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva. Ad un’impresa in posizione dominante è vietato di: imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato; applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti. Oggi è vietato nell’ordinamento nazionale anche l’abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si trova un’impresa cliente o fornitrice rispetto ad un’altra anche in posizione non dominante sul mercato. Per dipendenza economica s’intende la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi (valutata tenendo conto anche delle reali possibilità per la parte che ha subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti);

• Concentrazioni: si ha quando: due o più imprese si fondono dando così luogo ad un’unica impresa; due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano un’unica entità economica; due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune. Le concentrazioni diventano però illecite e vietate quando danno luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato (solo per le concentrazioni di grandi dimensioni). Se la concentrazione vietata viene ugualmente eseguita o se le imprese non si adeguano, sono previste pesanti sanzioni pecuniarie inflitte dall’Autorità.

B) Le limitazioni della concorrenza

Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali

La libertà di iniziativa economica privata e la conseguente libertà di concorrenza sono libertà disposte nell’interesse generale e non possono svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

L’interesse generale può legittimare la soppressione della libertà di concorrenza attraverso la costituzione di monopoli pubblici (in settori predeterminati dalla stessa Costituzione: servizi pubblici, fonti di energia,…).

Quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata in regime di monopolio legale, il legislatore si preoccupa di tutelare gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del monopolista.

Per chi opera in regime di monopolio sono previsti due obblighi:

• l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni;

• obbligo di rispettare la parità di trattamento tra i diversi richiedenti.

Limitazioni convenzionali della concorrenza

La libertà individuale di iniziativa economica e di concorrenza è libertà parzialmente disponibile. Il patto che limita la concorrenza deve essere approvato per iscritto, ed è valido solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o ad un determinato tipo di attività e ha una durata massima di cinque anni.

Costituiscono esempi classici di questo fenomeno i cartelli, i consorzi anticoncorrenziali, i contratti con i quali più imprenditori possono prevedere impegni reciproci di vario tipo.

C) La concorrenza sleale

Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza

Nel perseguimento di questi obiettivi ciascun imprenditore gode di ampia libertà di azione e può porre in essere le strategie che ritiene più proficue, non solo per attirare clienti ma anche per sottrarli alla concorrenza. Infatti il danno che un imprenditore subisce a causa della sottrazione della clientela non è un danno ingiusto e quindi non è risarcibile.

È necessario distinguere fra comportamenti concorrenziali leali e comportamenti sleali. Nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale; gli atti che non soddisfano questo requisito vengono considerati di concorrenza sleale. La repressione e la sanzionabilità di questi atti dipende solamente dal fatto che l’atto sia idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

È tutelato anche l’interesse generale a che non vengano falsati gli elementi di valutazione e di giudizio del pubblico e non siano tratti in inganno i destinatari finali della produzione: i consumatori. Per tutelare le esigenze di questi è stata introdotta nel Codice del consumo una disciplina contro tutte le pratiche commerciali scorrette (che possono indurre il consumatore medio ad assumere le decisioni commerciali che altrimenti non avrebbe preso). Anche a questo scopo è stata introdotta una disciplina statale della pubblicità ingannevole o comparativa.

Gli atti di concorrenza sleale

È atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con l’attività di un concorrente (art. 2598). Molteplici sono le tecniche o le pratiche che l’imprenditore può porre in atto per realizzare la confondibilità dei propri prodotti e della propria attività con i prodotti e con l’attività di un concorrente: uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri imprenditori concorrenti; imitazione servile dei prodotti di un concorrente (riproduzione delle forme esteriori dei prodotti altrui).

La seconda vasta categoria di atti di concorrenza sleale comprende: gli atti di denigrazione (diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sulle attività di un concorrente idonei a determinarne il discredito; appropriazione di pregi dei prodotti o delle imprese di un concorrente.

Esempio di concorrenza sleale per denigrazione è la pubblicità iperbolica con cui si tende ad accreditare l’idea che il proprio prodotto sia il solo a possedere determinati pregi (non oggettivi) che invece vengono implicitamente negati ai concorrenti.

Per quanto riguarda la pubblicità comparativa, la comparazione è lecita quando è fondata su dati veri e oggettivamente verificabili, non genera confusione sul mercato e non comporta discredito o denigrazione del concorrente.

La pubblicità menzognera è la falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non appartenenti ad alcun concorrente (quindi non inquadrabile nella figura tipica dell’appropriazione di pregi).

