Sentenze diritto di famiglia, Dispense di Diritto Di Famiglia
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Sentenze diritto di famiglia, Dispense di Diritto Di Famiglia

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Sentenze di diritto di famiglia, indispensabili per il superamento dell'esame di diritto di famiglia - Unimol
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Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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1)PROMESSA DI MATRIMONIO (CASS. 2 GENNAIO 2012, N.9)

Caso: sentenza condanna C al risarcimento di F per danni derivanti da ingiustificata rottura della promessa.

F però ricorre in Corta d’Appello chiedendo la condanna di C per il risarcimento anche dei danni non

patrimoniali: accoglimento.

C ricorre in Cassazione  accoglimento del ricorso di C, annullamento del risarcimento della parte relativa ai

danni non patrimoniali e conferma di quelli patrimoniali.

Massima: "La rottura della promessa di matrimonio formale e solenne – cioè risultante da atto pubblico o

scrittura privata, o dalla richiesta delle pubblicazioni matrimoniali – non può considerarsi comportamento

lecito, come assume il ricorrente, allorché avvenga senza giustificato motivo. Insomma, questo

comportamento non genera l'obbligazione civile di contrarre il matrimonio, "ma il recesso senza giustificato

motivo configura pure sempre il venir meno alla parola data ed all'affidamento creato nel promissario, quindi

la violazione di regole di correttezza e di autoresponsabilità, che non si possono considerare lecite o

giuridicamente irrilevanti". Ma manca una norma che giustifichi il ristoro al fidanzato sedotto e abbandonato.

"poiché la legge vuole salvaguardare fino all'ultimo la piena ed assoluta libertà di ognuno di contrarre o non

contrarre le nozze, l'illecito consistente nel recesso senza giustificato motivo non è assoggettato ai principi

generali in tema di responsabilità civile, contrattuale od extracontrattuale, né alla piena responsabilità

risarcitoria che da tali principi consegue, poiché un tale regime potrebbe tradursi in una forma di indiretta

pressione sul promittente nel senso dell'accettazione di un legame non voluto. Ma neppure si vuole che il

danno subito dal promissorio incolpevole rimanga del tutto irrisarcito."

In altri termini "il componimento fra le due opposte esigenze ha comportato la previsione a carico del recente

ingiustificato non di una piena responsabilità per danni, ma di un'obbligazione ex lege a rimborsare alla

controparte quanto meno l'importo delle spese affrontate e delle obbligazioni contratte in vista del

matrimonio. Non sono risarcibili voci di danno patrimoniale diverse da queste e men che mai gli eventuali

danni non patrimoniali."

Rompere una formale promessa di matrimonio è un comportamento illecito in quanto, venendo meno la

parola data e l’affidamento creato nel promissario, si violano regole di correttezza e di autoresponsabilità

che non possono considerarsi giuridicamente irrilevanti.

Nonostante l’illiceità del comportamento, però, dal recesso ingiustificato dall’impegno assunto con la

promessa non deriva un’obbligazione a contrarre il matrimonio, come sancisce esplicitamente l’art. 79 c.c.,

e non deriva neanche una piena responsabilità per danni del recedente.

La Cassazione, con la sentenza 9/2012, ha chiarito che la salvaguardia della piena ed assoluta libertà di

ognuno di contrarre o non contrarre matrimonio è l’interesse primario che ha ispirato il legislatore in questa

materia.

Il legislatore, infatti, affidando la disciplina della materia agli artt.79, 80 e 81 c.c., ha escluso che al recesso

senza giustificato motivo possano applicarsi i principi generali in tema di responsabilità civile, contrattuale

ed extracontrattuale.

L’interesse primario alla libertà del promittente di scegliere, anche all’ultimo momento, se sposarsi o meno

si contrappone però a quello del promissario che ha subito dei danni dallo scioglimento della promessa.

Dal componimento dei due interessi deriva la previsione a carico del recedente “non di una piena

responsabilità per danni, ma di un’obbligazione ex lege a rimborsare alla controparte quanto meno l’importo

delle spese affrontate e delle obbligazioni contratte in vista del matrimonio”.

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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La Cassazione ha escluso che si possa andare oltre il rimborso delle spese previste dall’art. 81 c.c. ed in

particolare ha ritenuto non risarcibili voci di danno patrimoniale diverse dal danno per le spese fatte e le

obbligazioni assunte a causa della promessa e, soprattutto, eventuali danni non patrimoniali.

La circostanza che vi siano interessi non patrimoniali costituzionalmente protetti che risulterebbero lesi dalla

rottura della promessa, per la Cassazione “è irrilevante e non congruente con la disciplina giuridica della

materia, poiché tralascia il presupposto ineliminabile per poter attribuire rilevanza ai suddetti diritti e

interessi: cioè l’assoggettamento della promessa di matrimonio e del suo inadempimento ai principi generali

in tema di responsabilità, contrattuale od extracontrattuale, anziché ai soli effetti espressamente previsti

dall’art. 81 cod. civ.”

In altre parole, la discussione sulla rilevanza costituzionale di diritti della persona lesi dalla rottura della

promessa e, quindi, sulla risarcibilità di eventuali danni non patrimoniali è preclusa dalla disciplina specifica

in materia che sottrae l’illecito recesso dalla promessa alla disciplina generale della responsabilità civile. Solo

un intervento del legislatore potrebbe aprire la strada al risarcimento di danni non patrimoniali e patrimoniali

diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dall’art. 81 c.c.

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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2)MATRIMONIO VIA SKYPE DI CITTADINI STRANIERI, CASSAZIONE: Sì ALLA VALIDITA’ IN ITALIA (SENT. 25

LUGLIO 2016, 15343)

Sono valide anche in Italia le nozze celebrate via Skype tra un'italiana e uno straniero se per l'ordinamento

del Paese di quest'ultimo la modalità telematica integra un idoneo consenso dei nubendi. A stabilirlo è la

prima sezione civile della Cassazione, con la sentenza n. 15343/2016 pubblicata oggi (qui sotto allegata),

rigettando il ricorso del Viminale avverso la decisione di merito che aveva dichiarato legittime le nozze

contratte telematicamente tra una donna italiana e un uomo pakistano.

La vicenda era nata dal rifiuto opposto dall'ufficiale dello stato civile (del comune di San Giovanni in Persiceto)

alla trascrizione dell'atto, poiché la modalità di celebrazione, "in via telefonica o telematica" era da ritenersi

contraria all'ordine pubblico, sul presupposto che costituisce principio fondamentale dell'ordinamento

italiano, derogabile solo in casi del tutto eccezionali, "la contestuale presenza dei nubendi dinanzi a colui che

officia il matrimonio, anche al fine di assicurare la loro libertà nell'esprimere la volontà di sposarsi".

Nel contraddittorio con il ministero dell'interno e il comune, sia il tribunale di Bologna che la Corte d'appello

ritenevano il matrimonio validamente celebrato secondo le modalità e nelle forme previste dalla legge

pakistana e, quindi, anche per l'ordinamento italiano, indipendentemente dalla modalità con la quale era

stato celebrato, e in ogni caso alla presenza dello sposo e dei suoi testimoni.

Pertanto, il rifiuto di trascriverlo da parte dell'ufficiale di stato civile era illegittimo, non sussistendo alcuna

violazione dell'ordine pubblico internazionale, "atteso che la contestuale presenza dei nubendi dinanzi

all'autorità officiante, a norma dell'art. 107 c.c., non costituisce un principio irrinunciabile per la stessa legge

italiana".

Giunta la vicenda innanzi alla Cassazione, anche per i supremi giudici la richiesta del Viminale è infondata.

La Corte bolognese, affermano infatti, ha correttamente premesso che, ai sensi dell'articolo 28 della l. n.

218/1995, "il matrimonio celebrato all'estero è valido nel nostro ordinamento, quanto alla forma, se è

considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione, o dalla legge nazionale di almeno uno dei nubendi al

momento della celebrazione, o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento". Pertanto,

l'unione celebrata validamente secondo le leggi del Pakistan è da ritenersi valida per l'ordinamento italiano,

non ostandovi alcun principio di ordine pubblico. Quanto all'opposizione del ministero sulla circostanza che

la celebrazione del matrimonio via internet con la sola presenza dello sposo (avendo la sposa partecipato

telematicamente) non garantirebbe la genuinità dell'espressione del consenso, gli Ermellini ricordano che

"se l'atto matrimoniale è valido per l'ordinamento straniero, in quanto da esso considerato idoneo a

rappresentare il consenso dei nubendi in modo consapevole, esso non può ritenersi contrastante con l'ordine

pubblico solo perché celebrato in una forma non prevista dall'ordinamento italiano".

Ciò che conta, in definitiva, è la sostanza, e non la forma, che per quanto anomala, anche via Skype, deve

ritenersi valida.

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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3)DANNO DA ADULTERIO (CASS. SENT. 18853/2011; CASS. SENT. 17 GENNAIO 2012 N.610)

CASS. SENT. 18853/2011

Caso  la sig.ra G. M. conviene dinanzi al Tribunale di Savona il marito Gh. Pa. chiedendo la condanna al

risarcimento dei danni (biologico ed esistenziale) causatile dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio

e, in particolare, dell’obbligo di fedeltà.

Il convenuto si costituì chiedendo che la domanda fosse dichiarata inammissibile, trovando la violazione dei

doveri coniugali tutela unicamente attraverso il procedimento di separazione personale.

Il Tribunale respinse la domanda.

L’attrice propose appello e il convenuto propose appello incidentale relativamente alla compensazione delle

spese di primo grado.

La Corte d’Appello di Genova rigettò entrambi gli appelli.

