Sistemi giuridici comparati (modulo I e II) - Unige sede Imperia proff. Grasso e Spelta (2017), Appunti di Sistemi Giuridici Comparati. Università di Genova
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Spiaggia12317 luglio 2017

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Sistemi giuridici comparati (modulo I e II) - Unige sede Imperia proff. Grasso e Spelta (2017), Appunti di Sistemi Giuridici Comparati. Università di Genova

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Gli appunti comprendono tutte le tematiche trattate da entrambi i corsi e sono divisi per argomento. In ogni argomento viene specificato se il medesimo è oggetto della prima parte del corso (Parte1) o se della seconda p...
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Sistemi giuridici comparati Introduzione PT 1 e PT 2

Cos’è il diritto comparato Il termine è sinonimo della terminologia “comparazione giuridica” : è un modo per osservare e rappresentare il fenomeno giuridico. Si confrontano dunque norme, regole ed istituti. La materia non è un settore del diritto positivo ma è una mera attività conoscitiva.

Sistemi giuridici comparati : scienza o metodo? Non c’è univocità di visione fra i giuristi, alcuni vedono la materia come una branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici in comparazione tra loro attraverso le loro similarità e differenze. Altri autori (minoritari) sostengono che la materia sia un metodo e che venga considerata scienza solo per far si che ci sia una cattedra universitaria

Teoria dei trapianti Il trapianto è il trasferimento di un elemento giuridico da un ordinamento ad un altro. Possono circolare singole regole, un’insieme di norme, un intero sistema, un codice ecc… Questo accade perchè gli ordinamenti giuridici non sono dei compartimenti stagni ma sono permeabili fra loro. Implementando un modello straniero non è detto che questo risulti efficace come nell’o.g. dal quale si prende spunto poiché la società e/o le condizioni giuridiche possono essere inadatte a recepirlo : un chiaro esempio possono essere le primarie in Italia. In questi casi si verifica un rigetto. I trapianti possono essere spontanei o imposti : nel primo caso l’og implementa una disciplina perché la ritiene valida, uno spunto dal quale prendere riferimento. Nel secondo caso le regole sono imposte da un organismo sovrannazionale (come il diritto europeo nei confronti degli stati aderenti alla UE). In virtù della fonte che trapianta si possono distinguere i trapianti orizzontali da quelli verticali : i primi sono trapiantati da un formante identico (il legislatore copia la legge) mentre i secondi vengono recepiti da una fonte diversa rispetto a quella che ha introdotto la regola (la giurisprudenza prende spunto dalla legge).

Perché circola il modello giuridico? I modelli giuridici circolano o per una carenza di normativa oppure per il miglioramento della disciplina. Nel primo caso, quando manca una disciplina che regola una materia, si prende necessariamente spunto da una disciplina vigente in un altro stato (è fisiologico). Nell’altro caso è un normale orientamento pratico, fenomeni come la migrazione possono evidenziare vuoti di tutela : le persone che emigrano possono importare l loro modello giuridico nel posto ove si stanziano. Generalmente si copia da ordinamenti che hanno una lingua simile oppure da ordinamenti ritenuti prestigiosi (mode culturali) è il caso, ad esempio, del Codice Napoleonico oppure del CC Cinese che ha preso spunto dal codice civile Tedesco. All’interno della Western legal tradition c’è stata molta circolazione dei vari modelli giuridici.

La comparazione E’ un confronto tra cose (oggetti) o tra concetti (es. il contratto). Questa può essere sincronica o diacronica : la prima confronta due istituti vigenti nel medesimo periodo ma in luoghi diversi, mentre la seconda confronta due oggetti/concetti vigenti in tempi diversi (ad es. come cambia la disciplina del diritto di famiglia dopo la riforma del 75 in Italia). Si possono comparare dei singoli istituti al fine di effettuare una microcomparazione, altresì si possono comparare interi settori/discipline/assetti al fine di dar vita ad una macrocomparazione. Si compareranno le differenze quando il campo di indagine verte su ordinamenti simili mentre si compareranno le somiglianze quando la comparazione avrà ad oggetto ordinamenti diversi. La comparazione è esplicita quando l’osservatore definisce l’oggetto della comparazione mentre è implicita quando l’osservatore da per scontato il punto di vista noto (sottointeso).

Per effettuare correttamente una comparazione, risulta fondamentale l’atteggiamento del soggetto che compara : questo deve essere neutrale rispetto al campo di indagine e non deve farsi abbagliare da traduzioni letterali (si pensi al concetto di proprietà in Italia ed in Inghilterra).

Comparazione descrittiva e comparazione critica La comparazione descrittiva ha una funzione di conoscenza pura del diritto, per svolgerla serve : -Identificare il punto di vista : micro o macro -Scegliere il campo di osservazione : matrimonio in Alaska e in Slovenia -Individuare le somiglianze e le differenze (Vedi sopra : la comparazione) -Svolgere una sintesi comparativa : mostrare il risultato della ricerca La comparazione critica ha la funzione di miglioramento del diritto, basandosi sulla comparazione critica si spiega l’origine/le ragioni delle somiglianze o delle differenze e si analizzano i sistemi in termini di efficienza

Il fine del diritto comparato Il fine principale del diritto comparato è la conoscenza, tuttavia esistono anche fini applicativi : -Il miglioramento del diritto interno, capire come funziona il diritto in un altro paese fa emergere le differenze ed eventualmente può essere uno spunto per trovare soluzioni ai problemi. -L’interpretazione del diritto straniero a fini applicativi (es. giudice Italiano che decide con legge Tedesca) -La facilitazione delle relazione internazionali, cercando di trovare soluzioni concrete al caso posto in essere -L’armonizzazione/uniformazione del diritto, definire comunemente una materia con lo scopo di agevolare le relazioni fra i Paesi o di avere benefici comuni (diritto UE). -La circolazione e la ricezione dei modelli, un assetto di regole efficienti possono essere esportate/ importate al fine di migliorare il diritto interno. -Agevolare la comunicabilità ed evitare incomprensioni, molte difficoltà emergono poichè la traduzione non sempre agevola il diritto comparato : pensiamo al termine “contract” non è propriamente traducibile con il termine “contratto” in quanto nel Regno Unito con il termine in questione si identifica solamente la vendita, escludendo ad es. deposito e donazione.

Problemi linguistici Nella comparazione giuridica il primo problema con cui bisogna misurarsi è il linguaggio giuridico : non basta la mera traduzione letterale dei termini ma è necessaria la comprensione,anzitutto bisogna non farsi influenzare dai false friends. Nei paesi multilingue la traduzione è svolta dal legislatore per evitare interpretazioni diverse in lingue diverse della medesima disposizione. In questo caso la traduzione ha un valore prescrittivo. I termini giuridici si compongono di due elementi : termine e concetto espresso. Quando i due elementi sono sovrapponibili si parla di traduzione letterale, es. three – albero, se l’oggetto della traduzione appartiene al mondo fisico risulta agevole tradurre. Si ricorre ad una traduzione funzionale quando la traduzione riguarda una peculiarità del contesto culturale e/o giuridico. In Svizzera non si distingue fra detenzione e possesso : come traduciamo la detenzione? Infine, si ha la traduzione contestuale quando si traduce un termine che nei due sistemi giuridici indica un concetto parzialmente differente es. contratto : in Inghilterra la donazione non si identifica come tale, quindi se uso il termine contratto per indicare una vendita OK ma se lo uso per indicare una donazione no. Bisogna inoltre tenere presente che ogni istituto giuridico avrà le sue peculiarità diverse in ogni ordinamento : se il contratto da noi ha 4 elementi essenziali, in Inghilterra solamente 3 : agreement (accettazione dell’offerta), consideration (beneficio per il promittente o pregiudizio per il promissorio), contractual intent (intenzione di obbligarsi).

Classificazione in famiglie giuridiche Gli ordinamenti di diversi Paesi del mondo che condividono un complesso di elementi vengono raggruppati in famiglie. All’interno di queste famiglie si riconoscono elementi comuni a un certo numero di s.g. Questo permette di focalizzare le caratteristiche prevalenti di un determinato assetto.

Classificazione di Renè David (1964) Connotata da un forte eurocentrismo, questa è la prima classificazione in famiglie nel diritto comparato, la classificazione viene fatta in base alle fonti e al fondamento delle organizzazioni sociali. Si hanno 4 famiglie : 1) Famiglia romano-germanica (civil law) 2) Famiglia di common law (centrale il ruolo dell’Inghilterra) 3) Famiglia socialista (Europa dell’est) 4) Sistemi filosofici o religiosi (sostanzialmente il resto) In particolare l’autore si sofferma sullo studio dei primi due punti, la famiglia di civil law è connotata da : -Presenza di una legal rules (regola iuris) generale ed astratta -Centralità della legge che si manifesta tramite l’espressione codicistica dal XVIII Secolo -Diritto di natura principalmente privatistica -Presenza delle università ove i professori sono dei teorici La famiglia di common law invece ha altre caratteristiche: -Centralità del ruolo del giudice (Judgment law – diritto giurisprudenziale) -La regola germina dalla decisione del caso concreto, principio dello stare decisis -Scarso uso del formante legislativo -Il diritto privato ha origine rimediale (remedies preced law)

La classificazione di ZWEIGERT e KOTZ (1971) La tassonomia di questa classificazione utilizza come criterio di distinzione lo stile giuridico , che è determinato da 5 caratteristiche : -L’origine e l’evoluzione storica - Lo stile dei giuristi (inteso come il loro pensiero) - Gli istituti caratterizzanti i singoli sistemi, -Le fonti del diritto - I fattori ideologici I due autori suddividono il mondo in 8 famiglie: 1)Famiglia Romanistica 2)Famiglia Germanica 3)Famiglia Scandinava 4)Famiglia di common law 5)Famiglia Socialista 6)Famiglia dell’Estremo Oriente 7)Famiglia Islamica 8)Famiglia Induista

La classificazione di Rudolf SHLESINGER (1990) La classificazione non avviene in famiglie standard ove i sistemi giuridici sono accomunati dalla storia, dalla maniera in cui si rapportano al diritto, e dalla vicinanza territoriale. Infatti l’autore classifica 3 famiglie: -Egemonia professionale : insieme di regole che separano la religione/filosofia dalle regole sociali. Il sistema primario di soluzione delle controversie si realizza mediante regole preesistenti, generali ed astratte. -Egemonia politica : il circuito politico influenza quello giuridico, spesso i due circuiti coincidono ( in tal senso si può parlare di cd. Giustizia orientata). -Egemonia tradizionale : l’insieme di regole che governano la società è basata sulla religione o sulla tradizione. La cultura del popolo influenza le regole.