Altre forme di concorrenza sleale sono: concorrenza parassitaria (sistematica imitazione di prodotti, marchi, campagne pubblicitarie altrui, sia pure con accorgimenti tali da evitare la piena confondibilità delle attività; dumping (sistematica vendita sottocosto dei propri prodotti finalizzata alla eliminazione dei concorrenti); storno di dipendenti (sottrazione ad un concorrente di dipendenti particolarmente qualificati attuata con mezzi scorretti come ad esempio fornire false notizie sulla situazione economica del concorrente).

Capitolo nono. I consorzi fra imprenditori

Nozione e tipi

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602).

Un consorzio può essere costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare, limitandola, la reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari (consorzio con funzione anti-concorrenziale, ad esempio contingentamento della produzione o degli scambi tra imprenditori concorrenti). Sollecitano controlli volti ad impedire che per loro tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale.

Il consorzio può anche essere uno strumento di cooperazione interaziendale, finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate (consorzio con funzione di coordinamento, ad esempio consorzio per acquisto in comune di determinate materie prime). Accrescono la competitività delle imprese e sono quindi viste con favore dal legislatore che ne agevola l’attività con una serie di incentivi.

I consorzi con sola attività interna hanno il compito di regolare i rapporti reciproci fra consorziati e di verificare che venga rispettato quanto convenuto. Nei consorzi con attività esterna invece le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate.

Il contratto di consorzio. L’organizzazione consortile

Il contratto di consorzio può essere stipulato solo tra imprenditori, ma questo principio è frequentemente derogato dalla legislazione speciale che consente la partecipazione a determinati consorzi di enti pubblici o enti privati di ricerca.

Il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità. È essenziale la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli (eventuali) contributi in denaro da essi dovuti.

È un contratto di durata, che può essere liberamente fissata dalle parti. Nel silenzio il contratto è valido per dieci anni.

Il contratto di consorzio è un contratto tendenzialmente aperto. È perciò possibile la partecipazione di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati (le condizioni per l’ammissione devono essere predeterminate nel contratto). Il trasferimento dell’azienda comporta l’automatico subingresso dell’acquirente nel contratto di consorzio (con una giusta causa gli altri consorziati possono deliberare l’esclusione dell’acquirente dal consorzio). Il contratto di consorzio può sciogliersi, limitatamente al consorziato, per volontà di questi (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Lo scioglimento dell’interno contratto di consorzio si può verificare con una delibera a maggioranza dei consorziati quando sussiste una giusta causa (in mancanza di questa, lo scioglimento anticipato dovrà essere deciso all’unanimità).

Carattere essenziale dei consorzi è la creazione di un’organizzazione comune che prevede la presenza di un organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati (assemblea) e di un organo con funzioni gestorie (organo direttivo).

I consorzi con attività esterna

Per questi consorzi è previsto un regime di pubblicità legale per portare a conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile (attraverso il deposito di un estratto del contratto di consorzio presso l’ufficio del registro delle imprese).

Nei consorzi con attività esterna sono previsti incarichi (presidenza, direzione e rappresentanza) all’interno dell’organo direttivo. Coloro che hanno la direzione del consorzio devono redigere annualmente la situazione patrimoniale e depositarla presso l’ufficio del registro delle imprese.

Nei consorzi con attività esterna è prevista la formazione di un fondo consortile (contributi dei consorziati e beni acquistati con tali contributi), il quale costituisce patrimonio autonomo rispetto a quello dei singoli consorziati (i creditori particolari dei consorziati non possono aggredire il fondo consortile).

Nelle obbligazioni assunte dal consorzio per conto dei singoli consorziati sono chiamati a rispondere solidalmente sia il consorziato, sia il fondo consortile (in caso di insolvenza del consorziato, il debito viene ripartito fra gli altri consorziati in proporzione alle quote).

Le società consortili

Esiste una netta diversità fra il consorzio ad attività interna e la società (nel primo caso manca del tutto l’esercizio in comune di un’attività economica). La distinzione è più sottile nel caso in cui il consorzio svolge anche attività con i terzi: questi condividono con le società il carattere imprenditoriale dell’attività esercitata e il fine di realizzare un interesse economico dei partecipanti (scopo egoistico).

Funzione di un consorzio con attività esterna non è quello di ricavare un utile dall’attività di consorzio con i terzi (scopo perseguito dalla società), ma quello di

conseguire un vantaggio patrimoniale sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti nella gestione delle proprie imprese (una società per azioni acquista e rivende merci sul mercato e divide il guadagno fra i soci; un consorzio acquista merci che servono alle imprese consorziate per rivenderle ai consorziati stessi ad un prezzo calcolato in modo da coprire i costi di gestione). Lo scopo mutualistico delle cooperative è, per certi versi, affine allo scopo consortile.

