Sintesi di diritto amministrativo Rif: Casetta , Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Verona
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zezafunk22 maggio 2012

Sintesi di diritto amministrativo Rif: Casetta , Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Verona

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COMPENDIO DI

DIRITTO AMMINISTRATIVO

INDICE

CAPITOLO 1 - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO ..................................................8 LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ...........................................................8 LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO .................................................................8 L’AMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO ..................................................................................................................8

CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE ..............................................................................................................10

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO .................10 L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVITÀ DI GESTIONE .......................................................................................................................11 I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. .....................11

LA RESPONSABILITÀ .................................................................................................11 IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ .........................................................................................12 IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ .................................................................................13 IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO .......................................................................13 I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E TRASPARENZA ...........13 I PRINCIPI DI AZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE .............................................14 IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI 15 I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA ...............15 PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIETÀ, DEMOCRAZIA ..............................................................................................................15 L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME “POTERE DELLO STATO” 16

CAPITOLO 3 - L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI ..............17 I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI ......17 IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELL’ENTE PUBBLICO .............................................17 LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITÀ . .17 IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI .............................18 RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE ...................19 LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO ................20 LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA ........................................................................................................................21 VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI ...................................................................................21 LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI .............................................................21 I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI ............................22 L’ORGANO .......................................................................................................................22 L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI ........................................................................................................................23 CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI ..............................................................................23 RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO .........................................................................................................24 Segue: IL CONTROLLO ...................................................................................................25 IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI ..........................................................................................................25 L’EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI ......26 RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE .............................................................................................................27

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GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO ....................................................................28 LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE PP.AA. ..............................................................................................................................29 LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI ..............................29 I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI ......................................................................................................................31 I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE CODICISTICA ..................................................................................................................31 IL REGIME DEI BENI DEMANIALI ..................................................................................32 IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE ........................33 DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI D’USO E USI CIVICI ........................34 L’USO DEI BENI PUBBLICI .............................................................................................35 I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO ...................................................................35

CAPITOLO 4 - L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI ...........................................37 CENNI ALL’ORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE ..............................37 IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI ..........................................................37 LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI ............................................38 IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL ......................................39 LE AZIENDE AUTONOME ...............................................................................................39 LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI .........................................................................39 GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI ......................................40 L’AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA .............................................................41 L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE. DISCIPLINA E RIFORME ................................................................................................41 I RAPPORTI CON LO STATO E L’AUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE ........44 L’ORGANIZZAZIONE REGIONALE ................................................................................45 LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI ..................................................46 LE FUNZIONI DEL COMUNE ..........................................................................................46 LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA ..................................................................................47 L’ORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE ...........................................................47 I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI ............................49 I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILITÀ NEI COMUNI E NELLE PROVINCE ....49 GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI ............................................50 TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE .........................................................................50 CITTÀ METROPOLITANE E COMUNITÀ MONTANE ....................................................51

CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE .................52 PREMESSA. QUALITÀ GIURIDICHE, STATUS, CAPACITÀ E SITUAZIONI GIURIDICHE ....................................................................................................................52 POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO ...........................................53 L’INTERESSE LEGITTIMO ..............................................................................................53 INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI ..........................................................54 IL PRPBLEMA DELL’ESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE ..........................................................................................................................................54 LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALL’ORDINAMENTO COMUNITARIO ....55 LE MODALITÀ DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI ......................................55 I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI ............................................56 I POTERI CONCESSORI .................................................................................................57 I POTERI ABLATORI .......................................................................................................58 I POTERI SANZIONATORI ..............................................................................................59 I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI PIANIFICAZIONE, I POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI DI CONTROLLO ..........................60

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I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE. .................................................................................................................60 I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI ........................................61 CENNI AD ALCUNE TRA LE PIÙ RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL CUI STUDIO INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL DECORSO DEL TEMPO E LA RINUNCIA ........................................................................................................................62 SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO. .......................62 L’ESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALITÀ E MERITO ....62 NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL RIPARTORTO DI GIURISDIZIONE ...............................................................................................................63 LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE ...............................................64 LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI GENERALI ..........................................................................................................................................64 I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI ...............................................................................64 ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI. I TESTI UNICI .....................................................................................................................65

CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ...................................................66 INTRODUZIONE ..............................................................................................................67 CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA ..................................................................67 L’ESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI APPLICAZIONE ...............................................................................................................67 I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990 .........................................................68 LE FASI DEL PROCEDIMENTO ......................................................................................68 RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI ....................................................69 L’INIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ..............................................70 IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO .....................................................70 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO ...................................................................71 LA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO .........................................72 L’ISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE ............................................................................73 L’OGGETTO DELL’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA .................................................................74 LE MODALITÀ DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “ISTRUTTORIA” .......................................................................................................74 LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE ..................................................................74

ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE ..............................75 IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI ......................................75 PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI .............................................78 LE ATTIVITÀ ISTRUTTORIE DIRETTE ALL’ACCERTAMENTO DEI FATTI ..................78 LA FASE CONSULTIVA ...................................................................................................80 LA FASE DECISORIA: RINVIO .......................................................................................81 LA FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA ....................................................................81 LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE .................................................................82

CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI ...................................................84

GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO, L’ATTO COMPLESSO, IL CONCERTO E L’INTESA ....................................................................84 LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “DECISORIA” ........................................................84 SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO SIGNIFICATIVO E SILENZIO DEVOLUTIVO .................................................................................................85 LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ (D.I.A.) ....................................................................86

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L’ATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: OSSERVAZIONI GENERALI ...........................................................................................86 PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE ..................................................................................................................87 UNILATERALITÀ, TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEL POTERE ......................................88 GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE ACCESSORIE ..........................................................................................................................................88 DIFFORMITÀ DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO: NULLITÀ E ILLICEITÀ .........................................................................................................................89 SEGUE: L’ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO .....................90 I VIZI DI LEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO ............................90 LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI ..........................92 I VIZI DI MERITO E L’IRREGOLARITÀ DEL PROVVEDIMENTO ..................................92 PROCEDIMENTI DI RIESAME DELL’ATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA, CONFERMA, ANNULLAMENTO, RIFORMA .........................................................................................93 CONVERSIONE, INOPPUGNABILITÀ, ACQUIESCENZA, RATIFICA E RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO .....................................................................94 L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI SPAZIALI E LIMITI TEMPORALI .....................................................................................................................94 I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL PROVVEDIMENTO ..........................................................................................................95 ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO .....95 GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI ...................................96 GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE 241/1990 . .96 I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI ...............96 IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA ....................................................97

CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE .............................................................................................................................98

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE ......................................................................................98 I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE .................................................98 LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO ...................98 LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE .............................................99 APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA ............100 STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO .................................................................................................................100 VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL CONTRATTO .................................................................................................................101 CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI ......101 CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI ESCLUSI .......................................................................................................102 GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO .......................................................................................................................102 LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28 COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE ....................................103 LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957) .........................................................................103 I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI ...........................104 LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE . .104 LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE ....105

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OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI ..................................................................................106 ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE ............................................................................................................108

CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA .................................................................110 DISCIPLINA COSTITUZIONALE ...................................................................................110 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE .............................................................110 LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE ..............................................................................110 L’EVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE ........................................................................................................................................111 LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO ...............................................112 CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE .............................................................................................................112 LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO ..........................................................113 IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865 ........................................................................................................................................113 LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE ..............................................114 IL GIUDICE AMMINISTRATIVO ....................................................................................115 PREMESSA ....................................................................................................................115 LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ, GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO ....................................115 IL PROCESSO AMMINISTRATIVO ...............................................................................117 LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ...................................117 LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ..........................................................117 LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO ...................................................................................................................118 LE PIÙ RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO ...............119 L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO .........................................................119 IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO ....................120 LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO .........................................................121 IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E L’ISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA .....................................................................122 I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA ..............................122 LE MISURE CAUTELARI ...............................................................................................123 LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE ...................123 LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO .................................................125 I MEZZI DI GRAVAME ...................................................................................................126 IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA ...................128 IL CONTENZIOSO ELETTORALE ................................................................................129 I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI ........................................................................................................................................130 PREMESSA ....................................................................................................................130 LA CORTE DEI CONTI ..................................................................................................130 IL GIUDIZIO DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA ...............................................130 IL GIUDIZIO DI CONTO .................................................................................................131 IL GIUDIZIO PENSIONISTICO ......................................................................................132 I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI CONTI ..132 LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHE ...................................................................................................................133 LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI ..........................................133