Avverso tale sentenza, la sig.ra G. ha proposto ricorso per Cassazione.

Massima i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non

trova necessariamente sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale

l’addebito della separazione, discendendo dalla natura giuridica degli obblighi suddetti che la relativa

violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito

civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniale ex. art. 2059 c.c. senza che la mancanza di

pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimento relativa a detti danni.

Quando i comportamenti del fedifrago abbiano oltrepassato la semplice offesa di per sé insita nel tradimento,

trasformandosi in una sofferenza fisica o morale, scatta il risarcimento del danno per il tradito.

La sentenza in questione ha esaminato il caso di una moglie che aveva presentato, contro il marito fedifrago,

domanda di risarcimento del danno biologico ed esistenziale per via della notoria relazione da quest’ultimo

intrattenuta con un’altra donna sposata.

La Corte ha ritenuto che l’infedeltà, in alcuni casi, può rappresentare un illecito civile e giustificherebbe il

risarcimento del danno (anche se la separazione è avvenuta in modo consensuale ossia senza l’addebito di

colpa all’altro coniuge).

In generale, infatti, secondo il diritto di famiglia, quando l’obbligo di fedeltà viene violato durante la

convivenza matrimoniale, l’unica sanzione che ne consegue è l’addebito della responsabilità nel caso di

separazione (e non già una responsabilità risarcitoria).

Invece, in forza di tale nuovo orientamento della Corte, il tradimento non comporta più il solo rischio di

divorzio, ma anche il risarcimento dei danni, a condizione che il coniuge richiedente dimostri di aver subito

una lesione di un diritto costituzionalmente garantito (salute, immagine, riservatezza, relazioni sociali, dignità

del coniuge, ecc.).

Non è sufficiente, per ottenere il risarcimento, la sola sofferenza psichica causata dall’infedeltà e la

percezione dell’offesa che ne deriva (circostanze già connaturate alla violazione dell’obbligo in questione).

Sono invece necessari atti specificamente lesivi della dignità personale, come ad esempio la lesione della

salute del coniuge e l’entità dei danni subiti, sia morali che economici. Solo in questi casi è possibile ottenere

il risarcimento del danno biologico (che compromette la salute psichica) e di quello esistenziale (che viola il

diritto a una vita serena).

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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In altre parole, occorre dimostrare che il tradimento si sia concretizzato in comportamenti violativi dei doveri

nascenti dall’unione matrimoniale, comportamenti che abbiano oltrepassato la semplice offesa di per sé

insita nel tradimento, trasformandosi in una sofferenza fisica o morale.

Ai fini della risarcibilità, è importante quindi la natura del tradimento. Una semplice storia clandestina, non

caratterizzata da gravità e da peculiare lesività, è idonea solo a condurre alla separazione e non da giustificare

una richiesta di risarcimento.

Il compito più difficile per i giudici sarà, dunque, stabilire quando un tradimento deve considerarsi “ordinario”

e quando invece “straordinario”.

CASS. SENT. 610/2012

Massima la violazione del dovere di fedeltà ed il conseguente addebito della separazione non giustifica la

condanna al risarcimento del danno in assenza dell’ingiustificata lesione di un diritto costituzionalmente

protetto.

Sebbene sia riconosciuta la possibilità di chiedere danni anche nel contesto familiare, va rigettata l'istanza

avanzata dalla moglie diretta ad ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale per i danni psico - fisici

presuntivamente subiti a seguito della separazione e dell'infedeltà del marito se, come nel caso di specie,

non vi è alcuna lesione dei diritti fondamentali della persona, atteso che l'unico fatto accertato era stata la

violazione del dovere di fedeltà da parte del marito che però, non si era concretata in un atteggiamento atto

a determinare una lesione dell'integrità fisico - psichica della moglie ovvero dei suoi fondamentali diritti.

Spetta quindi al coniuge tradito provare l’entità dei danni subiti, sia morali che economici: la violazione dei

doveri coniugali può, infatti, ledere diritti costituzionalmente protetti qualora si dimostri che la condotta

illecita -nella specie l'infedeltà- abbia dato vita ad una lesione dell'integrità psichica e fisica, abbia portato a

conseguenze pregiudizievoli della reputazione della vittima, oppure si sia concretizzata in atti specificamente

lesivi della dignità della persona.

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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4)CONVIVENZA MORE UXORIO E ASSEGNO DIVORZILE (CASS. SENT. 17195/2011)

Nuova famiglia di fatto  L'assegno di mantenimento va sospeso

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE I CIVILE

Sentenza 11 agosto 2011, n. 17195

Svolgimento del processo: con ricorso ritualmente notificato, F.F. chiedeva dichiararsi, nei confronti della

moglie L.P., la cessazione degli effetti civili del matrimonio, con esclusione dell’assegno divorzile.

Costituitosi il contraddittorio, la L. dichiarava di non opporsi al divorzio, e chiedeva assegno per sé.

Il Tribunale di Roma, con sentenza non definitiva, dichiarava la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Con sentenza definitiva del 30 settembre – 6 ottobre 2005, rigettava la domanda di assegno della L., stante

la stabile convivenza more uxorio di questa con altro uomo.

Proponeva appello avverso tale sentenza la L., ribadendo la richiesta di assegno per sé. Costituitosi il

contraddittorio, il F. chiedeva rigettarsi l’appello.

La corte d’Appello di Roma, con sentenza 12 giugno – 20 giugno 2007, in parziale riforma dell’impugnata

sentenza, disponeva in favore della L. assegno mensile per l’importo di Euro 250,00.

Ricorre per cassazione il F., sulla base di tre motivi.

Resiste, con controricorso, la L.

Il ricorrente ha presentato memoria per l’udienza.

Un rapporto stabile e continuativo di convivenza more uxorio, intrapreso dall’ex coniuge “debole” dopo il

divorzio o anche prima di esso, può valere di per sé a escludere in maniera definitiva la spettanza dell’assegno

post-matrimoniale? Con la sentenza in esame la Suprema Corte dà a questo interrogativo una risposta

affermativa finalmente priva di ambiguità e incertezze, contribuendo così a consolidare quell’orientamento

della propria giurisprudenza, che, già in precedenza, sia pure con qualche esitazione, aveva indicato la strada

del superamento dell’idea di un’impossibile assimilazione tra convivenza e nuove nozze quanto alla loro

automatica efficacia ablativa della cd. solidarietà post-coniugale.

Invero, almeno fino a una recente decisione dell’agosto del 2011, che non è rimasta senza séguito, la Suprema

Corte aveva continuato a ripetere che la regola secondo cui il diritto all’assegno si estingue in caso di nuove

nozze del titolare non poteva applicarsi in caso di convivenza more uxorio dell’ex coniuge, che, in

conseguenza del divorzio, si fosse trovato nella situazione di mancanza di mezzi adeguati a godere dello

stesso tenore di vita in atto durante la convivenza matrimoniale. E ciò perché – si diceva – un semplice

rapporto di convivenza, sia esso precedente o successivo al divorzio, non comporta comunque la nascita di

reciproci doveri di mantenimento, idonei a escludere la solidarietà post-coniugale.

Peraltro, già prima della riforma del 1987, la giurisprudenza di legittimità aveva riconosciuto che la

convivenza more uxorio rilevava comunque ai fini della determinazione della misura dell’assegno, sempre

che avesse comportato un miglioramento delle condizioni economiche del beneficiario tale da ridurre – o

anche da rimuovere del tutto – quella situazione di mancanza di mezzi adeguati a conservare il tenore di vita

coniugale, che costituisce il presupposto dell’assegno.

L’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza della Suprema Corte era dunque nel senso che un rapporto

di convivenza more uxorio non fosse in nessun caso per sé sufficiente a far venire meno il diritto all’assegno

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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post-matrimoniale (o, in caso di convivenza precedente al divorzio, a impedirne la nascita). Quel rapporto

era nondimeno destinato ad assumere rilevanza per quello che era in grado di dare all’ex coniuge in termini

di stabilità economica, non diversamente dall’assistenza prestata dalla famiglia di origine del beneficiario

dell’assegno. E tale rilevanza poteva arrivare fino al punto di determinare la “quiescenza” del diritto

all’assegno laddove la nuova convivenza garantisse all’ex coniuge un tenore di vita analogo o più elevato

rispetto a quello goduto durante il matrimonio (o rispetto a quello potenzialmente consentito dalle risorse

allora disponibili).

Questo stato della giurisprudenza di legittimità ha subìto una significativa evoluzione a seguito della già

indicata pronuncia dell’agosto del 2011. In quell’occasione la Suprema Corte, pur ribadendo che «non vi è né

identità, né analogia tra il nuovo matrimonio del coniuge divorziato, che fa automaticamente cessare il suo

diritto all’assegno», e un rapporto stabile e continuativo di convivenza more uxorio, «che necessita di un

accertamento e di una pronuncia giurisdizionale», ha però stabilito che anche un rapporto di convivenza,

laddove assuma i connotati della stabilità e della continuità e si “trasformi” perciò in «una vera e propria

famiglia di fatto», «rescinde… ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa

fase di convivenza matrimoniale e, con ciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile,

fondato sulla conservazione di esso».