La classificazione di MATTEI (1994) Riprendendo la classificazione di SHLSESINGER, MATTEI identifica il diritto come un triangolo, un vertice è composto dal formante dell’egemonia professionale, un vertice identifica la religione/filosofia e l’ultimo vertice simboleggia la politica. A seconda del vertice prevalente si ha un sistema giuridico diverso, si ha così l’idea della dinamicità dei sistemi giuridici : un singolo formante non serve a descrivere interamente il s.g. ma esprime solamente la fonte principe di quell’ordinamento. Con questa visione si cerca di superare il cd. Difetto di staticità.

La classificazione di GAMBARO e SACCO (1996) Questi due autori dividono il diritto mondiale in 6 famiglie. Nel loro lavoro si nota una particolare attenzione nel non mettere assieme sistemi giuridici profondamente diversi fra loro come ad es. il diritto di matrice religiosa assieme al diritto di matrice tradizionale. Le famiglie identificate sono : 1)Western legal tradition 2)Diritto dei Paesi dell’est Europa 3)Diritto dei Paesi Islamici 4)Diritto Indiano 5)Diritto dell’Asia orientale 6) Diritto dell’Africa sub Sahariana

Western legal tradition (tradizione giuridica occidentale) Con questa definizione si accumunano vari sistemi che hanno un’impostazione simile, immaginiamo un albero : le radici sono il diritto romano, il tronco è lo ius comune (Università :glossatori e commentatori) e le diverse ramificazioni sono frutto della pace di Westfalia (Affermazione del Nazionalismo giuridico). Nonostante le differenze che ci sono fra i vari sistemi (alcuni sono di common law mentre altri di civil law) questi o.g. condividono determinate caratteristiche : -L’autonomia del diritto relativamente alla religione e alla politica -La professionalizzazione del ruolo del giurista -La coerenza del sistema giuridico e un’insieme coordinato di procedure ed istituzioni -Il superamento della legalità rispetto alla sovranità (I governanti sono sottoposti alla legge) Per quanto riguarda il civil law, questa tradizione giuridica ricomprende i sistemi di diritto Francese, Spagnolo, Tedesco, Italiano e Svizzero. Mentre dal lato del common law si intende il sistema Inglese ed Americano.

La tesi di MENSKY Secondo quest’autore è inutile trovare delle regole uniformi per classificare i sistemi giuridici : le regole sono complesse, fluide e dinamiche quindi cambiano in base al contesto. Ciascun individuo rappresenta il proprio pensiero e sarà sempre diverso dagli altri. Queste due considerazioni portano l’autore ad occuparsi del problema del rigetto dei trapianti : in due società diverse non si può applicare la medesima legge.

La classificazione di GLEEN L’autore osserva la crescente islamizzazione della popolazione mondiale, l’aumento delle tecniche organizzative asiatiche nelle relazioni industriali e osserva che i sistemi giuridici possono essere misti. Si individuano 7 tradizioni giuridiche che si intersecano l’una con l’altra come matrioske.

La comparazione dinamica Posto che : Regola = norma + interpretazione Per individuare la regola non basta solamente reperirla dal formante appropriato, necessario è anche il

processo di interpretazione , si può affermare che: Il formante operazionale è inerente alla regola : si valutano i criteri che hanno portato all’inserimento della regola (le motivazioni del giudice, la decisione storica del legislatore ecc). Il formante concettuale influisce sull’interpretazione : i giuristi ragionano tramite schemi concettuali, questi schemi permettono di intendere e spiegare la regola (dunque la interpretano). Si può dunque individuare la differenza fra le declamazioni (concetti ) e regoleoperazionali (concetto procreazione medicalmente assistita , regola: non consentito). Questa dissociazione permette di mettere in evidenza le contrapposizioni fra i vari formanti ( regola giurisprudenziale disattende la regola legislativa). Con questa teoria si possono comprendere i meccanismi di circolazione dei modelli giuridici ed i meccanismi di competizione fra i diversi formanti (nei paesi di Civil Law il formante legislativo è temperato dal formante giurisprudenziale delle Corti Supreme.

La comparazione critica Lo studioso si deve focalizzare sull’importanza del contesto soggettivo e oggettivo (Mario ha ricevuto un buon trattamento sanitario? La sanità è un bene che deve essere accessibile a tutti?). Sotto quest’aspetto lo studioso deve analizzare costi e benefici dei soggetti che attivano il funzionamento delle regole : non si analizza più il tema sotto l’aspetto della giustizia sociale bensì in termini di efficienza : una regola è buona tanto più è efficiente (come la sanità negli U.S.A.).

Metodo della comparazione Non esiste un metodo univoco ma una pluralità di metodi : La teoria dei formanti, l’analisi operazionale e l’analisi istituizionale

Teoria dei formanti I formanti rappresentano il modo principe con cui un ordinamento giuridico introduce le norme. Esistono vari tipi di formanti (giurisprudenziale, dottrinale, legislativo, religioso ecc), nessuno è preponderante a livello generale ma in ogni o.g. ci sarà sempre un formante principale. Alcuni formanti possono essere inespressi perché dati per scontati all’interno della collettività o perché difficilmente enunciabili. Questi prendono il nome di crittotipi. In questa teoria, gli ordinamenti giuridici sembrano un’insieme convergente di norme emanate dal formante preponderante, spesso tuttavia i formanti possono essere divergenti : questa divergenza può portare alla instabilità, si intende che l’ordinamento giuridico viene visto come una materia in costante evoluzione. Alcuni autori hanno mosso delle critiche alla teoria di SACCO poiché sembra una teoria generale del diritto e porta con sé una visione priva della ideologia politica cioè dei conflitti d’interesse e non attenta ai conflitti sociali.

L’analisi operazionale Questa analisi presuppone un approccio fattuale, bisogna formulare un quesito che prescinde dal lessico giuridico al fine di evitare sorprese. Risponde alla domanda : “come va a finire la comparazione?”. Sostanzialmente è il buon senso messo in pratica.

L’analisi istituzionale Il comparatista, prescindendo dalla comparazione, verifica quali sono le fonti scelte nei vari ordinamenti per regolare fenomeni, conflitti e materie. Si può dunque analizzare quale formante si presti maggiormente a regolare un certo settore. Quando emerge un conflitto all’interno dell’ordinamento, l’analisi istituzionale si presta come un ottimo metodo per valutare come questo viene risolto.

Apertura o chiusura dell’ordinamento Alla base di questa visione c’è la domanda : qual è la fonte di produzione normativa? Non solo i formanti preponderanti sono in grado di produrre norme, il comportamento delle persone può essere una fonte giuridica a tutti gli effetti cd. Prospettiva mobile. L’art 12 delle preleggi italiane prescrive che il giudice non può produrre norme giuridiche ma si deve

limitare ad applicarle (indice di chiusura dell’ordinamento). L’art 1 del C.C. Svizzero prevede che in assenza di disposizione legislativa il giudice deve decidere in base al diritto consuetudinario, se questo manca, egli sancirà la regola come se fosse il legislatore (indice di apertura dell’ordinamento). Sostanzialmente se si pensa all’ordinamento giuridico come un insieme chiuso, completo e coerente di norme la funzione del giudice è la mera applicazione delle norme e questo porta ad una chiusura dell’og. Se al contrario, la legislazione è poco dettagliata si ha un’apertura dell’ordinamento verso l’esterno che si esterna nella maggiore discrezionalità del giudice. I fattori alla base dell’apertura o chiusura dell’ordinamento sono tre: -una base ideologica (es. sistemi a matrice religiosa) dove l’innovazione può far breccia solo dopo essersi confrontata con i fondamenti ideologici . -la presenza/assenza di un codice : il codice è “chiude” e stabilizza il diritto, non a caso i sistemi di common law sono più aperti rispetto a quelli di civil law.. -il tipo di regola giuridica: più la regola è generale ed astratta e più cresce la discrezionalità dell’interprete, tanto più la regola sarà concreta meno l’interprete potrà divincolarsi al rispetto del precedente.

Antropologia giuridica Partendo dai primitivi comportamenti umani si studiano la ripetizione di determinati comportamenti che andranno a costituire il primo fattore di produzione normativa.

Francia Parte 1

Caratteristiche del sistema giuridico -Primato della legge come fonte del diritto : prevalenza del formante legislativo -Ricorso ai codici come principale forma di legislazione -Primato del codice civile come espressione della forma codicistica -Organizzazione piramidale delle corti con al vertice la Corte di Cassazione -Separazione della giurisdizione ordinaria da quella amministrativa

Nascita della Giurisdizione amministrativa: Arret Blanco (1873) Il caso si riferisce ad una bambina che si vede amputata una gamba in seguito ad un incidente con una carro guidato da operari dipendenti del servizio pubblico. Il padre della bambina cita in giudizio sia i dipendenti e sia lo Stato, il Tribunale dei Conflitti stabilisce che il giudice competente in materia è il giudice amministrativo (sollevando il giudice ordinario) in quanto spetta a quell’organo giurisdizionale occuparsi del diritto che regolai rapporti fra il privati e lo Stato.

Lo stile delle sentenze Le sentenze sono brevi, vi è un rapido racconto dei fatti ed il giudice non deve argomentare i motivi che lo hanno portato a prendere la decisione : la decisione deve essere solamente comunicata.

Nascita della Nazione Francese Intorno al 1300 vi erano delle tribù (Franchi, Visigoti ecc) su porzioni del territorio (IUS COMUNE). La monarchia ha una forte caratterizzazione in senso antifeudale (il sovrano limita l’autonomia dei signori locali) ed i Franchi sono convinti che la certezza del diritto sia necessaria per lo sviluppo del territorio. Si istituiscono così i Parlements : la Corte di Giustizia e la Corte di amministrazione. Questi due organi giurisdizionali sono composti da giuristi (Noblesse de robe). In Francia si hanno due diritti : il diritto consuetudinario al nord e il diritto romano a sud, il sovrano interviene con l’ordinanza de Montilis lez Tours (1454) che prevede che sia il sovrano a controllare le fonti del diritto e che la lingua ufficiale del Regno sia il francese. Le tribù del nord unificano il loro diritto ma vi è uno scarso rafforzamento del potere centrale. Oltre ai costumes (consuetudini) raccolte dal Re, anche i Parlements compilano le proprie raccolte di costumes che sono costituite dalle massime.