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I RICORSI AMMINISTRATIVI ........................................................................................133 I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI) ..................................................134 LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI ............................................134 IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E IN OPPOSIZIONE ...............................................................................................................135 IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA .................136

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CAPITOLO 1 - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il termine “Amministrazione” indica in concreto la cura, la soddisfazione di pubblici interessi. Esso è riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Questo appena riportato è il concetto di amministrazione-attività, ossia il concetto di amministrazione in senso oggettivo. Esso è strettamente collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Ma una definizione esaustiva non può certo ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Carta costituzionale, e neppure a livello di fonti primarie. Allo stato, la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 del d. lgs. 165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici. Più in particolare, tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e le scuole, di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN).

LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con altri soggetti dell’ordinamento. La nozione di diritto amministrativo è strettamente correlata ad un certo tipo di Stato. Negli Stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico; si assiste, infatti, alla espansione dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione stessa. Così l’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato (si pensi ai contratti c.d. ad evidenza pubblica). Occorre domandarsi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione possano essere attratti nel diritto amministrativo. La risposta è in linea di principio negativa: i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che disciplinano l’attività amministrativa posta in essere in vista della stipulazione di siffatti contratti (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

L’AMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO

Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa posta dalle fonti comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti, offre esempi sempre più rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa ad opera di tali fonti (diritto amministrativo comunitario).

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Va osservato che nelle ipotesi in cui siffatto diritto comunitario sia mediato dal diritto interno di recepimento (come accade in tema di direttive), è quest’ultimo che costituisce il parametro di legittimità dell’attività amministrativa: si tratta, dunque, di diritto amministrativo nazionale. Nei casi di regolamenti, nonché di norme del Trattato e di direttive self executing, che esplicano effetti immediati nell’ambito degli Stati, il diritto comunitario si applica invece direttamente alle amministrazioni nazionali senza interposizioni normative ulteriori, diventando dunque “diritto amministrativo”. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è però soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria: esso disciplina atti di amministrazioni comunitarie che producono direttamente effetti nei confronti di soggetti dell’ordinamento italiano. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti della Unione europea impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione. L’aumento dei compiti comunitari determina altresì la possibilità di un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, eroso dalla presenza dei soggetti comunitari. Il discorso dovrebbe ulteriormente essere frazionato in quanto, mentre le amministrazioni statali possono parzialmente controllare l’estensione dei poteri dell’Unione essendo rappresentate nell’ambito del Consiglio dei ministri, le amministrazioni locali sono quelle maggiormente “disarmate” nei confronti di tali evenienze. In questo senso un argine potrebbe derivare dall’applicazione del principio di sussidiarietà. Esso (che in linea di massima implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino ai cittadini e prevede l’intervento del livello superiore di governo soltanto se l’azione del primo non consenta la cura degli interessi affidati) presenta in realtà due facce. Una garantista a favore del decentramento, e dei poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che essi non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono perseguire. L’altra che viceversa può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qualvolta l’azione comunitaria si presenti la più efficace. Introdotto anche nel nostro ordinamento dalla l. 59/1997 nonché, da ultimo, dalla l. cost. n. 3/2001, questo principio è stato consacrato formalmente nel Trattato istitutivo della Comunità europea e costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione. La presenza dell’amministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo delle amministrazioni nazionali le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria. Ciò determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini; situazione che crea altresì dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. È importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto comunitario. L’esecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali che a tale attività sono tenute in ossequio all’art. 10 del Trattato CE; anche l’attuazione di regolamenti e direttive spetta agli Stati membri che agiscono adottando atti legislativi e amministrativi. In realtà si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato che il modello iniziale era quello di una Comunità che tendenzialmente non esegue, ma che “fa fare” agli Stati membri. Accanto a questo modello di azione, si è sviluppato quello della c.d. esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunità. Occorre ora individuare con maggior precisione che cosa si debba intendere, sotto il profilo soggettivo, per amministrazione comunitaria. Trattasi di un problema di non facile soluzione, giacché l’individuazione di un potere esecutivo si scontra con la difficoltà di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della Commissione.

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Soltanto in linea di massima e in via tendenziale si può affermare che la funzione esecutiva è esercitata dalla Commissione, sulla base dell’art. 202 del Trattato CE, essendo distribuite le funzioni normative ed amministrative tra Consiglio e Commissione.

CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. È attraverso un’analisi mossa necessariamente dalla Costituzione, le cui prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, che è possibile chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

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L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVITÀ DI GESTIONE

Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può peraltro assurgere al rango di “modello” principale. Ai sensi dell’art. 98 Cost., l’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Vi è poi il modello espresso dall’art. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Ancora diverso è lo schema presupposto dall’art. 97 Cost., il quale contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo: un’amministrazione dunque indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. L’art. 97 Cost. pone contestualmente limiti anche al legislatore il quale può incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico ed amministrativo; il momento amministrativo non è quindi estraneo al governo. Per quanto poi attiene alla burocrazia, la Costituzione in nessuna prescrizione ne vuole la “sterilizzazione politica”, né viene ostacolata l’appartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere. Sussiste però l’esigenza che l’amministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura, l’amministrazione deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Ad una attenta analisi, l’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare un’improbabile netta separazione tra politica e amministrazione. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti quali: prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo è costituito dalla questione della distinzione tra atti amministrativi e atti politici: questi ultimi sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo. Quali esempi di atti politici che rivestono la forma amministrativa possono ricordarsi le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Ci sono poi gli atti di alta amministrazione (ad es. i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità , considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale. Sotto il punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione e atti amministrativi in senso stretto è però importante perché gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

LA RESPONSABILITÀ

Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative,

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degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine responsabilità è spesso utilizzato dalla normativa secondo un significato differente da quello che emerge dall’art. 28 Cost., ove il costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. Si parla infatti sovente di “responsabile” per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. In questa direzione può anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la quale ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento: tale figura soddisfa piuttosto una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo.

IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Siffatta definizione configge però con la circostanza che non tutta l’attività amministrativa può essere considerata mera proiezione della legge, nel senso che spesso residua un potere di scelta in capo all’amministrazione. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità. In primo luogo, esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). L’art. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. Il principio di legalità può infatti anche richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà e, cioè, l’esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi, al di là del principio di legalità inteso come conformità formale esiste quello della conformità sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13, 23, 41, 51, 52). Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalità e riserva di legge. Quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa. Il principio di legalità, invece, attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono più ampi della sola legge in senso formale: ciò consente tra l’altro di spiegare perché si parli in dottrina non solo di legalità ma altresì di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via).. In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il principio di legalità si risolva in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge ed il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

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IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

L’art. 97 Cost. pone espressamente due principi relativi all’amministrazione: trattasi del principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge; è stato così affermato l’applicabilità diretta dei due principi in esame tanto all’organizzazione quanto all’attività amministrativa. Per quanto concerne il concetto di imparzialità, si osserva che esso esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Imparzialità non significa dunque assenza di un orientamento dell’amministrazione. Sotto questo profilo, il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore sia all’amministrazione; in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio esclusivo della Nazione e, dunque, non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone inoltre il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. L’azione dell’amministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale, sicché il principio va altresì riferito all’attività. Con riferimento all’attività, il principio di imparzialità assume quindi un significato differente da quello che riveste in ordine all’organizzazione, ove vi è l’esigenza astratta che gli interessi siano considerati. Occorre individuare le regole la cui osservanza garantisce la scelta imparziale in presenza di una pluralità di interessi implicati. La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi.

IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Il principio di buon andamento impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti: peraltro tale dovere non può andare al di là di ciò che alla diligenza di un amministratore di qualità media può essere richiesto. Il buon andamento va invece riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso: non al funzionario ma all’ente.

I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E TRASPARENZA

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialità, l’azione amministrativa deve oggi attenersi ai criteri di economicità, efficacia, efficienza e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma”. Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono: un’amministrazione che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace (perché raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente è efficiente.

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Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività che all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza in senso ampio, possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento e, più in generale, le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni. Il principio del buon andamento, ed in particolare la tensione verso l’efficientismo che esso evoca, non è sempre facilmente compatibile con l’ottica della legalità. Il conflitto è destinato a proporsi con crescente intensità nell’attuale momento storico, caratterizzato dall’introduzione, a livello normativo, di istituti legati ai valori dell’efficienza e dell’efficacia. L’amministrazione non può comunque essere identificata con una organizzazione che deve essere responsabilizzata soltanto sui risultati: la presenza di interessi generali da curare e l’utilizzo di risorse pubbliche non lo consentono.