L’interprete istituzionale sembra così aver fatto propria l’idea di un’influenza automatica sul diritto

all’assegno post-matrimoniale della convivenza more uxorio stabilmente e continuativamente intrapresa

dall’ex coniuge “debole” prima o dopo il divorzio, l’idea cioè della rilevanza della semplice esistenza di un

simile rapporto di convivenza quale fatto ostativo alla perdurante sussistenza – o alla stessa nascita – del

diritto all’assegno, senza dunque che si debba avere alcun riguardo all’incidenza di quel rapporto sul tenore

di vita dell’ex coniuge beneficiario. Per i giudici della Suprema Corte, infatti, «il parametro dell’adeguatezza

dei mezzi rispetto al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale non può che venir meno di

fronte all’esistenza di una famiglia, ancorché di fatto». E ciò perché, nel caso di una convivenza stabile e

continuativa, i partners danno vita pur sempre a un “progetto” e a un “modello” di vita in comune «analogo

a quello che di regola caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio», e cioè a un “progetto” di

«arricchimento e potenziamento reciproco della personalità dei conviventi» e di «trasmissione di valori

educativi ai figli», un “progetto” di vita in comune in forza del quale «la mera convivenza si trasforma in una

vera e propria famiglia di fatto».

Invero, anche l’indicata decisione dell’agosto del 2011, pur avendo operato, com’è stato detto efficacemente,

una «promozione sul campo per la famiglia non fondata sul matrimonio», non era però ancora pervenuta a

un’assimilazione davvero completa tra nuovo vincolo coniugale e convivenza more uxorio quali fatti

ugualmente idonei a escludere una volta per tutte il vincolo di solidarietà post-coniugale che fonda il diritto

all’assegno dell’ex coniuge “debole”. Anche in quella pronuncia i giudici della Suprema Corte continuavano

infatti ad affermare che, in presenza di una convivenza stabile e continuativa dell’ex coniuge beneficiario

(anche solo potenziale) dell’assegno, il relativo diritto non si estingue del tutto o non è senz’altro impedito

nel suo costituirsi, ma entra piuttosto in uno stato di “quiescenza”, con la conseguenza che quello stesso

diritto «potrebbe riproporsi, in caso di rottura della convivenza tra i familiari di fatto, com’è noto effettuabile

ad nutum, ed in assenza di una normativa specifica, estranea al nostro ordinamento».

Solo con la decisione in esame la Suprema Corte supera finalmente ogni residua perplessità e decide di

assumere il nuovo orientamento nella pienezza delle sue implicazioni, abbandonando così in maniera

definitiva il convincimento di un’impossibile assimilazione tra convivenza e nuovo vincolo coniugale quanto

alla loro efficacia ablativa, diretta e automatica, della solidarietà post-coniugale. La decisione in esame

riafferma anzitutto l’idea, già espressa con chiarezza nella pronuncia del 2011 e già riproposta anche in altre

occasioni successive, secondo cui «il parametro dell’adeguatezza dei mezzi rispetto al tenore di vita goduto

durante la convivenza matrimoniale da uno dei partner non può che venir meno di fronte all’esistenza di una

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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vera e propria famiglia, ancorché di fatto». Si ribadisce perciò che una convivenza che ha assunto i connotati

della stabilità e della continuità «rescinde… ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti

la pregressa fase di convivenza matrimoniale e, con ciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno

divorzile, fondato sulla conservazione di esso». I giudici della Suprema Corte danno quindi conto di essere

ben consapevoli che «nell’ambito della giurisprudenza… ormai nettamente maggioritaria, talora si è

affermato… che il fenomeno andrebbe spiegato con una sorta di “quiescenza” del diritto all’assegno, che

potrebbe riproporsi, in caso di rottura della convivenza tra i familiari di fatto, com’è noto effettuabile ad

nutum, ed in assenza di una normativa specifica, ancora estranea al nostro ordinamento, che non prevede

garanzia alcuna per l’ex familiare di fatto, salvo eventuali accordi economici stipulati tra i conviventi stessi».

La logica della definitiva esclusione della solidarietà post-coniugale viene finalmente assunta in pienezza: la

nuova convivenza non può che cancellare una volta per tutte ogni residua forma di sopravvivenza del disciolto

vincolo coniugale. Non c’è possibilità di tornare indietro. Per i giudici della Suprema Corte, infatti, l’ex

coniuge, che, in maniera libera e consapevole, scelga di convivere more uxorio in maniera stabile e

continuativa, assume pienamente su di sé il rischio relativo «alle vicende successive della famiglia di fatto».

Tanto più che questa regula iuris – e cioè la definitiva e irrimediabile esclusione della solidarietà post-

coniugale in caso di convivenza stabile e continuativa – è riconosciuta dai giudici della Suprema Corte con

riferimento a un caso in cui il rapporto di convivenza è già terminato nel momento in cui viene introdotto il

giudizio per la cessazione degli effetti civili del matrimonio, e dunque senza che l’adozione di una simile

opzione ermeneutica sia stata in qualche modo condizionata dalla necessità di far fronte a una situazione di

lunga “quiescenza” del diritto all’assegno, una situazione in cui una successiva “reviviscenza” di quel diritto

avrebbe forse potuto sembrare più difficile da giustificare.

In ogni caso, l’opportunità della soluzione ora accolta dalla nostra giurisprudenza di legittimità si scontra con

talune obiezioni tutt’altro che banali. In effetti, si può anzitutto osservare che far conseguire da un rapporto

di convivenza – quand’anche stabile e continuativo, ma pur sempre non formalizzato per volontà dei suoi

stessi protagonisti – l’esclusione definitiva di ogni forma di solidarietà post-coniugale vuol dire anche

condizionare in maniera non irrilevante una “scelta esistenziale” che il singolo dovrebbe invece poter

assumere in piena libertà. È vero che chi sceglie di convivere senza matrimonio mette in conto la possibilità

che in qualsiasi momento il rapporto di reciproca assistenza morale e materiale instaurato col proprio partner

possa venir meno in maniera definitiva, e dunque accetta il rischio della mancanza di qualsiasi forma di

ultrattività di quel rapporto. È anche vero però che chi sceglie di convivere senza matrimonio lo fa anche

perché non vuole che dalla propria scelta possano conseguire effetti giuridici di sorta, neppure effetti estintivi

di eventuali pretese (assistenziali), delle quali s’intende piuttosto conservare la titolarità.

Invero, non è affatto infrequente il caso di chi, dopo lo scioglimento di un matrimonio, sceglie di non

formalizzare un nuovo rapporto affettivo solo perché non vuole perdere il diritto a una quota della pensione

di reversibilità dell’ex coniuge o ad altri benefici patrimoniali a suo carico. Si tratta senza dubbio di

comportamenti opportunistici, che certo non è bene assecondare. Si potrebbe tuttavia osservare che non è

neppure opportuno che una pur condivisibile deterrenza di certi comportamenti si realizzi per il tramite di

un’indubbia compressione della libertà del singolo di autodeterminarsi nella propria vita affettiva. Da questo

punto di vista la diversa soluzione di valutare di volta in volta il reale apporto della convivenza in termini di

stabilità economica dell’ex coniuge “debole” appare senz’altro preferibile.

La sentenza in esame ha espresso, dunque, il seguente principio di diritto: “In caso di cessazione degli effetti

civili del matrimonio, l’instaurazione di una famiglia di fatto, quale rapporto stabile e duraturo di convivenza,

attuato da uno degli ex coniugi, rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti

la pregressa convivenza matrimoniale e, in relazione ad essa, il presupposto per la riconoscibilità, a carico

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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dell’altro coniuge, di un assegno divorzile, il diritto al quale entra così in uno stato di quiescenza, potendosene

invero riproporre l’attualità per l’ipotesi di rottura della nuova convivenza tra i familiari di fatto”.

L’impressione che si ha è quella di una decisione sorretta dal buon senso e presa nel pieno rispetto della

logica giuridica e sociale: in particolare, va osservato come la giurisprudenza di legittimità abbia finalmente

dimostrato (nella materia in esame) di aver preso atto di quelle peculiari dinamiche che si innescano in un

rapporto di coppia al momento della sua definitiva ed irreversibile conclusione e che conducono molti ex

coniugi a realizzare vere e proprie “nuove famiglie” formate al di fuori del riconoscimento legale e religioso.

In ogni caso, occorre fare due precisazioni importanti:

a) anche in caso di presenza di una situazione fattuale simile a quella considerata dagli ermellini nella

pronuncia in argomento, è sempre necessario ricorre agli organi giurisdizionali per far accertare e dichiarare

la sussistenza di una valida causa di sospensione del diritto all’assegno di mantenimento ed ottenere una

pronuncia costitutiva della quiescenza di tale posizioni giuridica (a latere creditoris). L’automatica e non

giudizialmente mediata interruzione della corresponsione del contributo mensile, infatti, non solo non

potrebbe avere alcun valido effetto civile, ma potrebbe integrare ipotesi di reato in capo al coniuge obbligato

che intendesse porre termine al versamento dell’assegno, con conseguente possibile esborso aggiuntivo per

quest’ultimo laddove si pervenisse ad una condanna e l’ex coniuge beneficiario si costituisse parte civile per

ottenere il risarcimento del danno così cagionatogli;

b) l’effetto giuridico che la Cassazione trae da simili situazioni non è quello della caducazione del diritto al

mantenimento, ma semplicemente quello della “quiescenza” ovvero della sospensione temporanea dello

stesso. A ben vedere si tratta di una scelta necessitata dal carattere comunque precario proprio di ogni

unione sentimentale fattuale e non consacrata nelle forme previste dall’ordinamento giuridico, anche se

sostanzialmente stabile e duratura: in altri termini, la nuova convivenza potrebbe comunque finire e ciò senza

che in capo ai nuovi “pseudo coniugi” possano ravvisarsi diritti e doveri identici a quelli invece individuabili

in relazione ai soggetti parti di un’unione coniugale (non necessariamente la prima!) avvenuta ai sensi del

codice civile. In simili occasioni, dunque, non vi sarà un nuovo coniuge tenuto ad un nuovo assegno di

mantenimento, ma la fonte di sostentamento esterna, qualora effettivamente ancora sussista uno squilibrio

economico tra i due originari ex coniugi, dovrà essere ricercata e trovata in una reviviscenza di quella a suo

tempo operante. Sebbene la pronuncia non dica nulla al riguardo, appare corretto ritenere che anche la

reviviscenza del diritto al mantenimento non possa operare automaticamente, ma debba necessariamente

passare in via preventiva attraverso una declaratoria giudiziale avente ad oggetto l’accertamento negativo

della esistenza di quel fatto che aveva determinato la quiescenza della situazione giuridica di vantaggio poi

sospesa.