Nascita della struttura dello Stato Francese Fra il 1643 ed il 1715, Luigi XIV – Re Sole – diede vita ad un apparato burocratico centralizzato, ordinato al suo interno in base a schemi razionali (modi di agire prestabiliti) al vertice, e dotato di una forte autonomia all’esterno : la legalità si affievolisce in nome dell’efficienza . Le principali Ordenances riguardavano la procedura civile, la procedura penale, il commercio e la marina. A seguito di queste ordinanze la scienza giuridica non ha più per oggetto il diritto comune e gli iura propria bensì proprio queste ordinanze.

La nascita del codice civile Napoleonico Nel 1804 a seguito della presa della rivoluzione Francese venne emanato questo codice borghese, composto da 2281articoli che è la sintesi del diritto romano risistemato da Domat e Pothier, il diritto consacrato nelle Grandi Ordinanze, il diritto consuetudinario (costumes de Paris). Il codice è diviso in 3 libri (Persone, Beni e modificazioni della proprietà e Modi di acquisto della proprietà) e non prevede associazioni, fondazioni, comitati ecc (enti intermedi fra il cittadino e lo Stato) malviste dal legislatore dell’epoca.

Scuola dell’esegesi (interpretazione dichiarativa del testo) 1804-1900 Una volta introdotto un codice è necessario interpretarlo, si ha una fase storica ove i giuristi si cimentano in questa attività, all’interno di questo periodo si possono individuare 3 fasi : I fase : commento articolo per articolo II fase: commento con metodo dialettico (contrapposizione con autore precedente) – emerge la dottrina - III fase: la soluzione definitiva alle contrapposizioni fra vari autori viene data dalla Corte di Cassazione.

Scuola della libera ricerca scientifica 1900 - 1940 Si iniziano a studiare dei criteri obiettivi che consentono di attingere elementi giuridici dalla natura delle cose e dei rapporti sociali : non si considera solamente il testo ma si mette in relazione la norma con altre materie come la storia, la sociologia e la politica. In questo contesto Geny propone una visione in base alla quale esistono molteplici interpretazioni davanti ad un testo : il giurista deve essere interprete del diritto positivo, viene dunque riconosciuta la non assimilabilità del diritto alla legge. Tramite l’elaborazione di clausole generali la giurisprudenza può introdurre delle nuove norme.

L’era della codificazione +1940 Oramai molti rapporti giuridici sono disciplinati in fonti estranee al codice stesso : codice della sanità,

codice del consumo, codice delle assicurazioni. Viene abusato il termine codice ma in realtà questi sono T.U. che possono rapidamente cambiare (con una modifica legislativa). Si ha così un fortissimo sviluppo del formante regolamentare, sviluppo che pare inarrestabile vista l’adesione all’UE : anch’essa emana direttive e regolamenti.

Arret Chronopost Una società gareggia ad una gara di appalto, consegna i documenti a Chronopost che si obbliga a consegnarli entro l’indomani : il pacco non arriva in tempo e la società chiede il risarcimento del danno. L’art 1131 del cc. Francese prevede che l’obbligazione è nulla senza causa L’art 1382 prevede la clausola penale (cifra da pagare in caso di inadempimento) e prescrive che qualora non sia prevista dalle parti il danno è risarcibile indipendentemente dalla prova del danno (simile al 2043cc) Il combinato disposto di questi due articoli porta il giudice a stabilire che Chronopost non ha adempiuto all’obbligazione (ha consegnato ma non entro l’indomani) e che è obbligato a risarcire il danno.

Istituzioni Francesi -Parlamento : assemblèe nationale e Sènat -Presidente della Repubblica - esecutivo - (Potere di indirizzo politico più forte rispetto al nostro) -Governo (potere esecutivo) -Consiglio Costituzionale, prima del 2008 operava un controllo di costituzionalità preventivo, ad ora lo svolge anche successivo (in maniera simile al ricorso incidentale). -La giurisdizione Il presidente della repubblica è legato ad un doppio rapporto di fiducia : con il governo e con il parlamento. In Francia è possibile la cd. Coabitation che si verifica quando il PDR e il Parlamento sono di diverso colore politico : questo porta al blocco delle istituzioni. Recentemente si è provveduto a modificare la durata della carica del PDR facendola coincidere con quella della legislatura : le elezioni dei due organi si svolgono a breve tempo una dall’altro in modo tale che difficilmente gli elettori cambino colore politico (nb. Sistema elettorale maggioritarissimo)

La giurisdizione In Francia ci sono 2 giurisdizioni -Giurisdizione ordinaria : alla base i Tribunali poi le Corti di Appello e al vertice la Cassazione -Giurisdizione amministrativa : Tribunali amministrativi, Corte d’appello amministrative (8) e al vertice il Consiglio di Stato (composto da circa 300membri). -Tribunale dei conflitti (4 componenti del Consiglio di Stato e 4 della Cassazione) che stabilisce se un caso concreto sia di competenza della giurisdizione ordinaria o amministrativa. La giurisdizione ordinaria ha 2 tipi di tribunali : -Tribunale d’istanza, che giudica su cause che hanno un valore inferiore ai 10000€, ed ha alcune competenze in campo civile fra cui il liti sul lavoro. -Tribunale di grande istanza, giudica su cause che hanno un valore superiore ai 10000€ ed è competente per matrimonio, cittadinanza, brevetti, marchi e pignoramenti. Peculiare è la composizione del tribunale d’Istanza quando giudica liti relative al lavoro, in quel caso la giuria è composta per metà da rappresentanti dei lavoratori e per l’altra metà da rappresentanti dei datori di lavoro (non sono dunque giudici togati).

Professioni legali Il giudice si forma in 31 mesi all’ecole nationale de la magistrature (ENM, per entrare nella scuola si deve superare un concorso : alla fine di questo periodo di formazione post-universitario si ottiene un diploma che comporta l’assegnazione di una giurisdizione. Il notaio necessita di 2 anni di stage più la relativa formazione (università e corso notarile), la professione legale è differente rispetto all’Italia : in genere il notaio si occupa di cose più banali come l’amministrazione dei condomini, Per diventare avvocato dopo la formazione universitaria si deve svolgere un tirocinio di 18 mesi presso Ecole des Avocats : successivamente si può essere ammessi all’esame, se si passa l’esame si ottiene il CAPA che è la certificazione necessaria per svolgere la professione.

FRANCIA

Parte2

Inquadramento del Code Civil Francaise (1804) Questo codice è una sintesi del diritto romano, del diritto consuetudinario e dei valori rivoluzionari della libertà ed eguaglianza. Si tratta di una compilazione borghese, con una fortissima impronta patrimoniale. Essendo un codice "di tutti" le norme che lo compongono sono scritte in modo chiaro e completo. La regola giuridica del Code Civil si trova ad un livello mediano tra generalità e concretezza (antesignano dei codici moderni).

La sistematica del Code Napolèon Il codice si compone solamente di 3 libri : Libro I : Delle persone Libro II : Dei beni e delle differenti modificazioni della proprietà Libro III : Dei diversi modi di acquisto della proprietà Il libro I corrisponde grossomodo al Primo Libro del CC Italiano, il Libro II corrisponde al nostro Terzo Libro : Il terzo libro invece è imbottito di tutta la disciplina che troviamo negli altri 4 libri del Codice Civile Italiano.

Libro I : DES PERSONNES

Titre I : Dei diritti civili L'art 11 del CCF esprime il principio di reciprocità, secondo cui lo straniero gode in Francia degli stessi diritti civili di cui gode il francese nella nazione alla quale lo straniero appartiene. Questa disciplina è stata trafusa nell'art16 delle preleggi.

Titre II : Gli atti dello stato civile L'art 34 del CCF prevede che gli atti dello stato civile debbano contenere la data, i dati dell'ufficiale dello stato civile e i dati di chi viene registrato. Questo articolo, oggi scontato, era un principio rivoluzionario per l'epoca ed è stato ripreso dall'art 449 del nostro CC.

Titre V : Matrimonio L'età minima per contrarre matrimonio è 18 anni per l'uomo e 15 anni per la donna. Il matrimonio è basato sul consenso che deve essere dato dai genitori salvo che i figli non avessero raggiunto rispettivamente 25 anni l'uomo e 21 anni la donna. Da queste due disposizioni iniziali si può subito intuire la disparità fra uomo e donna, al tempo era molto diffuso un'ottica maschilista. Si trova la disciplina del matrimonio putativo (il matrimonio nullo produce i suoi effetti per il coniuge in buona fede) che verrà anch'essa ripresa dalla disciplina italiana.

Titre V : Matrimonio -I doveri del matrimonio- Gli sposi si devono reciprocamente fedeltà, soccorso ed assistenza. Il marito deve protezione alla moglie, la moglie deve obbedire a suo marito. Questa disparità non viene ripresa dal nostro CC,al contrario il nostro codice prevede la medesima disciplina per i diritti dei figli :Sussistono gli obblighi di mantenimento, istruzione, educazione,di fornitura dell'assistenza morale e materiale .

Titre V : Matrimonio -Altre norme che evidenziano l'assimetria fra uomo e donna- -La moglie è obbligata ad abitare col marito ed a seguirlo ovunque lui ritenga opportuno risiedere -La moglie non può stare in giudizio senza l'autorizzazione del marito -La moglie non può disporre : donare, alienare, acquistare senza il concorso di suo marito o senza il suo consenso per iscritto.

Titre VI : Il divozio In merito alla richiesta di divorzio : Il marito può chiedere il divorzio per l'adulterio della moglie. La moglie potrà chiedere il divorzio per l'adulterio di suo marito quando questo avrà tenuto la sua concubina nella casa comune. Questa disposizione fa emergere la disparità di sesso, disparità che non è presente in tutta la disciplina, infatti :I coniugi possono reciprocamente chiedere il divorzio per eccessi o ingiurie gravi per uno nei confronti dell'altro, inoltre la condanna di uno dei due coniugi ad una pena infamante sarà per l'altro coniuge causa di divorzio. In merito alle cause di divorzio : Il reciproco e perseverante consenso dei coniugi, nei modi stabiliti dalla legge, proverà che la loro convivenza è insopportabile e che esiste una causa perentoria di divorzio. Questa disciplina è l'antesignano della nostra disciplina.

Titolo VII : Paternità e filiazione Il figlio concepito durante il matrimonio ha per padre il marito. La medesima regola sulla presunzione di paternità è trasposta nel nostro ordinamento. La sezione 1 del titolo VII si pare con la legittimazione dei figli naturali, non incestuosi o adulterini. Nel nostro codice, grazia ad una riforma del 2012 si è superata la distinzione fra figli legittimi ed illegittimi (naturali) : la rubricazione del tipo prendere il nome di "Del riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio”.