I PRINCIPI DI AZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE

L’art. 24 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. La disciplina di cui all’art. 113 Cost. esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipodi vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. La circostanza che si parli di atti della “pubblica amministrazione” spiega la sindacabilità anche degli atti regolamentari che non hanno i caratteri tradizionali degli atti amministrativi (puntualità e concretezza). Giova notare che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. L’adozione di tali leggi determina, però, l’impossibilità per il cittadino di ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia, come noto, non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve cioè chiedere se esista un ambito di attività riservato alla pubblica amministrazione. Di riserva dell’amministrazione potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, costituito dal merito. In taluni casi, però, l’ordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 Cost., che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale (così escludendo che in tale ambito possa intervenire la legge statale) e la potestà regolamentare di comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

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IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI

Dall’esame dell’art. 97 Cost. già emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esistenza di un soggetto “parte” il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA

Un ulteriore principio dell’ordinamento dettato con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nelle ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Esso è stato dapprima previsto a livello comunitario, anche se in passato vi era chi sosteneva che l’art. 5 Cost., pur non nominandolo, lo sottendesse, sicché sarebbe dovuta risultare esclusa ogni indebita intromissione da parte di un potere pubblico superiore all’interno di ogni capacità riconosciuta ai vari soggetti. Invero, l’articolo ora citato riguarda il decentramento, figura che è riferibile in generale a tutti i poteri decisori e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere varie forme: il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro: in realtà, nel nostro ordinamento per molto tempo gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di subordinazione, il che frustra l’esigenza di avvicinare il momento della decisione agli interessi locali ed ai cittadini. Di conseguenza, parte della dottrina ritiene che in molti casi la presenza di organi statali realizzi, o abbia realizzato, al più, un fenomeno di deconcentrazione. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti. Il principio di sussidiarietà gioca un ruolo fondamentale soprattutto nel quadro dei rapporti regione-enti locali: esso è infatti annoverato dall’art. 4 della l. n. 59/1997 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 della stessa legge, in particolare, prevede la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino, da mero amministrato, viene dunque considerato come promotore della vita politico-amministrativa. La l. cost. 3/2001 ha costituzionalizzato il principio di sussidiarietà nelle sue accezioni verticale ed orizzontale all’art. 118, assieme ai principi di differenziazione e adeguatezza.

PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIETÀ, DEMOCRAZIA

All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidarietà (art. 2 Cost.). Pure altri principi, comunque, possono ad

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essa venire estesi. L’art. 52 Cost. stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile al,l’amministrazione nel suo complesso: di conseguenza, democratica deve essere anche l’azione amministrativa la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una società più democratica, rimuovendo ad esempio gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. Il principio democratico, nel suo significato più ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.

L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME “POTERE DELLO STATO”

Il principio tradizionale della separazione dei poteri (Montesquieu) postulava che le tre funzioni, legislativa, esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti. Si deve notare come la situazione attuale sia profondamente mutata rispetto all’epoca in cui venne elaborato il principio. In primo luogo sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali. In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale è soltanto statale, quella amministrativa e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti. Tra i vari poteri pubblici dell’ordinamento possono sorgere conflitti, nel senso che può venire in discussione la spettanza di una o più potestà a uno o più di tali soggetti. Il conflitto si dice “positivo” nell’ipotesi in cui autorità diverse affermino la titolarità della medesima potestà; “negativo” se l’autorità invitata a esercitare una potestà neghi di esserne titolare; “reale” quando la situazione di conflitto è potenziale, ossia non si è ancora verificata, ma sussiste la possibilità che ciò accada, ad esempio in presenza della pronuncia di una sola autorità. In verità, la possibilità di conflitti si profila non soltanto nell’ipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dell’ordinamento ed aventi una sfera di competenza costituzionalmente riservata – in tal caso si parla di conflitti di attribuzione – ma anche in altri casi. I conflitti possono sorgere, infatti, tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali e si parlerà di conflitti di “giurisdizione” (ossia quando è dubbio se una data controversia debba essere decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio e si parlerà allora di conflitti di “competenza” (che possono essere “amministrativi” quando il conflitto sorge tra più organi della stessa amministrazione, o “giurisdizionali” quando il conflitto sorge tra più giudici dello stesso ordine e grado). La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla Corte costituzionale il compito di risolverli (art. 134 Cost.).