Con la modifica della disciplina dei consorzi del 1976 è stato consentito alle società di perseguire gli obiettivi propri del contratto di consorzio, costituendo una società consortile. Gli imprenditori che danno vita a questo tipo di società possono inserire nell’atto costitutivo specifiche pattuizioni volte ad adattare la struttura societaria prescelta alla finalità consortile perseguita (ad es. esclusione della ripartizione degli utili fra i soci, previsione di particolari condizioni per l’ammissione di nuovi soci, specifiche cause di recesso o di esclusione).

Parte seconda – LE SOCIETÀ

Capitolo decimo. Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di risorse e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva (costituiscono la categoria più numerosa di imprese collettive). Esistono otto tipi di società: la società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice tradizionalmente definite come società di persone; la società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata sono definite invece società di capitali; società cooperative; mutue assicuratrici.

A) La nozione di società

Il contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune dell’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247). Oggi la S.r.L. e la S.p.A possono essere costituite anche con atto unilaterale.

Le società sono quindi enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi: a) i conferimenti dei soci; b) l’esercizio in comune di un’attività economica (scopo mezzo); c) lo scopo di divisione degli utili (scopo fine).

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società.

La loro funzione è dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa: col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio d’impresa.

Diversi possono essere da socio a socio sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. I conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi: può costituire oggetto di conferimento ogni attività suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività d’impresa (denaro, beni in natura, prestazione di attività lavorativa sia manuale sia intellettuale, …).

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continua variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La sua consistenza è accertata periodicamente e si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività. Ha anche una funzione di garanzia verso i creditori della società: garanzia principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio; garanzia esclusiva se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti come risulta dall’atto costitutivo delle società. Il capitale sociale nominale rimane immutato fin quando con modifica dell’atto costitutivo non se ne decide l’aumento o la riduzione: è quindi un valore storico.

La cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò è assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione fra i soci. La cifra del capitale sociale nominale è iscritta in bilancio fra le passività (funzione vincolistica). La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare (potranno fare affidamento per soddisfare i propri crediti su un attivo patrimoniale eccedente le passività per un valore corrispondente almeno all’ammontare del capitale sociale).

È anche termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o ha subito perdite (funzione organizzativa). Vi è utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale (solo attività per tale ammontare potranno essere distribuite ai soci a titolo di utili). Vi è una perdita se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale (nulla è distribuibile ai soci). Il capitale sociale nominale funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili e alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in misura proporzionale alla parte di capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

È il cosiddetto scopo-mezzo del contratto di società; si definisce oggetto sociale la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica (normalmente un’attività

produttiva, condotta cioè con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi).

Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci (a differenza della comunione, l’autonomia patrimoniale è riconosciuta a tutte le società).

Illegittime sono le società immobiliari di comodo: società la cui attività si esaurisce nel concedere immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre o fornire alcun servizio collaterale.

È possibile che dalla comunione si passi alla società: si verifica quando più figli ereditano l’azienda paterna e proseguono in comune l’attività d’impresa.

La società fra professionisti

Società fra avvocati: nel 2001 è stata ammessa la costituzione di società fra avvocati che ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio svolta dai propri soci (è regolata dalle norme della società in nome collettivo).

La società fra avvocati è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra professionisti e l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e pubblicità notizia. È inoltre iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati.

La società fra avvocati non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività d’impresa.

Vi è una diretta responsabilità del professionista nei confronti del cliente. Infatti, non solo l’amministrazione della società non può essere affidata a terzi, ma il cliente ha diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia affidata ad uno o più soci da lui scelti (solo quello o quelli incaricati sono professionalmente e illimitatamente responsabili).

Nel 2006 è stata consentita la prestazione di servizi professionali interdisciplinari da parte di società di persone oppure di associazioni tra professionisti (es. la medesima società potrà offrire congiuntamente ai clienti consulenza legale e assistenza fiscale).

Società di mezzi: costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni (es. due medici, per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività: acquisto apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità,…).

Società di servizi imprenditoriali: società che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni queste ultime che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società.

Società di ingegneria: società la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche ulteriori prestazioni quali la realizzazione e la vendita di impianti e attrezzature industriali.

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