Riassunto esame diritto costituzionale (Rif: Giancarlo Rolla), Sintesi di Diritto Costituzionale I
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Riassunto esame diritto costituzionale (Rif: Giancarlo Rolla), Sintesi di Diritto Costituzionale I

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riassunti della parte PER FREQUENTANTI dell'esame di Diritto Costituzionale I in riferimento ai volumi 1 e 3 dei libri di Rolla (diritto costituzionale 1 pz)
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L’organizzazione costituzionale dello Stato

Parte I: L’ORDINAMENTO

Capitolo I: DIRITTO PUBBLICO E STATO

1. Diritto costituzionale, Stato di diritto e costituzionalismo (3)

L’oggetto del diritto costituzionale

Il campo di analisi tipico degli studi di diritto costituzionale è prevalentemente rivolto all’esame delle manifestazioni di volontà normativa dello Stato, al suo funzionamento ed alle relazioni che intrattiene con l’ordinamento internazionale, con la società e con le sue diverse articolazioni interne. Il diritto costituzionale si prefigge di ridurre a sistema le regole che presiedono all’organizzazione ed al funzionamento degli organi supremi, di determinare uno stabile sistema di relazioni con la società civile e l’economia, di individuare gli istituti che, all’interno delle diverse forme di Stato, vengono disciplinati per regolare i rapporti tra la sovranità, il territorio ed il popolo.

Con lo sviluppo delle forme di stato sociale, le carte costituzionali, oltre a riconfermare i principi propri dello Stato liberale, accrescono notevolmente lo spettro dei fenomeni regolati ed appaiono più ampie ed articolate: accanto alla regolazione degli organi di vertice dello Stato, e del procedimento di formazione dei principali atti normativi, disciplinano anche i modi e gli strumenti attraverso cui lo Stato interviene nell’economia e nell’organizzazione della vita sociale.

Diritto costituzionale e Stato di diritto

L’attuale ordinamento statale deriva la sua genesi da quella fase politica ed istituzionale che, dapprima, ha preparato la crisi e la caduta dei regimi assolutistici e, poi, ha sancito il primato politico e culturale delle classi emergenti, in particolare di quella borghese. I principi costituzionali che connotano lo Stato liberale, pur assumendo in molti casi una portata generale che li rende validi anche in contesti diversi, risentono della loro matrice storica.

Nel configurare i rapporti tra lo Stato e la società, il disegno tracciato dai teorici dello Stato liberale si regge su due architravi, sintetizzabili nel riconoscimento dell’autonomia della società e nella tutela delle posizioni del singolo, atomisticamente considerato.

Per quanto concerne, poi, le relazioni tra le istituzioni e l’economia, veniva teorizzata l’improponibilità di ogni intromissione dello Stato nelle vicende economiche suscettibile di alterare le regole del libero mercato.

L’impostazione costituzionale dello Stato liberale intendeva soddisfare una triplice esigenza garantistica: dell’individuo nei confronti dell’autorità, del cittadino verso i pubblici poteri, dell’homo oeconomicus rispetto allo Stato.

La fonte normativa che maggiormente evidenzia siffatte finalità, amalgamandole entro un disegno unitario, è probabilmente la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 26 agosto 1789. L’art. 16 recita che “ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata non ha Costituzione”; secondo l’art. 6 poi, la legge è l’espressione della volontà generale e tutti i cittadini hanno diritto di concorrere personalmente o per mezzo dei loro rappresentanti alla sua formazione. Inoltre, solo alla legge compete porre divieti, limiti alla libertà dei cittadini, stabilire pene.

L’art. 2 dispone che “il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione”. Infine, il principio dell’autonomia del singolo e del corpo sociale nei confronti dello Stato si rinviene tanto nell’art. 3 (“Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella Nazione. Nessun corpo, nessun individuo può esercitare un’autorità che da essa non emani espressamente”), quanto nell’art. 4 (“La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti”).

Lo Stato contemporaneo non è soltanto il legale detentore dell’uso della forza, il titolare dell’autorità, ma rappresenta anche il soggetto che è democraticamente investito della funzione di arricchire la sfera dei diritti dei cittadini, rendendone effettivo l’esercizio: come presuppone l’art. 3, 2 c. Cost. italiana il quale, impegnando la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di diverso ordine che limitano la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, postula un intervento attivo dei pubblici poteri che renda concreta la possibilità di esercitare le libertà civili, sociali e politiche tutelate dalla nostra Costituzione.

Si deve riconoscere il valore generale di alcuni principi dello Stato di diritto: alcuni di questi, come il principio di legalità, risultano potenziati e perfezionati; altri permangono nella loro intrinseca validità, anche se vengono realizzati in modi organizzativi differenti.

Diritto costituzionale e Costituzione

La nozione di Costituzione preesiste alla nascita ed all’affermazione del costituzionalismo, cioè alla codificazione in appositi documenti, solennemente approvati, dei principi caratterizzanti la forma di Stato ed il regime politico.

Secondo il pensiero greco, in particolare di Aristotele, essa era individuabile sulla base di quattro profili. In primo luogo, non esprimeva le norme positive, ma i valori etici al cui soddisfacimento le istituzioni dovevano tendere nel loro concreto funzionamento: la Costituzione come “anima” della città, secondo una metafora di Isocrate.

In secondo luogo, la Costituzione si distingueva dalle leggi, in quanto la prima rappresentava un paradigma per le seconde.

In terzo luogo, il pensiero greco individuava nella Costituzione un limite al dominio politico, un freno all’arbitrio di chi esercita il potere decisionale.

In epoca romana il concetto di Costituzione subisce una trasformazione profonda. Si riteneva che lo Stato non avesse origine naturale, ma si fosse formato sulla base di un rapporto negoziale, consensuale: Costituzione erano quindi le norme a mezzo delle quali i cittadini volontariamente si vincolano, ponendo le basi dell’ordinamento che li regola.

Solo a partire dal Medioevo la nozione di Costituzione si collega all’esistenza di apposite carte o di solenni documenti scritti. In tale periodo le carte costituzionali formalizzavano i risultati di un accordo intervenuto tra i poteri operanti nella società medievale, consistente nella devoluzione da parte del potere regio di diritti, guarentigie, privilegi, secondo i principi propri della forma di Stato patrimoniale.

L’esempio più significativo di Costituzione medievale è rappresentato dalla “Magna Charta” che, concessa il 15 giugno 1215 dal re Giovanni Senzaterra, riconosceva ai grandi feudatari alcune libertà individuali. Si è soliti collegare idealmente la “Magna Charta” ad altri due fondamentali documenti costituzionali: l’ “Habeas corpus” del 1679 e il “Bill of rights” del 1689.

Il costituzionalismo

Lo spartiacque che separa la concezione costituzionale degli antichi dal moderno concetto di Costituzione è rappresentato dal processo rivoluzionario che, verso la fine del XVIII secolo, ha determinato la crisi dello Stato assoluto e l’affermazione dello Stato costituzionale di diritto. La nascita della Costituzione in senso moderno si

collega all’affermazione del costituzionalismo, cioè alla solenne approvazione di documenti costituzionali i quali hanno recepito i valori ispiratori le grandi rivoluzioni liberali, traducendoli in norme dotate di funzione prescrittiva.

Dal punto di vista storico, il costituzionalismo trae origine dalle rivoluzioni francese e nordamericana, le quali assegnavano alle carte costituzionali, in primis alla Costituzione americana del 17 settembre 1787 e alla Costituzione francese del 3 settembre 1791, il compito, da un lato, di codificare i principi di cui erano portatrici le forze che avevano vittoriosamente combattuto l’assolutismo, dall’altro lato, di legittimare e di perpetuare il nuovo potere affermatosi in seguito alla messa in crisi dello Stato assoluto.

Tra i connotati essenziali della carte costituzionali del periodo liberale si possono annoverare:

• la volontà di impedire un uso arbitrario del potere attraverso un articolato sistema di reciproci controlli e la ripartizione delle relative competenze;

• la predisposizione di soluzioni organizzative finalizzate a spezzare l’unitarietà del potere regio e ad aumentare il peso degli organi;

• una spiccata influenza del giusnaturalismo in materia di diritti individuali e di liberismo economico;

• l’attribuzione alla legge di un ruolo primario nel sistema delle fonti creatrici del diritto.

Pur essendo animati da un’ispirazione comune, i due filoni del costituzionalismo moderno presentano delle differenze notevoli, che hanno finito per dar vita a due distinti modelli: quello nordamericano afferma la superiorità del potere costituente rispetto a quelli costituiti, la preminenza giuridica della Costituzione sulle leggi e riconosce l’ammissibilità di un controllo giudiziario di legittimità. La tradizione costituzionale che si ispira alla rivoluzione francese, a sua volta, riconosce la superiorità politica del Parlamento rispetto agli altri organi e simmetricamente la supremazia giuridica della legge, in quanto espressione della volontà generale, dinanzi alle altre fonti del diritto; così come nega la possibilità per i giudici di sindacare la legittimità delle leggi, dal momento che essi sono tenuti unicamente ad applicarle.

2. Il diritto costituzionale come scienza giuridica (11)

Il faticoso affermarsi del diritto costituzionale come scienza giuridica

Il diritto costituzionale è assurto alla dignità di vera e propria scienza giuridica soltanto in epoca recente; quale specifica disciplina che studia le costituzioni, si diffonde parallelamente al consolidarsi delle esperienze politico-istituzionali che, con la rottura dell’assolutismo, diedero vita alle diverse forme di Stato costituzionale.

In Italia il primo insegnamento di diritto costituzionale fu attivato nel 1797 presso l’Università di Ferrara con l’obiettivo di spiegare e far studiare il “Diritto costituzionale cispadano e giuspubblico universale”. Altri insegnamenti vennero impartiti negli Atenei di Pavia, Bologna, Genova: comune era il proposito di far conoscere il testo della Costituzione della Repubblica cispadana, nonché di diffondere le ideologie politiche trasmesse dalla rivoluzione francese.

Il diritto costituzionale come scienza “di confine”

Il diritto costituzionale, pur dovendo essere annoverato a pieno titolo tra le scienze giuridiche, appare contiguo più di altre partizioni del diritto con alcune discipline sociali e storiche.

Il rapporto tra diritto costituzionale e processi storico-politici è stato efficacemente raffigurato da quegli autori i quali hanno sottolineato come “il costituzionalista è condizionato dalla situazione storica in cui opera più di qualsiasi altro ricercatore nel campo delle scienze sociali”.