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CAPITOLO 3 - L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI

I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI

Ciascun ordinamento si preoccupa di individuare i soggetti che ne fanno parte. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. A sua volta, l’amministrazione statale (e il discorso vale anche per quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questa distinti in quanto provvisti di propria personalità.

IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELL’ENTE PUBBLICO

L’art. 97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzazioni secondo disposizioni di legge”. Oggi molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”: pertanto, si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. La complessa questione dell’individuazione degli enti pubblici, assai dibattuta in dottrina, è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”, nessuno dei quali è di per sé ritenuto sufficiente, ma che invece sono considerati idonei ove considerati nel loro complesso. Tra questi indici di pubblicità si ricordano: la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri autoritativi.

LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITÀ

Gli indici esteriori rilevatori della pubblicità, però, non sembrano idonei a consentire l’individuazione dell’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica. Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica. È pur vero che molti soggetti privati perseguono anche finalità che potremmo considerare collettive. In queste ipotesi, tuttavia, manca quel giudizio sulla rilevanza dell’interesse che comporta la sua imputazione da parte dell’ordinamento all’ente, da cui consegue la doverosità del suo perseguimento. Ciò determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di “ritirarsi” e cioè dimettere l’attività. Si noti

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peraltro che l’indisponibilità della propria esistenza è soltanto una conseguenza, per quanto assai rilevante, della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico. Spesso non è semplice individuare l’imputazione legislativa cui si è fatto cenno: si ritiene che possano soccorrere alcuni elementi rivelatori, tra i quali è particolarmente importante l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente. Talora l’ordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un soggetto sul mercato, sicché il pubblico interesse è individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche. Vengono così istituiti gli enti pubblici economici a cui non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente come pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo:

a) soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Al fine di comprendere il significato di questa potestà occorre muovere dall’esame del concetto di autonomia. La legge può attribuire agli enti l’autonomia finanziaria (possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), quella organizzativa (possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto a modelli generali), l’autonomia tributaria (possibilità di disporre di propri tributi) o quella contabile (potestà di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate).

b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela. L’ordinamento attribuisce cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) L’attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari. Anche l’attività che gli enti svolgono utilizzando gli strumenti del diritto comune è disciplinata da regole specifiche volte in particolare ad assicurare che la scelta del contraente sia effettuata nel rispetto dei principi di imparzialità e di economicità.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

g) Gli enti pubblici sono soggetti a particolare rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione o il comune, a seconda dei casi), la cui intensità varia in ragione dell’autonomia dell’ente.

IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi.

1. enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti sono caratterizzati dalla presenza di un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti;

2. enti a struttura rappresentativa, nei quali i “soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni”;

3. enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: ciò presuppone la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.

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Le classificazioni più importanti sono peraltro indubbiamente quelle operate dal legislatore. La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (“autonomie locali”) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei conti, all’art. 100 Cost. quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali, o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio, ecc. – ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. Un’altra categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici e dagli enti statali non economici (c.d. parastatali). Un’ulteriore e importante categoria di enti è costituita dagli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. L’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi tendenzialmente nell’interesse di tutto il gruppo. Ma soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. Quanto esposto consente anche di precisare quale sia la rilevanza del territorio per gli enti non territoriali: esso al più costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera d’azione e di competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti. A conferma del carattere di atipicità degli enti pubblici, è molto frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale: ad es., la legislazione più recente ha istituito una serie di enti pubblici denominati “agenzie”, direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE

Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti, la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la strumentalità e la dipendenza. Nella strumentalità strutturale e organizzativa di un ente nei confronti di un altro ente, stabilita dalla legge, il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni aspetti simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale” disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti dell’ente subordinato. Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia: si tratta di enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. La dipendenza e la strumentalità hanno dunque natura funzionale, anche se esse comportano l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e di condizionamenti dell’attività. Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altro ente pubblico. Ma il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o l’ente territoriale in posizione di supremazia) può esercitare nei confronti dell’ente. Ricordiamo, in particolare, i poteri di vigilanza e di direzione. La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura di controlli di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Invero, il suo contenuto si estrinseca anche nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti dell’ente vigilato, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente. Ciò indica che tra vigilanza e potere di controllo vi è differenza, perché la vigilanza si esplica anche mediante attività di amministrazione attiva. La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinata, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti – le direttive – che determinano l’indirizzo dell’ente. Dalle relazioni stabili e continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti. Si tratta dell’avvalimento e della sostituzione. L’avvalimento non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempio preparatoria ed esecutiva, che rimane imputata all’ente titolare della funzione, senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda di tecnica organizzativa.

