Appunti sulle fonti del diritto italiano - Tarli Barbieri, Schemi riassuntivi di Diritto Costituzionale Delle Fonti Normative. Università degli Studi di Firenze
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Appunti sulle fonti del diritto italiano - Tarli Barbieri, Schemi riassuntivi di Diritto Costituzionale Delle Fonti Normative. Università degli Studi di Firenze

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Appunti rielaborati delle lezioni sul libro di Giovanni Tarli Barbieri, "Appunti sulle fonti del diritto italiano. Parte generale" del 2008.
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INTRODUZIONE: LA GRANDE RILEVANZA ED ATTUALITÀ DEL TEMA DELLE FONTI NEL FUNZIONAMENTO DEL NOSTRO SISTEMA ISTITUZIONALE

La necessità di una rinnovata attenzione al tema delle fonti, deriva anzitutto dal fatto che nel nostro sistema istituzionale esiste una grande pluralità e differenziazione delle fonti normative, nonché dei relativi procedimenti di formazione e controllo, sulla base di una normativa costituzionale alquanto sommaria, che non riesce quindi a porre le premesse per risolvere molti dei problemi che si producono nel concreto funzionamento istituzionale. D'altra parte, le recenti innovazioni costituzionali hanno introdotto non poche innovazioni anche in materia di fonti: un esempio su tutti - con il nuovo titolo quinto della seconda parte della costituzione sono mutate radicalmente le aree di competenza delle leggi e dei regolamenti regionali (ed implicitamente anche di quelli statali), così come sono mutati i controlli su tali fonti (l. cost 3/2001). Ma soprattutto in materia sono intervenute, specie negli anni più recenti, molteplici (e tra loro differenziate) normative legislative ordinarie che a più riprese hanno disciplinato momenti o procedure di formazione di fonti normative: un esempio su tutti - le disposizioni in tema di esercizio da parte del Governo dei loro poteri normativi (l. 400/1988) Ma poi vi sono soprattutto nell'ultimo decennio non poche leggi ordinarie che contengono, con formulazioni in parte tra loro diversificate, clausole che vorrebbero sottrarre le disposizioni di queste leggi ad alcune forme di abrogazione o modificazione, se non in forma espressa. Ciò senza parlare dell' adozione o della modificazione di molte apposite norme dei regolamenti interni delle Camere in relazione al procedimento di formazione di varie fonti normative statali. Ma poi la dinamica politico-istituzionale ha messo sempre più in evidenza un uso differenziato delle fonti nelle diverse fasi politiche: al di là del fenomeno della sempre più rilevante incidenza nel nostro sistema delle fonti dell'ordinamento europeo, può pensarsi non solo al caso molto evidente dell' abuso della decretazione d'urgenza, ma all'intenso uso successivo della delega legislativa (non solo con il perdurare dell' estrema contrazione dei principi e criteri direttivi, ma anche con l'emergere dei decreti correttivi ed integrativi, con il subitaneo rilancio dei testi unici e dei codici), al sempre crescente uso della delegificazione. E ciò senza parlare dello stesso ampio uso della stessa procedura di revisione costituzionale negli anni più recenti. Analogamente in materia di limiti alla potestà legislativa delle Regioni: qui la compressione delle diverse potestà legislative regionali si è manifestata progressivamente ma in modo molto vistoso a causa della creazione di limiti assai penetranti ad opera del Parlamento nazionale e dell'attività normativa comunitaria; solo dopo l'approvazione delle ll. costt. 2 e 3/2001 si è assistito ad un maggiore e più libero esercizio del potere legislativo regionale. Parallelamente per il potere regolamentare delle Regioni, esercitato molto raramente fino alla l. costo 1/1999 ma che da allora sembra essere, invece, maggiormente utilizzato. Limitandoci alle fonti statali, negli ultimi anni nel complesso si contrae in modo evidente il numero delle leggi formali (ove le si depuri dalle leggi di mera approvazione), aumentano gli atti con forza di legge e gli atti regolamentari dello Stato e di altri soggetti od organi. Tutto ciò mentre si lamenta l'altissimo numero delle norme primarie vigenti, la loro assai modesta qualità, l'assenza di sistematici processi di semplificazione o codificazione, la conseguente eccessiva oscurità delle norme vigenti nei diversi settori. E poi restano tutte le fondate critiche alla difficoltà di conoscere questo enorme universo di fonti, spesso oscure e mal redatte: basti pensare, solo per citare un esempio, alla prassi, assai dubbia sul piano della legittimità costituzionale, delle leggi composte di un unico articolo, composto da centinaia di commi (per inciso, così, sono state approvate le ultime leggi finanziarie). In realtà sembra molto accentuato nel nostro ordinamento il numero delle leggi vigenti, la loro notevole frammentazione e rapida mutazione, l'accentuata scarsa utilizzazione di corrette norme redazionali, l’assenza di significativi processi di semplificazione e codificazione; ma ciò risponde anzitutto a fattori storici: fino a meta del 1948 per quasi un decennio sono stati i diversi Governi, in contesti di estrema difficoltà come quelli bellici e post bellici, a disporre del potere normativo primario; successivamente hanno contribuito ad estendere ulteriormente le materie disciplinate per legge la debole forma di governo parlamentare, caratterizzata da una estrema pluralità delle forze politiche e le molte riserve di legge previste in Costituzione. Ma accanto a questi si debbono ricordare anche (Barbera):

a) l'alto numero dei parlamentari, portati ad inseguire interessi particolari propri della circoscrizione o del collegio di provenienza (sul plano tecnico tutto ciò è stato esaltato, almeno fino all'inizio degli anni novanta, dall' alto numero di leggi approvate direttamente nelle Commissioni parlamentari); b) la preferenza della burocrazia per un massiccia utilizzazione delle leggi, che evitano i pericoli derivanti dalla responsabilità contabile civile, penale, nonché la reazione degli interessi colpiti; c) la permeabilità delle forze politiche, di maggioranza e di opposizione, a interessi microsettoriali, con il conseguente sacrificio di progettazioni di carattere generale. La consapevolezza dei danni che ne derivano si è fatta largo negli anni più recenti e si stanno assumendo una serie di più o meno opportuni provvedimenti correttivi. Il decreto del Presidente del Consiglio, adottato d'intesa con i Presidenti delle Camere, ha precisato il relativo programma di iniziative (d.P.C.M. 24 gennaio 2003), ovvero: a) compilazione del testo delle leggi statali e degli altri atti normativi emanati dallo Stato, quale risultante dalle modifiche ed abrogazioni espresse; b) messa a disposizione gratuita, con strumenti informatici e telematici, dei relativi testi, e delle relazioni afferenti al singolo atto normativo; c) classificazione della normativa statale vigente, secondo parametri per favorire la ricerca per via informatica e telematica, nonché predisposizione di un idoneo apparato critico, atto ad individuare profili di incompatibilità ed abrogazioni implicite fra disposizioni; d) studio ed applicazione di strumenti e procedure di ricerca raffinata della normativa vigente, nonché di sistemi avanzati di trattamento informatico, di marcatura e di classificazione degli atti normativi, anche ai fini dell'attività istruttoria finalizzata a processi di riordino normativo; e) realizzazione di appositi portali e siti internet, corredati da idonei motori di ricerca, ai fini delle attività ora indicate. La costituzione di un sistema informativo sulla normativa statale vigente (denominato "Normattiva"), di rango primario e secondario, per realizzare in via informatica l'accesso gratuito dei cittadini alla normativa vigente e consentire al legislatore di disporre di uno strumento efficace ai fini dell'individuazione dei legami esistenti tra i diversi provvedimenti. Le attività in questione sono definite in coordinamento con iniziative già avviate nel campo della informatizzazione della documentazione giuridica pubblica, in particolare dalla Corte costituzionale, dalla Corte di cassazione, dalla magistratura amministrativa e contabile, dal Ministero della giustizia, dall'Istituto poligrafico e zecca dello Stato, dalle Regioni e dalle Province autonome. Il fenomeno dell'inflazione legislativa deve comunque essere collocato in un contesto più ampio di discussione sul miglioramento dei sistemi normativi dei grandi Stati contemporanei e nella stessa Unione europea. Non si tratta quindi di pensare ad una drastica riduzione delle norme, ma di migliorarne decisamente la qualità e l'adeguatezza.

CAPITOLO 1 LE FONTI DEL DIRITTO: PROBLEMATICHE GENERALI 1.1 L’effettività come fondamento della produzione normativa; le fonti sulla produzione In prima approssimazione si definiscono fonti del diritto quegli atti o fatti cui l'ordinamento giuridico connette la nascita, oppure la modificazione o l'estinzione di una norma giuridica, in quanto tale dotata di efficacia erga omnes (Perassi), e attraverso i quali un determinato ordinamento giuridico è posto e continuamente rinnovato (Paladin). In tal modo, rimane esclusa l'attività normativa non giuridica che pure esiste nel corpo sociale (norme etiche, religiose, di costume) e che tuttavia può anche avere una sua rilevanza giuridica, a seconda dei possibili rinvii ad esse (espliciti od impliciti), da parte di atti-fonte ovvero influenzarne i contenuti. Ciò detto, le fonti sulla produzione sono quelle che individuano le fonti normative (o fonti di produzione) e che ne regolano la produzione, l'efficacia, la vita. Più in particolare, sul piano contenutistico, esse sono chiamate a regolare uno o più dei seguenti ambiti: a) identificazione delle fonti dell'ordinamento; b) determinazione dei criteri di vigenza delle fonti, anche in rapporto con le altre; c) indicazione dei criteri di interpretazione delle fonti (Zagrebelsky).

La dottrina ha messo in evidenza il carattere costituzionale delle norme sulle fonti, la disciplina della produzione normativa rientra infatti nei contenuti tipicamente costituzionali. Le norme sulle fonti presentano una sorta di sdoppiamento, poiché, da un lato, esse regolano i modi di creazione, modificazione ed estinzione delle norme e, dall'altro, sono soggette alla disciplina da esse stabilita. Tra le fonti sulla produzione e le fonti di produzione si viene quindi a determinare un rapporto di gerarchia, in virtù del carattere ontologicamente strumentale delle prime. Ma, come si dirà, questo rapporto di gerarchia è di tipo formale qualora le fonti sulla produzione siano contenute in atti aventi una forza giuridica superiore mentre è di tipo logico qualora le fonti sulla produzione e le fonti prodotte siano contenute in atti formalmente equiordinate (evidentemente, in regime di Costituzione flessibile, un problema di gerarchia formale non sussiste, in mancanza di una esplicita previsione della superiorità delle fonti sulla produzione). È fonte di discussione la sanzionabilità delle violazioni di norme sulla produzione contenute in atti formalmente posti allo stesso livello di quelli da produrre. Fanno eccezione le norme relative alla vigenza, applicabilità o non applicabilità delle fonti che sono caratterizzate da una ontologica auto-applicabilità, nella misura in cui la loro violazione determina, come effetto automatico, la mancata vigenza o l'inapplicabilità della fonte prodotta: in questo senso, quindi si può dire che, a prescindere dalla loro collocazione nella scala gerarchica, esse hanno una posizione peculiare rispetto a quella di tutte le altre fonti (Pizzorusso). Se le fonti del diritto sono quindi quelle individuate come tali dalle fonti sulla produzione, il problema del fondamento dell' obbligo di osservare le norme è risolto, in sede di teoria generale, attraverso il riferimento al principio di effettività, data la difficoltà di rinvenire detto fondamento in una norma dello stesso ordinamento (o presupposta dallo stesso ordinamento), alla quale dovrebbe riconoscersi necessariamente un'efficacia superiore a quella delle norme delle quali si cerca il fondamento. Concetto di effettività: una regola di diritto può considerarsi esistente, in quanto i consociati le riconoscano un valore cogente. Non è infrequente il caso in cui norme, pur formalmente vigenti, non riescano ad avere alcun valore, oppure con il passare del tempo perdano la loro cogenza, come nei casi in cui si viene a determinare un contrasto tra la regola giuridica e un'esigenza fortemente avvertita nel tessuto sociale o quando gli stessi apparati pubblici non ne assicurino il rispetto, non corrispondendo più ad alcuna esigenza veramente sentita (c.d. desuetudine). 1.2 Un tentativo di classificazione dei tipi di fonti del diritto La dottrina ha tentato di classificare la possibile varietà delle fonti del diritto.

A) Una prima differenza sussiste tra le fonti legali e le fonti extra ordinem. Le prime sono quelle previste dalle fonti sulla produzione, le seconde sono fonti abusive ma che riescono ad imporsi in forza del principio di effettività. La probabilità che le fonti extra ordinem riescano ad imporsi è tanto maggiore nei periodi di crisi costituzionale. Soprattutto nel periodo più recente, nel quale appare evidente la crisi della legge, emergono, soprattutto sul versante delle fonti secondarie, atti che sono trattati come fonti, pur in assenza di un riconoscimento formale di essi in una fonte sulla produzione. Sono state però individuate quattro diverse figure di fonti extra ordinem: a) atti o fatti normativi diversi dal corrispondente modello legale che però riescano ad imporsi

egualmente realizzando il loro scopo; b) tipi di atti che non sono previsti dalle fonti sulla produzione ma che, per diversi motivi,

finiscono per integrare il sistema delle fonti legali, concorrendo ad innovare l'ordinamento; c) fonti, riconducibili o meno ai modelli sub a) e b), che si impongono, soppiantando il sistema

delle fonti legali, in situazioni di crisi costituzionale; d) atti o fatti previsti e ammessi dall' ordinamento ma non tra le fonti legali e che, per svariate

circostanze, vengono abilitati a produrre diritto.