Molteplici sono le fonti utilizzabili per lo studio dei fenomeni costituzionali. Innanzitutto, gli istituti ed i principi giuridici che debbono essere ricostruiti sulla base del diritto formale, quale risulta dai documenti costituzionali, dalle leggi di attuazione costituzionale, dalle norme del diritto internazionale e comunitario.

Il diritto formale deve essere, a sua volta, integrato con l’esame dei comportamenti che, secondo l’ordinamento giuridico, sono idonei a produrre norme giuridiche: le consuetudini, le convenzioni costituzionali e le prassi. E inoltre il cosiddetto “diritto vivente”, cioè l’interpretazione delle disposizioni che scaturisce dall’attività della giurisprudenza e dall’elaborazione della dottrina.

Capitolo II: LO STATO ITALIANO

1. La natura giuridica dello Stato

1.1 Stato, pluralità degli ordinamenti giuridici e socialità del diritto (20)

Il concetto di Stato

L’espressione linguistica “Stato” ha un’origine assai recente: secondo diversi studiosi, la sua nascita ed il suo uso in senso moderno devono farsi risalire all’opera del Machiavelli, il quale inizia il “Principe” con l’affermazione per cui “tutti gli stati, tutti i domini che hanno avuto ed hanno imperio sopra gli uomini sono stati e sono o Repubbliche o principati”.

Il concetto moderno di Stato si distingue da quelli in precedenza elaborati perché realizza, per la prima volta, la sintesi di tre elementi (popolo, territorio, sovranità) che in precedenza erano considerati distintamente.

Il limite della visione statalistica del diritto

Il fenomeno giuridico non si identifica con l’ordinamento statuale; né lo Stato deve essere considerato l’unica istituzione sociale giuridicamente rilevante. Diverse disposizioni della Costituzione italiana rinviano esplicitamente all’esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici extrastatuali, individuandoli nella Chiesa cattolica, nelle confessioni religiose diverse da quella cattolica, nell’ordinamento internazionale.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Ordinamento giuridico non può essere considerato né solo un gruppo sociale organizzato in istituzione, né solo un sistema di norme. L’ordinamento giuridico è un intreccio di norme e di istituzioni, di istituzioni che creano norme e di norme che danno vita a istituzioni.

Si può ritenere che siano tre gli elementi degli ordinamenti giuridici che li differenziano da altre manifestazioni organizzate dalla vita sociale, di cui due caratterizzanti (la normazione e l’organizzazione) ed uno necessario, ma non caratterizzante (la plurisoggettività).

La normazione costituisce una qualità dell’ordinamento, nel senso che il gruppo che lo costituisce produce delle norme che si impongono all’osservanza dei suoi componenti e risultano ordinate a sistema. L’organizzazione, intesa alla stregua di un “disegno preordinato di uffici e di attribuzioni”, rende possibile l’azione del gruppo. A sua volta, la plurisoggettività rappresenta un requisito necessario, dal momento che ogni gruppo costituisce un’entità fondata da più individualità.

Art 2,

29, 99

Si può quindi affermare che se, per un verso, non tutti gli organismi sociali sono ordinamenti giuridici, per un altro verso, alla costruzione del fenomeno giuridico concorrono più ordinamenti giuridici diversi dallo Stato. Questi possono essere distinti in extrastatuali ed interni allo Stato. Rientrano tra i primi:

• l’ordinamento internazionale;

• gli ordinamenti sovranazionali;

• gli ordinamenti religiosi;

• gli ordinamenti statali stranieri.

Tra i secondi invece:

• gli ordinamenti locali;

• gli ordinamenti autonomi, ovvero gli enti dotati di autonomia costituzionale come le Camere, la Corte costituzionale, la Presidenza della Repubblica;

• gli ordinamenti di settore.

La specificità dello Stato rispetto agli altri ordinamenti giuridici

Lo Stato non è il solo ordinamento giuridico: però è quello che, nei confronti degli altri, si situa in una posizione di supremazia. Si può considerare “l’istituzione delle istituzioni”.

Lo Stato costituisce un momento necessario della società organizzata: rappresenta, secondo le parole di Santi Romano, “un’organizzazione superiore che unisce, contempera e armonizza le organizzazioni minori in cui la prima va specificandosi”.

Agli interessi generali di cui lo Stato si assume portatore viene assicurata una posizione di supremazia rispetto agli interessi di settore o individuali espressi da gruppi o da singoli componenti la comunità sociale. Ad esempio, l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, le nazionalizzazioni sono consentite per finalità di utilità generale e nei confronti di imprese che abbiano il carattere di prominente interesse generale, l’autonomia legislativa delle Regioni non può svolgersi in contrasto con il principio di solidarietà nazionale ecc…

Lo Stato si differenzia dagli altri ordinamenti giuridici perché, da un lato, detiene il monopolio dell’uso della forza e, dall’altro, costituisce la struttura portante della convivenza sociale.

Lo Stato non solo pone norme, regole, comandi e divieti, ma ha anche il potere di assicurarne l’effettività attraverso interventi coattivi e di natura repressiva.

Inoltre, è riservata alla legislazione esclusiva dello Stato la disciplina di quelle materie che risultano direttamente connesse al monopolio dell’esercizio della forza: politica estera, difesa, forze armate, sicurezza, ordine pubblico, ordinamento penale.

L’uso della forza nei confronti degli altri Stati trova un limite, sotto il profilo finalistico, nell’art. 11 Cost. che sancisce il ripudio della guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali.

Lo Stato, inoltre, assicura la convivenza sociale. È la struttura organizzata che consente di regolare la conflittualità tra i singoli, i gruppi e le classi in virtù di una rinuncia del corpo sociale al ricorso, privato o individuale, alla violenza.

1.2 Lo stato e il diritto di resistenza (27)

La specificità del diritto di resistenza

L’esercizio di una potestà coercitiva da parte dello Stato presuppone, da un lato, che la stessa sia esercitata legalmente (cioè conformemente al principio di legalità), dall’altro lato, che promani da un’autorità a ciò legittimata. Il potere, in altri termini, deve essere non solo legale, ma anche legittimo. Se questo requisito viene meno, può sorgere in capo ai cittadini un diritto di resistenza, poiché si troverebbero in una situazione in cui, come ha detto Hart, “la legge è legge, ma è troppo iniqua per essere applicata o obbedita”. La resistenza introduce una cesura tra norma e dovere, nel senso che da una norma posta validamente da un potere arbitrario non consegue il contestuale dovere di obbedirvi, anzi, si determinano i presupposti affinché i cittadini vi si oppongano con ogni mezzo.

Il diritto di resistenza può essere definito un rifiuto di ottemperare alle prescrizioni dell’autorità costituita da parte di singoli, di gruppi organizzati o di tutto il popolo, che intendono opporsi anche con la forza, all’esercizio arbitrario del potere statuale.

La resistenza può essere distinta in:

• passiva, attraverso l’omissione di comportamenti prescritti;

• attiva, qualora si pongano in essere comportamenti contestativi, di reazione nei confronti del potere statale.

Considerando invece i profili soggettivi, si può parlare di:

• resistenza individuale, esercitata da singoli cittadini;

• resistenza collettiva, se coinvolge gruppi organizzati o una molteplicità di individui.

La giustificazione del diritto di resistenza, in deroga al generale principio di obbedienza allo Stato, ha trovato motivazioni diverse: etiche, filosofiche, istituzionali.

Il fondamento costituzionale del diritto di resistenza

Art 54, 3 2c., 1

In Italia, una giustificazione costituzionale della resistenza si può ricavare indirettamente da una lettura sistematica di alcuni articoli del testo costituzionale:

• dell’art. 54 Cost. (“Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi”);

• dell’art. 3, 2 c. Cost., in quanto non pare azzardato sostenere che le prescrizioni dell’autorità lesive di principi fondamentali rappresentino un ostacolo al pieno sviluppo della persona umana;

• dell’art. 1 Cost., che attribuisce al popolo la titolarità della sovranità. Il principio di sovranità popolare postula una consonanza in ordine ai valori fondamentali dell’ordinamento tra il titolare di essa e gli organi costituzionali dello Stato.

In altri termini, il popolo esprime la propria resistenza all’azione dello Stato in funzione di garanzia dei principi della Costituzione, quando i pubblici poteri abdicano da tale loro compito primario.

La Costituzione italiana, oltre agli ordinari rimedi giurisdizionali, prevede alcuni specifici rimedi istituzionali: dalla promozione di un giudizio di accusa contro il Presidente della Repubblica per alto tradimento ed attentato alla Costituzione allo scioglimento di un Consiglio regionale quando compia atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge o non risponda all’invito del Governo di sostituire la Giunta o il Presidente che abbiano compiuto analoghi atti o violazioni.

Il diritto di resistenza costituisce quindi un rimedio eccezionale e straordinario a garanzia del sistema costituzionale contro tentativi eversivi del potere costituito; si fonda sulla possibilità, offerta alla parte più attiva e consapevole del popolo di tutelare i principi caratterizzanti l’ordinamento costituzionale da lesioni provenienti dallo stesso Stato; ci si oppone non già ad una legge o ad un ordine ingiusti, bensì ad atti o comportamenti che configurino un attentato alle libertà ed ai principi del sistema.

1.3 Stato apparato, Stato comunità, Repubblica (32)

Stato apparato e Stato comunità

Riferendosi allo Stato apparato si considera, soprattutto, il complesso di organi e di poteri in cui lo Stato si articola ed attraverso i quali esso esercita le proprie funzioni e tende al soddisfacimento delle sue finalità; si tratta di un complesso ordinato e stabile, fornito di appositi meccanismi per la formazione delle decisioni e per la loro esecuzione.

Si ritiene che i costituenti italiani abbiano inteso riferirsi allo Stato apparato ogniqualvolta si sono richiamati genericamente al termine lessicale di “Stato”.

L’espressione Stato comunità si propone invece di privilegiare la base sociale delle istituzioni, il complesso di figure soggettive che compongono quella che viene usualmente chiamata la “società civile”: cioè la sede da cui promana la legittimazione del potere e verso cui si indirizzano i precetti normativi dello Stato apparato. La Costituzione si riferisce allo Stato comunità nei casi in cui ricorre all’espressione linguistica di “Repubblica”.

Di più ardua classificazione si rivelano altre espressioni utilizzate dai costituenti, le quali appaiono rilevanti più per la loro valenza etico-culturale, che per un preciso significato giuridico. La nozione di “Patria” ricorre a proposito del dovere di difesa militare del paese (art. 52 Cost.) o in tema di presupposti per essere nominati dal Presidente della Repubblica senatori a vita; la parola “Italia” è presente sia nell’art. 1 Cost. (“L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro”), sia nell’art. 11 Cost. (“L’Italia ripudia la guerra”).