Titolo VIII : L'adozione e l'affidamento Per adottare bisogna avere più di 50 anni, non avere figli o discendenti legittimi ed avere 15 anni in più dell'adottato. L'adottato assumerà il cognome dell'adottante. Questa disciplina ricorda la nostra adozione de maggiorenne : l'esigenza di questa norma è dare un successore all'adottante. Sia la disciplina Francese, sia quella Italiana disciplinano separatamente l'adozione del minore di età : in questo caso si da più importanza ai bisogni dell'adottato che non alle preferenze dell'adottante.

Titolo IX : La patria potestà L'articolo 371 prevede che il figlio deve onorare e rispettare i genitori : Questa norma è stata ripresa del CC Italiano, al contrario delle seguenti tre norme : Il figlio resta soggetto all'autorità dei genitori fino alla maggiore età o alla sua emancipazione, solo il padre esercita questa potestà, il figlio non può abbandonare la casa del padre sena il suo permesso. I 3 articoli sopracitati mettono in luce l'ottica mashilista anche per quanto riguarda l'educazione dei figli. Vengono inoltre previsti dei mezzi di correzione : In caso di grave condotta da parte del figlio il padre può, se il figlio ha meno di 16 anni farlo rinchiudere fino ad un mese, se ne ha di più viene prevista la detenzione fino a 6 mesi. Non veniva riconosciuta l'inviolabilità della libertà personale.

Titolo X : Della minore età, la tutela, l'emancipazione La regola prevede che il padre, durante il matrimonio, è l'amministratore personale del figlio minore. Questa disposizione non è ripresa nel nostro CC che mette i genitori sullo stesso piano, infatti gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

Titotlo XI : Della maggiore età, interdizione e consiglio giudiziario L'art 489 definisce l'interdizione del maggiorenne, le cui cause possono essere lo stato abituale di imbecillità e di demenza e furore : sostanzialmente le malattie mentali. La prospettiva è quella di rendere inefficace la validità degli atti compiuti da questi. Sotto l'attuale vigenza del nostro codice civile si possono annoverare diversi istituiti : l'interdizione del maggiorenne, finalizzata alla protezione dello stesso ; la figura del minore emancipato ; l'istituto dell’inabilitazione del maggiorenne (per i casi meno gravi).

LIBRO II : DEI BENI E DELLE MODIFICAZIONI DELLA PROPRIETA'

Titolo I : Distinzione dei beni L'art516 introduce il concetto secondo cui tutti i beni sono mobili o immobili. Alcuni beni immobili lo sono per natura o per destinazione, altresì i beni sono mobili per natura o per legge. I terreni ed i fabbricati sono immobili per natura, i raccolti ancora pendenti alle redici ed i frutti sopra gli alberi sono da considerarsi immobili. Gli animali e gli utensili utilizzati per la coltivazione sono immobili per destinazione.In questo primo titolo si accoglie la dicotomia di matrice romanistica che non trova accoglimento nei sistemi di common law.

Titolo II : La proprietà Art544 : "La proprietà è il diritto di godere e disporre della cosa nella maniera più assoluta purchè non se ne faccia un utilizzo vietato dalle legge o dei regolamenti" La definizione è la stessa a quella prevista dal nostro codice civile, la differenza è che questa disposizione pare un proclamo politico, la norma viene caricata di valori ideologici. L'articolo successivo disciplina l'espropriazione : questa può avvenire solo per pubblica utilità e mediante giusto indennizzo. L'attuale nostra disciplina prevede anche che la si possa effettuare solo nei casi previsti dalla legge.

Titolo III : L'usufrutto, l'uso e l'abitazione L'art 578 prevede che l'usufrutto è il diritto di godere delle cose delle quali un altro ha la proprietà, godendone come il proprietario medesimo, ma con l'obbligo di conservare la sostanza della cosa. La nostra disciplina in merito, prevede le stesse regole : l'usufruttuario è tenuto a rispettare la destinazione economica della cosa.

Titolo IV : Le servitù prediali "La servitù è un peso imposto su di un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente ad un altro proprietario". Così prescrive l'art637 al pari del nostro sistema e dei sistemi di common law (easemenet).

LIBRO III – I DIFFERENTI MODI D’ACQUISTO DELLA PROPRIETA'

Inquadramento generale In questo libro sono presenti tutte le materie relative ai modi di acquisto della proprietà, nel nostro codice civile queste rientrano secondo un diversa tassonomia e collocazione sistematica. Il contenuto di questo libro corrisponde a 4 libri del nostro Codice Civile. L'articolo 711 prevede che la proprietà si può acquistare per : successione; donazione fra vivi o testamentaria; effetto delle obbligazioni. Risulta peculiare la scelta del legislatore di non parlare del contratto bensì dell'effetto obbligatorio.

Titolo I - Le successioni Le regole sulle successioni disciplinano il trasferimento del diritto di proprietà sui beni a causa di morte. La successione può essere: Legittima -per legge- (in mancanza di prevsioni del de cuius); per testamento (volontà del testatore); necessaria (disciplina antagonista alla successione testamentaria che tutela la posizione di alcuni stretti familiari del de cuius anche contro la volontà di quest'ultimo). Il codice civile si occupa subito di stabilire dei criteri per gestire la delazione successiva, all'articolo739 si disciplina la rappresentazione : Questa è una finzione della legge che permette di far subentrare il rappresentante nella posizione, nel grado e nei diritti del rappresentato. Si disciplinano inoltre le "successioni irregolari" cioè la successione a favore del figlio illegittimo : questo percepisce una parte di eredità inferiore a quanto percepiscono i figli legittimi. Sempre in tema di discriminazione fra figli, il code disciplina la successione dei figli naturali morti senza prole. Seguono le regole sull'accettazione e rinuncia alla successione : vi è la distinzione fra accettazione pura e semplice e quella a beneficio di inventario. In Inghilterra viene prevista la nomina di un amministratore dell'eredità. Infine, viene disciplinata la divisione : questo istituto è visto con sfavore da parte dei francesi, questi percepiscono la divisione come "la madre di tutti i dissidi". Questa disciplina viene trasfusa nel vigente c.c. italiano che prevede la comunione ereditaria come strumento per porre fine alla comunione ordinaria.

Titolo II - Le donazioni fra vivi e per testamento La donazione ed il testamento sono disciplinati congiuntamente in funzione della medesima prospettiva : la tutela del legittimario. L'erede legittimario ha infatti a disposizione l'azione di riduzione che serve per aggredire le disposizioni testamentarie e le donazioni fatte in vita dal de cuius (sulle quali non è intervenuta l'usucapione) che eccedono la quota disponibile.

Definizioni : la donazione ed il testamento La donazione è un atto fra vivi con il quale il donante si spoglia immediatamente e irrevocabilmente della cosa donata, in favore del donatario che la accetta . Differenzia dal testamento perchè è un atto fra vivi, un contratto (proposta + accettazione). Anche il legislatore italiano ha assorbito la regola ed considera la donazione come contratto. Il testamento è un atto attraverso il quale il testatore dispone per il tempo in cui non ci sarà più, delle proprie sostanze e che può revocare. Si identifica subito la natura negoziale dell'atto, l'autonomia privata viene

esaltata prevedendo la revocabilità del testamento. Per rafforzare l'autonomia privata vengono previsti il divieto del testamento reciproco ed il divieto dei patti successori. Il codice civile italiano ha accolto questa definizione di testamento ed ha dunque recepito il divieto dei patti successori.

Le sostituzioni Nel Code Napoleon le sostituzioni sono proibite, al contrario il nostro codice civile permette due tipi di sostituzioni: -La sostituzione ordinaria, con cui il testatore prevede che al posto dell'erede istituito subentri, nelle sue posizioni di erede, un'altra persona se l'istituito erede non possa o non voglia accettare. -La sostituzione fedecommissaria (solo nel caso in cui sia assistenziale), il testatore istituisce erede una persona con l'obbligo di mantenere integro il patrimonio per poi lasciarlo, alla sua morte, ad una persona prevista dal precedente de cuius. Questo tipo di successione (due successioni in sequenza) intralciano la normale circolazione dei beni, erano molto presenti nell'Ancien Regime e consentivano di mantenere la ricchezza della famiglia. Dal 2006 è stato reintrodotta la sostituzione fedecommissaria in Francia a seguito della riforma Carbonière.

L'azione di riduzione Bisogna partire dal presupposto che il patrimonio del de cuius sia idealmente identificato in due parti : una quota disponibile (con cui il de cuius può fare quello che vuole) ed una quota legittima (spettante anche contro la volontà del de cuius ad alcuni suoi familiari più stretti). A seconda di quanti figli ha il de cuius viene prevista una frazione aritmetica che identifica rispettivamente le due quote, in assenza di ascendenti e discendenti le liberalità per atti tra vivi o per testamento dovranno disporre della totalità dei beni.Da queste disposizioni emerge la non considerazione della figura del coniuge. Viene poi prevista la cautela sociniana, quando viene prevista una disposizione testamentaria a favore di un legittimario che ha per oggetto l'usufrutto o una rendita vitalizia che eccedono la quota disponibile, l'erede potrà rinunciare alla nuda proprietà. L'art920 del code civil prevede che : "le disposizioni sia tra vivi si a causa di morte, che eccedono la quota disponibile saranno riducibili al momento dell'apertura della successione". Antesignano della nostra azione di riduzione. Quest'azione può essere esercitata solo dai soggetti cui la legge riconosce la riserva ed i loro eredi. Questo strumento rende inefficaci, nei confronti del legittimario che la esercita, le disposizioni testamentarie e le donazioni lesive della sua legittima. Per calcolare la legittima si somma l'attivo patrimoniale (relictum) con il valore della somma delle donazioni fatte in vita (donatum) ottendendo così la cd. riunione fittizia. Le donazioni fatte agli eredi sono da considerarsi anticipazioni della legittima cd. imputazione ex se Il calcolo della legittima avviene applicando la frazione corrispondente alla quota dell'avente diritto al valore risultante dalla riunione fittizia.

La donazione fra vivi L'art. 931 prevede che per la donazione è necessaria la forma notarile (prescrizione tutt'oggi vigente). La donazione tra vivi non vincola il donante, e non produce alcun effetto se non dal giorno in cui sarà accettata nei termini espressi. (Si riconosce lo schema proposta + accettazione, che di fatto è indice del contratto).