Astrattamente non esiste alcun motivo o criterio per cui determinati atti debbano, in quanto tali, ascriversi alle fonti legali o a quelle extra ordinem. Di fatto, comunque, è probabile che tra le fonti legali rientrino quelle generalmente più utilizzate nel panorama comparatistico (si pensi alla legge), mentre la consuetudine può rientrare nell'uno o nell' altro tipo a seconda dei contesti e dei casi.

B) Una seconda differenza è quella che sussiste tra fonti atto e fonti fatto. La grande maggioranza delle norme giuridiche di cui ci si occuperà sono norme scritte determinate da atti di organi specializzati. Si è attribuito il potere di produzione normativa ad atti prodotti da organi in varia misura rappresentativi, riducendo invece in posizioni del tutto marginali le fonti espresse da comportamenti dei diversi soggetti sociali (fonti atto che prevalgono sulle fonti fatto). Tra le fonti fatto vi è innanzitutto il diritto consuetudinario che in alcune manifestazioni assume anche nel nostro ordinamento un'importanza non secondaria (si pensi al fenomeno delle consuetudini internazionali e delle consuetudini costituzionali).

C) Occorre poi distinguere tra fonti interne e fonti esterne, qualificando le seconde come quegli atti o fatti normativi adottati da autorità esterne all'ordinamento italiano che siano richiamate o riconosciute da determinate fonti interne sulla produzione normativa. L’esempio più rilevante è dato dalle fonti comunitarie.

D) Parte della dottrina assume poi una differenza tra fonti politiche e fonti culturali, intendendo con le prime quelle che sono adottate da organi partecipi della funzione di indirizzo politico, e con le seconde quelle prodotte o desunte dall'analisi razionale del passato (così la consuetudine) o dei fenomeni giuridici (dottrina; giurisprudenza).

E) Un'altra necessaria distinzione è quella tra fonti di produzione e fonti di cognizione: con la prima espressione ci si riferisce agli atti o fatti cui l'ordinamento riconosce l'idoneità a porre in essere una norma attraverso l'individuazione dell' organo titolare del potere e del procedimento di formazione dell' atto normativo; con la seconda, invece, si allude agli atti formali nei quali consistono le diverse norme giuridiche, nel momento in cui vengono pubblicate in forma ufficiale: le fonti di cognizione sono, quindi, i documenti o gli altri strumenti attraverso i quali è possibile accertare l'esistenza o la vigenza delle fonti di produzione.

1.3 Le diverse accezioni della relatività del concetto di fonte del diritto «La determinazione delle varie specie di fonti e dei loro reciproci rapporti è il frutto di scelte altamente politiche, proprie di ciascuno Stato (e anzi di ciascun ordinamento originario): con tanto maggiore evidenza, in quanto il regime delle fonti interferisce con la forma di governo, che lo condiziona e ne viene condizionata a sua volta» (Paladin). In una prima accezione, quindi, la relatività del concetto di fonte attiene alle possibili diverse manifestazioni in cui i contenuti normativi possono emergere. Ma la relatività attiene anche al fatto che le regole di diritto possono avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale cui si riferiscono, a seconda dei fini che essa si propone di raggiungere, e, in una diversa prospettiva, del mutamento dell'ambito di estensione del diritto, a seconda delle esigenze e dei problemi nuovi e diversi che lo sviluppo di una società via via pone e a cui si ritiene debba darsi soluzione sul piano giuridico. In altre parole, non solo le regole stabilite in una certa materia possono mutare, ma può mutare anche ciò che è considerato giuridicamente rilevante, nel senso che quanto oggi è disciplinato dal diritto può, in un momento successivo, ritenersi non più bisognoso di disciplina giuridica e viceversa. In una seconda accezione, la relatività deve essere messa in relazione con il fatto che, a fronte di atti normativi che tali sono e si affermano per l'ordinamento generale, vi possono essere atti che assumono in un ordinamento particolare e solo in esso un valore normativo. Si pensi, ad esempio, agli statuti degli enti pubblici non territoriali che, ove non incorporati in un atto normativo, non sono qualificati come fonti del diritto, ma che per alcuni profili sono trattati come fonti. 1.4 I criteri di legittimazione delle fonti del diritto

La dottrina ha identificato cinque gruppi di fonti, riconducibili ciascuno ad un distinto criterio di legittimazione, che sono concretamente utilizzati nell'epoca contemporanea (Pizzorusso).

A) Un primo fondamentale criterio di legittimazione si impernia sul diritto consuetudinario, ovvero sul principio in forza del quale ci si deve uniformare alla condotta tenuta in precedenza. Questo criterio di legittimazione non è quello accolto come generale nel nostro ordinamento, anche se con la Costituzione repubblicana il diritto consuetudinario non è più relegato al ruolo marginale che esso si era visto riconoscere dalle disposizioni preliminari al codice civile. Ad esempio l’art 10 co1 cost consente l'automatico recepimento nel nostro ordinamento delle consuetudini internazionali, cui è riconosciuta una prevalenza sul diritto interno confliggente, anche se di rango costituzionale (fatta eccezione per i principi supremi nel caso di consuetudini successive all' entrata in vigore della Costituzione: Corte cost, sent 48/1979). Anche nel diritto pubblico la consuetudine ha un ruolo non secondario. Si pensi al fenomeno delle consuetudini costituzionali quali fonti integrative delle disposizioni costituzionali espresse, che è un'ulteriore dimostrazione di una vitalità del diritto consuetudinario, anche se ormai prevalentemente in ambiti determinati.

B) Un secondo criterio di legittimazione è quello che si basa sul diritto giurisprudenziale. Anche questo criterio di legittimazione non è quello fatto proprio in generale dal nostro ordinamento che però, dopo l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, conosce casi sicuri di attività giurisprudenziali aventi carattere normativo: si pensi alle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale che determinano la cessazione di vigenza, con effetti limitatamente retroattivi, di disposizioni legislative; ancor più hanno valore normativo le sentenze di accoglimento cd "manipolative" che non determinano la caducazione del testo normativo ma la sua integrazione ad opera della pronuncia del giudice delle leggi.

C) Un terzo criterio di legittimazione, quello del diritto divino, non è stato accolto nel nostro ordinamento, ispirato al principio della laicità dello Stato. Tuttavia, attraverso il regime concordatario che regola i rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica, il diritto canonico, ovvero il diritto proprio di quest'ultima, finisce per assumere una rilevanza anche nel nostro ordinamento.

D) Un quarto criterio di legittimazione è costituito dal diritto convenzionale che si fonda su norme autonome, alla cui adozione, cioè, concorrono i potenziali destinatari o personalmente o tramite rappresentanti. La Costituzione repubblicana conosce una disposizione ispirata da questo criterio di legittimazione, vale a dire l'art 39 che riconosce efficacia erga omnes ai contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali registrate. Come è noto, questa disposizione non è mai stata attuata, anche se il tema dell'efficacia erga omnes dei contratti collettivi di lavoro ha trovato una soluzione positiva per i lavoratori pubblici a seguito, da ultimo, del d.lgs. 29/1993 (ora trasfuso nel d.lgs. 165/2001) – contrattualizzazione del pubblico impiego - e, per i lavoratori privati, in via giurisprudenziale, attraverso l'applicazione diretta dell'art. 36 Cost. Possono essere ricondotti al diritto convenzionale anche quelle disposizioni costituzionali che prevedono attività convenzionali o consensuali quali presupposto per la regolamentazione di determinati rapporti giuridici: si pensi, solo per citare un esempio, alla disciplina costituzionale dei rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose di cui agli artt. 7 e 8 Cost. Tuttavia, sarebbe riduttivo ridurre la rilevanza del diritto convenzionale a questi pure importanti ambiti. Infatti nel più recente periodo si stanno moltiplicando casi in cui l'attività normativa è preceduta o presupposta da intese o fenomeni di concertazione, talvolta legislativamente previsti. Si tratta di fenomeni rilevantissimi ed assai diversi tra loro che possono essere distinti come segue:

1) atti che risultano da accordi o intese tra le parti sociali, ovvero tra Governo e parti sociali; 2) atti di intesa tra livelli territoriali di Governo; 3) atti di autoregolamentazione.

1) Per quanto riguarda gli atti risultanti da accordi tra le parti sociali, ovvero tra Governo e parti sociali, si debbono distinguere i fenomeni di concertazione che rilevano:

a) attraverso (o meno) un richiamo ad accordi tra le parti sociali da parte di una fonte normativa; b) attraverso la "recezione" di tali accordi in un atto normativo.

a) La prima ipotesi: una legge demanda alla contrattazione collettiva ovvero ad appositi accordi tra le parti sociali la disciplina attuativa-integrativa di determinate disposizioni e risulta un fenomeno interessante laddove il raccordo tra fonte legislativa e accordo collettivo lascia emergere profili anche delegificanti; b) il dialogo tra Governo e parti sociali ha esaltato, soprattutto in alcune materie, i fenomeni di "negoziazione legislativa". Si manifesta in particolare attraverso l'uso massiccio della delegazione legislativa. I fenomeni di "negoziazione legislativa" tendono ad esaltare l'attività normativa del Governo anche perché le parti sociali vedono negli atti dell'Esecutivo, e in particolare nei decreti legislativi, strumenti attraverso i quali gli accordi sono garantiti più efficacemente, in quanto posti al riparo da possibili attività emendative del Parlamento. A questi fenomeni di coinvolgimento "forte" si debbono aggiungere poi i numerosi casi in cui le parti sociali vengono sentite prima dell' emanazione di atti normativi: in questi casi, si tratta di un' attività consultiva che però in concreto risulta talvolta rilevante.

2) Rilevanza degli strumenti di raccordo tra Stato e Regioni decisi in sede di Conferenza Stato-Regioni (o in Conferenza unificata) che talvolta sono "recepiti" in atti normativi, altre volte sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale con propri nomina iuris. Si tratta di un fenomeno assai interessante, sia perché gli strumenti in questione assumono una rilevanza progressivamente significativa nei rapporti tra Stato e Regione, soprattutto in alcune materie, sia perché essi non hanno un chiaro fondamento costituzionale, dato che la l. cost. 3/2001 non disciplina le Conferenze ed anzi appare alquanto carente sul piano dell'individuazione degli strumenti di cooperazione e di raccordo, in controtendenza rispetto ai principali modelli federali contemporanei che privilegiano gli istituti di cooperazione quali cardini essenziali del proprio sistema di funzionamento. La proliferazione di accordi ed intese, pone il problema della loro riconducibilità alle fonti del diritto e del loro rapporto con la legislazione statale e regionale, dato che tali strumenti, o direttamente o attraverso gli atti statali di recepimento, finiscono, di fatto (ma come si dirà non giuridicamente), per imporsi tanto al legislatore statale quanto a quello regionale e, in alcuni casi si propongono di individuare gli ambiti rispettivi di competenza tra Stato e Regione, o anche di chiarire la portata della legislazione statale preesistente all' entrata in vigore della riforma del Titolo V. È allora fondata la tesi secondo cui tali atti finiscono per determinare «una ulteriore complicazione del sistema delle fonti», dato che essi costituiscono essenziali strumenti di attuazione di importanti disposizioni legislative, di carattere sostanzialmente normativo. Esiste il problema dell'efficacia delle deliberazioni delle Conferenze nei confronti dell'attività legislativa dello Stato e delle Regioni. Su questo punto, infatti, la Corte costituzionale esclude che gli accordi in questione possano vincolare, quale parametro interposto di costituzionalità, il legislatore statale. 3) La legislazione soprattutto più recente in non poche occasioni si ritrae dalla diretta disciplina di determinati ambiti materiali, in favore di atti di autoregolazione di soggetti privati. In questo caso è la stessa autonormazione ad assumere ex se valore normativo nel rispetto delle condizioni e dei fini legislativamente posti: un esempio è sicuramente dato dai codici di cui all'art. 12, d.lgs. 196/2003 cui è affidato il compito di integrare la disciplina del trattamento dei dati personali. I codici sono pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale a cura del Garante per la protezione dei dati personali e, con decreto del Ministro della giustizia, sono riportati in un apposito allegato del d.lgs. 196/2003. Diversi, e solo in senso lato riconducibili a fenomeni di diritto convenzionale, i casi di atti sostanzialmente normativi adottati da soggetti privati (spesso a seguito di processi di privatizzazione) che, in alcuni casi, divengono fonti del diritto generale e talvolta condizionano fonti formalmente legislative, quali le leggi regionali. Tra questi, particolare rilevanza ha il codice di deontologia relativo ad attività giornalistiche (art 139), adottato dal Consiglio nazionale dell'ordine dei giornalisti, il quale è chiamato a prevedere misure ed accorgimenti a garanzia degli interessati rapportate alla natura dei dati, in particolare per quanto riguarda

quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. La formazione di tale codice vede l'intervento del Garante. 1.5 Segue: sistema delle fonti e forma di stato e di governo