La parola Repubblica compra nella Costituzione anche per qualificare riassuntivamente la nostra forma di Stato democratica: è cioè una formula espressiva dei principi e dei valori storicamente propri dello Stato italiano (“L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro”, art. 1 Cost.).

1.4 Stati nazionali e Stati multiculturali (34)

Il concetto di Nazione

Il concetto di Nazione appare ricostruibile sulla base di elementi tanto materiali che soggettivi. I primi possono essere individuati in quel complesso articolato di caratteri (lingua, razza, storia, religione, ecc…) che una comunità di individui ha in comune e che dà ad essa un’unità etica e sociale. È indispensabile però anche la presenza di un elemento volitivo soggettivo, consistente nella coscienza e nella volontà dei consociati di costituire un’unità nazionale.

La Costituzione italiana richiama il termine di Nazione in diverse sue parti: all’art. 9 Cost., all’art. 11 Cost., all’art. 49 Cost., all’art. 67 Cost., all’art. 87 Cost. e all’art. 98 Cost. .

Sotto il profilo giuridico, il concetto di Nazione non coincide con quello di popolo. Per costituire un popolo è determinante la volontà dello Stato il quale fissa i principi che regolano la partecipazione dei singoli alla comunità statuale; le Nazioni, invece, sussistono indipendentemente da un riconoscimento di natura politica ed istituzionale. I vincoli che fondano una Nazione sono, prima e più che giuridici, di ordine culturale, morale, sociale.

Stati nazionali e plurinazionali

Nei sistemi politici contemporanei, la presenza di assetti statuali plurinazionali pone problemi non solo politici, ma anche di coordinamento normativo ed istituzionale.

I sistemi costituzionali contemporanei prevedono diversi meccanismi per riconoscere e promuovere la presenza all’interno dello Stato di gruppi sociali appartenenti a nazionalità diverse:

• previsione di organi consultivi, rappresentativi della pluralità delle nazionalità presenti sul territorio;

• previsione di rappresentanze nazionali all’interno degli organi costituzionali;

• procedure particolari di revisione costituzionale degli articoli che garantiscono particolari diritti alle comunità nazionali;

• specifiche norme in materia elettorale finalizzate ad assicurare la rappresentanza delle diverse nazionalità negli organi rappresentativi;

• riconoscimento di una condizione particolare di autonomia amministrativa o costituzionale a vantaggio di determinate nazionalità.

La tutela delle comunità etniche in Italia

Pur non potendo l’Italia essere annoverata tra gli Stati plurinazionali, la Costituzione ha introdotto nell’ordinamento giuridico norme che affrontano il problema delle nazionalità in Italia e alcune questioni connesse al difficile processo politico attraverso cui si è addivenuti alla formazione di uno Stato preminentemente nazionale. L’ordinamento giuridico italiano ha assunto nei confronti delle diverse nazionalità presenti in posizione minoritaria sul territorio italiano atteggiamenti diversi: passando da una posizione di agnosticismo (Stato liberale) ad una di repressione (Stato totalitario), sino al riconoscimento costituzionale (Repubblica democratica).

L’art. 6 Cost., ad esempio, affida alla Repubblica il compito di tutelare con apposite norme le minoranze linguistiche. Tale articolo non appare meramente ripetitivo del precedente art. 3 Cost., che vieta ogni distinzione di razza, di lingua e di religione. Infatti, mentre quest’ultimo pone un limite negativo consistente nel divieto di discriminare in base alla lingua ed alla razza, il primo introduce un obbligo positivo, dal momento che afferma la necessità di una disciplina positiva, di favore per le minoranze etniche e linguistiche.

Soltanto recentemente però il Parlamento ha approvato la legge di attuazione della disposizione costituzionale (legge n. 482 del 1999). Tale legge individua, innanzitutto, le minoranze linguistiche storiche meritevoli di tutela nelle

popolazioni albanesi, catalane, germaniche, greche, slovene, croate, in quelle parlanti il francese, il franco provenzale, il friulano, il ladino, l’occitano e il sardo.

La normativa a tutela delle comunità etniche si è sviluppata, poi, con maggior ampiezza a livello regionale. Diverse Regioni hanno posto tale obiettivo tra i principi statutari e vi hanno dato attuazione con apposite leggi di tutela del patrimonio linguistico e culturale delle diverse etnie.

1.5 Natura giuridica e continuità dello Stato (39)

La personalità giuridica dello Stato

A favore dell’attribuzione allo Stato della personalità giuridica gioca, innanzitutto, il peso e l’influenza esercitati negli studi pubblicistici dal pensiero giuridico di derivazione civilistica: con la conseguente tendenza a non differenziare lo Stato dagli altri soggetti e dai singoli individui i quali, dal momento in cui nascono a quello in cui si estinguono o muoiono, possiedono necessariamente la capacità giuridica. Nel testo costituzionale si possono facilmente rinvenire diverse disposizioni le quali non possono essere correttamente interpretate se non presupponendo che lo Stato abbia gli attributi propri della personalità giuridica: l’art. 134 Cost., l’art. 23 Cost., l’art. 42 Cost. .

Espressione simbolica della personalità dello Stato è la bandiera che l’art. 12 Cost. individua “nel tricolore italiano: verde, bianco e rosso, a tre bande verticali di eguali dimensioni”.

Si preferisce però attribuire la personalità giuridica non allo Stato, ma agli organi ed ai poteri dello Stato: difficilmente, infatti, lo Stato, inteso come ordinamento, può entrare in relazione ed instaurare rapporti giuridici con le sue parti: ciò è invece pienamente possibile per lo Stato apparato.

La durata nel tempo dello Stato

Anche il fattore temporale caratterizza la vita dello Stato. Esso, al pari degli altri enti e degli organismi viventi, possiede tanto una data di nascita, quanto un atto di morte; o meglio, riportando un’efficace espressione di Kelsen, si può dire che lo Stato “come non è spazialmente infinito, così non è neppure temporalmente eterno”.

Il fenomeno dell’estinzione poi dev’essere tenuto ben distinto da quello della trasformazione. Lo Stato, pur nella sua continuità, non è mai uguale a sé stesso; è sottoposto a continue modificazioni, le quali possono derivare tanto dai mutamenti intervenuti nel comportamento dei suoi organi (prassi, convenzioni, modificazioni tacite), quanto da una vera e propria innovazione normativa prodotta da leggi di revisione costituzionale.

Si può parlare di estinzione dello Statoallorché vengono meno i suoi elementi costitutivi e, soprattutto, si dissolve il vincolo politico unitario che, presiedendo alla sua esistenza, ne assicurava la durata. L’estinzione è la conseguenza di un fatto esterno allo Stato che, da un lato, lo mette in crisi nella sua struttura costitutiva e, dall’altro lato, introduce una modificazione nel sistema complessivo degli Stati. A tal proposito si può parlare di:

• estinzione per trasformazione, quando uno Stato si disgrega in più Stati, tra più Stati ovvero si aggrega ad un altro;

• estinzione assoluta, quando non si determina alcun cambiamento del complesso dei restanti Stati.

L’estinzione di un regime avviene indipendentemente dall’estinzione dello Stato, secondo il moto aforisma latino per cui “forma regiminis mutata, non mutatut ipsa civitas”. La sostituzione di un regime ad un altro ha luogo sia seguendo le procedure giuridiche (ad esempio, attraverso una nuova fase costituente), sia in conseguenza di situazioni di fatto, non contemplate dal diritto (ad esempio, un colpo di Stato o una rivoluzione).

L’estinzione di uno Stato o di un determinato regime non determinano l’estinzione del diritto: le norme poste in precedenza infatti conservano la loro validità e continuano ad essere applicate anche nelle nuove condizioni istituzionali.

2. Gli elementi costitutivi dello Stato (44)

2.1 Lo stato ed il territorio (44)

Lo stato come ente territoriale

Si definisce territoriale l’ente in cui il territorio costituisce un elemento essenziale, un attributo qualificante. Lo Stato è l’ente territoriale per eccellenza, ma non il solo dal momento che la Costituzione ne prevede altri, dalle Regioni alle Province, ai Comuni, alle Città metropolitane.

Lo Stato, come avviene per tutte le realtà organizzate, deve proiettare la propria azione e radicarsi in un determinato ambito spaziale sia per consolidare la propria esistenza, sia per poter esercitare le funzioni o conseguire le fondamentali finalità istituzionali.

Inoltre, la dimensione territoriale risulta necessaria perché ogni potere, in particolare quello sovrano, per durare ha bisogno di territorializzarsi, di radicarsi su di uno specifico ambito spaziale. Sotto questo profilo, il territorio costituisce la necessaria porzione di spazio su cui lo Stato estende la propria sovranità, o meglio su cui essa proietta i suoi effetti.

Infine, il territorio costituisce lo spazio entro cui si manifestano legittimamente l’efficacia e la validità delle norme poste dalle fonti del diritto. Alcune deroghe riguardano le norme prodotte dall’ordinamento internazionale, si pensi, ad esempio, ai trattati, ai regolamenti ed alle direttive autoapplicative dell’Unione europea, che risultano direttamente applicabili nel nostro ordinamento, abrogando o determinando l’illegittimità delle norme prodotte dalle fonti nazionali.

Poiché il territorio rappresenta uno degli elementi necessari di uno Stato, quest’ultimo possiede un diritto alla tutela ed alla salvaguardia della propria integrità territoriale: possiamo richiamare, da un lato, l’art. 5 Cost. che sancisce l’unità e l’indivisibilità della Repubblica, dall’altro lato, gli artt. 11 e 52 Cost., i quali sembrano legittimare il compimento di azioni violente da parte dello Stato ogniqualvolta il proprio territorio sia insidiato da pericoli provenienti dall’esterno. Tra le norme di legge, poi, va segnalato l’art. 241 c.p. che punisce l’attentato all’integrità territoriale dello Stato, considerandolo un delitto contro la sua personalità.

I diritti dello Stato nei confronti del territorio

I rapporti tra lo Stato ed il suo territorio non sono improntati alla staticità, ma possiedono un dinamismo che consente di assimilarli ad una vera e propria situazione di appartenenza: spettano, in particolare, allo Stato le facoltà giuridiche tipiche dello status di proprietario, quali il potere di alienare, di commerciare o di godere del bene.