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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5)CONVIVENZA MORE UXORIO ED ELARGIZIONI (CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE, SENTENZA 22

gennaio 2014 1277 Pres. Luccioli – est. Campanile, n.1277)

CASO: il sig. V. B. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Torino la sig.ra E. A., assumendo di aver

intrattenuto una relazione con la stessa, la quale lo aveva seguito in Cina, dove egli era stato distaccato per

ragioni di lavoro e dove avevano instaurato una convivenza more uxorio, durata 5 anni, nel corso della quale

era nato anche un figlio. Alla fine di tale periodo, le parti avevano regolato i loro rapporti di natura

patrimoniale con assunzione di obblighi in relazione al mantenimento del figlio rimasto affidato alla madre.

Tali accordi nulla prevedevano in merito alla destinazione di somme che l’attore aveva versato sul conto

corrente dell’E. allo scopo di realizzarne una gestione maggiormente redditizia.

L’attore pertanto chiedeva che la convenuta fosse condannata a rendere il conto in relazione a tale mandato

e a corrispondere la somma risultante; in via subordinata la condanna alla restituzione veniva avanzata a

titolo di gestione di affari, ovvero arricchimento senza giusta causa.

L’E. contestava la fondatezza della domanda, in quanto l’erogazione della somma pretesa in restituzione non

sarebbe stata effettuata in virtù di un mandato ad amministrare i risparmi del convivente, bensì in

adempimento di obbligazione naturale sorta nell’ambito della convivenza.

Il Tribunale adito accoglie la pretesa del sig. V. ritenendola fondata.

Avverso tale decisione proponeva appello l’E. rappresentando che l’obbligazione naturale sulla quale si

fondava la propria eccezione era rappresentata dalla deteriore condizione, sotto il profilo economico,

derivante dalla propria rinuncia alla carriera.

La Corte d’Appello di Torino conferma però il giudizio espresso dal Tribunale.

L’E. propone ricorso in Cassazione sulla base di cinque motivi.

Il V. resiste con controricorso.

MASSIMA: I doveri morali e sociali che trovano la loro fonte nella formazione sociale costituita dalla

convivenza more uxorio refluiscono sui rapporti di natura patrimoniale, nel senso di escludere il diritto del

convivente di ripetere le eventuali attribuzioni patrimoniali effettuate nel corso o in relazione alla convivenza.

Non è dunque tenuta alla restituzione delle elargizioni di denaro ricevute dall’ex compagno la donna che ha

rinunciato alla propria redditizia carriera per amore.

Le contribuzioni di un convivente in favore dell’altro rappresentano adempimenti che la coscienza sociale

ritiene doverosi nell'ambito di un consolidato rapporto affettivo, che implica collaborazione, assistenza

morale e materiale.

Il principio è affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 1277 del 22 gennaio 2014, la quale ha

accolto il ricorso di una donna contro la decisione della Corte di Appello di Torino che l’aveva condannata a

restituire all’ex compagno il denaro da questi messole a disposizione.

Gli Ermellini rilevano che l'erogazione della somma pretesa in restituzione era stata effettuata in

adempimento di una obbligazione naturale sorta nell'ambito della convivenza more uxorio e relativa, in

particolare, alla creazione di una disponibilità finanziaria in favore della donna, anche per compensare la

perdita di reddito derivante dall’attività di dirigente d’azienda a cui aveva rinunciato per seguire il proprio

compagno in Cina: testualmente, “I doveri morali e sociali che trovano la loro fonte nella formazione sociale

costituita dalla convivenza more uxorio refluiscono sui rapporti di natura patrimoniale, nel senso di escludere

il diritto del convivente di ripetere le eventuali attribuzioni patrimoniali effettuate nel corso o in relazione

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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alla convivenza: si attribuisce in tal modo alla nozione di obbligazione naturale fra conviventi una valenza

marcatamente indennitaria che, soprattutto quando le dazioni siano avvenute non alla fine del rapporto, ma

nel corso di esso, non le appartiene, in quanto l'assistenza materiale fra conviventi, nel rispetto dei principi

di proporzionalità e adeguatezza - può affermarsi indipendentemente dalle ragioni che abbiano indotto l'uno

o l'altro in una situazione di precarietà sul piano economico. Eventuali contribuzioni di un convivente all'altro

vanno intese, invero, come adempimenti che la coscienza sociale ritiene doverosi nell'ambito di un

consolidato rapporto affettivo che non può non implicare, pur senza la cogenza giuridica di cui all'art. 143,

comma 2, Cc, forme di collaborazione, e di assistenza morale e materiale”.

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6)AFFIDAMENTO DEL MINORE AL CONIUGE OMOSESSUALE (CASS. SENT. 601/2013)

Caso: la Corte d’Appello di Brescia ha respinto l’appello proposto dal sig. S.E.T. avverso il Tribunale per i

Minorenni che aveva disposto l’affido esclusivo del figlio naturale dell’appellante e della sig.ra I.B. a

quest’ultima.

Il sig. E.T. ha quindi proposto ricorso in Cassazione.

L’intimata sig.ra B. non ha svolto difese.

La Corte rigetta il ricorso.

La Cassazione pronuncia una sentenza “storica” in cui riconosce la legittimità dell’affidamento del minore ad

una madre separata ed alla sua compagna. Per i giudici, contro non deporrebbe alcuna “certezza scientifica”

ma solo “il mero pregiudizio” che crescere con due partner dello stesso sesso “sia dannoso per l'equilibrato

sviluppo del bambino”.

L’Appello aveva disposto l’affidamento esclusivo. Con questa motivazione la prima sezione civile della

Suprema Corte, sentenza 601/2013, ha rigettato il ricorso presentato da un padre, di religione musulmana,

contro la sentenza con cui la Corte d'appello di Brescia aveva stabilito l'affidamento esclusivo del figlio minore

alla madre, una ex tossicodipendente, che successivamente era andata a convivere con una delle educatrici

che aveva conosciuto in una comunità di recupero.

La decisione dei giudici di Brescia era conseguenza non solo della genericità della doglianza “non essendo

specificato quali fossero le paventate ripercussioni negative per il bambino”, ma anche di un episodio

violento messo in atto dal papà, alla presenza del bambino, ai danni della convivente della mamma, che aveva

provocato nel minore “un sentimento di rabbia nei confronti del genitore”.

Il ricorso in Cassazione: a quel punto l'uomo era ricorso in Cassazione lamentando la carenza motivazionale

della decisione di merito sull'«idoneità sotto il profilo educativo» della nuova famiglia in cui il minore era

stato inserito, «composta da due donne legate da una relazione omosessuale».

I giudici, secondo il ricorrente, non avevano approfondito se tale tipo di famiglia potesse «garantire

l'equilibrato sviluppo del bambino», proprio in relazione «ai diritti della famiglia come società naturale

fondata sul matrimonio di cui all'articolo 29 della Costituzione, all'equiparazione dei figli nati fuori dal

matrimonio con i figli legittimi di cui all'articolo 30 della Costituzione e al diritto fondamentale del minore di

essere educato secondo i principi educativi e religiosi di entrambi i genitori». Fatto questo, si rilevava nel

ricorso, «che non poteva prescindere dal contesto religioso e culturale del padre, di religione musulmana».

Di tutt’altro avviso la Cassazione che ha bocciato il ricorso sottolineando che «alla base della doglianza del

ricorrente non sono poste certezze scientifiche o dati di esperienza, bensì il mero pre-giudizio che sia dannoso

per l'equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale».

“In tal modo - concludono i giudici - si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di

quel contesto familiare per il bambino”.

La Corte ha ribadito il principio secondo il quale la capacità genitoriale di crescere, educare e istruire un figlio

non deriva dalle inclinazioni sessuali dei genitori, confermando l'interesse del minore come interesse

primario.

La Corte d'Appello di Brescia aveva rigettato l'appello del padre musulmano, avverso il decreto del Tribunale

per i Minorenni che aveva disposto l'affido esclusivo in favore della madre, a seguito del comportamento

violento del padre tenuto nei confronti della stessa e della sua convivente, al quale il minore aveva assistito,

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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incaricando i Servizi Sociali territorialmente competenti di regolare gli incontri che momentaneamente

dovevano essere protetti, con facoltà di ampliamento in caso di evoluzione positiva della situazione. A questo

seguì il rifiuto del padre di vedere il figlio in ambiente protetto, non riscontrando la necessità di un recupero

della genitorialità, considerandolo limitativo dei suoi diritti di padre.

Nessun elemento è poi emerso a conferma del nesso tra le possibili ripercussioni negative per la crescita del

bambino e l’ambiente familiare in cui lo stesso viveva con la madre. La dannosità dedotta dal padre è rimasta

generica e in alcun modo argomentata.

Gli stessi Servizi Sociali locali avevano in precedenza evidenziato la familiarità tra il figlio e la compagna della

madre e il buon rapporto che li legava, ritenendo l'affido esclusivo alla madre la misura, nell'interesse del

minore, idonea al caso concreto anche in virtù del comportamento violento del padre.