E) Il quinto criterio di legittimazione, quello del diritto politico, presuppone che di regola la produzione normativa promani da autorità che agiscono sulla base di valutazioni di opportunità: l'Italia, e gli altri Paesi dell'Europa continentale si ispirano per l'appunto a questo criterio. Ciò detto, però, la concreta dislocazione dei poteri normativi è influenzata dall'assetto della forma di governo e della forma di Stato concretamente sussistente in un determinato ordinamento. La storia delle diverse forme di Stato e forme di governo non è altro, infatti, che la storia del modo in cui certi rivolgimenti sociali hanno determinato un certo assetto del potere statuale e del modo in cui un certo assetto di potere si è posto rispetto ai problemi presenti nella società, in un processo di continuo e reciproco condizionamento. All' evoluzione delle varie forme di Stato e di governo ha corrisposto un diverso modo di intendere e regolare i processi di produzione di norme giuridiche, il loro regime, la loro efficacia, i loro reciproci rapporti. Esiste cioè un nesso molto stretto tra il modo in cui nel tempo è venuto a configurarsi l’assetto del potere politico, la sua distribuzione tra i vari organi dello Stato, la natura dei rapporti tra Stato e cittadini e il parallelo sviluppo del sistema delle fonti normative. Tuttavia, questa interrelazione deve fare i conti con il fatto che ogni sistema delle fonti è retto, oltre che da un complesso di regole adattabili e plasmabili in relazione alle esigenze proprie dell'attuazione di una od altra forma di Stato e di governo, anche da un insieme di regole essenzialmente tecniche sulle quali queste esigenze influiscono ma solo in misura limitata (Pizzorusso). Di un vero e proprio sistema di fonti normative, inteso appunto come insieme di principi che valgono ad individuare, da un lato, le fonti produttrici di regole giuridiche e, dall' altro, a disciplinarne le reciproche interrelazioni, si può cominciare a parlare solo a partire dal tramonto dello Stato assoluto e del principio di unità del potere statuale, impersonato dal Sovrano. In tale forma di Stato, infatti, i decreti reali (o comunque gli atti sovrani contenenti comandi giuridicamente vincolanti), in quanto esercizio di un potere unitariamente concepito e derivante da una legittimazione di tipo trascendente, costituivano l'unica vera fonte normativa, dotata di un raggio di azione illimitato (fatto salvo il rispetto di alcune norme consuetudinarie cui neppure la volontà regia poteva derogare), indifferenziata al suo interno (potendo ora assumere i contenuti che oggi noi diremmo propri di una legge, ora quelli di un regolamento), così come indifferenziato era il ruolo del Sovrano-legislatore e del Sovrano-capo del Governo, nonché in possesso di una "forza" in grado di imporsi di per sé su ogni altro atto che avesse preteso di contrastarla. Con i rivolgimenti successivi alla Rivoluzione francese, con l'affermarsi dello Stato di diritto, con l'apparire sulla scena costituzionale di una pluralità di centri di esercizio del potere, in ossequio al principio della divisione dei poteri statuali, si comincia invece a delineare un sistema più articolato di fonti normative, sì che nasce l'esigenza di definirne il rispettivo regime e i reciproci rapporti. Un'esigenza di cui si fanno carico, innanzitutto, le Costituzioni, le quali non si limitano a fissare nuovi principi e dei nuovi valori, ma si preoccupano anche di definire le regole fondamentali di distribuzione del potere tra i diversi organi dello Stato, e, in quest' ambito, anche del potere di porre norme giuridiche, dettando le c.d. norme sulle norme. Nelle Costituzioni degli Stati liberali del secolo scorso si trova così la distinzione tra la legge del Parlamento e decreti e regolamenti del Sovrano, e l'attribuzione alla prima (che peraltro mantiene al Re la possibilità di condizionarne il contenuto) di un ruolo centrale e prevalente su ogni altra fonte normativa, in perfetta coerenza con l'assetto dualista che la forma di governo tende ad assumere in questo periodo (monarchia costituzionale). Al momento della trasformazione di questo assetto e con l'avvio della forma di governo parlamentare, anche i rapporti tra le fonti normative mutano e alla confermata centralità della legge del Parlamento si accompagna una sempre più marcata valorizzazione delle fonti normative facenti capo all'Esecutivo.

Quando quest'ultimo diventa organo autonomo di decisione politica, la funzione normativa originariamente esercitata dal Re tende a ricadere nell'ambito dei poteri del Governo, assumendo anche nuove forme (è il periodo in cui si sviluppano le leggi delegate o i decreti legge e in cui tende a dilatarsi l'area dei regolamenti governativi). Negli sviluppi autoritari tra le due guerre mondiali la tendenza al potenziamento delle fonti normative a disposizione dell'Esecutivo tocca il suo punto più alto, con la posizione attribuita al Governo di unico vero centro di decisione politica. Infine, nelle forme di Stato e di governo che trovano espressione nelle Costituzioni del secondo dopoguerra, se da un lato si assiste ad un significativo arricchimento del sistema delle fonti normative in relazione all'assunzione del pluralismo istituzionale e politico tra i principi fondamentali della nuova struttura statuale (si pensi agli Stati regionali o federali, nei quali alla legge dello Stato si affiancano le leggi regionali o quelle dei singoli Stati federati), dall'altro la scelta operata a favore di Costituzioni di tipo rigido (non modificabili da una semplice legge ordinaria del Parlamento) porta non solo ad una necessaria ricollocazione della legge (atto subordinato e limitato da una fonte normativa superiore) nel sistema delle fonti, ma anche ad un rafforzamento delle "norme sulle norme" (non più suscettibili di essere alterate o modificate in via di prassi). Mai come in regimi a Costituzione rigida, il sistema delle fonti trova il suo radicamento nella Carta fondamentale, sì che tutti i problemi che la disciplina costituzionale dedicata a questo tema specifico non risolve non possono che trovare soluzioni coerenti con l'insieme dei principi su cui si basa l'impianto costituzionale complessivo. Evidentemente, le scelte in materia di forma di governo determinano in alcune esperienze costituzionali scelte peculiari nei rapporti tra determinati tipi di fonti: così, ad esempio, la Costituzione francese vigente, costruisce un complesso rapporto tra legge e regolamento caratterizzata per un riparto competenziale, sì che la legge può intervenire solo nelle materie espressamente previste dalla Costituzione. Peraltro, questa rivoluzione nei rapporti tra legge e regolamento, con la decisa valorizzazione di quest'ultimo, si è realizzata solo limitatamente nella prassi, cosicché progressivamente la legge, anche grazie al contributo della giurisprudenza, ha finito per riespandersi anche al di là degli angusti limiti cui era stata costretta dalla Costituzione; peraltro il potere regolamentare rimane direttamente fondato sulla Costituzione senza bisogno di specifici atti di autorizzazione da parte del legislatore, al di fuori delle materie riservate al legislatore stesso. Tale evoluzione è stata possibile anche grazie alla non opposizione del Governo cui la Costituzione affida efficaci prerogative anche nel procedimento legislativo.

1.6 Le trasformazioni recenti del sistema delle fonti In primo luogo, l'odierno scenario internazionale vede la crescente crisi dell'egemonia degli Stati nazionali ormai erosa sia, per così dire, "dall'alto" (crescita delle competenze dell'UE), sia "dal basso", ovvero da parte delle Regioni e degli enti locali, sino a giungere ad una sorta di sistema integrato di multilevel government. A questa duplice erosione si aggiunge poi, quella che un'attenta dottrina politologica definisce la "Costituzione silenziosa", ovvero la sommatoria dei poteri privati neocorporativi, da un lato, e di poteri pubblici neutrali, politicamente non responsabili dei propri indirizzi, dall'altro. In un assetto di poteri pubblici contemporanei che è stato autorevolmente definito "ad arcipelago", la produzione di norme trova equilibri non solo fra organi costituzionali (la legge del Parlamento, del Governo, delle Regioni, del popolo) e metastatuali, comunitari, ma anche fra norma di produzione pubblica e norma di produzione privata. In un tale contesto il Parlamento non solo non può concentrare in se stesso la funzione sovrana, ma si muove secondo linee che emergono quasi casualmente: la funzione normativa è figlia anch' essa della politica del Governo ed è quest'ultimo a stabilire quando il Parlamento è chiamato a esprimere leggi generali oppure provvedimenti o altri atti, in una nuova concezione del contenuto democratico. In questo contesto, appare evidente il ridimensionamento della legge, la cui centralità appare ormai in discussione. È certo che la nuova dislocazione delle competenze nei diversi livelli territoriali di governo e l'evoluzione dei rapporti tra gli organi politici ha inciso profondamente. Così, si è osservato che i processi di

trasformazione normativa si traducono sempre più spesso in un «trasferimento dalla sede parlamentare ad altra sede del potere di produzione normativa, secondo una tendenza favorita anche dal processo di integrazione europea, che sembra riservare al Governo la posizione centrale in ogni processo di decisione politica» (Modugno). Così, ad esempio, sul versante dell'attuazione delle direttive comunitarie, è ormai preponderante l'uso di atti normativi del Governo. Un ulteriore processo che ha inciso non poco sulla trasformazione del sistema delle fonti è stato quello della modernizzazione degli apparati pubblici; modernizzazione indotta, ancora una volta, anche dalla competizione economica internazionale indotta dai processi di globalizzazione e dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica per ottemperare ai parametri imposti dal Trattato di Maastricht: non a caso a tali finalità rispondono alcune delle grandi leggi di riforma, tutte nella forma della delega legislativa (riordino del sistema della finanza locale, della sanità, della previdenza e del pubblico impiego; riforma del sistema pensionistico; riforma degli apparati amministrativi centrali dello Stato, con trasferimento di funzioni amministrative alle Regioni ed agli enti locali) o della decretazione d'urgenza (ad esempio le disposizioni finalizzate all'attuazione della manovra economica per il triennio 2008-2010). Inoltre, il processo di riforma amministrativa, soprattutto in alcuni aspetti ulteriori rispetto a quelli già visti (quali la nuova disciplina dei rapporti tra organi di governo e organi di amministrazione, la moltiplicazione delle c.d. "autorità indipendenti", l'affermazione di processi di trasformazione o di privatizzazione di enti pubblici, le nuove norme sul pubblico impiego, l'emersione di moduli consensualistici nell'attività amministrativa), evidenziano sempre più frequentemente fenomeni di dislocazione policentrica della produzione normativa, ovvero (privatizzazione e riforma del pubblico impiego) il trasferimento della disciplina di interi ambiti materiali ad atti che non sono generalmente considerati come fonti del diritto. In questo caso, ad essere minata non è solo la centralità della legge ma, più in generale, la centralità delle fonti tradizionali. Infine, i fenomeni di globalizzazione e la tumultuosa evoluzione tecnico-scientifica spiegano altri fenomeni di "fuga" dalla normazione verso modelli più flessibili.

CAPITOLO 2 LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO: LE PROBLEMATICHE DELL'IDENTIFICAZIONE 2.1 Le fonti sulla produzione in Italia La dottrina ha messo in evidenza il carattere costituzionale delle norme sulle fonti. Nel caso italiano, se gran parte delle disposizioni preliminari al codice civile è da ritenersi abrogata, è innanzitutto nella Costituzione repubblicana che si ritrovano le disposizioni sulla produzione normativa. Tuttavia la Costituzione del 1948 presenta lacune e ambiguità. In primo luogo, la Costituzione disciplina, e non del tutto organicamente, le sole fonti primarie, rinunciando ad una tassativa ed organica indicazione delle fonti normative. Tutto ciò comporta una prima conseguenza, deducibile anche dalla natura rigida della Costituzione stessa: ovvero la tassatività e chiusura delle fonti primarie, con conseguente divieto per la legge di istituire fonti concorrenziali. I principi di tassatività e chiusura delle fonti primarie importano il divieto di istituire con legge fonti che: a) siano capaci di abrogare, per forza propria, norme legislative, o b) siano sottoponibili al solo giudizio di legittimità costituzionale della Corte costituzionale, o c) la cui validità non possa essere in astratto valutata se non alla stregua delle disposizioni costituzionali (primarietà come immediata sottoposizione alla Costituzione), o d) siano in rapporto di separazione costituzionale di competenza rispetto alla legge. La disciplina delle fonti contenuta nella Cost presenta lacune ed ambiguità: tra queste l'assenza di una tassativa indicazione delle fonti, la mancata indicazione dei nomina iuris delle stesse, la laconica disciplina dei relativi procedimenti di adozione, l'assenza di ogni disciplina delle fonti secondarie. Anche la disciplina costituzionale delle fonti primarie è approssimativa, e spesso si prevede la necessaria integrazione ad opera di fonti inferiori (si pensi ad esempio al procedimento legislativo regionale, con il rinvio agli statuti regionali, contenuto nell'art 123 Cost).