Le disposizioni testamentarie Chiunque potrà disporre per testamento, sia a titolo di erede, sia a titolo si legato o con qualsiasi altra denominazione atta a manifestare la propria volontà. Il testamento non può essere fatto nello stesso atto da due o più persone (divieto del testamento congiuntivo/reciproco).

Il testamento può essere olografo, pubblico o segreto. Il testamento pubblico è ricevuta da 2 notai alla presenza di 2 testimoni , o di un notaio alla presenza di 4 testimoni : il notaio redige la volontà del testatore.

Il divieto dei patti successori Nel codice civile italiano troviamo lo stesso divieto, prescrive che ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione sia nulla. I patti successori istitutivi (contratto), dispositivi (disposizione di una cosa futura) e rinunciativi (rinuncia anticipata) sono così nulli. L'unica deroga è quella recentemente introdotta (2006) che riguarda il patto di famiglia, un contratto con cui si regola la trasmissione anticipata delle ricchezza di impresa. Per costituire il patto di famiglia è necessario il consenso di tutti i legittimari.

Dove troviamo il divieto dei patti successori nel code civil? Nella materia successoria all'articolo 1035 All'interno della disciplina del contratto, con riguardo all'oggetto della convention In tema di contrat de mariage - neppure le convenzioni matrimoniali derogano le regole della successione legittima - Nell'ambito della trattazione dei singoli contratti (vendita) non si può disporre della successione di una persona vivente, nemmeno col suo consenso.

Concluisioni La disciplina sostanziale della materia successoria è in buona parte trasfusa nel codice civile italiano vigente, le regole Francesi del 1804 sono grossomodo l'antesignano delle norme che studiamo oggi. Tuttavia: La disciplina della donazione del testamento trovano collocazione all'interno di un apposito libro (il secondo) dedicato alle successioni. Risulta dunque peculiare la sistemologia : in particolare quella della donazione, essendo un contratto avrebbe titolo per essere inquadrata nell'ambito dei contratti tipici ma la prospettiva della tutela dei legittimari (azione di riduzione) prevale.

Titolo III - Capitolo I - Contratti ed obbligazioni L'art. 1101 del Code Napoleon prevede che : "Il contratto è una convenzione con cui una o più persone si obbligano nei confronti di un altro/i di dare, fare o non fare qualche cosa." Il nostro codice civile invece definisce il contratto come accordo che costituisce, regola o estingue un rapporto giuridico patrimoniale. Mentre l'ordinamento francese pone l'accento sul comportamento che deve tenere l'obbligato, l'ordinamento Italiano pone l'accento sulla patrimonialità del rapporto : da ciò deriva che alcuni rapporti giuridici non patrimoniali per l'o.g. italiano non sono contratti, mentre per l'o.g. francese lo sono - come il matrimonio che infatti è disciplinato fra i modi di acquisto della proprietà". La nullità del contratto avente ad oggetto il tipo di educazione che devono ricevere i figli, il nostro ordinamento la fa derivare dalla non patrimonialità dell'accordo, nell'ordinamento francese quel contratto non sarebbe nullo per la stessa ragione.

Alcune qualificazioni dei contratti Il contratto è sinallagmatico (o bilaterale) quando le parti si obbligano reciprocamente le une verso le altre, il contratto è unilaterale quando una o più persone si obbligano verso una i più altre, senza che quest'ultima/ e si sia(no) impegnate. Si definisce commutativo il contratto in cui ciascuna delle parti si obbliga a dare, fare una cosa che è l'equivalente di quello che è dato o fatto per sè.

Esistono contratti a titolo gratuito, sono tali quei contratti in cui una parte procura all'altro un vantaggio puramente gratuito, altrimenti un contratto è a titolo oneroso : ciascuna delle parti è obbligata a dare o fare qualche cosa.

Capitolo II - Gli elementi esenziali del contratto -Consenso della parte che si obbliga, a differenza del termine "accordo" inteso come incontro di volontà, l'espressione consenso evoca l'adesione al vincolo obbligatorio : si denota l’imperneazione della disciplina contrattuale sulla materia obbligatoria. Errore, violenza e dolo che nel nostro ordinamento sono disciplinate nell'annullabilità del contratto, nel codice francese sono si prevede che "non vi è il consenso se è stato prestato per errore o se è stato estorto con violenza o dolo", questo implica la mancanza di un elemento essenziale del contratto e la successiva nullità. -Capacità di contrarre, tutte le persone possono contrarre se non sono state dichiarate incapaci dalla legge. Sono incapaci di contrarre i minori, gli interdetti, le donne coniugate nei casi previsti dalla legge, e in generali tutti quelli alla quale la legge vieta certi contratti. Nell'ordinamento italiano la disciplina della capacità di agire, ossia il diritto di esercitare i propri diritti e di assumere obblighi ( che si differenzia dalla capacità giuridica che è la mera idoneità del soggetto di essere titolare di posizioni soggettive) è trafusa con una differente collocazione sistematica. -Oggetto certo, ogni contratto ha per oggetto una cosa che una parte si obbliga a dare, fare o a non fare. La legislazione italiana in merito è specifica maggiormente: da noi l'oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Come da noi anche le cose future possono essere oggetto di obbligazione (art.1130 code civil), si nota il costante riferimento all'obbligazione piuttosto che al contratto e si ricorda il divieto dei patti successori (la successione non aperta non può essere oggetto di un contratto). -Causa, è nulla l'obbligazione senza causa o con causa falsa o illecita. Anche qui ci si riferisce all'obbligazione, al contrario dell'ordinamento italiano che prevede la nullità del contratto e non dell'obbligazione. La causa è illecita quando è proibita dalle legge, contraria al buon costume o all'ordine pubblico (medesima disposizione del 1434c.c. italiano).

Conclusioni del Capitolo II -Il nostro codice separa il contratto dalle obbligazioni, il codice francese no. Conseguentemente l'elemento essenziale dell'accordo non è più visto come "l'incontro della volontà delle parti" quanto come "adesione al vincolo obbligatorio". -Violenza, dolo ed errore noi li discipliniamo nell'annullamento mentre in Francia fanno venire meno il contratto (non ci può essere l'adesione). -Le norme relative alla capacità a contrarre sono le medesime (differisce la collocazione sistematica) mente invece si differenziano fra le due discipline le norme relative all'oggetto e alla causa del contratto. Si ribadisce il divieto dei patti successori.

Capitolo III - Gli effetti dell'obbligazione Il constante riferimento all'obbligazione e non al contratto determina un intreccio tra le discipline dell'uno e dell'altro. Nel codice italiano la differenza fra i due concetti è delineata in modo chiaro.

Il principio di relatività e l'esecuzione di buon fede -L'art 1372 prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti (principio di relatività). -Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. -Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

L'integrazione del contratto Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità. Nei sistemi di common law generalmente, i contratti sono più lunghi perchè vengono previste clausole atte a regolare tutto il rapporto contrattuale : in questo sistema prevale l'interpretazione letteraria (mero significato delle parole).

L'adempimento dell'obbligazione -L'obbligo di dare impone di consegnare la cosa e di conservarla fino al momento della consegna, pena il risarcimento del danno e degli interessi al creditore. -Tutte le obbligazioni di fare o non fare si risolvono con il risarcimento dei danni e degli interessi, nel caso di inadempimento del debitore. La disciplina dell'adempimento è la medesima di quella italiana, differisce solo nella collocazione sistematica rientra nella tematica dell'adempimento delle obbligazioni in Italia, mentre in Francia è disciplinata nella parte relativa agli effetti del contratto.

L'inadempimento dell'obbligazione Il debitore è condannato al risarcimento dei danni e degli interessi derivanti sia dalla mancata esecuzione sia dal ritardo nell'esecuzione, tutte le volte in cui non dimostri che provengono da una causa esterna a lui non imputabile, anche in assenza di malafede. La disciplina è la medesima della nostra dove il danno è sempre risarcibile salvo che il debitore non provi l'impossibilità sopravvenuta o siano intervenute cause di forza maggiore : l'onere della prova cade sul debitore. Se il debitore prova l'obbligazione è da considerarsi estinta. Anche la risarcibilità del danno ha la medesima disciplina : Il danno risarcibile si compone dell'effettivo danno (danno emergente + lucro cessante) e i relativi interessi che si potevano prevedere al momento dell'illecito (prevedibilità del danno). Inoltre il danno deve essere conseguenza immediata e diretta dell'inesecuzione della convention (nesso di causalità). "Quando il contratto impone che il soggetto inadempiente paghi una certa somma per l'inadempimento, non può essere assegnata all'altra parte una somma superiore". Come nel nostro, anche l'ordinamento francese prevede la clausola penale. Questa ha un effetto limitativo del danno esigibile.

Interpretazione del contratto L'art 1156 prescrive che questa deve cercarsi nella comune intenzione della parti contraenti, secondo il senso letterale dei termini. Quando si possono attribuire più significati ad una clausola questa deve essere intesa nel senso che può avere qualche effetto , piuttosto che nel senso secondo il quale non ne abbia alcuno. Queste regole sono trasfuse nell'ordinamento italiano che introduce il canone della conservazione del contratto. Negli ordinamenti di common law invece assume particolare rilevanza la prova testimoniale. Vengono inoltre previste due regole nella disciplina francese : -"I termini suscettibili di due sensi devono essere interpretati in quello più conveniente per la materia del contratto" - "Le clausole ambigue sono interpretate secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso (riferimento agli usi). Le scelte per disciplinare la materia dell'interpretazione del contratto sono le medesime per entrambi gli ordinamenti.

Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi Preliminarmente si nota che il legislatore fa riferimento al contratto e non più all'obbligazione come in precedenza. L'art 1166 prevede che "I creditori possono esercitare il diritto dei loro debitori, ad eccezione di quelli che riguardano strettamente la persona" (azione surrogatoria). Il seguente art. prevede invece l'azione revocatoria : "I creditori possono, a loro norme, attaccare gli atti compiuti dal loro debitore in frode al loro diritto". La disciplina è la medesima nei due ordinamenti, la differenza è la collocazione sistematica : mentre nel nostro o.g. rientra nel libro VI (tutela dei diritti), nell'ordinamento FR i due istituti vengono disciplinati fra i contratti (e non lo sono). I crediti non necessariamente derivano dal contratto (si pensi al fatto illecito) quindi disciplinarli intorno ai contratti non avrebbe avuto senso nella nostra prospettiva. Curiosamente, nei sistemi di common law, non si poteva fare contratti a favore di terzi fino a poco tempo fa.