Per quanto concerne la situazione italiana, l’appartenenza del territorio allo Stato può essere ricavata da alcuni articoli del codice civile: dall’art. 822 c.c., che individua i beni che fanno parte del demanio pubblico, dall’art. 826 c.c., che si riferisce ai beni che costituiscono il patrimonio indisponibile dello Stato, dall’art. 827 c.c., il quale afferma il principio generale per cui tutti i beni immobili che non sono in proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato.

L’esistenza di un territorio è presupposta dalla nostra Costituzione, che vi fa riferimento in alcuni dei suoi articoli: nell’art. 10 Cost., che assicura allo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, il diritto di asilo nel territorio della Repubblica; nell’art. 16 Cost., che

riconosce ad ogni cittadino il diritto di circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale; ecc…

Il territorio dello Stato italiano

Secondo la normativa internazionale e le disposizioni vigenti nei diversi ordinamenti interni, gli spazi geografici che costituiscono il territorio dello Stato sono:

• la terraferma, entro i confini, naturali o artificiali, internazionalmente definiti;

• le acque interne (fiumi, laghi...) comprese entro i confini;

• lo spazio aereo sovrastante;

• il sottosuolo;

• il mare territoriale e la piattaforma continentale;

• gli aeromobili e le navi militari; le navi e gli aeromobili civili quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno Stato;

• le sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero ed i luoghi dove i diplomatici risiedono, anche temporaneamente;

• eventuali colonie, possedimenti o altre pertinenze.

2.2 LA sovranità (49)

I caratteri della sovranità

Quello di sovranità è un concetto astratto che consente di giustificare l’esercizio dei poteri di imperio e di coazione. Essa favorisce il processo di concentrazione e di istituzionalizzazione di quel potere che, in precedenza (nello Stato feudale) era ripartito tra ordini, corporazioni, gruppi. La sovranità è, quindi, il concetto che permette di legittimare i poteri dello Stato nei confronti del corpo sociale.

Emblematico è il riferimento all’art. 1, 1 c. Cost., il quale afferma che “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. Con tale incisiva espressione si precisa che se, da un lato, il popolo è il soggetto sovrano, dall’altro lato, è la Costituzione ad individuare e ad autorizzare l’esercizio dei poteri sovrani.

La sovranità può essere considerata anche il principale criterio regolatore del rapporto tra i diversi soggetti dell’ordinamento giuridico, tanto nelle relazioni esterne, quanto in quelle che si svolgono al suo interno.

Sotto questo profilo, la sovranità si manifesta attraverso due facce:

• una guarda verso l’esterno, per cui si deve ritenere sovrano quel potere che risulta dotato di indipendenza e di originarietà, sì da impedire ad altri di ingerirsi nella propria sfera e da non derivare da altri la legittimazione all’esercizio delle proprie funzioni e competenze;

• un’altra si rivolge all’interno dell’ordinamento e consente al titolare della sovranità di imporre legittimamente comandi giuridici vincolanti per tutti i soggetti.

I caratteri della sovranità debbono essere ricercati:

• nell’originarietà, poiché essa non deriva da altra autorità esterna e trova nella Costituzione il suo fondamento e la propria giustificazione;

• nell’esclusività, nel senso che la sovranità non è più frantumata tra diversi soggetti, ma deve essere imputata ad un unico soggetto (il popolo, la nazione, lo Stato);

• nella supremazia, in quanto esprime una volontà superiore, una summa potestas;

• nella giuridicità: infatti, anche la sovranità, come tutti i poteri, non è assoluta, ma viene limitata, nella forma e nella sostanza, dalla Costituzione.

In quanto sottoposto a regole giuridiche, il potere sovrano si manifesta attraverso atti giuridici tipizzati, aventi cioè un’esteriorità formale ed un procedimento di formazione proprio e specifico, i più rilevanti dei quali sono, in relazione alle principali funzioni dello Stato, la legge, l’atto amministrativo e la sentenza; tali atti sono dotati di attributi particolari: la legge della forza di legge, l’atto amministrativo dell’esecutorietà, la sentenza della res iudicata.

Il titolare della sovranità

Per il riconoscimento della titolarità della sovranità hanno optato i costituenti italiani i quali, non accogliendo un emendamento all’attuale art. 1 Cost. in cui si affermava che la sovranità emana dal popolo, preferirono precisare che la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione: manifestando, così, l’intenzione di evitare che il popolo possa essere considerato solo un riferimento ideale e non l’effettivo titolare della sovranità.

Nell’ordinamento italiano il principio della sovranità popolare, codificato in termini generali nell’art. 1 Cost., viene precisato in altre disposizioni, che lo pongono in relazione alle tre fondamentali funzioni del potere statuale:

• quella legislativa, in base all’art. 67 Cost. per cui ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione;

• quella amministrativa, poiché l’art. 98 Cost. dispone che i pubblici impiegati siano al servizio esclusivo della Nazione;

• quella giurisdizionale, qualora si consideri che secondo l’art. 101 Cost. la giustizia è amministrata in nome del popolo.

Il principio della sovranità statale costituisce un esempio tipico di spersonalizzazione del potere, nel senso che l’entità istituzionale dello Stato si sostituisce ai soggetti storici che la esercitano.

Il principio della sovranità popolare sancito dall’art. 1 Cost. supera, tanto sotto il profilo politico che sotto quello istituzionale, le teorie sulla sovranità statale. Ovviamente il principio della sovranità popolare deve essere armonizzato con l’altro principio, tipico degli Stati democratici di diritto, della democrazia rappresentativa, il quale individua negli organi rappresentativi della volontà popolare i soggetti primari deputati all’esercizio concreto della sovranità. In questo senso la prima parte del secondo comma dell’art. 1 Cost. (“La sovranità appartiene al popolo…”) va interpretata alla luce della specificazione introdotta dalla seconda parte del medesimo comma (“… che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”).

Affinché il principio della sovranità popolare non risulti vanificato assume, nei moderni ordinamenti, un rilievo determinante la ricerca degli strumenti:

• di raccordo tra il popolo e gli organi politici di vertice dello Stato;

• di controllo da parte del popolo della corrispondenza dell’azione statale agli indirizzi da esso espressi;

• di propulsione o di esercizio diretto di funzioni che siano espressione propria del potere sovrano.

Lo Stato, inoltre, deve essere organizzato sulla base di principi organizzativi, quali, ad esempio, quelli di rappresentatività e di democraticità, che siano funzionali a conseguire una diretta e non formale corrispondenza tra volontà del popolo e dello Stato.

Il popolo

Una volta posto il principio della sovranità popolare occorre, da un lato, individuare la nozione giuridica di popolo, dall’altro lato, precisare i modi e le forme attraverso cui il titolare della sovranità esprime tale suo status.

Il testo della Costituzione richiama in più occasioni tanto l’espressione popolazione, quanto il termine di popolo. Dall’esame dei riferimenti linguistici presenti nel testo della Costituzione si può, innanzitutto, ritenere che la parola popolazione sia stata utilizzata in senso demografico e statistico, come insieme degli individui che, in un determinato momento costituiscono l’elemento soggettivo dello Stato, di una Regione o di un ente locale territoriale.

Per contro, la Costituzione si richiama alla nozione di popolo, oltre che nell’art. 1 Cost., negli artt. 71 Cost. (“Il popolo esercita l’iniziativa delle leggi, mediante la proposta, da parte di almeno cinquantamila elettori, di un progetto redatto in articoli”), 75 Cost. (“E’ indetto referendum popolare per chiedere l’abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono cinquecentomila elettori o cinque consigli regionali”), 101 Cost. (“La giustizia è amministrata in nome del popolo”), 138 Cost. (“Le leggi di revisione costituzionale sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali”).

La Costituzione non offre alcun criterio per addivenire ad una definizione giuridica di popolo:essa appare presupposta e può essere ricostruita soltanto sulla base dell’elaborazione dottrinale, o con l’ausilio della legislazione ordinaria. Secondo il parere, pressoché unanime, della dottrina per popolo si deve intendere l’insieme dei cittadini, considerati nel loro complesso: cioè uti universi e non come mera somma di tante unità.

Una volta definito il popolo come l’insieme dei soggetti che in base all’ordinamento vigente possiedono lo status di cittadini si pone il problema se questi debbano essere considerati, ai sensi dell’art. 1 Cost., i titolari della sovranità.

Il popolo, nella sua dimensione di titolare della sovranità, deve essere inteso comeun’universalità strutturata di cittadini. E in altri termini, una figura giuridica dotata di proprie articolazioni organizzative, in ragione delle diverse funzioni cui assolve: quali, ad esempio, il corpo elettorale in caso di scelta dei componenti gli organi politici rappresentativi; i sottoscrittori la richiesta di referendum o una proposta di legge nell’ipotesi di attivazione degli strumenti di cosiddetta “democrazia diretta”; i partiti ai fini della determinazione degli indirizzi di politica generale; nonché il complesso di organizzazioni sindacali, politiche e sociali attraverso le quali i cittadini possono conseguire la loro partecipazione all’organizzazione politica, sociale ed economica del paese.

2.3 La cittadinanza (59)

Cittadinanza e diritti fondamentali

La cittadinanza costituisce la chiave di volta del sistema delle garanzie costituzionali: secondo i principi propri del costituzionalismo liberale, i diritti della persona si trasformano nei diversi ordinamenti in diritti dei cittadini, fruibili da coloro che possiedono lo status civitatis.

L’identificazione del popolo con l’insieme dei soggetti che possiedono lo status di cittadini è però messa in crisi dalla crescita dei fenomeni migratori, secondo una linea di tendenza che sta trasformando l’Italia da luogo di emigrazione a sede di immigrazione.

Appare evidente che i diritti fondamentali sono riconducibili alla persona umana piuttosto che ai cittadini, per cui debbono essere garantiti anche a coloro che, a vario titolo, sono presenti e vivono sul territorio dello Stato. L’art. 10 Cost. dispone che la condizione giuridica dello straniero è regolata dalle leggi in conformità delle norme e dei trattati internazionali, per cui sarebbe costituzionalmente illegittima una normativa che non riconoscesse agli stranieri i diritti fondamentali della persona.