Viceversa, poiché la Costituzione non disciplina espressamente le fonti secondarie che, almeno fino alla l. cost 3/2001, erano solo presupposte, si è dedotta la apertura delle fonti secondarie, con la conseguente possibilità per il legislatore di plasmarne di nuove. L'apertura delle fonti secondarie ha finito per lasciare alla disponibilità del legislatore ordinario la configurazione del sistema normativo infraprimario. 2.2 Verso l'affermazione del principio di tassatività anche dei regolamenti? Il principio di apertura delle fonti secondarie con riferimento ai regolamenti potrebbe però essere oggetto di una riconsiderazione, alla luce dell' art 117, comma 6, Cost, introdotto dalla l. cost 3/2001, che fissa il riparto di competenze tra Stato, Regioni ed enti locali a livello infralegislativo («la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite») . Tale disposizione sembra implicare un'esigenza di tipizzazione del potere regolamentare. In effetti, non sembra azzardata la tesi secondo cui tale disposizione, avendo costituzionalizzato il riparto delle fonti regolamentari immediatamente dopo quello della legge, avrebbe in qualche misura limitato la disponibilità delle fonti secondarie per il legislatore ordinario, nel senso, cioè, che le fonti immediatamente subordinate alle leggi dovrebbero essere ricondotte ai regolamenti (statali, regionali, o locali, a seconda delle rispettive competenze). Di conseguenza, la nota distinzione tra tassatività-chiusura delle fonti primarie e libertà-apertura delle fonti secondarie sarebbe ormai superata. Certamente, si tratta di una tesi non priva di obiezioni, nella misura in cui fa discendere da una disposizione costituzionale sul riparto delle competenze regolamentari conseguenze ulteriori. Troverebbe maggiore possibilità di successo nella prassi l'orientamento secondo cui la Corte costituzionale potrebbe valutare la costituzionalità di nuove leggi sull'attività del Governo che fondino nuove fonti normative secondarie, allo scopo di impedire che esse sconvolgano il sistema della produzione normativa, costituzionalmente previsto o presupposto. Secondo una diversa interpretazione, la necessità, discendente dall' art. 117, comma 6 Cost, di superare l'indifferenza nell'uso dello strumento regolamentare ed amministrativo discenderebbe dal parallelismo tra potestà normativa primaria e secondaria di cui allo stesso art 117 Cost e dal ridimensionamento del parallelismo tra poteri normativi e poteri amministrativi di cui all'art 118 Cost. 2.3 Le fonti del diritto come materia legislativamente regolabile? Le lacune e le ambiguità del testo costituzionale sono state colmate attraverso una serie di interventi da parte del legislatore ordinario: nell'assenza di interventi organici a livello costituzionale si è provveduto a più riprese a tentativi di razionalizzazione del sistema delle fonti attraverso fonti infracostituzionali, talvolta intervenute anticipando o facendo seguito a progettazioni istituzionali di più ampia portata. Questa crescente importanza assunta dalla legislazione ordinaria sulle fonti (quasi una sorta di normazione "materialmente" costituzionale) ha posto il problema del regime giuridico della stessa. In effetti, come si è detto, la legislazione sulle fonti, sul piano logico, appare sovraordinata rispetto agli atti che essa disciplina. Ma questa gerarchia logica è in questo caso anche una gerarchia formale, cosicché si può parlare di una sovraordinazione anche in termini giuridici della legislazione in questione? Il problema non si pone se la fonte primaria in questione disciplini fonti subordinate: così, un regolamento governativo non può violare quanto disposto dall'art 17 della l. 400/1988 innanzitutto per il rango gerarchico superiore di esso; similmente un regolamento governativo non può contenere disposizioni retroattive, stante quanto disposto dall'art 11 delle preleggi al codice civile che si impone a tutte le fonti secondarie per il suo rango gerarchico superiore (le preleggi hanno rango legislativo e non costituzionale). Viceversa, il problema si pone nel caso in cui una fonte primaria sulla produzione si riferisca ad atti normativi formalmente equiordinati (si pensi agli artt. 14 ss, l. 400/1988).

In sintesi, appare corretto il rilievo secondo il quale la gerarchia logica che sussiste tra fonti sulla produzione e fonti prodotte in base alle prime deve essere tenuta distinta dalla gerarchia formale cosicché la prima può essere ritenuta operante anche in deroga alla seconda «ove non risulti chiaramente un'incompatibilità del risultato che ne deriva con una statuizione derivante da una fonte di grado superiore» (Pizzorusso). Non sembra avere riscontri nella prassi la tesi dottrinale che riconosce alle leggi in questione una particolare collocazione nel sistema delle fonti, cosicché esse potrebbero essere modificate o abrogate in via legislativa ma solo in modo espresso, senza poter essere occasionalmente derogate; né, d'altra parte, ha avuto successo l’opposta tesi per cui le disposizioni legislative in questione, in quanto chiamate a disciplinare una materia tipicamente costituzionale, sarebbero di per sé incostituzionali. La prassi sembra invece avere dimostrato l'intrinseca "fragilità" delle disposizioni in esame che, proprio perché contenute in una mera legge ordinaria, hanno dimostrato una scarsa capacità di imporsi ad atti equiordinati successivi, salvo quelle che appaiono meramente ripetitive di disposizioni costituzionali o esplicative di limiti costituzionalmente deducibili (si pensi all'art. 15, comma 2, l. 400/1988, laddove vieta al decreto legge di conferire deleghe legislative). Certo, ove non espressamente o implicitamente derogate, le disposizioni in questione si impongono agli atti che esse intendono regolare. Eppure, nonostante la fragilità delle fonti infracostituzionali sulla produzione normativa, anche la prassi recente sembra valorizzarle: un esempio è dato dalla legge di semplificazione per il 2001 che ha previsto una delega legislativa in materia di riassetto «delle disposizioni statali di natura legislativa vigenti in materia di produzione normativa, semplificazione e qualità della regolazione». Tale delega è apparsa discutibile e non solo perché non efficacemente limitata da principi e criteri direttivi, in violazione dell' art. 76 Cost. In effetti se è vero che nel nostro ordinamento manca una disciplina organica sulle fonti normative, è pur vero che essa, se contenuta in una fonte primaria, è incapace, per sua natura, di resistere a deroghe introdotte anche occasionalmente dal legislatore successivo: anziché quindi scegliere la più corretta (anche se più complessa) strada di un disegno di legge costituzionale sulla disciplina delle fonti normative o, quantomeno, di un disegno di legge organica "coperto" da una disposizione costituzionale, il legislatore sembra continuare a legittimare, razionalizzandole, le disposizioni legislative in materia di produzione normativa, che pure, come si è detto, hanno dato pessima prova di loro stesse, soprattutto nel più recente periodo. Da lungo tempo è sembrato essenziale un percorso di riforma destinato ad "ampliare" il tessuto costituzionale relativo alle fonti o, quantomeno, a offrire una idonea "copertura costituzionale" ad una o più leggi organiche sulla produzione normativa (De Siervo). Proprio la prospettiva dell'introduzione anche nel nostro ordinamento della categoria delle leggi organiche, ben conosciuta in altri ordinamenti costituzionali, appare da questo punto di vista assai interessante. Evidentemente, solo attraverso l'introduzione di questa fonte potrebbe essere possibile sottrarre le leggi ordinarie sulla produzione normativa, ma più in generale le leggi ordinarie aventi un particolare rilievo istituzionale, alla loro modifica, più o meno casuale, da parte del legislatore successivo, ovvero alla loro deroga tacita. Sinteticamente, le caratteristiche essenziali di tali fonti dovrebbero essere le seguenti: a) si dovrebbe trattare di fonti oggettivamente finalizzate alla «specificazione-attuazione a prima battuta di principi costituzionali o di regole qualificanti l'organizzazione di vertice dell'apparato statale»; b) il procedimento di adozione dovrebbe essere più aggravato rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie (per garantire il coinvolgimento delle minoranze parlamentari, trattandosi di fonti attuative del dettato costituzionale); conseguentemente, le leggi ordinarie che intendessero disciplinare oggetti rimessi ad una legge organica dovrebbero risultare incostituzionali; c) tali fonti dovrebbero caratterizzarsi per un nomen iuris distinto da quello delle leggi (in definitiva, quindi, poiché le fonti in questione sarebbero individuate in ragione dell'oggetto ad esse rimesso, il loro rapporto con le leggi ordinarie sarebbe inquadrato alla luce del principio di competenza e non già di quello di gerarchia). 2.4 Gli elementi identificativi delle fonti

Il contenuto delle fonti normative è costituito da norme giuridiche, cioè da regole di comportamento dotate dall'ordinamento di una certa forza giuridica. Peraltro, proprio perché si parla di regole dell'ordinamento pubblico, e dato il loro notevole numero e la diversità dei loro regimi giuridici, ci si è posti e ci si pone tuttora l'interrogativo se esistano elementi oggettivamente distintivi fra le norme e gli altri atti giuridici posti in essere dai pubblici poteri. Da ciò due possibili ulteriori conseguenze: se l'eventuale insussistenza di questi elementi in atti, pur adottati nella forma prescritta per le fonti giuridiche, possa impedire di far assumere ai loro contenuti la forza giuridica tipica delle norme giuridiche; se la presenza delle suddette caratteristiche in un atto pubblico imponga di farlo adottare mediante una fonte giuridica. Per quanto riguarda le fonti primarie, già in epoca statutaria l'identificazione delle fonti normative seguiva criteri formali, ovvero, in primo luogo, la denominazione ufficiale dell'atto, il procedimento di formazione, il regime che si instaura in conseguenza della pubblicazione. Anche dopo l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana le fonti di rango costituzionale e le fonti primarie sono state identificate mediante criteri formali. Se per la legge costituzionale e la legge ordinaria il criterio dell'autoqualificazione si è imposto da subito, i decreti legge ed i decreti legislativi venivano pubblicati come "Decreti del Presidente della Repubblica", al pari dei regolamenti governativi e di numerosi atti amministrativi. Solo la l.400/1988 ha fatto definitivamente chiarezza, imponendo per entrambe le fonti l'autoqualificazione. Viceversa, i regolamenti governativi sono ancora pubblicati con il nomen iuris "Decreto del Presidente della Repubblica" e quelli ministeriali con la denominazione "Decreto del Ministro" ma debbono recare nel titolo la denominazione di "regolamento". Si dimostra così l'assoluta prevalenza nel nostro ordinamento dei criteri formali. Peraltro, occorre chiarire che la "forma" a cui ci si riferisce equivale all'attestazione che l'atto è il frutto di un procedimento disciplinato da una fonte superiore e posto in essere da organi a ciò abilitati, in quanto dotati di particolare rappresentatività. Quindi, se non esistono elementi di autoqualificazione o se addirittura l’atto è stato reso efficace mediante un atto non specifico della singola fonte, occorre riferirsi al soggetto ed alla procedura utilizzata per la sua adozione. Sono quindi utili a tal fine le norme che prescrivono le formule di promulgazione o di emanazione delle fonti e poi la loro pubblicazione, o quelle relative alle diverse competenze deliberative dei diversi organi coinvolti. Quale sia il tipo di fonte posto in essere serve perché a seconda della natura della fonte, muta il regime giuridico specifico, gli eventuali vizi sostanziali o procedimentali, la sua efficacia; mutano anche gli organi giurisdizionali a cui ricorrere per denunciare l'eventuale illegittimità della norma. Il fatto di essere un determinato tipo di atto normativo produce, infatti, una molteplicità di conseguenze per le numerose disposizioni costituzionali od ordinarie che fanno dipendere da queste qualificazioni e regimi giuridici diversi. Laddove una fonte possa essere individuata mediante criteri formali, essa deve essere trattata come tale, a prescindere dai suoi contenuti tipici. Opinione diffusa nel nostro ordinamento è che le norme giuridiche debbano possedere sul piano contenutistico i requisiti della generalità (non aprioristica determinatezza dei destinatari), dell' astrattezza (ripetibilità della sua applicazione nel tempo), della innovatività (idoneità a modificare il preesistente sistema normativa), dell'efficacia erga omnes. Tuttavia una legislazione poco generale ed astratta si è venuta moltiplicando soprattutto nell'epoca contemporanea, caratterizzata da molteplici interventi normativi alquanto puntuali nei diversi settori sociali ed economici. Ma quando si può affermare che una fonte non possiede nessuna di queste caratteristiche (le leggi provvedimento non posseggono i requisiti della generalità e dell' astrattezza, poiché hanno un contenuto corrispondente a quello di un provvedimento amministrativo)? Si è sostenuto che la legge sarebbe allora illegittima costituzionalmente quanto meno per violazione del principio di eguaglianza e per l'effetto derogatorio che produrrebbe rispetto alle forme di tutela giurisdizionale che sono previste nei riguardi degli atti amministrativi. Questa tesi radicale non è stata peraltro accolta in toto dalla Corte costituzionale e dalla maggioranza degli studiosi, perché si riconosce che nel nostro sistema costituzionale prevale il criterio della attribuzione della forza giuridica tipica a tutti gli atti adottati con la procedura e la forma prescritte per le fonti del diritto, salvo che si violi con ciò una