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Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto. L’art. 5 del d. lgs. 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Occorre ancora far cenno alla delega di funzioni amministrative, figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. Queste deleghe sono operate con legge: si tratta quindi di un atto di organizzazione dei pubblici uffici in attuazione dell’art. 97 Cost., comportante uno stabile trasferimento della titolarità dei poteri. La delega di funzioni dallo Stato alle regioni e dalle regioni agli enti locali ha subito un notevole impulso ad opera della l. 59/1997. la recente riforma di cui alla l. cost. 3/2001, sostituendo l’art. 118 Cost., ha costituzionalizzato l’istituto del “conferimento” di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. È ora necessario analizzare alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, che possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro propri (Aci, Coni, Anci, ecc.). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’ esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza. Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni di cui all’art. 32 del T.U. degli enti locali.

LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista della tutela della concorrenza e dei mercati. L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante. Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono l’individuazione della nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici. La direttiva 80/273 della Commissione definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. Con riguardo alla seconda prospettiva, la questione può essere così riassunta: l’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. L’amministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatori interessati.

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Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole, quali la non discriminazione, l’indizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e così via, la cui finalità preminente pare volta a garantire l’interesse concorrenziale dei potenziali contraenti, laddove nell’ordinamento nazionale sembra dominare l’interesse che sia operata la scelta del migliore soggetto in vista della finalità pubblica da soddisfare. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico. Si tratta di organismi:

• istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

• aventi personalità giuridica; • la cui attività è finalizzata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri

organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2458 c.c. prevede la possibilità per lo Stato (o altro ente pubblico) che abbia partecipazioni azionarie di nominare amministratori o sindaci, nonché di revocarli. In ordine alle società per azioni con partecipazione pubblica degli enti locali, oggi il T.U., come modificato dall’art. 35 della l. 448/2001, consente che i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale siano gestiti mediante affidamento diretto a “società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile”. L’art. 120 del T.U. enti locali, ammette che comuni e città metropolitane, anche con la partecipazione della provincia e della regione, possano costituire società per azioni “per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana”. Tali società sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.

VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI

La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. In ordine all’estinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l’integrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dell’ente soppresso), normalmente disciplinata direttamente dalla legge. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da una pluralità di ragioni. In particolare, quando tale vicenda comporti la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di

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reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. La privatizzazione, inoltre, è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario. Più in generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale (mera trasformazione dell’ente in persona giuridica privata) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore e, quindi, incide profondamente sul modello di intervento pubblico nell’economia. Le tappe fondamentali della privatizzazione possono essere riassunte nei termini seguenti. In primo luogo, l’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d. “formale”) con capitale interamente posseduto dallo Stato; successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”). Si possono avere tre possibili modalità di alienazione delle azioni: offerta pubblica di vendita, cessione delle azioni mediante trattative dirette con i potenziali acquirenti, ricorso ad entrambe le procedure.

I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali. Al riguardo è stato osservato che l’art. 97 Cost. può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo, il quale può così modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare. L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale. Va però richiamata l’interpretazione che ammette l’applicabilità dei principi desumibili dall’art. 97 Cost. all’amministrazione nel suo complesso. Da ultimo, l’art. 117 prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi è dunque un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici o costitutivi di consorzi. L’attività di organizzazione si svolge dunque su molteplici livelli: la legge, gli atti amministrativi di organizzazione e le concrete “determinazioni” assunte dalle singole amministrazioni nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi. Si aggiunga che alcuni profili attinenti in generale all’organizzazione (e più in particolare al rapporto di lavoro) sono rimessi anche alla contrattazione collettiva.