Capitolo IV - La condizione La condizione in Francia si riferisce all'obbligazione, al contrario nel nostro ordinamento è il contratto ad essere sottoposto a condizione. La disciplina è la medesima : avvenimento futuro ed incerto cui è subordinata l'efficacia o la risoluzione dell'obbligation/contratto. La dicotomia tra condizione sospensiva (sospende gli effetti del contratto) e la condizione risolutiva (fa produrre effetti al contratto o lo risolve) è presente nel code Napoleon. In relazione al tipo di evento si distinguono : la condizione casuale (il verificarsi dell'evento è indipendente dalla volontà delle parti), la condizione potestativa (il verificarsi dell'evento dipende dalla volontà di almeno una delle parti) e la condizione mista. La condizione meramente potestativa (condizione che dipende dalla esclusiva volontà della parte che si è obbligata) fa considerare nulla l'obbligazione. La condizione illecita rende nullo il contratto, mentre la condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva, altrimenti si considera non apposta. Infine il termine differisce dalla condizione in quanto non sospende l'impegno ma ritarda solamente l'esecuzione. Il termine è un elemento accidentale del contratto ma è sempre disciplinato nelle regole sull'adempimento delle obbligazioni (diversa collocazione).

Capitolo V - L'estinzione delle obbligazioni I modi di estinzione delle obbligazioni grossomodo coincidono con le previsioni dell'ordinamento italiano : -Il pagamento -La novazione -La remissione volontaria -La compensazione -La confusione -La perdita della cosa -La nullità e la rescissione -La condizione risolutiva Tuttavia è presente qualche peculiarità che differenzia le due discipline: L'art 1235 prevede che "Ogni pagamento presuppone un debito : ciò che è stato pagato senza essere dovuto è soggetto a ripetizione. La ripetizione non è ammessa con riguardo alle obbligazioni naturali che sono state volontariamente acquisite. Il codice civile italiano ha conservato questa regola ma l'ha inquadrata nell'ambito dell'adempimento dell'obbligazione (indebito oggettivo e obbligazione naturale).

La novazione in Francia opera in 3 maniere : quando il debitore ha pattuito con il creditore una nuova obbligazione che sostituisce quella vecchia la quale si estingue; quando un nuovo debitore si sostituisce al vecchio debitore ; quando un nuovo creditore è sostituito al vecchio. Si ha così la trattazione congiunta di più fattispecie come la novazione oggettiva, la novazione soggettiva e la cessione del credito : solo il primo istituto però è un modo di estinzione dell'obbligazione nel nostro ordinamento.

Capitolo VI - La prova dell'obbligazione del pagamento L'art 1316 del Code Civil prescrive che "colui il quale pretende l'esecuzione di un'obbligazione, la deve provare. Reciprocamente, colui il quale esige di essere liberato, deve giustificare il fatto che ha prodotto l'estinzione della sua obbligazione." Questo è l'antesignano del nostro 2679cc. In seguito sono disciplinate le regole che riguardano la prova documentale, la prova testimoniale e le presunzioni. (NB. l'ordine in cui sono elencate non è casuale bensì sono in ordine di importanza, nel common law la prova testimoniale è la prova regina). "L'atto pubblico è quello che è ricevuto da un pubblico ufficiale avente i diritto di erogarlo nel luogo dove l'atto è stao redatto e con le solennità richieste". Questa prova è molto forte, per sconfessarla serve una querela (atto penale). "La scrittura privata ha la stessa forza di legge dell'atto pubblico per quanto riguarda la provenienza, se

colui contro il quale è prodotta la riconosce o è legalmente considerata come riconoscuta". "Deve essere formalizzato per atto notarile o per scrittura privata la convenzione il cui valore è superiore a 150franchi; inoltre per contraddire il contenuto di un accordo del genere non è consentita la prova testimoniale." La disciplina italiana circa la prova dell'obbligazione prende spunto dagli articoli contenuti nel code civil. Nel code Napoleon sono presenti inoltre due articoli che derogano le previsioni sopracitate : -"Le regole soffrono eccezione quando esiste un principio di prova per iscritto" - "soffrono ancora eccezione tutte le volte in cui non sia stato possibile per il creditore procurarsi una prova documentale dell'obbligazione".

Obbligazioni che si formano senza che vi sia stato un contratto L'articolo 1370 prevede che : "Certi impegni si formano senza che vi sia alcun accordo nè dalla pare di colui che si obbliga, nè dalla parte di colui nei confronti del quale sorge l'obbligazione". "Alcuni obblighi risultano dal solo operare della legge, altri da un fatto del soggetto obbligato, in particolare da tutori o dagli altri amministratori che non possono rifiutare la funzione che è a loro atribuita dalla legge","Gli impegni che nascono da un fatto personale del soggetto in capo al quale sorge l'obbligazione, risultano contratti, delitti o quasi-delitti e formano materia del presente titolo" Il capitolo I disciplina i quasi contratti : fatti volontari umani da cui deriva un impegno nei confronti di un terzo e talvolta un impegno reciproco elle parti. Non è necessario che ci sia il consenso, un quasi contratto è il mantenimento che la madre paga al figlio in forza di una previsione legislativa. Venegono disciplinate delle figure come la gestione di affari altrui e la ripetizione dell'indebito Nel capitolo II vengono disciplinati i delitti ed i quasi delitti, fatti umani ce causano ad altri un danno e obbligano coli per la colpa del quale è stato causato a risarcirlo. La disciplina è la medesima di quella italiana (fatto doloso o colposo che cagiona danno ingiusto).

Rapporti patrimoniali fra coniugi Si nota anzitutto la singolarità di carattere sistematico : la disciplina è inserita fra i modi di acquisto della proprietà. Vengono subito richiamati i patti successori tramite la disposizione prevedente che i coniugi non possono concludere alcuna convenzione/rinuncia con cui si intende cambiare l'ordine della successione, sia fra di loro e sia in relazione ai propri discendenti. Il legislatore preclude il rinvio alla prassi per escludere l'applicazione delle regole abrogate con l'entrata in vigore e codice : questo rinvio era molto diffuso in ambito familiare. Si introduce un regime comunitario degli acquisti cd. legale, che viene previsto dalla legge qualora le parti non stabiliscano nulla sul regime degli acquisti. Se le parti non vogliono la comunione legale possono stilare una convenzione matrimoniale : questa deve essere fatta prima del matrimonio per atto notarile e non può essere successivamente modificata in quanto considerata un affare, un modo di acquisto della proprietà. Se i coniugi convengono la separazione dei beni, la moglie conserva la completa amministrazione dei suoi beni ed il libero godimento dei suoi redditi. Infine viene disciplinata la dote : questa è il bene che la moglie apporta al matrimonio per sostenere gli obblighi del matrimonio, al pari delle altre convenzioni questa non può essere modificata dopo il matrimonio. Anche nell'ordinamento italiano (post riforma '75) il regime patrimoniale della famiglia è quello della comunione legale, da noi manca la disciplina della dote e non vi è la distinzione uomo/donna per l'amministrazione dei beni.

Garanzie reali mobiliari In questo capitolo viene disciplinato il pegno che consiste nella consegna di una cosa costituita in garanzia, il cui privilegio consiste una priorità circa la distribuzione del ricavato della vendita forzata. La medesima disciplina è trasfusa nell'ordinamento italiano.

Privilegi ed ipoteche Si nota preliminarmente la differente collocazione sistematica : mentre il nostro cc disciplina assieme il pegno e l'ipoteca, il code FR divide le garanzie reali mobiliari da quelle immobiliari, inoltre la materia nel nostro codice è disciplinata nel libro VI (tutela dei diritti) mentre in FR nei modi di acquisto della proprietà. Nonostante questa differenza epistemologica la disciplina sostanziale è la medesima : " chiunque si sia obbligato personalmente, è tenuto ad adempiere al suo impegno con tutti i suoi beni presenti e futuri ." "I beni del debitore sono a garanzia comune dei creditori e il prezzo si distribuisce tra loro secondo concorso, salvo cause legittime di prelazione". Il medesimo principio (cd. par condicio creditorum) è espresso anche nel nostro og. Le cause legittime di prelazione sono dunque i privilegi, che consiste nella speciale qualità del credito che attribuisce ad un creditore la possibilità di essere preferito agli altri creditori (inclusi quelli ipotecari). L'ipoteca è il diritto reale (di garanzia) sugli immobili destinati al pagamento di un'obbligazione. Il nostro codice civile fa rientrare fra le cause legittime di prelazione anche il pegno.

Espropriazione forzata Questa materia è disciplinata nella stessa maniera di quella italiana, la differenza sta nella collocazione sistematica : al posto di essere fra i modi di acquisto della proprietà, nel nostro codice è situata nel libro VI (la tutela dei diritti).

La prescrizione Viene definita come un modo di acquistare o di liberarsi di un diritto per un certo lasso di tempo e sotto le condizioni determinate dalla legge. Si distingue così la prescrizione acquisativa da quella estintiva. Nel nostro codice abbiamo recepito solamente la prescrizione estintiva, la prescrizione acquisativa riflette l'istituto dell'usucapione (modo di acquisto della proprietà a titolo originario). Al contrario del codice italiano che disciplina il possesso nel libro III (la proprietà) il codice civile FR lo disciplina nella prescrizione, viene così definito il possesso : "La detenzione o il godimento di una cosa o di un diritto che teniamo o esercitiamo per noi direttamente o per mezzo di un altro che la tiene o la esercita in nostro nome". Si definisce il possesso come una situazione fattuale, definizione che nonostante la differente collocazione sistematica il nostro codice la recepisce pienamente.

La vendita Convenzione attraverso la quale uno si obbliga a consegnare una cosa e l'altro a pagarla. Si scorgono in questa norma le radici del principio consensualistico : si passa il diritto di proprietà con l'atto di vendita. I minori, le donne sposate non in separazione dei beni, gli incapaci non sono in grado di vendere (oggi non è più così anche i minori per mezzo dei genitori possono acquistare). La vendita di cosa altrui viene considerata nulla nel Code Napoleon (l'acquirente in buona fede ha diritto al risarcimnto del danno). Nel nostro ordinamento la vendita di cosa altrui non è nulla ma obbliga il veditore a procurare l'acquisto del bene al compratore. E' vietata la vendita di una successione se la persona è ancora viva : divieto di patti successori. L'articolo 1673 prevede la vendita con il patto di riscatto : la possibilità di riacquistare la cosa venduta al medesimo prezzo ricevuto.