concreta attribuzione di un altro potere dello Stato. Ciò detto, comunque, la Corte costituzionale a più riprese ha affermato che le leggi in questione sono soggette ad uno scrutinio stretto di costituzionalità, essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza delle scelte del legislatore; e tale sindacato deve essere tanto più rigoroso quanto più marcata sia la natura provvedimentale dell'atto legislativo sottoposto a controllo. Diverso è il caso di una fonte che , pur essendo riconosciuta tale in ragione di criteri formali, non possa essere ritenuta tale in ragione dell’assoluta carenza di normatività sul piano sostanziale. Nelle sentt, 372, 378 e 379/2004 la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibili le questioni di costituzionalità sollevate dal Governo nei confronti di alcune disposizioni dei nuovi statuti della Toscana, dell'Umbria e dell'Emilia Romagna che prevedevano una serie di principi o di finalità prioritarie dell'attività regionale. La Corte ha ritenuto che a queste disposizioni «anche se materialmente inserite in un atto-fonte» non possa essere riconosciuta alcuna efficacia giuridica, «collocandosi esse precipuamente sul piano dei convincimenti espressivi delle diverse sensibilità politiche presenti nella comunità regionale al momento dell'approvazione dello statuto», cosicché «esse esplicano una funzione, per così dire, di natura culturale o anche politica, ma certo non normativa», non avendo alcuna idoneità lesiva di competenze costituzionalmente attribuite allo Stato. A tali conclusioni la Corte giunge inquadrando la fonte statutaria non come una sorta di Carta costituzionale regionale ma come atto espressivo dell' autonomia regionale che, in quanto tale, deve essere in armonia con la Costituzione (art. 123 Cost.). Per la prima volta, quindi, la Corte costituzionale riconosce l'esistenza di disposizioni solo apparentemente normative, quasi come se si trattasse di "manifesti politici": ma come dovranno essere trattate sul piano processuale? A rigore, non trattandosi di atti normativi, essi potrebbero essere disapplicati dal giudice, tamquam non essent? Si tratta di interrogativi che attendono ancora una risposta sul piano giurisprudenziale. 2.5 Segue: i criteri sostanziali Laddove i criteri formali siano insufficienti o non univoci, devono trovare applicazione quelli sostanziali, ovvero: generalità, astrattezza, novità ed efficacia erga omnes. Questi criteri erano utilizzati, in primo luogo, per i regolamenti governativi, stante l'assenza di un quadro normativo che ne definisse i criteri per la loro identificazione e quindi i criteri per la distinzione con gli atti amministrativi generali, di natura non normativa. Anche da questo punto di vista, la l. 400/1988 ha colmato la lacuna, disciplinando per la prima volta dopo l'entrata in vigore della Costituzione, il potere regolamentare del Governo anche nei profili formali, prevedendone il procedimento di adozione e le formule di emanazione (art. 17). Dopo l'entrata in vigore dell'art. 17 della l. 400/1988 atti a contenuto normativo adottati in violazione di questa disposizione (c.d. "regolamenti atipici" o "atti in fuga dal regolamento") sono da ritenere, in linea di principio, illegittimi. A più riprese la giurisprudenza ha affermato che «i provvedimenti amministrativi generali … costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono diretti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili; i regolamenti, invece, sono espressione di una potestà normativa attribuita all'Amministrazione, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all'ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano, appunto, i caratteri della generalità e dell'astrattezza, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dell'applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono. Inoltre, ai sensi dell'art. 17 della l. 400/1988, l'esercizio della potestà normativa attribuita all'esecutivo, quando sia consentito e necessario, deve svolgersi con l'osservanza di un particolare modello procedimentale. Le "riserve di legge" e lo stesso più generale "principio di legalità" si svuoterebbero, riducendosi a mere parvenze, ove non implicassero altresì - almeno in linea di principio e salvo ben delimitate eccezioni, oggettivamente giustificate - riserva di norma (generale) ed esigenza di previa norma (generale), come presupposto del concreto operare dei pubblici poteri».

In effetti, anche sul piano logico, le regole generali e astratte vengono prima di quelle individuali, e ciò per i seguenti motivi (Rescigno): a) perché le prime naturalmente ricomprendono le seconde e quindi si pongono a parametro della validità di queste; b) pertanto, non si esclude che la regola individuale possa derogare nel caso concreto a quella generale e astratta ma solo nel caso in cui quest'ultima lo consenta (ad esempio, cc - regole derogabili dalle parti); c) il rapporto tra le regole generali e astratte e regole individuali è un rapporto uno-molti, nel senso che ad una regola generale ed astratta o ad un insieme di regole generali e astratte combinate tra loro corrispondono un numero indefinito di regole individuali. Ciò detto, però, i criteri sostanziali della generalità, dell'astrattezza e della novità presentano margini di incertezza non piccoli. La generalità costituisce un carattere "naturale" delle norme, dato che «non è concepibile ordinamento che non abbia un certo grado di stabilità e permanenza nel tempo; né basta a formare un ordinamento una somma seriale di precetti individuali, esaurientesi ciascuno una tantum, che sarebbero - da soli - inidonei ad oggettivarsi, discattandosi dai fatti od atti dai quali derivano» (Crisafulli). Ma la generalità è requisito che caratterizza anche gli atti amministrativi generali. Così, anche per quanto riguarda l'astrattezza, che è intesa come ripetibilità, ovvero come attitudine ad un'applicazione innumerevole, in tutti i casi rientranti nella previsione normativa, si deve fare i conti con una prassi che vede disposizioni che si riferiscono a soggetti individuati anziché a categorie indeterminate. Le stesse polemiche sulle c.d. leggi ad personam sono inquadrabili in questo contesto. In questo senso, non è mancato chi ritiene che generalità ed astrattezza costituiscano sostanzialmente potenzialità degli atti normativi, nel senso che solo essi possono disciplinare contenuti aventi queste caratteristiche. La giurisprudenza ha inoltre negato carattere normativo ad atti che condividevano i requisiti in questione: la Corte costituzionale ha negato carattere regolamentare ad un atto di un assessore regionale, in ragione della sua temporaneità e del fatto che esso doveva essere deliberato ogni anno (sent. 569/1988). Anche il requisito dell'innovatività, che attiene ai requisiti minimi di contenuto di una norma, cosicché essa deve avere un contenuto precettivo o, quantomeno, contribuire a formarlo, ha un carattere attuale in riferimento al richiamo che l'efficacia delle fonti normative non può sussistere che nel caso in cui queste abbiano un contenuto, o contribuiscano alla formazione di un contenuto, di tipo prescrittivo e non meramente descrittivo di una possibile attività. Per superare questi problemi e dato che possono ben aversi fonti prive dei requisiti di generalità ed astrattezza, parte della dottrina propone di integrarli con un ulteriore requisito, ritenuto prevalente, ovvero la loro efficacia erga omnes, cioè la capacità di vincolare tutti coloro che sono soggetti all'ordinamento giuridico del quale le norme prodotte da una certa fonte entrano a far parte. Tale requisito è dedotto a contrario dalle disposizioni del codice civile che disciplinano gli effetti tipici di altri atti giuridici privi di contenuti normativi, quali i limiti soggettivi della cosa giudicata (art. 2909) e il contratto (art. 1372). Così, mentre i limiti soggettivi del giudicato coinvolgono le parti, i loro eredi o aventi causa, per quanto riguarda il contratto, l'art. 1372 c.c. afferma che esso ha forza di legge tra le parti e non produce effetti rispetto ai terzi. Diversamente, le fonti hanno efficacia nei confronti di tutti i soggetti comunque sottoposti alla sovranità dello Stato. Eccezionalmente, a provvedimenti giurisdizionali o contratti è riconosciuta efficacia erga omnes, ma solo in forza di un'espressa previsione costituzionale in questo senso: si pensi all'efficacia delle decisioni di accoglimento della Corte costituzionale (art. 136) o all'efficacia dei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati che abbiano ottenuto personalità giuridica (art. 39 - mai attuato). 2.6. I poteri normativi secondari "atipici" del Governo al di fuori dei regolamenti: cenni Nonostante la razionalizzazione operata dall'art. 17 della l. 400/1988, l'area della normazione secondaria del Governo continua a non essere riducibile alla sola fonte regolamentare. Non a caso, la proliferazione di atti sostanzialmente normativi (in ragione dei loro contenuti) è stata ricostruita in variegate tipologie,

anche per le accennate difficoltà di distinguere in concreto gli atti normativi dagli atti amministrativi generali e per una prassi che, soprattutto per certi profili, appare ancora. Nel periodo recente si è assistito ad un’espansione soprattutto di alcuni atti, quali le direttive e le ordinanze in deroga alla legge che sembrano avere contenuto normativo. In più abbiamo le circolari che in alcuni casi sono chiamate espressamente dalle leggi a disciplinare le disposizioni attuative. Dovremmo quindi dubitare della legittimità di atti normativi del Governo o di singoli ministri, che però non sono regolamenti perché adottati senza il rispetto delle prescrizioni della l.400/1988. Tuttavia sono numerosi i casi in cui il legislatore autorizza l’adozione di decreti ministeriali attribuendo ad essi natura delegificante. È un fenomeno non ancora condannato dalla Corte Costituzionale, che però ha definito anomalo o indefinibile il carattere di tali fonti. Gli atti di natura non regolamentare, comunque, non possono costituire la via per alterare il riparto tra stato e regioni. In più la prassi mostra numerosi casi di atti sostanzialmente normativi prodotti da Comitati interministeriali: anche questa è una tipologia estranea alla l.400/1988. Nonostante che la dottrina abbia dubitato della legittimità di tali atti e delle leggi che li autorizzano, ritenendo che «spetterebbe pur sempre alla Corte costituzionale valutare simili vicende, impedendo che esse sconvolgano il sistema della produzione normativa, costituzionalmente previsto o presupposto» (Paladin), essi si stanno ormai radicando nell’ordinamento. Un’interpretazione dell’art 117, comma 6 cost, diretta a dedurre la necessità di una tipizzazione della fonte regolamentare (interpretazione che attualmente però non ha conforto nella giurisprudenza costituzionale), potrebbe contribuire a condannare definitivamente i fenomeni in questione. 2.7. Le conseguenze della qualificazione di un atto come norma giuridica Un problema rilevante è se la qualificazione di un atto come fonte del diritto produca conseguenze sul piano giuridico. L'opinione prevalente è che queste conseguenze vi siano e che quindi si possa parlare di un regime giuridico tipico dell'intero sistema delle fonti, tale a differenziarle dagli altri atti giuridici; regime tipico, dal quale si deduce la preminenza delle fonti normative rispetto agli altri atti giuridici. Che tale preminenza abbia un valore garantistico è dimostrato dal fatto che proprio negli ordinamenti totalitari, si afferma il principio per cui ogni atto può dirsi normativo purché ispirato dal fine politico dello Stato. Le conseguenze della qualificazione di un atto come fonte normativa possono essere sintetizzate:

A) Solo la violazione, diretta o indiretta, di norme giuridiche può integrare l'elemento formale dell'illecito, nella sua più ampia accezione di fatto contrario al diritto; non è antigiuridica, di per sé, la violazione del dispositivo di una sentenza o di un provvedimento amministrativo.

B) Il principio di legalità nella pubblica amministrazione e cioè il primato delle norme legislative e regolamentari sui provvedimenti amministrativi, sancito dalla Costituzione, implica la supremazia delle fonti del diritto sull'attività non normativa dell'amministrazione. Tale principio è desumibile anche a livello di legislazione ordinaria: così, se già il r.d. 1054/1924 affermava la sindacabilità da parte degli organi della giurisdizione amministrativa degli atti amministrativi invalidi per violazione di legge (da intendersi come anche alle altre fonti del diritto) e per incompetenza (desumibile da leggi o, sulla base di queste, da fonti secondarie), la l. 241/1990 ribadisce, sul piano sostanziale, l'annullabilità del provvedimento amministrativo «in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza».

C) L'art. 113, comma 1, c.p.c. che impone al giudice di seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità, fissa il principio di legalità delle decisioni giudiziarie, ovvero l'obbligo per l'autorità giudiziaria di decidere applicando regole desumibili dall'insieme delle fonti normative e non solo dalle leggi ordinarie. Similmente, l'art. 101, comma 1, Cost., che sancisce la soggezione del giudice alla legge, secondo la dottrina maggioritaria, allude all'insieme delle fonti normative. Certo, mentre la soggezione rispetto alle fonti primarie preclude al giudice la loro diretta disapplicazione, ove incostituzionali (un' eccezione è costituita dal potere dei giudici di disapplicare norme interne anche di rango

primario che contrastino con il diritto comunitario), i regolamenti sono applicati in sede processuale solo in quanto siano legittimi. Corollario del principio di legalità delle decisioni giudiziarie è la motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, che allude all' obbligo di individuazione, applicazione e interpretazione delle norme applicate nel giudizio.

D) Corollario di questi principi è la previsione del ricorso in Cassazione per violazione di legge contro le sentenze, garantito dall' art. 111, comma 7, Cost e specificata nei codici di rito. Anche la previsione in questione deve essere intesa in senso ampio, come riferita, cioè, non solo alle violazioni delle sole leggi formali. La stessa funzione nomofilattica riconosciuta alla Corte di cassazione anche in forza dell'art. 111, comma 7, Cost, è da intendersi riferita ad assicurare l’esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, comprensiva quindi non delle sole fonti primarie.

E) Per almeno larga parte delle fonti sussiste l'antico principio per il quale iura novit curia, secondo il quale i magistrati sono tenuti a conoscere e ad applicare le fonti, senza che le parti debbano farsi parte diligente a farle conoscere. Sul punto sono da segnalare alcune fonti escluse dal principio, come i regolamenti degli enti locali, e le consuetudini, in ordine alle quali l’art 9, disp. prel. cc., prevede una sorta di presunzione iuris tantum di esistenza per quelle pubblicate «nelle raccolte ufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati». Per le altre, è pacifico l’onere per la parte che le allega di provarne l'esistenza anche con riferimento all'elemento dell'opinio iuris ac necessitatis. In ordine alle consuetudini, la giurisprudenza anche recente sembra ritenere operante il principio iura novit curia solo per i giudici di merito, e non già per la Cassazione; diversamente per gli statuti comunali, rispetto ai quali il dovere di conoscenza del giudice non incontra eccezione di sorta. Una disciplina. particolare riguarda l'applicazione delle leggi straniere nell’ambito del diritto Internazionale privato. Si afferma l’applicazione del principio iura novit curia «l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice», che a questo scopo «può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate». In tal modo, la legge straniera è inserita nell' ordinamento interno ed è conseguentemente assoggettata al trattamento processuale proprio delle norme giuridiche cosicché, ad esempio, è ammissibile il ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di legge In caso di errore nell’applicazione del diritto straniero. Solo qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l'aiuto delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. Invece in precedenza trovava applicazione il principio secondo cui, qualora una parte invocasse in suo favore l’applicazione di una legge straniera, la stessa era tenuta ad Indicare quale fosse e ad attivarsi per fornire tutta la documentazione in modo da porre il giudice nella condizione di formare il proprio convincimento in ordine all'applicazione della diversa disciplina; era tenuto altresì a dimostrare che la legge straniera avesse contenuti diversi rispetto a quelle italiane.