L’ORGANO

Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalità giuridica soltanto allo Stato, mentre in seguito si riconobbero altre soggettività. Atteso che le persone giuridiche costituiscono una creazione del diritto e, dunque, sono naturalmente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Le principali soluzioni prospettabili erano due: ricorrere all’istituto della rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire, ovvero utilizzare la figura dell’organo. Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. Di conseguenza, la capacità giuridica spetta all’ente, che è centro di imputazione di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre l’opera dell’uomo preposto all’organo. Pare allora corretto riferire la capacità di agire soltanto all’organo e ritenere l’ente mero centro di imputazione di effetti e di attività: più esattamente, la persona fisica consente tale imputazione in capo all’ente.

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L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente all’ente stesso di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici preordinati all’emanazione di atti aventi rilevanza esterna. Più in particolare, l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Per fare qualche esempio, il provvedimento adottato dal sindaco è provvedimento del comune; il bando emanato dal dirigente statale è atto statale. Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, e che esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolari, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. Essa va tenuta distinta dall’attribuzione, espressione che sarà impiegata per indicare la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. L’attribuzione è di norma collegata con la personalità giuridica dell’ente.

L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI

Molteplici sono le ipotesi nelle quali attività pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alla possibilità che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in caso di flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare a terzi la riscossione dei tributi. Il privato può agire direttamente in base alla legge, ovvero in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico sostituito.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

Circa gli organi, sono state prospettate varie distinzioni. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, in particolare, adottano gli atti che “impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocessuale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma individuabile secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente; gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere essi sono denominati “commissari”). Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo (si pensi alle commissioni di concorso). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente.

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Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco; organo non rappresentativo è invece il prefetto. Vi sono poi organi con legale rappresentanza, un particolare tipo di organo esterno che esprime la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio (ad es. il sindaco e il presidente della provincia). Da quanto detto emerge che la personalità giuridica spetta solo all’ente; alcuni organi, tuttavia, per espressa volontà di legge, sono anche dotati di personalità giuridica (e sono pertanto detti organi con personalità giuridica od organi-enti – si pensi all’ISTAT). Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica; negli organi collegiali si ha la con titolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme. Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della metà più uno dei componenti). Il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, le quali hanno carattere di stabilità e riflettono la posizione reciproca di essi nell’ambito della organizzazione. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra organi interessati dalla relazione. Più precisamente l’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza, e l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo. Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

• potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

• potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato; • potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato; • potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati; • poteri in capo all’organo superiore di avocazione e sostituzione.

Più controversa è la spettanza all’organo superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente nei casi previsti dalla legge. Tipico della relazione gerarchica è, come detto, il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni e mansioni dell’inferiore gerarchico: se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto. Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di disuguaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato.

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L’organo sovraordinata ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, l’organo sovraordinata ha più in particolare il potere di indirizzo (con il quale vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obiettivi da conseguire. Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti dalla legge. L’organo subordinato può disattendere le direttive motivando adeguatamente. Il diritto positivo mostra comunque che la inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale, confermando l’efficacia vincolante delle stesse. Si è detto che presupposto della gerarchia è l’identità di competenza tra organi sottoordinati e organi sovraordinata. La moltiplicazione dei centri di potere ha però imposto la individuazione di strumenti più pregnanti di collegamento tra le varie attività. In dottrina si individua il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Gli strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento non sempre sono inquadrabili nell’ambito di un rapporto di pariordinazione.

Segue: IL CONTROLLO

Un’ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo. Il controllo, che nel linguaggio comune indica un’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui, costituisce nel diritto amministrativo un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in genere di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal senso, si distingue tra controlli interni ed esterni. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali ostano a che l’atto produca efficacia), sostitutive (controllo sostitutivo). Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti. In altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Nell’ambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti). Esempi di controlli preventivi sono quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni (da un organo statale) e degli enti locali (da un organo regionale). In una via di mezzo tra controlli preventivi e controlli successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente. Fatta questa premessa, analizziamo ora i principali controlli.

IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI

Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali del bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organo decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti. Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei conti, attraverso il meccanismo della registrazione e dell’opposizione del visto. In sintesi, il quadro dei controlli spettanti a tale organo contempla:

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commenti (20)
mancano tutte le parti aggiornate
perfettissimo!
ma è aggiornata?
perfetto!
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