La promessa di vendita Questo è antesignano del nostro contratto preliminare, l'effetto è prenotativo : obbliga l'acquirente a

procedere in un secondo momento all'acquisto e al venditore a procedere alla vendita a quell'acquirente. Se il promissario venditore perfeziona il contratto di vendita con un altro incorre in una sanzione : risarcimento del danno. La promessa d vendita deve essere fatta per iscritto. Nel caso in cui il promissario venditore non voglia procedere a stipulare il contratto definitivo, il giudice può, in nome e per conto del promissario venditore, stipulare il contratto e procedere alla vendita.

Contratto di locazione "L'acquisto non toglie la locazione" questo broccardo latino è la prima regola in tema. Nel code Napoleon viene disciplinata anche la locatio operis (locazione lavoro dipendenti) ma nel nostro ordinamento non abbiamo integrato questo istituto.

Il contratto di società Presupponendo che il "Code du commerce" non si occupa delle società semplici ma delle grandi società, la disciplina della società prevista nel codice civile prevede che questa sia "il contratto attraverso 2 o più persone convengono di mettere in coumune qualcosa per ottenere dei benefici". Si ha dunque una visione finalistica della società, ci si accorda per raggiungere assieme dei benefici. La nostra disciplina è simile (associazione per perseguire il profitto). La differenza fra società ed associazione risiede nel perseguimento dello scopo, la società persegue necessariamente quello del lucro, mentre l'associazione no.

La permuta Consiste nello scambio di cosa con un'altra cosa. Si scambia il diritto di proprietà su un bene per un altro diritto di proprietà.

Prestito Si distinguono 2 categorie di prestito : Il mutuo, che ha ad oggetto cose fungibili (come il denaro) e può far maturare interessi. Il comodato, che ha per oggetto cose non fungibili e anch'esso può far maturare gli interessi.

Sequestro e deposito Il sequestro consiste nel prendere un bene del debitore a tutela del credito . Il deposito è un atto volontario che consiste nella consegna della cosa al depositario il quale la conserva e custodisce.

Contratti aleatori Vengono permessi anche dall'og Fr, consistono nei contratti che hanno una dose di rischio (alea) : il contratto di assicurazione, piuttosto che quello di rendita vitalizia sono tali.

Mandato e procura Nel nostro ordinamento il mandato è un contratto con il quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici nei confronti di un altra mentre la procura è un atto unilaterale. In Francia non c'è differenza fra questi due istituti.

99 - Le alternative al matrimonio Le "Pacs civil de solidarietè" sono delle unioni civili fondate su un contratto (formalizzate) ove le parti si accordano per regolare i diritti e gli obblighi nascenti. Sostanzialmente ci si vuole sottrarre dal vincolo matrimoniale, tuttavia la giurisprudenza tende ad assimiliarli al matrimonio in quanto uno dei componenti

magari vorrebbe sposarsi mentre l'altro no e dunque rimane "succube" della volontà del partner. Ad oggi l'unica differenza sostanziale rispetto al matrimonio è l'assenza di diritti successori reciproci. Il concubinage è una coppia di fatto , formata da due persone che intendono avere una relazione (non formalizzata) stabile e duratura (basata sulla testimonianza delle parti) senza voler celebrare il matrimonio. Non necessita di una convenzione anche se si può fare una scrittura privata o un atto notarile per regolare le questioni patrimoniali. Già dall'introduzione la PACS era rivolta alle persone indipendentemente dal loro sesso o orientamento sessuale, al contrario il councubinage era rivolto alle solo coppie eterosessuali : con il tempo si ha avuto un'evoluzione giurisprudenziale che è culminata con la possibilità di far contrarre matrimonio a due persone del medesimo sesso. Una sentenza della Corte Suprema del Quebec (dove vige il civil law) ha stabilito che nel caso di una separazione di una coppia convivente si può avere diritto al mantenimento. Non tutti i giudici erano d'accordo, infatti ci furono delle dissenting opinion che sostenevano forzata questa matrimonializzazione delle unioni portando allo svuotamento di significato la previsione di 3 discipline diverse.

GERMANIA

Parte 1 e Parte 2

Storia L’origine è nel XV secolo, sotto la vigenza dello ius comune : vi è un’ampia ricezione del diritto romano tramite le università. Non esistono corti centralizzate o funzionari che agiscono in nome dell’imperatore fino al 1500 quando viene costituita la Corte Commerciale Imperiale la cui composizione non prevedeva giuristi ma uomini di fiducia dell’imperatore. I tribunali giudicano in base al dirle diverse consuetudini, non c’è dunque uniformità sul territorio ed in caso di lacuna o di problemi particolarmente complessi sopperisce l’università tramite i giureconsulti. Dopo la pace di Westfalia, con la nascita degli stati nazionali sovrani si sente il bisogno di raggruppare le diverse consuetudini in leggi scritte, viene così alla luce la codificazione della Baviera (1756 – Codice Massimiliano) . Per introdurre l’uniformità delle fonti del diritto (senza per altro affermare l’uniformità del soggetto di diritto – ci sono 3 classi sociali) viene stilato il Codice Prussiano (Landrecht – 1794) composto da 17000art, decisamente troppi. Nonostante il mantenimento dello ius particolare l’uguaglianza fra cittadini viene introdotta nell’ABGB (Codice Austriaco – 1811) composto da 1500art. Questo codice prevede l’uso dell’analogia.

Thibaut e Savigny Thibaut è favorevole alla codificazione, vuole un codice unico per tutto la Germania. Savigny, al contrario, ritiene impossibile che nella varietà dei piccoli Stati che compongono la Germania ci possa essere un unico identico codice. Prediligeva dunque in’impostazione consuetudinaria – giusnaturalistica : ritiene che la codificazione blocca l’evoluzione. Il pensiero di Savigny porta alla nascita della giurisprudenza dei concetti (pandectae) : esistono dei concetti generali dai quali si sussumono tutte le strutture giuridiche : ogni concetto (micro) si può far risalire da un concetto più grande (maxi). Per esempio il matrimonio può essere inquadrato negli atti giuridici bilaterali.

BGB inquadramento generale La pandettistica si dissolse con l’entrata in vigore del BGB : un codice particolarmente complesso ed astratto, questa compilazione non si rivolge ai cittadini bensì ai tecnici. Nonostante non sia frutto di una rivoluzione questo codice è portatore di principi libertari ed egualitari. Il BGB si compone di 5 libri e conta 2385articoli così divisi : -Parte generale

-Rapporti obbligatori -Diritti sui beni -Diritto di famiglia -Diritto delle successioni La peculiarità del BGB risiede nel Libro I : una parte generale che non è la teoria generale del diritto o un compendio, è una sorta di indice dove vengono date le definizioni che vanno applicate ai concetti che si ritroveranno dentro gli altri libri. (ad esempio viene definito il matrimonio).

Libro I – Parte generale Non è una summa giuridica bensì sono disposizioni che dettano delle regole suddivise per materie : Sezione I - delle persone; si tratta delle persone naturali e di quelle giuridiche (impianto simile al CCFR) tuttavia a differenza del code Napoleon vengono disciplinate anche le associazioni e le fondazioni, al pari della disciplina italiana vigente.

SezioneII – delle cose; si trovano qualche nozione sui beni che ritroviamo anche nella disciplina italiana ma sono scarse le disposizioni rispetto alla disciplina del Code Napoleon (incentrato sulla proprietà). Sezione III – del negozio giuridico ; viene definito come una dichiarazione di volontà unilaterale o bilaterale dove la volontà coincide con l’atto. Questa figura non viene recepita legislativamente in Francia ed in Italia ma la dottrina fa costante riferimento. La distinzione fra procura e mandato nasce dall’analisi del negozio. Sezione IV – dei termini ; Una sezione dedicata a questi è una scelta in controtendenza rispetto al Code Napoleon e al codice civile Italiano. Sezione V – della prescrizione ; Nell’ordinamento Tedesco, al pari di quello Italiano viene disciplinata esclusivamente la prescrizione estintiva (liberarsi di un diritto). Nell’ordinamento francese è presente la prescrizione acquisitiva. Sezione VI – L’esercizio dei diritti ; vengono disciplinate fattispecie come lo stato di necessità e la legittima difesa.

Libro II – Il diritto delle obbligazioni Questo libro è diviso in 3 parti : obbligazioni, contratti e contratti tipici. Grossomodo il contenuto delle norme è il medesimo di quelle che ritroviamo nel libro IV (delle obbligazioni) del nostro codice civile. Le peculiarità sistemologiche sono 2 : -La donazione : questa viene disciplinata nei contrati tipici (esaltando la figura dell’accordo), di diverso avviso è il legislatore italiano che la inserisce nelle successioni (pur essendo un contratto) e risulta in una posizione intermedia il Code Napoleon che la disciplina nei modi di acquisto della proprietà ma in un titolo dedicato alle successioni. -Il contratto di società : In accordo con l’esperienza francese che definisce la società nel libro III (esaltando la figura del mettere in comune un qualcosa) la società viene disciplinata fra i contratti tipici. Al contrario nel codice civile IT questa viene disciplinata nel libro V (lavoro). La struttura del libro II Obbligazioni e contratti sono un binomio regolato in 3 sezioni : la prima tratta del contenuto del rapporto obbligatorio, la seconda dei rapporti obbligatori derivanti dal contratto, infine la terza fa riferimento all’estinzione del rapporti obbligatori. Da notare è l’alternanza tra la disciplina dell’obbligazione con quella del contratto tipica dell’esperienza francese.

La compravendita Nell’ordinamento tedesco la vendita è un contratto con effetti obbligatori : le parti si impegnano a trasferire in seguito il diritto di proprietà. Il trasferimento di proprietà avviene successivamente con uno specifico atto. Non trova quindi natale il principio consensualistico ; nel nostro o.g., al pari di quello francese la mera volontà delle parti di trasferire il diritto di proprietà basta per trasferire la proprietà (contratto con effetti reali).