Il padre aveva poi in seguito fatto ricorso alla Corte di Cassazione censurando la pronuncia della Corte

d'appello e rilevando nuovamente, senza motivarla, una generica pregiudizialità per l'equilibrato sviluppo del

bambino, data dal fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale.

La Suprema Corte, nel caso concreto, ha confermato il principio secondo cui non può essere considerato

pregiudizievole il contesto familiare della madre, giudicato dal ricorrente inidoneo per lo sviluppo equilibrato

di un minore, per il solo fatto di essere composto da due donne, senza che venissero specificate le

ripercussioni negative che potrebbero incidere sul bambino.

A tale riguardo, la Cassazione rileva che nel caso in specie, la Corte di Appello aveva correttamente valutato

in negativo il comportamento del padre, il quale aveva perpetrato violenze fisiche nei confronti della

convivente della madre del bambino, in presenza di quest’ultimo e che questo fosse in effetti l'atteggiamento

più dannoso per la crescita del minore; egli aveva giustificato il suo comportamento quale mancata

accettazione del contesto familiare in cui suo figlio cresceva; per la Corte questo motivo non poteva essere

considerato circostanza attenuante la gravità della sua condotta.

La pronuncia della Cassazione è dunque importante perché sancisce il fondamentale principio del divieto di

discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale, ma anche perché fornisce alcune considerazioni sul

limite, sotto il profilo giudiziale, che possono trovare i principi culturali e religiosi a favore del superiore

interesse del minore. Resta aperta e tutt'affatto acquisita la questione sul se e come l’omosessualità di un

genitore possa influire negativamente sulla serena crescita di un bambino, anche se questa pronuncia ha

segnato un passo avanti nel riconoscimento dei diritti delle coppie omosessuali.

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7)OBBLIGHI DI MANTENIMENTO E LIBERTA’ DI CIRCOLAZIONE (CEDU, 2 DICEMBRE 2014)

Illecito ritirare e/o negare il passaporto ad un padre perché non paga gli alimenti ai figli.

Nel caso Battista c. Italia la Corte EDU è stata chiamata a pronunciarsi su una possibile violazione della libertà

di circolazione da parte dell’Italia, che aveva negato al ricorrente il rilascio del passaporto in quanto genitore

separato, tenuto al versamento dell’assegno alimentare, e soggetto a procedimento penale ancora pendente

proprio per essere venuto meno all’obbligo nei confronti dei figli minori.

La CEDU vi ha ravvisato una nuova ipotesi di violazione della libertà di movimento. Durante una separazione

coniugale molto combattuta per questo motivo, la madre si è opposta all’indicazione del nome dei suoi due

figli sul passaporto o sulla carta d’identità valida per l’espatrio e, dopo la vigenza della L. n. 166/09, al rilascio

del passaporto individuale ottenendolo per sé. L’Italia dovrà risarcirlo con € 5.000 oltre oneri di legge. È

quanto deciso dalla CEDU sez. II nel caso Battista c. Italia del 2 dicembre 2014.

Il caso. Il ricorrente si stava separando dalla moglie con cui vivevano i due figli minori, affidati ad entrambi.

Si è opposta sin dall’agosto 2007 al rilascio di un nuovo passaporto all’uomo con l’iscrizione del loro nome

perché non aveva pagato il mantenimento imposto dal decreto del Presidente del tribunale durante la loro

separazione: pagava solo €.45-90, anziché € 600. Lo aveva richiesto per portare i figli in aereo in Sicilia durante

il periodo assegnatoli per le ferie estive (10-26/08), ma è stato impossibile per tale diniego. Ne è scaturita

una battaglia legale in cui il Questore e le Corti italiane cui si era rivolto il padre hanno sempre negato questa

iscrizione, il rilascio dei documenti per l’espatrio, ritirandogli quelli già in suo possesso per il benessere dei

bambini e per impedire che si recasse all’estero per sottrarsi ai suoi doveri. Il rifiuto permaneva anche dopo

la vigenza della L. n. 166/09 che consente il rilascio di un passaporto individuale per il minore. I nomi dei figli

erano registrati su quello della madre. Ricorreva alla CEDU lamentando un’illecita interferenza nella sua vita

privata, un’ingiustificata limitazione della sua libertà di movimento (artt. 8 e 2 protocollo n.4 Cedu), tanto più

che nessuna legge legittimava una sanzione così dura e criticava il trattamento preferenziale riconosciuto alla

madre (art. 5 protocollo 7). La Corte ha accolto solo le censure sulla libertà di movimento.

Recupero crediti alimentari: no a misure che limitano la libertà di lasciare il paese.

La Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza con la quale ha dovuto occuparsi dei limiti alla libera

circolazione di un individuo nel caso in cui sia debitore di assegni alimentari, boccia i provvedimenti italiani,

come il ritiro del passaporto e la cancellazione della clausola di validità per l’espatrio dal documento

d’identità, decisi nei confronti di un padre che non versa gli assegni alimentari.

La vicenda che ha portato a Strasburgo ha preso il via dal ricorso di un padre che, dopo la separazione, aveva

chiesto al giudice tutelare l’inserimento in un nuovo passaporto dei nominativi dei figli.

Tuttavia, il questore aveva ordinato la consegna del passaporto e aveva invalidato la clausola per l’espatrio

dalla carta d’identità. Questo perché il padre non pagava gli assegni familiari per il mantenimento dei figli. Il

ricorrente aveva impugnato il provvedimento, ma i giudici nazionali gli avevano dato torto. Di diverso avviso

la Corte europea. L’articolo 2 del Protocollo n. 4, che assicura il diritto alla libera circolazione e la libertà di

lasciare il proprio Paese, ammette alcune restrizioni ma solo se perseguono un obiettivo legittimo e se

proporzionali. Nel caso all’attenzione della Corte, la misura che di fatto limitava la libertà di circolazione era

stata prolungata, dal 2008, senza un continuo controllo giurisdizionale e, per di più, in assenza di una costante

verifica della situazione personale del padre, tenendo conto solo degli interessi patrimoniali del creditore.

Proprio l’automaticità nell’applicazione della misura spinge la Corte a rilevarne l’incompatibilità con la

Convenzione.

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Senza dimenticare – scrivono i giudici – che la misura non ha portato al pagamento dell’obbligazione

alimentare. Tra l’altro, fa capire la Corte, rispetto al debitore di alimenti che si allontana dal territorio le

autorità nazionali hanno un arsenale di strumenti esperibili.

Accertata la violazione della Convenzione i giudici hanno condannato l’Italia a versare al padre 5mila euro

per i danni non patrimoniali.

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8)TUTELA DEL MINORE E DIRITTO DI VISITA (CEDU 2 NOVEMBRE 2010, PIAZZI C. ITALIA)

MASSIMA: le autorità nazionali sono tenute, in caso di disgregazione del nucleo familiare a garantire il diritto

di visita del genitore non convivente, bilanciando l’interesse del genitore con il preminente interesse del

minore, specie ove si tratti di assumere misure coercitive. La mancanza di collaborazione dei genitori separati

non dispensa le autorità competenti dall’adozione di misure adeguate, e l’adeguatezza di una misura va

giudicata anche in base alla rapidità della sua attuazione.

La Corte EDU è tornata a pronunciarsi nei confronti del nostro Paese nel caso Piazzi c. Italia che riguarda un

procedimento per l'affidamento di figli minori caratterizzato da alta conflittualità tra i coniugi; l'Autorità

Giudiziaria aveva conferito espressa delega ai servizi sociali in ordine all'esecuzione del successivo

provvedimento, ma gli incontri tra figlio minore e genitore non erano avvenuti.

La Corte di Strasburgo precisa che i Servizi debbono agire tempestivamente, attuando misure sufficienti ed

adeguate per far rispettare il diritto di visita del genitore non affidatario. In ogni caso, devono adoperarsi per

ripristinare gli incontri con il figlio minore, specie se si sia stabilito che ciò corrisponda al suo superiore e

preminente interesse, e vi siano circostanze ostili al genitore non affidatario, idonee a consolidare nel tempo

situazioni di fatto, assolutamente distanti dalle decisioni assunte con provvedimento del Tribunale.

Il caso riguarda un padre che dal 2003 al 2008 ha visto inattuato il decreto che aveva disposto i suoi incontri

con la figlia alienata dalla madre e che rifiutava il padre. I servizi, nota la Corte, hanno di fatto delegato alla

madre il sostegno e la terapia della minore che, di fatto, non ha più visto il padre che è rimasto radicalmente

– e probabilmente irreversibilmente - rifiutato dalla figlia.

La Corte EDU, pur dando atto che l’Autorità giudiziaria deve almeno in prima istanza evitare modalità

coercitive del diritto di visita del genitore, in quanto è più opportuno ottenere l’assenso delle parti

nell’esecuzione delle decisioni in materia di relazioni familiari, tuttavia sottolinea come l’Autorità giudiziaria

abbia un dovere di vigilanza sui Servizi Territoriali e sul loro operato che, altrimenti, può anche giungere a

contraddire o vanificare la portata dei provvedimenti assunti, come nel caso de quo.

La Corte afferma che sussiste un dovere di vigilanza dell’Autorità giudiziaria sull’esecuzione dei

provvedimenti in materia di relazione figli/genitori, specialmente per quanto attiene il lavoro dei Servizi

Territoriali di modo che il comportamento di questi non venga a contraddire le decisioni assunte dagli stessi

Tribunali.

È necessario che il Tribunale controlli rigorosamente l'attuazione dei propri provvedimenti da parte dei Servizi

Territoriali, in particolare sulle eventuali restrizioni ivi contenute, nonché sulle garanzie dirette ad assicurare

l’effettiva protezione del diritto dei genitori e dei bambini al rispetto della vita familiare.