Dalla cittadinanza nazionale alla cittadinanza europea

Ciascun ordinamento determina autonomamente i requisiti necessari per l’acquisto e la perdita della cittadinanza. Un’interessante evoluzione è favorita dal processo di integrazione europea, che ha introdotto la nozione di cittadinanza europea. Tale status determina l’attribuzione ai cittadini dell’Unione di un complesso di diritti, tra i quali meritano una particolare segnalazione:

• il diritto di libera circolazione e soggiorno nell’ambito dell’Unione;

• il principio di non discriminazione in ragione della nazionalità;

• il godimento dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e di quelli scaturenti dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri;

• il diritto di godere, nel territorio dei paesi terzi nel quale lo Stato cui il cittadino appartiene non è rappresentato, della tutela da parte della autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato;

• il diritto di petizione al Parlamento europeo e di rivolgersi al Difensore civico europeo;

• il diritto di voto e di eleggibilità sia alle elezioni europee nel paese di residenza, sia alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiede, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato.

La disciplina costituzionale della cittadinanza

L’indubbia rilevanza costituzionale della cittadinanza, che funge da presupposto per la disciplina di diversi istituti qualificanti la forma di Stato e di Governo (titolarità dei diritti politici, principio di rappresentanza, sistema elettorale), ha indotto gran parte delle Costituzioni ad introdurre disposizioni espressamente finalizzate a disciplinare la cittadinanza.

In Italia, i costituenti hanno sottovalutato il problema non inserendo nel testo della Costituzione alcuna disposizione in materia: ad eccezione dell’art. 22 Cost. il quale, nel ricordo dell’esperienza maturata durante il periodo fascista, vieta che alcuno possa, per motivi politici, essere privato della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome.

La Costituzione, pur non disciplinando espressamente la materia della cittadinanza, la cui nozione giuridica viene in un certo senso presupposta, contiene delle norme che consentono di ricavare in via interpretativa la rilevanza che la cittadinanza occupa nel sistema costituzionale: facendone l’elemento qualificante il rapporto che si instaura tra i consociati ed i valori codificati nel testo della Costituzione.

La dimensione soggettiva della cittadinanza si ricava dall’art. 22 Cost., che la considera un diritto inalienabile; mentre il profilo istituzionale della cittadinanza si ricava dall’art. 54, 1 c. Cost., secondo il quale tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la Costituzione e le leggi.

Lo status civitatis costituisce l’istituto giuridico che lega il popolo allo Stato, così come la titolarità dei diritti lega la persona alla Costituzione. Per cui il possesso della cittadinanza si esprime soprattutto nell’esercizio di quei diritti e nell’adempimento di quei doveri che consentono la partecipazione dei singoli alla vita dell’ordinamento statale.

I modi di acquisto della cittadinanza

In genere, la normativa vigente nei diversi ordinamenti opta tra due modi di acquisto della cittadinanza. L’uno, basato sul cosiddetto ius sanguinis, fa dipendere l’acquisto della cittadinanza da un fatto naturale, connesso alla discendenza da genitori cittadini; l’altro, invece, retto dal principio dello ius soli, prevede che si divenga cittadini in conseguenza della nascita entro il territorio dello Stato.

Con la legge n. 91 del 1992 il Parlamento ha approvato una nuova disciplina organica, più attenta al processo di integrazione comunitaria. L’acquisto della cittadinanza italiana avviene quindi:

• per fatto naturale, quando si nasce, indipendentemente dal luogo, da padre o da madre cittadini;

• in base allo ius soli, quando il criterio precedente non può essere appicato;

• per fatto volontario, quando lo richiede, al determinarsi di particolari condizioni tassativamente previste dalla legge, uno straniero nato nel nostro Stato o da genitori che risiedevano al momento della nascita in Italia da almeno dieci anni;

• in virtù di un decreto del Presidente della Repubblica nei confronti di stranieri o apolidi che risiedano legalmente in Italia per un certo numero di anni o abbiano reso allo Stato eminenti servizi, ovvero abbiano per almeno cinque anni prestato servizio alle dipendenze dello Stato.

3. Le principali forme di Stato (64)

Le principali classificazioni

La sovranità, il popolo ed il territorio sono gli ingredienti che, nel loro diverso combinarsi, determinano i caratteri delle forme di Stato. Si può affermare che gli ordinamenti statali si distinguono, sotto il profilo della forma, a seconda dei rapporti che si instaurano tra l’attributo della sovranità e gli altri due elementi (popolo e territorio): la forma di Stato attiene al modo in cui il potere sovrano si articola territorialmente e personalmente.

Si può distinguere non solo tra forme di Stato e di Governo, ma anche tra forme e tipi di Stato. Si può dire che le une (forme di Stato) attengono ai rapporti interni al fenomeno statale, al modo in cui si manifesta la sovranità in relazione al popolo ed al territorio; mentre gli altri (i tipi di Stato) riguardano le figure, i caratteri che gli Stati assumono sullo scenario internazionale o sovranazionale in rapporto con gli altri Stati.

Le forme di Governo, poi, si distinguono e si classificano a seconda di come, all’interno dello Stato persona, il potere di indirizzo politico si distribuisce tra gli organi costituzionali o, più in generale, tra i soggetti costituenti e l’apparato governante di uno Stato. Mentre nell’esame delle forme di Stato occorre analizzare i rapporti tra il potere sovrano e gli altri elementi fondamentali dello Stato, all’atto di distinguere tra le forme di Governo si devono esaminare i modi in cui gli organi costituzionali partecipano all’esercizio di detto potere.

Classificazioni in base all’evoluzione storica

In base all’evoluzione storica, si può distinguere tra Stato patrimoniale, assoluto e costituzionale.

Lo Stato patrimoniale, tipico del periodo feudale, si connota per la commistione di elementi privatistici all’interno dei rapporti pubblicistici esistenti tra il potere sovrano, il popolo ed il territorio: questi due elementi, infatti, venivano considerati parte del patrimonio del sovrano, con la sua conseguente facoltà di alienarli. I diritti dei singoli non avevano una garanzia giuridica certa, ma si configuravano in negativo alla stregua di limiti che l’autorità regia accettava in virtù di appositi patti stipulati tra il re ed i diversi feudatari (ad esempio la “Magna Charta” inglese).

Lo Stato assoluto, al cui interno rientra anche lo Stato di polizia, si è affermato soprattutto nelle monarchie che hanno regnato sull’Europa prima della rivoluzione francese. Il potere sovrano è regolato non già dal principio di legalità, ma dalla ragion di Stato: in quanto tale è assoluto. Il sovrano rappresenta l’unico interprete ed attuatore dell’interesse generale, mentre il popolo è composto non da un insieme di cittadini, ma da una molteplicità di sudditi, privi di effettivi diritti politici.

Lo Stato costituzionale si afferma con la crisi dell’assolutismo e la sottoposizione del potere supremo alle regole del diritto: sostituisce al Governo degli uomini il Governo delle leggi. La finalità dello Stato costituzionale consiste nel garantire i diritti fondamentali della persona sia attraverso un riconoscimento diretto, sia attraverso la predisposizione di meccanismi istituzionali atti ad introdurre forme di controllo sui e tra i poteri; particolare importanza hanno il principio di legalità, la separazione dei poteri, la rigidità costituzionale.

In base al principio di legalità ogni manifestazione di volontà dello Stato deve trovare il proprio fondamento positivo ed i suoi limiti in una norma previa. La separazione dei poteri prevede che il potere di decisione politica sia ripartito, orizzontalmente (tra gli organi titolari della funzione di indirizzo politico) e verticalmente (tra lo Stato federale e gli Stati membri negli ordinamenti decentrati), tra più soggetti istituzionali, posti in posizione di indipendenza e ciascuno capace di equilibrare e di controllare gli altri.

La rigidità costituzionale infine pone la Costituzione al vertice del sistema delle fonti, fonte a cui si debbono conformare tutti i poteri costituiti.

Classificazioni in base ai rapporti tra sovranità e territorio

In base ai rapporti che si instaurano tra la sovranità e il territorio si può distinguere tra Stati composti ed unitari.

Nello Stato compostola sovranità si articola su due distinti livelli, distribuendosi tra lo Stato centrale, generalmente contraddistinto con il termine di federazione, ed i singoli Stati membri. La sovranità appartiene tanto alla Federazione che ai singoli Stati, in ragione delle regole di distribuzione del potere contenute nelle singole Costituzioni.

Lo Stato unitario si contraddistingue per l’indivisibilità dell’attributo della sovranità, indipendentemente dalla presenza di una struttura accentrata o fondata sul riconoscimento di vaste aree di autonomia. I poteri degli enti territoriali autonomi non sono espressione di sovranità, ma derivano da quello sovrano dello Stato.

Classificazioni in base ai rapporti tra sovranità e popolo

In base alle relazioni tra sovranità e popolo si distingue tanto tra Stato liberale e sociale, quanto tra Stato democratico ed autoritario.

Lo Stato liberale deriva la sua genesi dalla caduta dei regimi assolutistici e tende a garantire il cittadino dall’uso illegittimo del potere da parte della pubblica autorità. Si regge sul riconoscimento dell’autonomia del singolo nei confronti dello Stato e nel rifiuto di forme di direzione pubblica dell’economia tali da alterare le regole del libero mercato.

Lo Stato sociale ha costituito la risposta alla crisi dello Stato liberale, causata essenzialmente dalla limitata rappresentatività dell’assetto politico a fronte di una società composita ed articolata, nonché dalla troppo netta separazione (alterità) tra istituzioni e società. Lo Stato sociale, pur inglobando nel suo codice genetico i principi qualificanti lo Stato liberale di diritto, si è prefisso tre fondamentali obiettivi:

• superare una visione individualistica della persona, riconoscendo il ruolo delle formazioni sociali;

• ampliare il novero dei diritti riconosciuti come fondamentali, comprendendovi anche i diritti sociali;

• potenziare gli istituti che favoriscono l’integrazione tra l’organizzazione politica dello Stato e la sua base sociale.

Gli Stati democratici si caratterizzano per la presenza di istituti di democrazia diretta, per l’introduzione del principio rappresentativo e del suffragio universale, per il riconoscimento, accanto al principio della maggioranza, di una tutela costituzionale dei diritti delle minoranze. Per contro, lo Stato autoritario nega, in genere, i principi sopra elencati e tende a consolidare il divario tra governanti e governati, nel presupposto della superiorità delle elite rispetto alle masse.

4. La formazione dello Stato Repubblicano in Italia (68)

Dallo Stato liberale alla dittatura

L’evoluzione dello Stato italiano sotto il profilo costituzionale può essere divisa in quattro fasi, rispettivamente contraddistinte dall’affermazione dello Stato liberale, dall’avvento e consolidamento della dittatura fascista, dalla crisi del fascismo e dalla transizione alla democrazia, dalla nascita della Repubblica.