F) I criteri di interpretazione delle fonti sono diversi da quelli ordinariamente seguiti per l'interpretazione degli altri atti giuridici. Questi sono essenzialmente diversi sia da quelli applicabili agli atti amministrativi, sia da quelli posti dal codice civile per i contratti: così, mentre per gli atti amministrativi, in assenza di regole espresse, ci si basa sui dati testuali, integrati dalla volontà dell'autore e dagli altri atti, preparatori, concomitanti e anche successivi, posti in essere dallo stesso, per i contratti le disposizioni del codice civile privilegiano la comune intenzione delle parti, per determinare la quale si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto. Viceversa, per quanto riguarda gli atti normativi, un'importanza centrale è da riconoscere all'interpretazione sistematica. Una parte della dottrina (Zagrebelsky) ha però contestato che la categoria delle fonti del diritto abbia un carattere normativo ritenendo che essa rilevi solo sul piano scientifico.

Tuttavia, la tesi maggioritaria è da preferire, sia perché le fonti normative e il loro prodotto costituiscono comunque una realtà unitaria a sé stante, sia perché le eccezioni alle regole sopra enunciate non sono tali da smentire le regole stesse «un principio o una serie di principi non cessano di essere tali, qualora derogati in casi particolari, intrinsecamente insuscettibili di ricadere nelle logiche informatrici di essi» (Paladin).

CAPITOLO 3 I RAPPORTI TRA LE FONTI

3.1 La successione delle fonti nel tempo: l’abrogazione Problematiche relative ai criteri di sistemazione delle fonti: prima dell'entrata in vigore della Costituzione il sistema era relativamente semplice per l'assoluta centralità e rilevanza della legge statale e degli atti aventi forza di legge, e quindi per la tendenziale applicazione del criterio cronologico. La scelta per un sistema costituzionale rigido e la previsione di molteplici fonti differenziate ed aventi diverse sfere di competenza impone invece l'utilizzazione di una serie di criteri ordinatori del sistema delle fonti (criterio cronologico, gerarchico, della competenza), per individuare la forza giuridica ed i reciproci rapporti fra le diverse fonti. Anche all'interno dei diversi sistemi normativi sorti ai diversi livelli (Stato, Regioni, Enti locali, ecc) le relazioni fra le diverse fonti continuano ancora ad essere disciplinate dai criteri prima indicati. Il primo è quello della successione delle fonti nel tempo, un criterio almeno in apparenza semplice, dal momento che è fondato - in una situazione di parità fra le fonti interessate o di superiorità della fonte abrogante rispetto alla fonte abrogata - sulla inesauribilità dei vari poteri normativi riconosciuti dall'ordinamento. L'effetto abrogativo consiste nel venir meno dell'efficacia della norma rispetto alle situazioni che ancora devono verificarsi ad iniziare dal momento dell'entrata in vigore del diverso esercizio del potere normativo, mentre, l'efficacia della norma abrogata permane per i rapporti verificatisi in precedenza (si ha quindi un'efficacia ex nunc dell'abrogazione, mentre, come si dirà, l'effetto dell'annullamento per illegittimità o per incostituzionalità opera ex tunc). Quindi la norma abrogata continuerà legittimamente ad esistere e ad essere applicata per quelle situazioni che si sono prodotte prima dell'abrogazione (in ipotesi essa potrà quindi essere oggetto anche di un giudizio di costituzionalità). Ovviamente il legislatore abrogante può anche decidere di dare effetto retro attivo all'abrogazione, ma in questa ipotesi si ricade nella problematica più generale delle leggi retroattive. L'istituto dell'abrogazione è sostanzialmente presupposto dalla Costituzione, che vi accenna in modo esplicito solo in riferimento all'art. 75 (<<Referendum popolare per deliberare l'abrogazione, totale o parziale di una legge o di un atto avente valore di legge»), mentre l'art. 15 delle disposizioni preliminari al Codice civile non fa altro che descrivere i tipi di abrogazione logicamente possibili. Si distinguono, infatti, tre tipi di abrogazione: l'abrogazione espressa, che si ha per dichiarazione espressa del legislatore che determina la nuova disciplina (o per decreto dichiarativo del Presidente della Repubblica nel caso di esito positivo di un referendum abrogativo), l'abrogazione tacita, che consegue all'adozione di una nuova disciplina incompatibile con la precedente, l'abrogazione implicita, che consegue ad una complessiva riforma della materia entro cui era la disposizione originaria, pur in assenza di una puntuale disciplina difforme. Sono evidenti i notevoli vantaggi dell'abrogazione espressa, poiché con essa anzitutto il legislatore è stimolato a prendere precisa consapevolezza dell'impatto della nuova normazione e poi si esclude la necessità di processi interpretativi e le possibili conseguenti incertezze. Certo però essa deve essere fatta in modo assai accurato e completo, salvo far nasce-re più complessi problemi interpretativi: infatti, in presenza di un errore per difetto in un'abrogazione espressa, si avrebbe una sorta di presunzione di vigenza del testo non abrogato espressamente e si potrebbe giungere a sostenere la presenza di un'abrogazione tacita solo in modo più arduo. Se poi si avesse un'abrogazione errata per eccesso, non vi potrebbero essere rimedi in via interpretativa, ma occorrerebbe attendere la correzione dell'errore da parte del legislatore. In ogni caso, sarebbe certamente auspicabile una vasta utilizzazione dell'abrogazione espressa ed anche la formazione di prassi opportune negli organi normativi per usare normalmente questo tipo di abrogazione. Infatti, totalmente inutile è la cosiddetta abrogazione innominata, non di rado utilizzata dal legislatore:

asserire, infatti, che la «presente legge abroga tutte le disposizioni incompatibili» non fa altro che ripetere espressamente quanto è determinato già in via generale. Soprattutto negli anni più recenti in alcune leggi sono state introdotte disposizioni secondo le quali le loro discipline sono abrogabili o derogabili solo in forma espressa (e quindi non in forma tacita o in forma implicita): ciò al fine di limitare la continua o non pienamente consapevole modificazione di leggi particolarmente importanti. Tutto ciò pone peraltro il problema non tanto se ciò sia possibile per il legislatore, quanto se una prescrizione del genere sia davvero vincolante per il futuro legislatore o, invece, si riduca ad un impegno per il futuro dell'attuale legislatore. Appare convincente la risposta negativa ad una vera e propria efficacia giuridica di formule del genere e ciò per tre motivi convergenti: l'effetto abrogativo è un aspetto rilevante della disciplina delle fonti normative, ovvero di una materia che nel nostro sistema è disciplinata essenzialmente in Costituzione e nelle leggi costituzionali; i titolari dei poteri normativi si vedrebbero vincolati ad esercitare in una forma obbligata l'effetto abrogativo, che invece deriva anche solo in modo implicito dal libero esercizio dei loro poteri normativi; il legislatore che (in assenza di ogni aggancio costituzionale) stabilisca l'obbligo di abrogazione solo espressa pretenderebbe di usare più potere normativo di quanto residuerebbe al legislatore successivo, mentre la fonte normativa attribuita dalle disposizioni della carta costituzionale appare inesauribile ed eguale. Ritenere che queste disposizioni abbiano un valore giuridico significa, quindi, alternativamente, o consentire al giudice una sorta di "disapplicazione" della legge implicitamente abrogante che non sembra giustificabile o ritenere che la legge implicitamente abrogante sia, per questo, incostituzionale: ma in questo caso, non è chiaro quale possa essere il parametro di costituzionalità invocabile (il riferimento al principio di ragionevolezza appare generico ed opinabile). D'altra parte, anche la tesi che riconosce efficacia giuridica alle clausole in esame a condizione che siano contenute in leggi (o in atti con forza di legge) attuative del dettato costituzionale non riesce però a risolvere il problema della mancata previsione nel nostro ordinamento di una categoria di leggi organiche. Al massimo, quindi, a queste formule si può riconoscere una valenza sul piano interpretativo, nel senso che il giudice, tra più interpretazioni possibili della disposizione implicitamente abrogante, dovrebbe privilegiare quella che la rende coerente con la precedente (che non dovrebbe essere considerata abrogata, mancando un' abrogazione espressa); tuttavia, anche in questo caso, si tratta di una valenza tutto sommato limitata (perché qualora l'abrogazione da parte della seconda legge sia chiara, ancorché non espressa, il giudice non potrebbe esimersi dall' applicarla), non potendosi evidentemente ammettere la possibilità di una disapplicazione in sede giurisdizionale della legge successiva. Sul piano della realtà normativa, deve inoltre notarsi che alcune delle formule che vorrebbero imporre la sola modificazione espressa sono state largamente superate da prassi normative difformi, mentre non si sono prodotte reazioni opposte. Del tutto diversa è invece la "pregevolezza" normativa che deve essere riconosciuta ad alcune leggi ordinarie in ragione del loro contenuto: la giurisprudenza costituzionale, a partire dalla celebre sent 16/1978, esclude l'ammissibilità di referendum abrogativi sulle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato, da intendersi come quelle leggi ordinarie che rappresentano l'unico svolgimento possibile del dettato costituzionale e limita l'ammissibilità dei referendum stessi sulle leggi ordinarie relative all'elezione degli organi costituzionali o di rilievo costituzionale ai soli casi in cui il quesito lasci sussistere una normativa di risulta sostanzialmente autoapplicativa, trattandosi di leggi costituzionalmente necessarie: evidentemente l'esclusione dell'abrogazione referendaria totale delle leggi in questione deve intendersi riferita anche all' abrogazione totale operata da altre fonti. 3.2 La distinzione tra abrogazione e illegittimità costituzionale L'abrogazione deve essere tenuta distinta dall'annullamento della legge per illegittimità costituzionale da parte della Corte costituzionale. Le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale non hanno soltanto effetti abrogativi. L’art 136 è stato successivamente integrato dall'art. 30, comma 3, della l. 87/1953 secondo il quale “le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla decisione”. In tal modo, “la formula dell'art 136 è comprensiva delle valenze della legge come regolatrice di rapporti e,

operando sul piano della vigenza delle fonti, si riferisce all'obbedienza che da tutti (i destinatari "primari") è dovuta alla legge; la formula dell'art. 30 riguarda invece specificamente l'applicazione della norma ad una fattispecie, cioè, prima di tutto l'applicazione da parte dei giudici (i destinatari "secondari")” (Zagrebelsky), di tutti i giudici, quindi, e non solo di quello del processo a quo. In tal modo, l'effetto della decisione di accoglimento della Corte è, quindi, per il futuro un effetto del tutto analogo a quello dell'abrogazione, ma per il passato, si apre anche a effetti retroattivi, del tutto peculiari, perché riferiti al divieto per i giudici di dare applicazione a leggi incostituzionali anche rispetto a situazioni già esistenti e quindi pendenti: in questo senso, quindi, non vi è una successione di discipline sostanziali, come nei casi classici di abrogazione (Zagrebelsky). Tali effetti retroattivi non sono però illimitati: essi trovano infatti il loro limite nei rapporti esauriti, cioè definitivamente consolidati; tra questi: a) prescrizione; b) decadenza; c) preclusione; d) passaggio in giudicato delle sentenze; a quest'ultimo riguardo un' eccezione è data dall'art. 30, comma 4, della l. 87/1953 relativa al giudicato penale, destinato a essere travolto, qualora riguardi l'applicazione di una norma dichiarata incostituzionale. 3.3 Abrogazione e illegittimità costituzionale sopravvenuta Fino dalla sua prima sentenza, la Corte costituzionale ha dovuto affrontare il problema della sindacabilità alla stregua della Costituzione repubblicana delle leggi anteriori. La dottrina era divisa tra quanti ritenevano che il rapporto tra Costituzione e leggi anteriori andasse risolto alla luce dell'istituto dell'abrogazione e quanti, al contrario, affermavano che detto rapporto dovesse essere risolto alla luce dell'illegittimità costituzionale sopravvenuta. La tesi dell'abrogazione avrebbe finito per scaricare sui giudici comuni il compito di accertare l'incompatibilità delle leggi anteriori con la nuova Costituzione, con ciò escludendo la Corte da un ambito in quel momento rilevantissimo; la seconda tesi, al contrario, avrebbe scaricato sulla Corte, e solo su di essa, il compito di sindacare le leggi anteriori. La Corte costituzionale, a partire dalla sent 1/1956 ha risolto il problema, adottando una soluzione in qualche misura compromissoria: ha ritenuto, cioè, che nei confronti delle leggi anteriori possano applicarsi ambedue le ricostruzioni, cosicché il giudice, ove ritenga sussistente l'abrogazione, non deve applicarle; viceversa, può sollevare la questione di costituzionalità e in tal caso la Corte non si pone il problema dell'avvenuta abrogazione ma procede al giudizio di costituzionalità. Tale decisione ha finito per legittimare il ruolo della Corte costituzionale nel nuovo ordinamento, oltre a non lasciare in toto la sorte delle leggi anteriori alla Costituzione a giudici (soprattutto la Cassazione) che nel periodo 1948-1956 (in cui la Corte Cost non era ancora in funzione) si erano rivelati assai poco sensibili rispetto alla carica innovativa della nuova Carta fondamentale. È noto come la giurisprudenza della Cassazione, sulla base della distinzione tra norme precettive e norme programmatiche della Costituzione avesse finito per salvare gran parte della legislazione precostituzionale ritenendo necessario l'intervento del legislatore ordinario per superare detta legislazione. Servendosi di questa distinzione tra norme precettive di applicazione immediata e norme direttive ad applicazione differita, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha per molti anni, specie in materia di diritti di libertà e di connessi poteri di polizia, negato efficacia alle norme costituzionali ed applicato in loro vece le anteriori leggi fasciste. Ulteriormente, emerse il problema di verificare la natura dei vizi delle leggi precostituzionali, in quanto si ritenne che la presenza di vizi solo formali dell'atto (cioè consistenti nella difformità del processo formativo precedentemente previsto per la formazione dell'atto, e correttamente seguito all'epoca della sua formazione, rispetto alla nuove regole costituzionali) non comportasse l'incostituzionalità sopravvenuta sulla base del fatto che gli atti normativi non possono che essere sindacati alla luce delle fonti sulla produzione vigenti al momento in cui sono entrati in vigore. Soprattutto questo orientamento è stato in una qualche misura richiamato a seguito dell' entrata in vigore della l. cost 3/2001. In particolare, uno dei problemi posti dal nuovo assetto costituzionale è stato quello del rapporto tra legislazione statale e regionale precedente alla riforma ed il nuovo quadro delle competenze.