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9)TUTELA DEL MINORE E DIRITTO DI VISITA (CEDU, 29 GENNAIO 2013, LOMBARDO C. ITALIA)

La recente sentenza resa dalla decima sezione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Lombardo

c. Italia (ric. n. 25704/11, sentenza del 29/01/2013), rappresenta, senz’altro, un approdo giurisprudenziale di

non poco momento in relazione alla definizione dei diritti e dei doveri scaturenti dall’art. 8 della Convenzione.

In relazione al caso, la Corte specifica che compito dello Stato non è soltanto garantire il continuum del

rapporto genitoriale, ma, più in generale, è quello di farsi carico di tutte le procedure propedeutiche che

consentano il raggiungimento di tale fine.

Ancora, si sottolinea come, data la particolare delicatezza dei rapporti qui in rilievo, affinché tali misure siano

effettivamente idonee allo scopo, queste debbano essere particolarmente tempestive, pena il verificarsi di

conseguenze irrimediabili nell’ambito, appunto, del rapporto genitore-figlio.

Siffatta esigenza di celerità è, in un certo senso, il vero nodo cruciale della vicenda in esame.

Nel 2003 l’ex moglie del Sig. Lombardo, il ricorrente, chiedeva l’affidamento esclusivo della loro figlia

minorenne; il Tribunale, in accoglimento dell’istanza materna, contestualmente decideva e regolamentava il

diritto di visita del padre (2 pomeriggi a settimana, 3 giorni a Pasqua, 6 giorni a Natale, 10 giorni durante le

vacanze estive).

Tra il 2003 ed il 2004, tuttavia, in spregio al decisum del giudice italiano, la madre della bambina impediva di

fatto l’esercizio del diritto di visita paterno; per questi motivi, il ricorrente, adiva nuovamente il giudice

tutelare che, in sede d’appello, pur confermando nella sostanza il precedente provvedimento, imponeva che

gli incontri si tenessero nei locali dei servizi sociali di Campobasso.

Nel luglio del 2005, a seguito di istanza del ricorrente, il Tribunale limitava la potestà genitoriale della madre,

affidando la bambina ai servizi sociali e ribadendo i diritti del padre; nel provvedimento de qua, seppur

incidentalmente, l’autorità giudiziaria coglieva l’occasione per criticare il comportamento dei servizi sociali

che, nel loro rapporto datato 06/06/2005, avevano dato esclusivo rilievo alle dichiarazioni della madre,

ignorando, in tutto ed immotivatamente, quelle del padre.

Nonostante l’ennesima decisione giurisdizionale, tuttavia, il ricorrente, di fatto, ancora non riusciva ad

esercitare pienamente e liberamente i propri diritti di genitore; l’odissea giudiziaria era dunque destinata a

proseguire.

E difatti, nel marzo e nel maggio 2006, il Tribunale tornava ad esprimersi sulla vicenda per constatare la

mancata esecuzione dei propri precedenti decreti, dovuta, in buona parte, all’atteggiamento ostruzionista

della ex-moglie del Lombardo.

Soltanto nel dicembre del 2006, preso atto del cronico inadempimento delle proprie prescrizioni, ordinava

alla madre di bambina di seguire un percorso di sostegno psicologico.

La Corte Europea, tuttavia, rammenta sul punto che il fatto che gli sforzi delle autorità statali si siano rilevati,

nella pratica, vani, non costituisce in sé indice di una violazione degli obblighi positivi ex art. 8 CEDU.

E difatti, l’obbligo di predisporre misure affinché il minore si ricongiunga con il genitore non ha carattere

assoluto, anche, e soprattutto, in considerazione della necessaria cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nel

rapporto familiare.

In particolare, laddove si rendano necessarie misure coercitive allo scopo di garantire l’effettivo

espletamento della potestà genitoriale, queste andranno valutate con la massima prudenza, atteso che

andrebbero ad incidere su situazioni giuridiche estremamente delicate, nelle quali si intersecano libertà

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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personali, interessi del minore, diritti familiari – l’art. 8, ad esempio, in nessun caso autorizza il genitore ad

intraprendere azioni pregiudizievoli per la salute del bambino.

Il vero nodo cruciale diventa allora verificare se le autorità nazionali abbiano effettivamente adottato tutte

le misure ragionevolmente necessarie e strumentali al concreto esercizio della potestà paterna.

Sul punto, il Giudice internazionale non può fare a meno di notare che, nel maggio 2007, il ricorrente si

vedeva nuovamente costretto ad adire le autorità giudiziarie, stante la perdurante impossibilità di esercitare

il proprio diritto di visita.

Nell’occasione, egli si doleva inoltre del comportamento aggressivo della figliola, arrivata al punto di sottrarsi

alle attenzioni ed alle cure del padre.

È evidente, secondo la valutazione della decima sezione, che il lungo tempo trascorso lontano dal genitore –

a causa dei ripetuti inadempimenti delle autorità nazionali – abbia avuto un impatto negativo sulla effettiva

possibilità di ricostruire un sano rapporto padre-figlia.

Nel 2007 il giudice adito dal ricorrente disponeva l’affidamento congiunto, incaricando i servizi sociali

dell’organizzazione degli incontri da tenersi a Termoli ed a Roma; ciò nonostante, l’estenuante vicenda

giudiziaria che ha visto protagonista il ricorrente, dopo ulteriori innumerevoli procedimenti dinanzi le

autorità competenti, trovava il suo giusto epilogo soltanto nel 2011, quando la madre decideva dii non

opporsi più agli incontri.

Orbene, in vicende come quella alla nostra attenzione, è evidente che l’adeguatezza di una misura è giudicata

dalla tempestività della sua effettiva ed efficace attuazione.

Il Governo italiano, sul punto, si difende sottolineando che tanto i servizi sociali, quanto le autorità giudiziarie,

hanno sempre agito nell’interesse preminente del minore, adottando tutte le misure urgenti e necessarie.

La Corte Europea, dal canto suo, contrasta siffatta argomentazione constatando che, a ben guardare, dal

lontano 2003 – ovvero quando la bambina aveva soltanto 2 anni – al 2011 il giudice tutelare si è limitato a

prendere atto della mancata esecuzione dei propri plurimi decreti.

Così, anziché adottare provvedimenti che garantissero effettivamente il diritto di visita del padre nei

confronti della figlia, la misura più incisiva è risultata essere quella che imponeva programmi di sostegno

psicologico.

Si badi bene, la Corte non intende affatto sostituire la propria valutazione a quella dello Stato; quest’ultimo,

difatti, si trova certamente in una posizione migliore per operare un bilanciamento di tal guisa, non fosse

altro che per la maggiore contiguità con la vicenda oggetto di attenzione.

Deve inoltre rilevarsi che le difficoltà riscontrate nel risolvere la delicata controversia, sono, in buona parte,

ascrivibili al comportamento ostruzionistico della madre della bambina; ciò nonostante, le tensioni, seppur

gravi ed insanabili, tra i genitori, non possono dispensare lo Stato dagli obblighi positivi scaturenti dall’art. 8

CEDU.

In particolare, nel caso di specie, le autorità nazionali sono venute meno ai loro obblighi nel momento in cui

hanno deciso di delegare l’organizzazione degli incontri ai servizi sociali; così facendo, sono venute meno al

dovere di adottare misure concrete per incoraggiare le parti interessate ad una migliore cooperazione

nell’interesse preminente del minore.

Inoltre, non può farsi a meno di evidenziare come lo svolgimento delle procedure giurisdizionali sia connotato

dal susseguirsi di richieste automatiche e stereotipate, non caratterizzate dunque dai requisiti di effettività,

efficacia e non commisurate alle esigenze del caso concreto.

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In buona sostanza, i giudici nazionali hanno consentito che le proprie decisioni venissero sistematicamente

disattese, lasciando che si consolidasse una situazione di fatto che poi, concretamente, ha impedito il corretto

sviluppo della relazione genitoriale tra il ricorrente e sua figlia.

A fronte di una situazione così delicata e complicata, le autorità nazionali avrebbero dovuto prendere misure

più dirette e specifiche onde consentire il recupero del rapporto familiare.

In particolare, l’intervento dei servizi sociali avrebbe dovuto limitarsi all’incoraggiamento della reciproca

collaborazione tra le parti ed all’organizzazione degli incontri tra il ricorrente e la figlia; la delega conferita ai

servizi sociali per la gestione della vicenda, non può essere considerata una misura effettiva ai sensi dell’art.

8 CEDU.

Di fatto, limitandosi alla reiterazione di provvedimenti giurisdizionali puntualmente disattesi, conferendo

ampi poteri ad un’autorità amministrativa, quali i servizi sociali, senza vigilare sull’effettivo adempimento

degli obblighi e godimento dei diritti delle parti, le autorità nazionali hanno violato il diritto al rispetto della

vita privata e familiare del Sig. Lombardo.

Il caso appena annotato può, in un certo senso, definirsi paradigmatico dello stato del diritto familiare nel

nostro paese; a fronte di garanzie formali e procedurali ben definite, si riscontrano spesso carenze sostanziali

e strutturali sul versante del diritto vivente.

Troppo spesso infatti si confonde l’affermazione di un diritto con la garanzia effettiva dello stesso; ed è

proprio questo ultimo concetto, l’effettività, a venire in rilievo con deflagrante centralità all’interno del

sistema CEDU.

Non ha senso, stante i dicta della Corte Europea, proclamare, anche con provvedimenti giurisdizionali, una

serie di diritti seppur chiari e dai contorni ben definiti, se poi, esaurita la funzione giudiziaria, lo Stato

demanda ad organi terzi la vigilanza e l’effettiva esecuzione dei provvedimenti stessi.