I caratteri essenziali dello Stato liberale italiano trovano la loro codificazione nello Statuto fondamentale della Monarchia di Savoia del 5 marzo 1848; la forma di Stato è quella di una monarchia rappresentativa. Lo Statuto opta per una forma costituzionale pura, che si evolverà progressivamente verso forme di Governo parlamentare: il Re è il titolare del potere esecutivo, nomina e revoca i suoi Ministri e non è legato al Parlamento da alcun rapporto di fiducia.

La carta costituzionale non riconosceva il principio della separazione dei poteri, bensì collocava il Re al vertice dell’ordinamento. I diritti costituzionalmente garantiti erano numericamente limitati (eguaglianza innanzi alla legge, individuale, domicilio, stampa, proprietà, riunione) e la loro disciplina concreta era rimessa alle scelte del legislatore. Le norme dello Statuto, inoltre, potevano essere modificate con il procedimento legislativo ordinario.

L’architettura costituzionale del regime fascista fu realizzata essenzialmente attraverso quattro leggi fondamentali: la legge n. 2263 del 1925 sulle attribuzioni e prerogative del Capo del Governo, la legge n. 100 del 1926 sul potere normativo del potere esecutivo, la legge n. 2693 del 1928, che istituì il Gran Consiglio del Fascismo, la legge n. 129 del 1939 sulla Camera dei Fasci e delle Corporazioni.

Il loro obiettivo fondamentale può essere sintetizzato nella volontà di accentrare il potere decisionale e le funzioni pubbliche nella figura del Capo del Governo, di eliminare il carattere elettivo e rappresentativo del Parlamento, di vietare ogni forma di pluralismo.

Sotto il profilo della forma di Governo, il Capo del Governo tende a divenire il motore sostanziale dell’attività decisionale del potere esecutivo. Gli istituiti e gli organi tradizionalmente in grado di controllare e di limitare il potere esecutivo furono privati delle competenze più incisive e diversamente organizzati: la Camera dei Deputati (elettiva e rappresentativa) venne soppressa e sostituita con la Camera dei fasci e delle corporazioni; il pluralismo politico e sindacale fu annullato con l’istituzionalizzazione del Partito nazionale fascista e delle corporazioni. Particolare rilievo assunse, dal punto di vista costituzionale, il Gran Consiglio del Fascismo, organo istituito per coordinare ed integrare le attività del regime, competente ad esprimere il proprio parere sulle questioni di carattere costituzionale e sulle leggi di maggior rilievo costituzionale.

Le principali vicende istituzionali del periodo transitorio

Con l’espressione “periodo transitorio” si suole indicare l’insieme delle vicende istituzionali che hanno contrassegnato il periodo che va dal 1943 al 1946. Tale fase si caratterizza per varietà di esperienze ed originalità di soluzioni, alcune delle quali saranno destinate a germinare frutti non caduchi.

In primo luogo, in quegli anni è entrata in vigore una nuova Costituzione, la quale ha fatto da ponte tra lo Statuto albertino e la carta Repubblicana, interrompendo la continuità dell’esperienza statutaria e anticipando alcuni caratteri del futuro ordinamento costituzionale.

In secondo luogo nel corso del periodo transitorio si affermò una nuova forma di Governo, atipica rispetto alle tradizionali partizioni classificatorie: in quanto non può essere assimilata né alla forma parlamentare, né a quella costituzionale pura, né a quella presidenziale, né a quella direttoriale. Il tradizionale rapporto tra Parlamento ed esecutivo è stato sostituito da un sistema convenzionale di relazioni tra Governo e partiti unitariamente organizzati nei Comitati di liberazione nazionale.

In terzo luogo, in questa fase presenta un certo interesse il sistema delle fonti, in conseguenza, da un lato, della divisione del territorio nazionale in due zone, e,dall’altro lato, della mancanza dell’organo normalmente competente a produrre in via ordinaria le norme primarie.

Secondo Calamandrei si possono individuare quattro distinti periodi:

• il primo (dal 25 luglio 1943 all’8 settembre 1942) si caratterizza per il tentativo di restaurazione monarchica operato, in seguito alle dimissioni di Mussolini, con la formazione del Governo Badoglio;

• il secondo (sino al giugno 1944) si connota per la profonda conflittualità tra la Corona ed il sistema dei partiti politici organizzati nei Comitati di liberazione nazionale;

• il terzo (dal giugno 1944 al giugno 1946) è contraddistinto dalla cosiddetta “tregua istituzionale”, cioè dalla temporanea composizione dei contrasti tra C.L.N. e Corona e dal rinvio della soluzione della questione istituzionale al termine delle ostilità a fronte della primaria esigenza di porre fine alla guerra e di liberare il paese;

• l’ultimo, infine, termina con l’entrata in vigore della carta costituzionale ed ha i suoi tratti caratterizzanti nei lavori dell’assemblea costituente.

In relazione alla forma di Governo del periodo transitorio un discrimine temporale può essere individuato nel 21 aprile 1944, data di formazione di un Governo presieduto da Badoglio con l’appoggio dei partiti rappresentati nel C.L.N. . Tale soluzione, realizzata per sanare la lacerante divisione intervenuta tra la monarchia ed i partiti della coalizione antifascista, ha determinato una netta innovazione nel regime politico: soprattutto perché il Governo per la prima volta si caratterizza per la presenza organica al suo interno di esponenti dei partiti e per la sua dipendenza decisionale dalla volontà del C.L.N. .

I momenti costituzionalmente più significativi si pongono, emblematicamente, agli inizi ed al termine del periodo transitorio, essendo costituiti, per un verso, dalla dissoluzione del regime fascista e, per un altro verso, dal referendum istituzionale e dall’elezione dell’assemblea costituente.

Il 25 luglio 1943 segnò l’apertura formale della crisi del regime fascista e l’innesto del processo istituzionale che portò alla transizione verso l’ordinamento Repubblicano. In tale data il Gran Consiglio del Fascismo, manifestando l’intenzione di riattivare i poteri regi previsti dall’art. 5 dello Statuto, secondo cui “al Re solo appartiene il potere esecutivo”, espresse, per un verso, sostanziale sfiducia nei confronti di Mussolini e si propose, per l’altro verso, di rivitalizzare l’istituto monarchico.

Tali accadimenti costituzionali formalizzarono il processo di dissoluzione dello Stato totalitario che il fascismo aveva edificato; ma rappresentavano anche il tentativo di rivitalizzare il ruolo della Corona nello sforzo di garantire la continuità delle istituzioni, salvandole dalla crisi del fascismo.

La dottrina ha prospettato due distinte interpretazioni di queste vicende: una sottolinea l’elemento della continuità, evidenziando come il passaggio dal fascismo al postfascismo sia avvenuto entro le regole poste dallo Statuto albertino; un’altra tesi sostiene che si sarebbe determinato in tale occasione un vero e proprio colpo di stato, una rottura nel sistema della legalità. Il fascismo, infatti, non prevedeva la possibilità di un proprio superamento per vie legali; inoltre, non si ebbe un mero ritorno allo Statuto, attraverso la riviviscenza dei principi costituzionali posti in quiescenza dal regime totalitario. Più propriamente ci si limitò ad assicurare la continuità della monarchia senza, però, ripristinare quegli istituiti dello Statuto che erano direttamente connessi al funzionamento del regime parlamentare.

La fase che si inizia con gli eventi dell’8 settembre 1943 appare segnata da un pericoloso braccio di ferro tra la Corona ed i partiti organizzati nel Comitato di liberazione nazionale. Infatti il disegno istituzionale del Re fu frontalmente contrastato dai riorganizzati partiti di massa, portatori di un’esigenza diametralmente opposta, consistente nel provocare la caduta della monarchia e nell’affidare ad un’assemblea costituente, eletta a suffragio universale, il compito di elaborare una nuova carta costituzionale.

La radicale diversità di strategie rischiava non solo di lacerare ulteriormente il paese, ma anche di indebolire il fronte di lotta al nazismo e l’impegno per la liberazione dell’Italia. È in riferimento a questo rischio che venne proposta una tregua istituzionale, nota come la “svolta di Salerno”, alla quale va ascritto l’indubbio merito storico di aver evitato che la disputa sul futuro istituzionale dell’Italia vanificasse l’obiettivo della pace e della liberazione.

In seguito alla liberazione di Roma, il Re doveva abdicare a favore del Luogotenente generale del Regno in attesa della definitiva decisione sulla questione istituzionale, che doveva spettare direttamente al popolo italiano; contestualmente, si doveva formare un Governo sotto la direzione degli esponenti del C.L.N.; in attesa di questi eventi, si sarebbe dovuto procedere ad un rimpasto del Governo presieduto da Badoglio con l’immissione, per la prima volta, di rappresentanti dei partiti politici della coalizione antifascista. Questo Governo entrò in funzione il 24 aprile 1944 e tra i suoi obiettivi programmatici acquistò un particolare rilievo l’impegno di convocare, non appena liberato il paese, libere elezioni per dar vita ad un’ “assemblea costituente legislativa”, di procedere ad un’epurazione che allontanasse dalla vita pubblica e dall’amministrazione gli elementi più compromessi con il passato regime, di creare “un sia pur ristretto corpo consultivo, che sia simbolo del Parlamento ancora mancante”.

In un primo tempo, la decisione in ordine alla forma dello Stato (Monarchia o Repubblica) e la determinazione dei caratteri del nuovo ordinamento costituzionale avrebbero dovute essere affrontate congiuntamente da un’assemblea costituente, eletta a suffragio universale; la scelta sulla forma istituzionale dello Stato italiano fu demandata ad un apposito referendum, che si tenne nella medesima data in cui furono convocate le elezioni per l’assemblea costituente. Il suo esito sancì il successo dei fautori della soluzione Repubblicana, i quali prevalsero ottenendo 12.717.923 voti contro i 10.719.284 voti attribuiti alla monarchia.

L’elezione dell’assemblea costituente sancisce la fine di un rapporto paritario tra le forze politiche che avevano dato vita al C.L.N., evidenziando la netta prevalenza delle tre componenti a base popolare, la Democrazia cristiana (207 membri), il Partito socialista (115 membri), il Partito comunista (104 membri). In secondo luogo testimonia l’esaurimento delle forze e del personale politico prefascista, il quale, oltre ad essere numericamente ridotto, esercitò un’influenza limitata sull’andamento dei lavori dell’assemblea. Da ultimo, va segnalato che l’elezione a suffragio universale dell’assemblea costituente segna la definitiva affermazione dei moderni partiti di massa e la loro capacità egemonica, sia nella società che all’interno delle istituzioni.