La Corte costituzionale a partire dalla sent 376/2002, ha in questi casi optato per l'applicazione del principio di continuità, cioè ha inteso applicare rigorosamente il principio tempus regit actum, accettando di pronunziarsi solo con riferimento al parametro costituzionale vigente all'epoca del completamento del procedimento di formazione dell' atto impugnato. Secondo la Corte il nuovo riparto di competenze tra Stato e Regioni può venire in rilievo solo quando le norme impugnate siano state adottate nell'ambito di quel riparto: in caso contrario, la strada per far valere le competenze "nuove" non sarebbe quindi quella del ricorso alla Corte, ma invece, più semplicemente, la relativa attivazione, ovvero il concreto esercizio da parte dei soggetti forniti di competenza nell'ambito del citato nuovo riparto (l'esito del giudizio, quindi, «non pregiudica l'ambito delle competenze rispettivamente dello stato e della Regione», in quanto l'eventuale lesione del nuovo riparto di competenze potrà essere fatto valere con un nuovo ricorso alla Corte). Questa giurisprudenza è stata oggetto di critiche. Innanzitutto, con la scelta di giudicare solo sulla base del vecchio parametro costituzionale ormai venuto meno, la Corte avrebbe lasciato aperta la porta alla possibilità che continuino a sopravvivere nell'ordinamento norme non più costituzionalmente legittime (in quanto adottate da soggetti non più competenti) o, al contrario, vengano caducate norme che sarebbero legittime alla luce del nuovo riparto (in quanto adottate dal soggetto divenuto competente) ma che non lo erano alla luce del parametro ormai venuto meno; il tutto con l'ulteriore conseguenza per cui le stesse disposizioni giudicate sulla base del vecchio riparto delle competenze nell'ambito di giudizi in via di azione, dovrebbero necessariamente essere giudicate con riferimento al nuovo quadro costituzionale nell'ambito di un giudizio incidentale. La sopravvenienza del parametro costituzionale è ovviamente un fenomeno poco frequente: ed infatti non è facile trovare precedenti al problema sopra prospettato, se non proprio nel dibattito che ha accompagnato la prima giurisprudenza della Corte costituzionale, relativamente al regime della legislazione precedente all'entrata in vigore della Costituzione. Come è stato da più parti rilevato, il vizio di incompetenza normativa può essere considerata sia vizio formale, in quanto si risolve in violazione di norme sulla produzione, sia vizio materiale, poiché l'atto emanato in sua violazione ha un contenuto che non può disciplinare. Peraltro, anche nella dottrina più recente sembra prevalere l'opinione che configura l'incompetenza come vizio formale, e quindi giustifica un'applicazione piena del principio tempus regit actum, accreditato dalla Corte costituzionale. Si fa però osservare, da un lato, che la riforma del Titolo V avrebbe dovuto indurre il giudice costituzionale ad utilizzare fin da subito il nuovo parametro in tutte le controversie e, non avendo il riparto delle competenze solo un aspetto formale, il relativo vizio comporta l'attribuzione di competenze altrui, mostrando quindi la natura di vizio materiale. La Corte costituzionale sembra però abbracciare, per il vizio di incompetenza, la natura di vizio formale, e ciò giustifica l'affermazione della relativa continuità delle leggi previgenti, fino a che i soggetti competenti non si "approprino" della nuova competenza: ciò implica evidentemente che per le norme aventi ad oggetto la competenza un problema di incostituzionalità sopravvenuta non si pone neppure. 3.4 La specialità come criterio che esclude l’abrogazione Esistono ipotesi nelle quali non può legittimamente verificarsi l'abrogazione: se è in gioco una fonte gerarchicamente superiore; se la fonte interessata, pur di pari livello gerarchico, è una fonte a competenza riservata; nel rapporto fra una fonte generale successiva rispetto ad una precedente legge speciale. In tutti questi casi è pertanto decisiva l'attività interpretativa ed in caso di conflitto intervengono le autorità giurisdizionali competenti. Lex posterior generalis non derogat priori speciali: alcuni lo vedono come un vero e proprio criterio ordinatore delle fonti. La Corte costituzionale ha escluso che esso abbia un rango costituzionale e può non trovare applicazione nei casi in cui la ratio della legge generale posteriore sia chiaramente quella di abrogare anche la legge speciale pregressa. La specialità però si atteggia assai diversamente dagli altri criteri ordinatori, nel senso che, mentre l'applicazione di questi ultimi conduce all'eliminazione di un atto (la fonte precedente, in caso di applicazione dell'abrogazione; la fonte di rango inferiore, in caso di applicazione del criterio cronologico; la

fonte incompetente in caso di applicazione del principio di competenza) in favore di un altro, l'applicazione della specialità porta ad un esito diverso, nel rispetto della contemporanea vigenza di due atti (o di due disposizioni) giacché la specialità presuppone due atti (o due disposizioni) di cui uno comprende concettualmente l'altro. L'applicazione della specialità presuppone l'impossibilità di risolvere l'antinomia utilizzando gli altri criteri ordinatori. 3.5 segue: abrogazione e figure analoghe Deroga interviene quando si prevede, con una nuova disposizione, un’eccezione alla disposizione già in vigore sulla stessa materia: la disposizione derogata, quindi, non perde vigenza ma vede limitata la propria sfera di applicabilità. In questo senso, si può affermare che solo una regola generale può essere derogata, mentre l'abrogazione può colpire qualunque tipo di disposizione. La deroga può così riferirsi o ai soggetti cui si riferisce la disposizione da derogare, o alle circostanze in presenza delle quali la norma produce effetti o allo spazio geografico di applicazione o, infine, all'intervallo temporale entro cui la norma produce effetti. Qualora la deroga sia successivamente eliminata, l'originaria disposizione riespande in toto la sua efficacia, salvo che il legislatore successivo non disponga diversamente. Problematica è invece l'ipotesi in cui la norma generale sia successiva a quella eccezionale in quanto è necessaria un'attenta ricostruzione della ratio legis, potendosi sostenere in astratto sia che la nuova fonte, in quanto generale, abbia voluto espungere le eccezioni, sia, al contrario, che essa, non avendo disciplinato espressamente i propri rapporti con le fonti precedenti, abbia voluto mantenerle in vigore. Proroga interviene sui limiti temporali di applicazione di una disposizione, ovvero quando i termini di vigenza della disposizione non sono scaduti; viceversa, quando i termini sono scaduti si ha il differimento. Da un punto di vista tecnico, il differimento presuppone una qualche retroattività della disposizione, per poter coprire il periodo rimasto scoperto, a meno che non si tratti di un termine posto al Governo per l'emanazione di un atto. Il differimento può incontrare, pertanto, tutte le obiezioni di carattere generale in tema di retroattività delle fonti, e quelle connesse della certezza del diritto e della tutela dell'affidamento. Le disposizioni di differimento dovrebbero rendere chiara e trasparente la ratio che le giustifica. Sospensione interviene sull'applicazione di un atto o di una disposizione per un periodo determinato nel quale essi non sono efficaci. La sospensione produce la ripresa automatica di efficacia dell'atto sospeso una volta decorso il termine, non essendo necessaria una nuova dichiarazione di volontà; la permanenza in vigore dell'atto sospeso, che non potrà essere applicato proprio perché sospeso ma che continua a far parte del sistema. La sospensione si differenzia dalla deroga in quanto è comunque soggetta ad un termine, mentre la deroga è tendenzialmente a tempo indeterminato. La sospensione è disposta con un atto normativo idoneo. Diversa è la sospensione che può essere disposta da organi giurisdizionali chiamati a sindacare la legittimità di un atto normativo. Così, la l. 131/2003 prevede il potere di sospensiva delle leggi statali e delle leggi regionali in sede di giudizio di legittimità costituzionale in via principale, affidato, come potere di ufficio, alla Corte costituzionale. Si tratta di un istituto sviluppatosi soprattutto in coincidenza col fatto che il controllo sulle leggi regionali da preventivo è diventato successivo. La sospensione è possibile in presenza di determinati presupposti, ossia quando ci sia il rischio di un irreparabile pregiudizio per l'interesse pubblico o per l'ordinamento giuridico della Repubblica o un pregiudizio grave e irreparabile per i diritti dei cittadini. In caso di sospensione della legge statale o regionale si abbreviano i tempi della decisione della Corte: trenta giorni dalla sospensione per l'udienza di discussione e nei quindici giorni successivi il deposito del dispositivo. 3.6 La reviviscenza (cenni) Con la reviviscenza una disposizione abrogata riacquista la propria vigenza.

La reviviscenza è istituto alquanto problematico: in linea di principio, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza tendono ad escludere che l'abrogazione di una norma abrogatrice costituisca reviviscenza, salvo che il legislatore non disponga espressamente in questo senso. Per far rivivere una disposizione non è sufficiente abrogare la disposizione abrogatrice ma sarebbe opportuno che il legislatore specificasse espressamente tale intento, abrogando la norma abrogatrice e richiamando esplicitamente la norma abrogata o, più semplicemente, abrogando la norma abrogatrice e riproducendo quella già oggetto di abrogazione. In ogni caso, la reviviscenza ha effetto ex nunc. Peraltro, quantomeno nel caso di norma meramente abrogatrice di una norma meramente abrogatrice, senza alcuna nuova disciplina, sembra difficile negare che si produca reviviscenza, dato che la prima sarebbe altrimenti, per così dire, inutiliter data. Viceversa nel caso di abrogazione tacita di una norma tacitamente abrogatrice non produce reviviscenza nella misura in cui, in questo caso, si ha la sostituzione di una nuova disciplina a quella previgente (che a sua volta sostituiva una disciplina ancora anteriore). Infine, in caso di annullamento di una norma abrogatrice, in linea di principio riacquistano efficacia le norme abrogate dalle disposizioni dichiarate incostituzionali. 3.7 Il principio di irretroattività Art 11 disposizioni preliminari al Codice civile «la legge non dispone che per l'avvenire : essa non ha effetto retroattivo». Il problema di garantire l'irretroattività si sposta a quei settori nei quali una disciplina irretroattiva sarebbe lesiva di specifici interessi. D'altra parte, anche prima della Costituzione, lo stesso art 11 era spesso contraddetto da leggi retroattive mentre, in quanto ritenuto principio fondamentale, vincolava il potere normativo secondario. Molto più rispettato era, invece, l'art 2, co1 del cp (“Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”). Nella disciplina costituzionale consapevolmente non si è affermato in generale il principio della irretroattività delle norme, mentre una sola disposizione, art 25, co2, Cost, prescrive esplicitamente che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Le recenti sentt. 393 e 394/2006 hanno precisato che tale disposizione sancisce il divieto di disposizioni incriminatrici in peius ma non fonda, al contrario, l'ammissibilità di leggi retroattive in melius: la retroattività della norma più favorevole infatti «non ha alcun collegamento con la libertà di autodeterminazione individuale, per l'ovvia ragione che, nel caso considerato, la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l'autore si era liberamente autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo» (sent. 394/2006). Il fondamento costituzionale del principio di retroattività in melius è rinvenibile nel principio di eguaglianza «che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l'entrata in vigore della norma che ha disposto l'abolitio criminis o la modifica mitigatrice». Tuttavia, il fondamento costituzionale nel principio di eguaglianza fa sì che siano ammissibili «deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli»; deroghe, però, che la Corte è chiamata a valutare con rigore «non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole», dato che la retroattività in melius è principio comunque codificato in norme internazionali relative ai diritti fondamentali (art. 15 Patto internazionale sui diritti civili e politici) ed è stato riconosciuto dalla CGCE come principio fondamentale desumibile dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri (è stato codificato anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea). La giurisprudenza costituzionale ed ordinaria sembrano concordare sul fatto che il principio di irretroattività sia un principio legislativo e non costituzionale, di modo che una legge od un atto con forza di legge può legittimamente derogarvi, salvo che in materia penale e a meno che vengano in gioco interessi puntualmente tutelati in Costituzione: in materia tributaria, in cui pur è possibile una legislazione retroattiva, va però tutelato il principio di attualità della capacità contributiva deducibile dall' art 53 Cost; ove venga in gioco una "cosa giudicata".