Gli obblighi positivi scaturenti dall’art. 8 CEDU, di conseguenza, sia pur con tutte le cautele dovute alla

delicatezza delle questioni in rilievo, e fermo restando l’ampio margine di apprezzamento riconosciuto agli

Stati nella materia de qua, impongono ai Governi di adottare misure che siano ragionevolmente

proporzionate allo scopo da raggiungere; non è dunque la realizzazione del fine ultimo a connotare un

provvedimento come giusto o sbagliato, ma, rectius, la potenzialità effettiva dell’intervento stesso ad

incidere fattivamente sulla questione.

Nel caso Lombardo c. Italia, ciò, evidentemente non è accaduto; allo stato, non resta che attendere la risposta

del Governo italiano a questa ennesima condanna riportata dal nostro paese.

Federica Ricciardi | Sentenze Diritto di Famiglia – A.A. 2016/2017

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10)TRASMISSIONE COGNOME MATERNO AL FIGLIO (CEDU, 7 GENNAIO 2013 N.77/07, FAZZO C. ITALIA)

NEL CASO CUSAN E FAZZO C. ITALIA, LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO ACCERTA CHE LA

TRASMISSIONE DEL COGNOME PATERNO AI FIGLI SI FONDA SU UNA DISCRIMINAZIONE BASATA SUL SESSO

DEI GENITORI.

Strasburgo, 7 gennaio 2014 – Con sentenza del 7 gennaio 2014, nel caso Cusan e Fazzo c. Italia, (ricorso n.

77/07) la C.E.D.U. ha accertato, a maggioranza, la violazione dell’articolo 14 (divieto di discriminazione)

combinato con l’articolo 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

Il caso riguarda la possibilità di trasmettere ai figli legittimi solo il cognome paterno e quindi non quello

materno. Secondo la C.E.D.U., la trasmissione del cognome paterno si basa esclusivamente su una

discriminazione fondata sul sesso dei genitori, in contraddizione con il principio di non discriminazione.

I ricorrenti sono i coniugi Alessandra Cusan e Luigi Fazzo, cittadini italiani, nati rispettivamente nel 1964 e nel

1958. Nel 1999 ebbero una figlia.

Il padre chiese di poter iscrivere la figlia nel registro di stato civile con il cognome della madre e non con il

proprio. Tale richiesta fu respinta. I ricorrenti presentarono un ricorso davanti al Tribunale. Quest’ultimo

respinse la domanda, affermando che, nonostante in diritto italiano non esistesse alcuna norma che

prevedesse quale cognome dare ai figli legittimi, imporre quello del padre era una regola corrispondente ad

un principio radicato nella coscienza sociale e storica italiana. Il Tribunale rilevò inoltre che tutte le donne

sposate adottavano il nome del marito e pertanto i figli potevano essere iscritti solo sotto il cognome comune

dei coniugi.

I ricorrenti proposero ricorso in appello. La Corte d’Appello confermò la sentenza di primo grado, rifacendosi

anche alla giurisprudenza della Corte Costituzionale che aveva affermato che l’impossibilità per la madre di

trasmettere ai figli legittimi il proprio cognome non violava il principio di uguaglianza tra i cittadini.

I ricorrenti presentarono ricorso in Cassazione.

La Suprema Corte sospese il procedimento e rinviò il caso alla Corte Costituzionale. Con sentenza del 16

febbraio 2006, la Corte Costituzionale dichiarò inammissibile la questione di legittimità sollevata. Pur

ritenendo che il sistema di attribuzione del cognome paterno derivasse da una concezione patriarcale della

famiglia che aveva le sui radici nel diritto romano e che fosse non compatibile con i principi costituzionali di

parità tra uomo e donna, ritenne che la scelta tra diverse soluzioni doveva essere operata dal legislatore.

Conseguentemente, con sentenza del 29 maggio 2006, la Corte di Cassazione prese atto della decisione

adottata dalla Corte Costituzionale e respinse il ricorso dei ricorrenti.

Il 31 marzo 2011, i ricorrenti chiesero al Ministro degli Interni di poter aggiungere al cognome paterno dei

figli anche quello materno. Con decreto del 14 dicembre 2012, il Prefetto di Milano autorizzò i coniugi a

modificare il cognome dei figli in “Fazzo Cusan”.

I ricorrenti si sono lamentati che l’impossibilità di attribuire alla figlia il cognome della madre, all’epoca dei

fatti, viola l’articolo 8, solo o combinato con l’articolo 14 della Convenzione. Inoltre i ricorrenti si sono

lamentati della violazione dell’articolo 5 del Protocollo n. 7 (uguaglianza tra i coniugi) preso isolatamente o

combinato con l’articolo 14 della Convenzione, in quanto le disposizioni legislative riguardanti l’imposizione

del cognome paterno anziché materno ai figli legittimi non garantisce la parità tra i coniugi.

Il ricorso è stato presentato il 13 dicembre 2006. La C.E.D.U. ha affermato che vi è discriminazione quando le

persone che si trovino in una situazione simile sono trattate differentemente senza una giustificazione

oggettiva e ragionevole. La giustificazione deve valutarsi alla luce dei principi alla base di una società

democratica. Ora, la regola secondo cui i figli legittimi si vedono attribuire il cognome paterno alla nascita

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deriva da alcune norme del codice civile italiano. La legislazione interna non prevede alcuna eccezione a

questa regola. Nonostante il Prefetto di Milano abbia autorizzato i ricorrenti ad aggiungere il cognome della

madre ai loro figli tale cambiamento non corrisponde al desiderio iniziale degli stessi, i quali avrebbero voluto

attribuire alla figlia il solo cognome della madre.

La C.E.D.U. ha ritenuto pertanto che nell’attribuzione del cognome ai figli legittimi, i genitori sono stati trattati

in modo diverso. In effetti, nonostante l’accordo tra i coniugi, la madre non ha potuto attribuire il proprio

cognome alla figlia.

La C.E.D.U. ha quindi ricordato l’importanza di procedere verso l’uguaglianza tra i sessi, procedendo

all’eliminazione delle discriminazioni fondate sul sesso nella scelta del cognome. La C.E.D.U. ha poi affermato

che la tradizione di imporre il cognome paterno non può giustificare una discriminazione nei confronti delle

donne. Conseguentemente, l’impossibilità di derogare alle disposizioni che impongono l’attribuzione del solo

cognome paterno è stata ritenuta una violazione dell’articolo 14 combinato con l’articolo 8 della

Convenzione. Infine, la C.E.D.U. non ha ritenuto di dover esaminare il caso sotto il profilo dell’articolo 5 del

Protocollo n. 7, solo o combinato con l’articolo 14 della Convenzione.

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11)DANNO DA NASCITA INDESIDERATA (CASS. SENT. 2 OTTOBRE 2012 N. 16754)

MASSIMA: in caso di negligenza del medico nella diagnosi di una malformazione congenita del concepito, che

avrebbe con certezza indotto la madre ad interrompere la gravidanza, a costui spetta, una volta venuto ad

esistenza, il diritto ad essere risarcito da parte del sanitario per il danno rappresentato non dalla nascita, ma

dalle condizioni di vita impeditive di una libera estrinsecazione della personalità quale conseguenza della

malformazione.

Il risarcimento del danno c.d. da nascita indesiderata, scaturente dall’errore medico che non rilevando

malformazioni congenite del concepito, impedisca alla madre l’esercizio del diritto di interruzione della

gravidanza, spetta non solo ai genitori del bimbo nato malformato, ma anche ai suoi fratelli.

Nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l’esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali

rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l’esistenza di una malformazione

congenita del concepito, quest’ultimo, ancorché privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita,

una volta venuto ad esistenza ha diritto, fondato sugli art. 2,3,29,30 e 32 Cost., ad essere risarcito da parte

del sanitario del danno consistente nell’essere nato non sano, rappresentato dall’interesse ad alleviare la

propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità.

Il caso su cui la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi riguarda una donna in stato di gravidanza

che si rivolge ad un medico ginecologo chiedendo di effettuare tutti gli accertamenti necessari al fine di

escludere patologie gravi del feto, spiegando che ad esse è condizionata la prosecuzione della gravidanza.

Tuttavia, il medico fa eseguire alla gestante unicamente il Tritest, senza peraltro informarla della debolezza

statistica dell’esame ed omettendo di prescrivere accertamenti più specifici. Terminata la gravidanza, la

donna dà alla luce una bambina affetta da sindrome down.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16754/2012, ha riconosciuto per la prima volta nell’ordinamento

italiano, discostandosi dalle precedenti ed importanti pronunce n. 14888/2004 e n. 10471/2009, la

risarcibilità del danno da nascita “malformata”, lamentato iure proprio dal neonato, ed altresì il risarcimento

c.d. da nascita indesiderata non solo ai genitori del bimbo nato malformato, ma anche ai suoi fratelli.

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai piuttosto consolidato, l’omessa diagnosi da parte del

ginecologo delle malformazioni del feto, integra un inadempimento del contratto di prestazione d’opera

professionale, che lo obbliga al risarcimento del danno sia nei confronti della madre (nei cui confronti il

sanitario è tenuto ad eseguire correttamente la prestazione di diagnosi), sia nei confronti del padre. Infatti,

pur non essendo ipotizzabile un vero e proprio obbligo di prestazione nei confronti di quest’ultimo, bensì

della madre, è tuttavia certamente ipotizzabile un obbligo di protezione.

Ciò in quanto il contratto tra medico e gestante finalizzato a riscontrare eventuali malformazioni del feto è

un contratto con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito. Ne consegue che la

prestazione medica mancata o inesatta è qualificabile anche nei suoi confronti come inadempimento, con il

correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti (Cass. n. 13/2010).