I compiti prevalenti dell’Assemblea costituente consistevano nella redazione e nell’approvazione della nuova carta costituzionale, mentre l’attività legislativa venne delegata, quasi del tutto, al Governo.

Le fonti del diritto del periodo transitorio

Nel periodo transitorio operò un sistema relativamente diversificato di fonti primarie. Occorre evidenziare due atti che possono essere annoverati tra le fonti sulla produzione di valore costituzionale: il decreto legge n. 151 del 1944 e il decreto legislativo n. 98 del 1946. Il primo costituisce la fonte di legittimazione degli sviluppi istituzionali che hanno portato all’elezione dell’assemblea costituente ed al referendum istituzionale del 2 giugno 1946; il decreto legislativo luogotenenziale n. 98 del 1946 affronta invece tre distinti oggetti: in primo luogo regolamenta i compiti fondamentali

dell’assemblea costituente; disciplina i modi attraverso cui si doveva compiere la scelta fondamentale in ordine alla forma istituzionale dello Stato; ridetermina il sistema delle fonti.

Nel periodo transitorio si ebbero diverse fonti normative di grado primario: decreti legge, decretilegislativi, decreti del CLNAI, proclamidell’amministrazione alleata.

Nell’arco di tempo che va dal 25 luglio 1943 al decreto n. 151 del 1944, i decreti legge costituirono la sola fonte normativa primaria utilizzabile dal Governo italiano, dal momento che non funzionava alcuna assemblea rappresentativa.

I decreti legislativi luogotenenziali caratterizzavano il sistema delle fonti nel periodo che separa il decreto n. 151 del 1944 dall’entrata in funzione delle nuove Camere. Questa fonte trova il proprio fondamento giuridico nell’art. 4 del decreto legge n. 151 del 1944, ove si dispone che “finché non sarà entrato in funzione il nuovo Parlamento, i provvedimenti aventi la forza di legge sono deliberati dal Consiglio dei ministri”.

I principali organi costituzionali

Il periodo transitorio suscita interesse anche per la particolarità di alcuni organi costituzionali o di rilievo costituzionale.

L’istituto della Luogotenenza introdotto nel periodo transitorio presentava caratteri giuridici del tutto diversi dall’istituto del Luogotenente del Regno previsto nello Statuto albertino: innanzitutto, mancava ogni discrezionalità nella scelta della persona da nominare, perché la decisione de qua non fu volontaria, ma vincolata dal patto che sancì la tregua istituzionale tra Corona e C.L.N.; in secondo luogo, si ricorse alla Luogotenenza non a causa di un’impossibilità temporanea e fisica del Re ad adempiere alle proprie funzioni, ma per una pregiudiziale di carattere politico, imposta dalla coalizione dei partiti antifascisti. Infine, mentre di norma il luogotenente esercitava un numero limitato di competenze, nel caso in questione si sostituì in toto al monarca. Una ulteriore peculiarità consisteva nel fatto che quest’organo non era responsabile nei confronti del Re, bensì del Governo.

L’esperienza dei Comitati di liberazione nazionale affonda le proprie origini e trova i suoi precedenti nel tessuto unitario dell’antifascismo che operò, in Italia ed all’estero, durante i duri anni dell’esilio. I C.L.N. attivi nel periodo transitorio si segnalano, sul piano politico, per una più ampia rappresentatività, per un maggior radicamento nelle diverse aree territoriali e tra gli strati molteplici della società italiana, per un più diretto protagonismo nelle vicende belliche; ma la principale novità si manifesta sul piano istituzionale, in connessione al fatto che questi organismi non solo hanno avuto un riconoscimento giuridico, ma sono stati, altresì, incardinati tra gli organi dello Stato titolari della funzione di indirizzo politico.

Prima del loro riconoscimento ufficiale, avvenuto con il decreto legislativo luogotenenziale n. 73 del 1945, essi operarono sul territorio italiano come un “Governo di fatto”, possedendone tutti i tratti tipici: l’autoattribuzione di una funzione di Governo, l’esercizio effettivo delle potestà connesse a tale attività, l’inserimento nell’organizzazione del potere decisionale nell’ambito di una comunità statale in fieri.

Il passaggio dallo stato di fatto al riconoscimento di diritto si ebbe con l’accordo del 26 dicembre 1944, sottoscritto dal Governo italiano e dal C.L.N. dell’Alta Italia, che attribuì a quest’ultimo la delega a rappresentare il Governo “nella lotta che i patrioti hanno impegnata contro i fascisti ed i tedeschi nell’Italia non ancora liberata”.

Il Ministero per la costituente fu istituito con decreto luogotenenziale n. 453 del 1945 allorché, essendo prossima la Costituzione dell’assemblea costituente, si avvertì la necessità di creare un organo in grado di seguire i delicati problemi di ordine giuridico connessi a tale importante scadenza. Le sue attribuzioni fondamentali consistevano nel preparare la legge elettorale, nell’adempiere alle scadenze ed agli oneri connessi alla convocazione dell’assemblea costituente, nel raccogliere materiale di studio e di documentazione utile per il lavoro futuro, nell’informare sugli orientamenti costituzionali presenti nel panorama internazionale.

Il secondo Governo presieduto da Badoglio decise, a sua volta, di affiancare al Governo una Consulta nazionale, sì da favorire l’espressione diretta delle forze vive del paese e da far collaborare all’azione di Governo “tutte le esperienze e

tutte le competenze”. Essa era composta in parte da membri di diritto e in parte da membri nominati dal Governo; aveva poteri sia consultivi che di emendamento agli atti presentati dal Governo; inoltre, i singoli componenti l’organo collegiale potevano presentare al Governo interrogazioni ed interpellanze, così come invitarlo ad assumere determinati provvedimenti.

Tra gli atti più significativi della Consulta possiamo ricordare i pareri espressi a proposito della legge elettorale per l’elezione dell’assemblea costituente e della legge istitutiva il referendum nazionale.

I principali caratteri della Costituzione Repubblicana

I nostri costituenti scelsero di approvare una Costituzione che avesse:

• natura antifascista;

• carattere pattizio;

• struttura programmatica;

• forma rigida.

La connotazione antifascista della nostra carta costituzionale trascende la portata della XII disposizione transitoria, la quale vieta la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista e prevede limitazioni temporanee al diritto di voto ed all’eleggibilità per i capi responsabili del regime fascista.

Le radici antifasciste del nostro ordinamento traggono la loro linfa vitale non solo dalla storia, ma anche e soprattutto dall’inserimento in Costituzione di alcuni principi caratterizzanti, quali il pluralismo nelle sue diverse espressioni, il valore inalienabile della persona, sia come singolo che come parte di più vaste aggregazioni sociali, le molteplici forme di tutela delle minoranze e delle opinioni politiche, il riconoscimento della democrazia quale tratto informatore la vita politica e associativa della comunità (artt. 18, 39, 48, 49 Cost.).

Il carattere pattizio della Costituzione esprime il rifiuto di un assetto istituzionale che sia espressione omogenea di una particolare ideologia. Si volle codificare non una concezione di parte, bensì un sistema di valori e di relazioni (tra i poteri dello Stato e tra questi ed i cittadini) che fosse espressione del comune sentire di più gruppi e di diverse culture: “la carta fondamentale di un popolo non può riflettere l’intransigente pensiero del minimo numero possibile di cittadini uniti da una medesima fede, sibbene il pensiero del maggior numero di essi consenzienti su una sostanza comune di pensiero e unità”.

La carta costituzionale diviene l’espressione della convergenza che si è storicamente determinata tra le forze politiche e tra le classi sociali attorno ad una prospettiva di rinnovamento: di cui sono indicati gli obiettivi da conseguire, le modalità per superare l’eredità dell’esperienza fascista, i soggetti istituzionali e le forze sociali che debbono impegnarsi in questo sforzo.

La Costituzione ha anche un carattere programmatico: le disposizioni non si limitano a sanzionare l’esistente, ma pongono obiettivi ancora da raggiungere.

Nella Costituzione italiana sono presenti molte disposizioni di natura programmatica: l’art. 2 Cost., in base al quale la Repubblica richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale; l’art. 3 Cost., che fissa tra i compiti primari della Repubblica quello di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economia e sociale del paese; l’art. 5 Cost., che prescrive l’attuazione di un ampio decentramento amministrativo.

Oggi la dottrina è concorde nel ritenere che tutte le disposizioni contenute in Costituzione non solo sono immediatamente vincolanti, ma possono anche essere utilizzate come parametro per verificare la legittimità

costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, nonché per verificare la fondatezza di pretese giuridiche fatte valere nei confronti dell’amministrazione pubblica o di privati.

La nostra è, infine, una Costituzione formalmente rigida: ciò significa che le norme costituzionali si pongono, nella struttura gerarchica del sistema delle fonti, in una posizione di sopraordinazione rispetto alle fonti primarie, cioè alle leggi ed agli atti aventi forza di legge; per un verso, rappresentano un parametro per valutare la legittimità dei sottostanti atti giuridici, per un altro, sono insuscettibili di abrogazione da parte delle fonti primarie. In generale, la rigidità di una Costituzione si manifesta attraverso la previsione di un iter particolare per la sua modifica, totale o parziale, distinto da quello legislativo ordinario.

Secondo l’art. 138 Cost. questo procedimento straordinario si realizza con un aggravio delle procedure ordinarie, con la previsione di maggioranze particolarmente qualificate e con l’eventuale attivazione di un referendum: ciascuna Camera deve approvare il testo nella procedura ordinaria e con due successive deliberazioni, che debbono aver luogo ad un intervallo di tempo non inferiore ai tre mesi; occorre poi che nella seconda votazione la legge sia approvata, comunque, dalla maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera. Qualora, poi, si consegua una maggioranza inferiore a quella dei due terzi dei componenti è possibile che un quinto dei membri di una Camera, cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali facciano domanda, entro tre mesi dalla pubblicazione del disegno di legge costituzionale approvato, per sottoporlo a referendum popolare.

Capitolo III: LO STATO E LA comunità internazionale

1. Il principio internazionalistico nella Costituzione italiana (91)

L’apertura della Costituzione al principio internazionalistico

L’esperienza più recente dimostra il crescente favore degli ordinamenti nazionali a costituzionalizzare alcuni principi internazionalistici: in tutte le Costituzioni più recenti si rinvengono disposizioni che pongono regole di comportamento od obiettivi di politica estera da perseguire.