La realtà normativa, è invece caratterizzata però anche da sentenze della Corte costituzionale che hanno normalmente ammesso leggi tributarie retroattive, nonché da disposizioni di interpretazione autentica in materia contenute nelle più eterogenee fonti normative, ivi compresi gli atti con forza di legge: ci si potrebbe allora porre il problema se questi nuovi e tanto più severi limiti possano legittimamente assurgere a veri e propri nuovi limiti alla discrezionalità del legislatore o esprimano semplicemente un pur opportuno programma di correzione dell'uso delle fonti nel settore tributario. Ma anche al di fuori di queste materie, occorre che la legge retroattiva operi con particolare attenzione a non sacrificare irragionevolmente precisi interessi pubblici o situazioni soggettive coinvolte: si pensi, ad esempio, a leggi retroattive che modifichino radicalmente fasi processuali non più ripetibili o leggi pluriennali, le quali hanno naturalmente creato tutta una serie di legittime aspettative nei loro destinatari. Il principio di irretroattività non è neppure più opponibile in generale al legislatore regionale: se in precedenza si argomentava che le Regioni non potessero contrastare con questo principio legislativo, la Corte costituzionale ha mutato opinione, affermando che non vi può essere diversità di trattamento fra il legislatore statale e regionale; ed a maggior ragione questa conclusione si impone dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Quindi, al momento attuale, il principio sussiste come importante criterio interpretativo della legislazione (la volontà di disciplinare retroattivamente deve essere evidente); in secondo luogo il principio vale pienamente per le fonti secondarie, dato il rango legislativo dell'art 11 delle preleggi. Leggi di interpretazione autentica - Per interpretazione autentica si intende l'interpretazione data dall'autore di una norma mediante un nuovo atto normativo, pertanto con una efficacia giuridica che risale al momento dell'entrata in vigore della norma interpretata; poiché, infatti, si parte dal presupposto che il significato ora reso assolutamente esplicito fosse già quello della legge originaria, si hanno norme ad effetto retroattivo perché chiariscono ciò che prima era poco evidente, ma non norme retroattive perché non modificano la disciplina originaria. Se possono aversi interpretazioni autentiche delle più varie fonti di produzione, naturalmente i problemi sono maggiori per le leggi e gli atti con forza di legge, per le moltissime materie disciplinate e per la stessa frequenza dell' adozione di leggi del genere: pesa molto la qualità modesta di non piccola parte della legislazione, nella quale spesso albergano formulazioni ambigue o che comunque sopportano interpretazioni da parte degli organi amministrativi o giurisprudenziali difformi da quella che sembrava l'intenzione del legislatore. L'eliminazione di queste interpretazioni inaspettate e la riaffermazione fra le varie interpretazioni possibili del significato originario della legge può trovare una giustificazione non solo nella opportunità che la normazione abbia significati certi ed univoci, ma nella riaffermazione del potere legislativo e della sua particolare legittimazione democratica. D'altra parte, però, appaiono evidenti anche i rischi che in tal modo il Parlamento possa, invece, tentare di introdurre sotto la veste di una norma interpretativa un contenuto sostanzialmente nuovo della legge vigente, così aggirando tutti i limiti relativi alla legislazione retroattiva. La giurisprudenza della Corte costituzionale ammette leggi interpretative: si ha una lecita legge di interpretazione autentica quando «fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisce il contenuto, ovvero privilegia una sola fra le varie interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme». Rileva anche che il legislatore possa giustificare in termini di ragionevolezza questo bisogno di chiarificazione, perché comunque una legge, per quanto oscura, crea nei cittadini una aspettativa alla sua permanenza almeno per i rapporti trascorsi, che può essere negata solo in presenza di motivi seri: si pensi soprattutto a leggi interpretative di testi legislativi di molti anni prima, sulla cui base si siano consolidati da tempo rapporti giuridici o si siano esaurite vicende processuali. 3.8 Il criterio gerarchico Il principio cronologico viene integrato dal criterio gerarchico: possibile coesistenza di più livelli normativi tra loro gerarchicamente ordinati, i cui rapporti sono basati su principi di non contraddizione od anche di necessaria conformità; mentre il criterio cronologico opera all'interno dei diversi livelli normativi.

Mentre il criterio cronologico deriva dalla natura stessa dei poteri normativi, il criterio gerarchico scaturisce solo da specifiche determinazioni costituzionali o di sistema giuridico dei diversi ordinamenti: ad una fase storica nella quale era diffusa l'affermazione del necessario fondamento di legalità per le fonti secondarie rispetto a quelle primarie come elemento caratterizzante dello Stato di diritto, successivamente viene sommandosi la disciplina giuridica del primato delle fonti costituzionali sulle fonti primarie. In realtà, fino dalle epoche più antiche, il primato delle regole costituzionali veniva in sostanza affidato alla forza della tradizione ed alla sola reattività del sistema politico: il problema sorge allorché viene disciplinato un procedimento particolare di revisione costituzionale e vengono previste sanzioni giuridiche per gli atti normativi anche primari che contraddicano le disposizioni costituzionali. Prima di una disciplina adeguata al primato giuridico delle disposizioni costituzionali, assumevano naturalmente un ruolo del tutto centrale nel sistema normativo la legge e gli atti ad essa equiparati: il loro primato sulle fonti secondarie veniva ulteriormente confermato sia dal principio di preferenza di legge (e cioè dall'assenza di settori materiali preclusi al primato della legge sulle fonti secondarie), sia da diverse riserve di legge inserite nello Statuto. Da ciò l'assoluta centralità della "forza di legge", dal momento che solo la legge (o gli atti ad essa equiparata) poteva disciplinare determinate materie e solo una legge successiva poteva abrogare o modificare una legge precedente. Tutto ciò muta radicalmente con una Costituzione lunga, rigida e garantita come la Costituzione repubblicana: la legge non è più un atto pienamente libero; ma poi la stessa Costituzione configura una larga molteplicità di fonti normative primarie a competenza specializzata, che quindi spesso implicitamente escludono la possibilità per la legge del Parlamento di disciplinare più o meno vaste materie legislative. A garanzia di tutto questo vi è la previsione di procedure legislative aggravate per la revisione costituzionale e organi, procedure e strumenti per sottoporre le leggi a controlli e giudizi di costituzionalità. La legge pur tuttavia essa resta la fonte normativa di base, dalla vastissima competenza e comunque operante in tutte le materie non assegnate alla competenza delle altre fonti primarie a competenza delimitata. 3.9 I fondamentali corollari: il principio di legalità e il principio di preferenza della legge Il principio di gerarchia risulta dalla combinazione di due principi fondamentali: il principio di legalità, cui la Costituzione repubblicana ha aggiunto il principio di costituzionalità (Zagrebelsky). Al di sotto della legge e degli atti ad essa equiparati, permangono gli atti normativi secondari, disciplinati in modo particolarmente sommario nel testo originario della Costituzione. Se sembra ancora in dubbio che il potere normativo secondario non possa essere esercitato in contrasto con le previsioni legislative ed anche in assenza di una sua previa previsione-autorizzazione a livello della normazione primaria, molto più dibattuto è se il principio di legalità imponga anche che la legge debba determinare i principi sostanziali della disciplina. Il principio di legalità fonda la preminenza della legge e delle altre fonti primarie sugli atti del potere esecutivo, sia di natura normativa (regolamenti) sia di natura non normativa (atti amministrativi in senso stretto). Riferito al rapporto tra fonti primarie e fonti secondarie, il principio di legalità impone la necessità che le seconde debbano trovare il loro fondamento nelle prime. Da questo punto di vista, la tipologia regolamentare più problematica è quella dei regolamenti indipendenti, la cui definizione presuppone l'assenza di un fondamento legislativo per il loro legittimo esercizio. La dottrina ha a lungo discusso circa la latitudine del fondamento legislativo. Per una parte della dottrina, tale fondamento è da intendersi come mera necessità di una base legale al potere regolamentare, ovvero di una legge attributiva del potere stesso all'amministrazione (c.d. legalità in senso formale) (Zagrebelsky); per un'altra parte, invece, il principio di legalità ha un'estensione maggiore, dato che imporrebbe al legislatore di individuare principi fondamentali o regole sostanziali tali da limitare la discrezionalità dell'Esecutivo: il principio di imparzialità dell' amministrazione, la garanzia costituzionale della tutela giurisdizionale contro gli atti illegittimi dell'amministrazione, che sarebbe svuotata ove non fosse garantita la raffrontabilità degli atti dell'amministrazione rispetto alla legge, sono argomenti utilizzati a sostegno del principio di legalità in senso sostanziale. Tuttavia, contro la sussistenza del principio di legalità sostanziale si

è obiettato innanzitutto che essa presupporrebbe una sorta di generale riserva di legge relativa, che non renderebbe ragione dei casi puntuali di riserva di legge relativa previsti dalla Costituzione (Mortati). Come è stato sottolineato, «l'eguaglianza e l'imparzialità dell' amministrazione, la "raffrontabilità" e dunque l'effettiva giustiziabilità degli atti amministrativi, sono valori che non richiedono necessariamente una previa disciplina di legge, ma si prestano a esser tutelati da previe norme, sia pure sublegislative» (Paladin). Però, la Corte costituzionale sembra comunque non accontentarsi del rispetto della sola legalità formale: da un lato, infatti, spesso ha richiesto al legislatore di porre quantomeno un inizio di disciplina ma dall'altro, nella recente sent 307/2003, è sembrata muoversi nell'ottica della legalità sostanziale, laddove ha censurato una disposizione di una legge regionale che si era limitata ad autorizzare l'adozione di un regolamento, individuandone il solo oggetto. L’assetto della forma di governo parlamentare vede nella legge una fonte sovraordinata in tanto in quanto promana dall'unico organo direttamente legittimato dal corpo elettorale «i regolamenti [... ] possono presentarsi unicamente come proseguimento del processo di integrazione politica dopo la legge, nei casi e limiti da questa determinati» (Zagrebelsky). Corollario del principio di legalità è il principio di preferenza della legge, che sancisce la prevalenza della legge sul regolamento, nel senso che la disciplina regolamentare è in ogni caso e sempre "disponibile" per il legislatore e, viceversa, la disciplina legislativa è indisponibile per la fonte regolamentare. La preferenza della legge fa sì che ogni caso di contrasto tra legge e regolamento debba essere risolto con l'invalidità del secondo. Il fondamento di questo principio è rinvenuto nel combinato disposto degli artt. 70, 76 e 77 Cost e, ancora una volta, nel principio di "chiusura" delle fonti primarie. Tra legalità e preferenza della legge vi è un rapporto di complementarietà. 3.10 Principio di legalità e principio di costituzionalità (cenni) «l'estensione del principio di legalità al livello costituzionale si presenta come un completamento che deriva dalla crisi del principio di legalità tradizionale, della legge come parametro stabile di validità della variabile attività amministrativa. Se anche per la legge si richiede oggi una misura di validità è perché essa, nelle condizioni materiali odierne, non è più idonea a svolgere la funzione di un tempo» (Zagrebelsky). Il rapporto fra le fonti costituzionali e quelle primarie è analogo, ma non eguale, a quello fra fonti primarie e fonti secondarie: solo di rado si ha una vera e propria puntuale disciplina costituzionale riferibile ad una fonte primaria, mentre spesso il legislatore ordinario è largamente libero o vincolato solo in parte dalla disciplina costituzionale, mentre i regolamenti hanno comunemente un rapporto di accentuata dipendenza dalla legge che li prevede. La Costituzione è un limite esterno della legge, per cui il potere legislativo è un potere "libero nel fine" e, fino a quando non incontra limiti costituzionali, non è un potere di esecuzione della Costituzione nel senso proprio della parola, salvo eccezioni limitate - casi in cui la Costituzione condiziona la validità di certe leggi alla loro corrispondenza a certi fini o contenuti positivamente determinati (Zagrebelsky). L’attuazione della Costituzione è una delle missioni principali del legislatore ordinario ma ciò non significa che ogni legge sia attuativa della Carta fondamentale. Solo la legge esprime un potere normativo ordinario, mentre la Costituzione è espressione di un potere per sua essenza straordinario. La sovraordinazione del principio di costituzionalità rispetto a quello di legalità ha poi una proiezione processuale: mentre le leggi e gli atti con forza di legge sono sindacate, nel caso di vizi di costituzionalità, dalla Corte costituzionale (art. 134 Cost.), le fonti secondarie contrastanti con fonti di rango superiore (in ipotesi, anche con la Costituzione) sono invece soggette al sindacato del giudice amministrativo o a quello del giudice ordinario (che invece ha solo la possibilità di disapplicarle). 3.11 La riserva di legge La riserva di legge ricorre in tutti i casi in cui la Costituzione impone che la disciplina di un determinato ambito materiale sia demandata alla legge, escludendo, in tutto o in parte, le fonti secondarie. La ratio della riserva di legge è quella per cui l'attuazione della Costituzione, e in specie la disciplina dei diritti di libertà e delle sue limitazioni, è demandata alla fonte promanante dal Parlamento e quindi

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