Con la sentenza in commento gli Ermellini affermano che “per le stesse motivazioni predicative della

legittimazione del padre, anche i fratelli e le sorelle del neonato rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti

dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante. Inevitabile, infatti, è il danno non patrimoniale

derivante da una diminuita possibilità di godere di un sereno e disteso rapporto parentale con i genitori”.

Il profilo completamente innovativo della sentenza in commento e certamente un problema di estrema

delicatezza su cui la Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi, riguarda la possibilità di configurare un

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diritto al risarcimento del danno in capo al soggetto handicappato, nato a seguito dell’omessa rilevazione, da

parte del sanitario, della malformazione genetica, da una madre che, contestualmente alla richiesta

dell’esame diagnostico, abbia manifestato la volontà di non portare a termine la gravidanza nell’ipotesi in cui

il test risultasse positivo.

Secondo l’impostazione tradizionale, nessuna pretesa risarcitoria poteva essere fondatamente avanzata da

parte del figlio malformato.

Ciò in quanto nel nostro ordinamento non è configurabile un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non

sano”, come si desume dal combinato disposto di cui alla L. n. 194 del 1978, artt. 4 e 6, in base al quale si

evince che:

a) l’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della

gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine);

b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre;

c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possono

cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al

nascituro).

Le considerazioni ora riportate a sostegno dell’orientamento tradizionale non sono state condivise

dall’elaborazione giurisprudenziale più recente.

Con la pronuncia i giudici di legittimità hanno riconosciuto al concepito il diritto a nascere sano, con la

conseguenza che i medici sono tenuti ad indennizzarlo in caso di inosservanza del principio del c.d. consenso

informato in ordine alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto il rapporto instaurato dalla madre con

i sanitari produce effetti protettivi nei confronti del nascituro) sia del dovere di somministrare farmaci non

dannosi per il nascituro stesso.

La grande novità della sentenza in commento va individuata nel riconoscimento in capo al nascituro, per la

prima volta, di un diritto ad ottenere il risarcimento dei danni cagionati dai sanitari, colpevoli di non aver

posto la madre nelle condizioni di esercitare il diritto all’interruzione volontaria della gravidanza.

La Cassazione individua la situazione soggettiva tutelata propriamente nel diritto alla salute del bambino

malformato. Chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento fa valere

la lesione della sua salute, originatasi al momento del concepimento.

Il vulnus lamentato dal minore malformato non è la malformazione in sé considerata, bensì la privazione della

possibilità di vivere un’esistenza in modo meno disagevole. Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria

non è la nascita non sana o la non nascita, bensì il perdurante ed irredimibile stato di infermità.

Quanto affermato dagli Ermellini sembra muovere da una semplice e spontanea domanda: è possibile

riconoscere il diritto dei genitori ad essere risarciti e negare tale diritto a chi il danno lo ha subito

direttamente?

La domanda risarcitoria avanzata personalmente dal bambino malformato trova fondamento negli artt.

2,3,29,30 e 32 della Costituzione.

Sul diritto a non nascere deve ritenersi prevalente il diritto alla vita, deve però riconoscersi, a favore del

bambino handicappato, il diritto alla salute non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di malattia,

ma come condizione dinamica di benessere psicofisico (art. 2 Cost.).

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Tale diritto risulta, ad avviso della Suprema Corte, violato unitamente all’art. 3 Cost. (nella misura in cui si

renderà sempre più evidente la limitazione al pieno sviluppo della persona) e agli artt. 29, 30 e 31 Cost. che

tutelano la vita familiare nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo dell’istruzione, educazione e

mantenimento dei figli.

Infatti, affermano i giudici di legittimità, “l’arrivo del bambino in una dimensione familiare “alterata” (come

lascia presumere il fatto che la madre fosse già emotivamente predisposta, se correttamente informata della

malformazione, ad interrompere la gravidanza, in previsione di una sua futura malattia fisica o psichica al

cospetto di una nascita dichiaratamente indesiderata) impedisce o comunque rende più ardua la concreta e

costante attuazione dei diritti e doveri dei genitori”.

Il riconoscimento di un tale diritto in un caso come quello in esame ha lo scopo di tutelare, rispettare ed

alleviare per via risarcitoria una condizione di vita destinata ad una non del tutto libera estrinsecazione.

In applicazione dei principi di diritto affermati nelle settantasei pagine della sentenza, i giudici di legittimità

concludono accogliendo il ricorso dei genitori e cassando la sentenza impugnata, chiamando il giudice del

rinvio, in diversa composizione, a rivalutare ex novo la fondatezza risarcitoria sia del minore, sia dei suoi

familiari.

La recente sentenza ha provocato diverse reazioni critiche, soprattutto nel mondo cattolico. I sostenitori della

non risarcibilità autonoma del danno da nascita malformata negano ogni legittimazione ad agire al minore in

nome del rispetto della sua dignità: qualificare la nascita in termini di pregiudizio costituirebbe una mancanza

di rispetto alla dignità del minore.

Tuttavia, la stessa Corte di Cassazione obietta, in modo condivisibile, che “la dimensione giuridica della

richiesta individuale di risarcimento di un pregiudizio non va confusa con la dimensione etico-morale, che

resta ai margini del discorso giuridico. Lo stesso ordinamento positivo ha eletto ad essenza dei diritti

dell’uomo, prima ancora della dignità, la libertà dell’individuo, che si autolimita nel contratto sociale, ma

resta intatta nei confronti di sé stesso, in una dimensione dell’essere che legittima anche il fare o non fare,

l’accettare o il rifiutare”.

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12)DIRITTO A NON NASCERE SE NON SANO (CASS. SENT. 22 MARZO 2013 N. 7269)

MASSIMA: nella causa tra la donna che chiede il risarcimento dei danni derivatigli dal non aver potuto

esercitare il suo diritto all’aborto ed il medico che sostiene non essere stato il danno effetto del proprio

inadempimento perché la donna non avrebbe comunque potuto o voluto interrompere la gravidanza, alla

donna spetta dimostrare i fatti costitutivi della pretesa azionata, al medico i fatti idonei ad escluderla, in

questi ultimi inscrivendo anche la prova che, all’epoca in cui ebbe a maturare l’inadempimento, il feto era

già pervenuto alla condizione della possibilità di vita autonoma.

Non vi è dubbio che il primo bersaglio dell’inadempimento del medico è il diritto dei genitori di essere

informati, al fine, indipendentemente dall’eventuale maturazione delle condizioni che abilitano la donna a

chiedere l’interruzione della gravidanza, di prepararsi psicologicamente e, se del caso, anche materialmente,

all’arrivo di un figlio menomato. E la richiesta dei corrispondenti pregiudizi deve ritenersi consustanzialmente

insita nella domanda di risarcimento dei danni derivati dalla nascita, quali il danno biologico in tutte le sue

forme e il danno economico, che di quell’inadempimento sia conseguenza immediata e diretta in termini di

causalità adeguata. Altrettanto non può dirsi, invece, in ordine ai pregiudizi asseritamente subiti dal figlio e

dai suoi genitori, per non avere beneficiato di adeguati e tempestivi interventi atti a migliorare, o quanto

meno a non aggravare, il gravissimo handicap dal quale è risultato affetto il bambino.

Con la sentenza n. 7269/2013, la Corte di cassazione, accogliendo il ricorso di una coppia che aveva proposto

richiesta risarcitoria verso i sanitari responsabili di aver omesso gli adeguati accertamenti per individuare la

malformazione da cui era affetto il loro bambino, ha ribadito che - a prescindere dalla volontà o meno di

abortire della donna - la madre ha sempre diritto ad essere informata circa le condizioni di salute del

nascituro, e dunque di eventuali malformazioni del feto, anche solo per prepararsi psicologicamente o

materialmente; in caso contrario scatta la responsabilità del medico ed il diritto al risarcimento del danno

biologico e economico.

Nel caso di specie, la Corte d’Appello di Firenze nel 2007 aveva stabilito la responsabilità del medico perché

la sua prestazione professionale “non soddisfaceva i requisiti minimi standard per il monitoraggio di una

eventuale condizione e di idrocefalia”, tuttavia aveva considerato non sufficientemente provata la volontà

della madre di abortire nel caso fosse stata informata della malformazione e neppure il suo diritto a farlo in

quanto non era stato dimostrato neppure il grave pericolo per la sua salute psichica. In particolare, in

sentenza si rammentava che “perché possa essere praticata l'interruzione volontaria della gravidanza, dopo

i primi 90 giorni, non è sufficiente che siano accertati processi patologici” nel feto, ma è necessario che si

determini un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. E su questo nell’istruttoria compiuta

“non erano emersi elementi”.

La Cassazione, non accogliendo il principio dell’inversione dell’onere della prova pur affermato in alcune

sentenze, ha inteso attribuire alla donna, che chiede di essere risarcita, la prova dei fatti costituitivi della

pretesa azionata e cioè che “l’informazione omessa avrebbe provocato un processo patologico tale da

determinare un grave pericolo per la sua salute, e, in stretta connessione, che, nella situazione ipotetica data,

ella avrebbe effettivamente optato per l’interruzione della gravidanza”.

La Cassazione, infine, ha sottolineato che: “Non v’è dubbio che il primo bersaglio dell’inadempimento del

medico è il diritto dei genitori di essere informati, al fine, indipendentemente dall’eventuale maturazione

delle condizioni che abilitano la donna a chiedere l’interruzione della gravidanza, di prepararsi

psicologicamente e, se del caso, anche materialmente, all’arrivo di un figlio menomato. E la richiesta dei

corrispondenti pregiudizi deve ritenersi consustanzialmente insita nella domanda di risarcimento dei danni

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