Nella Costituzione italiana diverse sono le disposizioni che si riferiscono, direttamente o indirettamente, alla problematica della relazioni internazionali: l’art. 10 Cost. disciplina la posizione giuridica dello straniero e stabilisce che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute; l’art. 11 Cost. afferma il ripudio della guerra quale strumento di offesa e mezzo di risoluzione delle controversie internazionali, nonché consente a limitazioni della propria sovranità a favore di organizzazioni internazionali istituite per assicurare la pace e la giustizia tra le Nazioni.

Non pare arbitrario accorpare le diverse norme che la Costituzione dedica alla materia secondo cinque opzioni fondamentali sintetizzabili:

• nell’apertura dello Stato verso la comunità internazionale;

• nella proiezione sul piano internazionale dei nostri valori costituzionali fondamentali;

• nel pacifismo, quale valore ispiratore le relazioni internazionali;

• nel garantismo da realizzare attraverso il coinvolgimento del Parlamento nelle decisioni internazionali di maggior rilevanza;

• nel solidarismo internazionale.

La normativa in materia di trattati internazionali

L’incidenza nell’ordinamento nazionale della normativa posta dagli organi della comunità internazionale si ricava sia dai primi due commi dell’art. 10 Cost., sia dall’art. 35, 3 c. Cost. . Quest’ultimo sottolinea l’impegno della Repubblica a promuovere e favorire gli accordi internazionali intesi a regolare ed affermare i diritti del lavoro; l’art. 10, 2 c. Cost. impone al legislatore ordinario di disciplinare la condizione giuridica dello straniero conformemente alle norme ed ai trattati internazionali. Infine, l’art. 10, 1 c. Cost. statuisce che l’ordinamento giuridico nazionale deve conformarsi alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

In secondo luogo, la disposizione di cui all’art. 10, 1 c. Cost. postula la conformità dell’ordinamento giuridico italiano alle norme del diritto internazionale generale. Da tale affermazione discendono due significativi obblighi per il legislatore ed il giudice nazionale: il primo deve rimuovere le norme nazionali che risultano contrastanti con quelle dell’ordinamento internazionalegenerale ed astenersi dal produrre norme difformi; i giudici nazionali sono abilitati a non applicare le norme dell’ordinamento interno contrarie a quelle dell’ordinamento internazionale generalmente riconosciute, e ad utilizzare queste ultime quale parametro per l’interpretazione.

Dalla lettura delle norme costituzionali, emerge la necessità del coinvolgimento del Parlamento nelle principali scelte di politica estera dello Stato. Secondo l’art. 80 Cost. compete alle Camere autorizzare con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi. A sua volta, l’art. 78 Cost. attribuisce al Parlamento il potere esclusivo di deliberare lo stato di guerra e di conferire all’esecutivo i poteri necessari a fronteggiare le situazioni successive. L’art. 74, 4 c. Cost., infine, rafforza tali scelte imponendo la procedura legislativa ordinaria per le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali.

La Costituzione ha articolato le competenze tra Parlamento, Governo e Presidente della Repubblica:

• assegnando a quest’ultimo compiti di rappresentanza esterna e di garanzia istituzionale nella sua qualità di espressione dell’unità nazionale;

• individuando nel Governo e nel ministero degli esteri il motore effettivo delle relazioni internazionali dello Stato;

• riconoscendo nel Parlamento la sede istituzionale competente a decidere sulle scelte di maggior rilievo politico.

La partecipazione dell’Italia alle organizzazioni internazionali

Ogni organizzazione internazionale dà vita ad un particolare ordinamento giuridico, retto da proprie regole (cui corrispondono specifici diritti e doveri per i consociati) e composto, sotto il profilo soggettivo, dagli Stati che vi aderiscono.

Tra le più significative organizzazioni internazionali di cui l’Italia fa parte possiamo ricordare:

• l’Organizzazione delle Nazioni Unite (O.N.U.): creata nel 1945 in seguito alla Conferenza di San Francisco, ha una base praticamente universale, in quanto vi fa parte la quasi totalità degli Stati; tra i suoi compiti politici fondamentali vi è quello di risolvere le situazioni di crisi internazionale e di prevenire, attraverso un’azione negoziale, l’insorgere di conflitti.

La sua attività prevalente è svolta da tre organi: il Segretariato; l’Assemblea, composta da tutti gli Stati membri; il Consiglio di sicurezza, composto da 15 membri di cui 5 permanenti (Stati Uniti d’America, Russia, Cina, Gran Bretagna, Francia) e 10 eletti biennalmente;

• le diverse organizzazioni specializzate dell’O.N.U., che operano in molti settori di rilievo culturale, civile e sociale;

• le organizzazioni di carattere militare, la più rilevante delle quali è la N.A.T.O., costituita nel 1949 con funzioni di alleanza militare;

• le organizzazioni internazionali operanti sullo scenario occidentale dell’Europa, tra cui il Consiglio d’Europa, il quale, sorto nel 1949, associa numerosi Stati europei ed annovera tra i suoi organi il Comitato dei ministri e l’Assemblea consultiva. Si deve a tale organismo l’approvazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Dal principio di separazione a quello di integrazione tra ordinamenti nazionali e sovranazionali

Una prima, parziale eccezione al criterio della separazione tra ordinamento nazionale e ordinamenti sovranazionali fu introdotta dall’art. 10 Cost., il quale afferma che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

I rapporti istituzionali tra l’Italia e l’Unione europea danno vita ad un tertium genus, delineano un sistema di relazioni che, sia pur limitatamente alle materie oggetto del Trattato comunitario, è contrassegnato dalla sostanziale integrazione dei due ordinamenti.

Il fondamento costituzionale dei rapporti tra Italia ed Unione europea deve essere rinvenuto nella seconda parte dell’art. 11 Cost., ove si afferma che l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni.

Tre sono gli aspetti dell’articolato normativo dell’art. 11 che meritano attenzione:

• il riferimento alla necessaria esistenza di “condizioni di parità” con gli altri Stati;

• la presenza di un obiettivo finalistico (“assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni”), inteso secondo un’accezione piuttosto lata;

• l’accettazione volontaria da parte del nostro ordinamento di “limitazioni di sovranità.

Il ripudio della guerra

Dalle disposizioni costituzionali relative ai rapporti internazionali emerge anche una vocazione pacifista del nostro ordinamento, che trova il suo punto di riferimento nell’art. 11 Cost., il quale sancisce il ripudio della guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali.

Tale istanza pacifica non deve ritenersi contraddittoria con quanto previsto dal successivo art. 52 Cost. (“La difesa della Patria è sacro dovere del cittadino. Il servizio militare è obbligatorio nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge”): da un lato, il pacifismo non si identifica necessariamente con l’antimilitarismo e, dall’altro lato, non esclude in assoluto il ricorso alle armi, quando ciò sia necessario per difendere l’integrità territoriale ovvero i valori codificati in Costituzione.

La Costituzione ricorre all’espressione linguistica “ripudia” per esprimere una valutazione negativa del fenomeno bellico più forte di quella emergente da altri termini consimili; in secondo luogo, si deve ritenere che i costituenti abbiano voluto attribuire al termine “guerra” un significato atecnico, riassuntivo di tutte le possibili forme di violenza armata, indipendentemente dall’esistenza di un formale stato di guerra. Ciò che, infatti, si è voluto escludere è la possibilità di ricorrere all’uso della forza per fini offensivi.

Non pare arbitrario leggere nel testo della Costituzione l’affermazione di un principio ampio, comprensivo tanto del rifiuto della guerra, quanto del ripudio di tutti quei comportamenti internazionali che risultino suscettibili di mettere in pericolo la pace.

Il ricorso alla violenza armata appare quindi possibile nei casi di legittima difesa, anche alla luce di una lettura coordinata degli artt. 11 Cost. (“L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa…”) e 52 Cost. (“La difesa della Patria è sacro dovere del cittadino”).

2. L’estensione agli stranieri dei diritti costituzionali (104)

La posizione giuridica dello straniero

Diverse disposizioni costituzionali affrontano la delicata questione della condizione giuridica dello straniero in Italia.

L’art. 10, 2 c. Cost. definisce il sistema delle fonti che dovrà disciplinare la materia, introducendo una riserva di legge relativa e rinforzata: relativa, perché la disciplina dello straniero deve trovare la sua base sostanziale di riferimento in una legge, mentre precisazioni e specificazioni possono anche essere contenute in fonti diverse; rinforzata, dal momento che le scelte del legislatore non sono libere nel fine, ma debbono risultare conformi a quanto previsto dalle norme internazionali.

Il legislatore nazionale, all’atto di determinare lo status giuridico dello straniero in Italia, non può prescindere dalle numerose codificazioni e dichiarazioni internazionali in tema di diritti fondamentali, dal momento che queste si riferiscono a tutti gli uomini: in particolare, dalla “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” del 10 dicembre 1948, dalla “Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” del 4 novembre 1950, etc…

La Costituzione ha sancito, altresì, l’applicabilità dei diritti fondamentali anche agli stranieri; in particolare, ha assegnato alla Repubblica, cioè alle sue istituzioni ed ai soggetti, individuali e collettivi che la compongono, il compito di far sì che i diritti fondamentali di libertà vengano assicurati:

• ai cittadini italiani;

• agli stranieri che si trovano in Italia;

• ai cittadini italiani che si trovano all’estero per motivi di lavoro.

La Costituzione sembra aver voluto riconoscere agli stranieri, almeno in via tendenziale, l’esercizio effettivo dei diritti fondamentali. Alcuni articoli fondamentali della Costituzione hanno per destinatari non solo i cittadini, ma tutti gli individui; si possono richiamare, ad esempio: l’art. 2 Cost., gli artt. 13, 14, 15 Cost. (relativi rispettivamente alla disciplina dei diritti di libertà della persona, del domicilio e della segretezza della corrispondenza), l’art. 19 Cost., l’art. 21 Cost., l’art. 22 Cost. …

Negli ordinamenti che si ispirano ai principi del costituzionalismo democratico l’estensione del riconoscimento dei diritti costituzionali anche ai non cittadini è generalmente ricondotta alle previsioni delle convenzioni internazionali, per cui agli stranieri vengono assicurati gli stessi diritti dei cittadini. Tale criterio, tuttavia, viene oggi messo in discussione da fenomeni sociali oramai generalizzati per cui i confini statali non costituiscono più delle rigide demarcazioni, la mobilità sociale è molto intensa e le società tendono a caratterizzarsi come multietniche e multiculturali.

Diritto di asilo ed estradizione

Buono! Riuscissi a scaricarlo magari..
ottimo
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