Libro III – I diritti sui beni In questo libro vengono disciplinate 3 tematiche : il possesso, la proprietà ed i diritti reali. Il possesso viene definito come una situazione di fatto, trova autonoma disciplina come nel codice civile italiano (libro III – proprietà) al contrario della scelta francese di disciplinarlo in tema alla prescrizione acquisitiva. L’usucapione è quell’istituto giuridico che basandosi sul possesso e sul decorrere del tempo fa acquistare la proprietà di un bene, il codice civile italiano pur riconoscendo specificità al tema del possesso, disciplina l’usucapione immediatamente dopo il possesso : si nota così l’influenza della disciplina tedesca e francese. La proprietà : “Il proprietario di una cosa può, in quanto non si oppongono la legge e i diritti dei terzi, disporre della cosa ed escludere altri da ogni azione”. Questa definizione a livello contenutistico è la medesima di quella francese ed italiana, risulta solamente meno enfatizzata. Di seguito vengono disciplinati i modi di acquisto della proprietà (fra cui l’usucapione). I diritti reali : si distinguono nei diritti reali di godimento e di garanzia. I diritti reali di garanzia sono il pegno e l’ipoteca, stessa disciplina e medesima sistematica del codice civile italiano, differente da quello francese dove il pegno risulta fra le “garanzie reali mobiliari”. I diritti reali di godimento sono l’usufrutto, l’uso, l’abitazione e la servitù. Emerge una chiara impostazione di derivazione romanistica. In questo contesto viene collocato anche il diritto di prelazione che nel nostro ordinamento ha mera efficacia obbligatoria. Nel BGB vengono disciplinate alcune figure che non sono disciplinate nel codice italiano : -La prelazione, questa nel nostro ordinamento non gode di un’autonoma disciplina ma viene solamente menzionata nella disciplina del contratto di somministrazione. -L’onere reale, consistente nella prestazione periodica che il soggetto proprietario di un fondo deve ad un altro per il solo fatto di esserne il proprietario. Questo grava sulla cosa (reale) e tendenzialmente consiste in operazioni che consentono all’altro di godere del suo diritto (tagliando i rami che si affacciano sul muro di confine ad esempio). Nel nostro ordinamento abbiamo ipotesi simili ma non abbiamo questa disciplina.

Libro IV – Diritto di famiglia L’impostazione è la medesima di quella italiana ; si disciplina il matrimonio: vizi del consenso, effetti del matrimonio, rapporti patrimoniali. La disciplina francese fa rientrare i rapporti patrimoniali nel terzo libro. Il regime patrimoniale legale dei coniugi è la comunione degli incrementi, che risulta il regime opzionale in Francia, mentre in Italia non esiste. Viene disciplinato il divorzio, al pari della Francia ma differentemente dall’Italia. Ancora, vengono disciplinati i rapporti di parentela, la filiazione e gli istituti a protezione degli incapaci. Per quanto riguarda gli omosessuali in Germania non possono contrarre matrimonio, esistono le unioni civili che sono molto simili a livello di disciplina. Le principali differenze fra il diritto di famiglia tedesco e quello italiano sono : la previsione originaria del divorzio (mentre da noi arriva negli anni ’70) e la comunione degli incrementi.

Libro V: Diritto delle successioni La scelta di dedicare un libro alle successioni è la medesima di quella italiana che differisce dall’impostazione francese, in Francia la materia viene collocata nei modi di acquisto della proprietà. La regolamentazione si concentra sulla successione testamentaria : si disciplina il contratto successorio, si ammettono dunque disposizioni a causa di morte irrevocabili, è anche ammesso il testamento congiuntivo. Al contrario di quanto avviene in Francia ed in Italia. E’ presente la disciplina della successione legittima (per legge), mentre non è presente la successione necessaria. Infine viene disciplinato il certificato ereditario : un documento scritto che attesta che identifica i chiamati all’eredità : si certifica che Tizio è il successore di Caio. Questo istituto è stato usato come modello dal legislatore europeo per la legislazione in tema di successione europea (tizio vive in Francia ma muore in Germania).

Uno sguardo comparatistico Il BGB è un modello giuridico che è circolato per la stima diffusa nei confronti dei giuristi tedeschi. Al contrario il code Napoleon è circolato per la colonizzazione e per la lingua. In Olanda ed in Belgio il codice civile è improntato sul codice francese. Il BGB ha influenzato tutta l’area orientale, il codice italiano ed il codice Svizzero che a sua volta è diventato un modello per la Turchia. Questi diversi codici nascono per esigenze diverse, ma finiscono con influenzarsi l’un l’altro. Sia per il circolamento dei modelli giuridici e sia per l’adesione all’Unione Europea (es. procreazione, cod. consumo)

INGHILTERRA

Parte 1 e Parte 2

Inquadramento generale -Il diritto inglese è un diritto di formazione giurisprudenziale (judje made law). Le decisioni dei giudici portano a stabilire quale sia il comportamento che le persone possono /non possono tenere (legal rules), ci vuole dunque coerenza con le decisioni prese in precedenza : nasce il principio dello stare decisis che consiste nell’obbligo del giudice di conformarsi alla decisione adottata in una precedente sentenza. -Il diritto si evolve solamente quando ci sono dei casi diversi (anche di poco) dai precedenti, secondo la tecnica del distinguishing che consiste nel mettere in luce le differenze fra i fatti di causa ed i fatti precedentemente giudicati considerandoli diversi. -Una peculiarità del sistema di common law è la giuria (specie nel diritto penale) sono i giurati che decidono se una persona è colpevole o meno, il giudice irroga semplicemente la sanzione corrispondente. -Nei sistemi di common law il diritto privato non si basa su opere codificate come il codice ma è rimediale. Anche se negli ultimi anni si ha avuto un tentativo di armonizzazione del diritto privato Europeo grazie all’opera di Lando che ha elaborato principi contrattuali comuni a tutti gli stati membri : si è così introdotta nell’esperienza UK una sorta di codificazione.

Le varie accezioni della nozione “common law” -Si può riferire al diritto giudiziale prodotto nei secoli da tutte le Corti di Giustizia del Regno Unito. -Si può riferire al diritto elaborato dalla Corte di Westminister in contrapposizione all’equity -Si può riferire al diritto comune UK in contrapposizione al diritto locale -Si può riferire al diritto del Regno Unito in contrapposizione al diritto canonico -Maggiormente si riferisce, in contrapposizione al civil law (tradizione romano-germanica), all’intero diritto angloamericano.

Lo stile del diritto inglese -Molti concetti privatistici hanno origine rimediale ( propriety, contract) -Il vocabolario spesso risulta non traducibile (propriety, trust) poiché i concetti non sempre sono perfettamente compatibili con la nostra visione continentale di alcuni istituti giuridici. -La distinzione fra diritto pubblico e privato non è tipica del sistema inglese. Il nostro ordinamento tendenzialmente sta assimilando (parzialmente) questa regola : spesso anche per concetti privatistici si può trovare l’applicazione di principi Costituzionali (il confine fra diritto Pubblico e privato rimane marcato). -Non si distingue il diritto civile dal diritto commerciale -La legal rule si estrapola dal caso concreto, ha dunque una portata più ristretta e non è una previsione generale ed astratta : anche se di fatto finisce per esserlo (prescrivendo il comportamento).

Le origini del diritto inglese L’evoluzione del diritto inglese si può rappresentare in 3 fasi: La prima fase è quella anteriore al 1066 e che culmina con la battaglia di Hastings.

La seconda fase parte dal 1066 ed arriva fino al 1450 ove si forma lo zoccolo duro del common law La terza fase perdura fino alla prima metà del 1800 e vede la contrapposizione fra equity e common law.

Storia Nel 1066 Guglielmo il Conquistatore (francese) invade l’Inghilterra partendo dalla Normandia, sconfigge i Sassoni nella battaglia di Hastings. Il sovrano capisce che il Regno è troppo grande per essere amministrato e quindi decide di dividere il territorio in tanti feudi, a capo del quale vi è un Lord (tenants in chief) questi suddividono il loro territorio in feudi ancora più piccoli con a capo i subtenats i quali devono fedeltà ai superiori. Il diritto di proprietà di questi signori prende il nome di estate : diritto pieno ma non esclusivo, ha così inizio il diritto di proprietà inglese : limitato nel tempo (99 anni).

Amministrazione della giustizia I Lord amministrano la giustizia. Il Re ha la facoltà di avocare le cause relative alla pace del Regno. Inoltre il Re dispensava giustizia tramite una giustizia itinerante : la Curia regis (composta dagli aiutanti del re che lo seguivano) giudicava (inizialmente) straordinariamente le controverse sottoposte dai sudditi, quando il Re passava dall’insediamento chi voleva ottenere giustizia poteva rivolgersi alla Curia regis. Questo portò sostanzialmente ad un concorso di giurisdizioni : quella dei Lord e quella del Re. Largamente si avverte il declino delle corti locali. Nel frattempo l’amministrazione della giustizia si centralizza : vengono istituite le 3 corti di Westminster, ciascuna specializzata in un settore. -Court of Exchequer (competenze fiscali) -Court of Common Pleas (competenze generali : controversie fra privati) -King’s Bench (competenze per le cause che interessano la corona) : questa Corte è composta da giuristi, inizialmente è presieduta dal Re ed in un secondo momento diventa autonoma, rimane l’unica corte itinerante. Questo porta ad un’estensione della giurisdizione regia in ogni angolo del Regno poiché per addire a queste corti bisogna ottenere un writ. Indipendentemente dal common law si affermano in Inghilterra importanti tribunali dotati di una speciale giurisdizione : -Le corti ecclesiastiche, che giudicano in base al diritto canonico. -Le corti mercantili, che applicano la lex mercatoria (diritto comune della pratica dei commerci) -Le corti marittime, che applicano un diritto fondato nello ius gentium e nelle relazioni internazionali.

Sistema dei writs Per accedere alla giustizia delle corti regie, bisogna fare una richiesta alla Cancelleria centrale del Re (a pagamento) dunque l’accesso alla giustizia è filtrato. La cancelleria emette un writ (atto introduttivo in giudizio) che si rivolge, o allo sheriff (mandatario della Corona – lunga manus – una sorte di pretore) che organizza il processo per mano del Re, oppure portando attore, convenuto, testimoni e prove a Londra. La risposta della cancelleria è un writ, un documento breve, simbolo del processo accusatorio (indica l’oggetto della contestazione) che contiene il rimedio per tutelare una certa situazione. Solamente se esiste un writ che tuteli una determina situazione si ha un diritto soggettivo (i rimedi precedono la legge) quindi il writ non è solo l’atto introduttivo in giudizio ma espone anche la pretesa attorea. Se non esiste un writ in grado di tutelare la lesione lamentata, il soggetto non otterrà alcuna protezione.

Le forms of action La procedura riconosce il rimedio, il rimedio riconosce i diritti. La prospettiva del common law è rimediale : i rimedi precedono la legge, al contrario di quello che avviene nel nostro ordinamento dove chiunque può far valore un diritto in giudizio, una situazione è tutelata solo se esiste il writ in grado di tutelarlo.

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