Tesi - attivita del CC.PP. nel contrasto all'immigrazione clandestina, Tesi di laurea di Diritto Processuale Penale. Università Telematica Guglielmo Marconi
carfag
carfag28 gennaio 2013

Tesi - attivita del CC.PP. nel contrasto all'immigrazione clandestina, Tesi di laurea di Diritto Processuale Penale. Università Telematica Guglielmo Marconi

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L'immigrazione clandestina nell'ordinamento internazionale, europeo e nazionale. Diritto processuale penale.
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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI GUGLIELMO MARCONI

FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA CORSO DI LAUREA MAGISTRALE A CICLO UNICO IN GIURISPRUDENZA

L’ATTIVITA’ DEL CORPO DELLE CAPITANERIE DI PORTO – GUARDIA COSTIERA NEL CONTRASTO

ALL’IMMIGRAZIONE CLANDESTINA

Chiar.mo Relatore Candidato Prof. Tonino DI BONA Donato CARFAGNO N° Matr. SG 03135/LMG

ANNO ACCADEMICO 2008/2009

LA BANDIERA

Una musica che avanza a suon di marcia d’orgoglio e patriota, ispirando Iddio e San Marco,

Due son le strofe ripetù cantando,

Tre son i fischi a suon d’Onori

che la portan in ciel coi nostri cuori, che dai petti salgon in gola, per salire ancora più su sulla sagola

sino a confondersi sull’orizzonte attorno a

Quattro Marinai e l’asta con il volta ad

Otto che specchia il Savoia, con su al centro

Quattro le Repubbliche Marinare, Nostra storia di onde, albi e tramonti, di pace e di guerra, accolte nel

Tri..Colore

Nobile di gloria secolare, avanti gli occhi e alle

Due Stellette, coscienti e fiere, riflettenti l’Onor di

Uno schieramento… Attenti e scoperti al suo salire, sino al Rientra! Orgoglio d’esser Marinaio Italiano

Allievo 2a classe N.MRS Np Donato Carfagno

Scuole Sottufficiali Marina Militare di La Maddalena, 17 aprile 2004 – Cerimonia dell’Alza Bandiera

INDICE

PREMESSA

INTRODUZIONE

CAPITOLO PRIMO

IL FENOMENO SOCIOLOGICO DELL’IMMIGRAZIONE

CLANDESTINA

1.1 Introduzione al fenomeno migratorio 1

1.2 L’immigrazione in Italia 8

1.2.1 L’immigrazione in Italia Via Mare 18

1.3 La tratta di esseri umani e l’immigrazione clandestina 21

1.4 La convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale 40

CAPITOLO SECONDO

LA POLITICA DELL’UNIONE EUROPEA IN MATERIA DI

IMMIGRAZIONE

2.1 L’accordo di Schengen, la comunitarizzazione ed il Codice

delle Frontiere 46

2.1.2 Il Sistema di Informazione Schengen ed il SI.RE.NE. 58

2.1.3 Il Consiglio di Tampere 61

2.1.4 L’istituzione dell’Agenzia Europea per la gestione delle frontiere esterne (FRONTEX) 63

2.2 Il sistema dei Visti Schengen, il VIS ed EURODAC 65

2.3 Il Patto Europeo sull’immigrazione e l’asilo e la Direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008 sull’allontanamento ed il rimpatrio degli stranieri irregolari. 78

CAPITOLO TERZO

L’IMMIGRAZIONE CLANDESTINA VIA MARE E DIRITTO

DEL MARE: PANORAMICA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

MARITTIMO E DEL DIRITTO DELLA NAVIGAZIONE

3.1 Il diritto internazionale marittimo – Nozioni 82

3.2 Il Diritto della Navigazione e le sue fonti 91

3.3 L’Organizzazione Marittima Internazionale (IMO) e l’amministrazione Marittima italiana 93

3.3.1 International Maritime Organization (IMO) 93

3.3.2 L’amministrazione Marittima italiana 94

3.3.3 Il Corpo delle Capitanerie di Porto - Guardia Costiera 97

3.4 Potere di Polizia delle Navi da guerra, Polizia dell’Alto mare e Polizia Marittima 101

3.4.1 Diritto di Visita 109

3.4.2 Inchiesta di Bandiera 110

3.4.3 Diritto di inseguimento 111

3.5 La polizia dell’immigrazione in alto mare 113

3.6 La ricerca e soccorso in mare nella disciplina internazionale 116

CAPITOLO QUARTO

IL CONTRASTO DELL’IMMIGRAZIONE CLANDESTINA VIA

MARE – PROFILI OPERATIVI

4.1 L’evoluzione della normativa nazionale sull’immigrazione clandestina 120

4.2 Gli strumenti di contrasto dell’immigrazione clandestina nella normativa nazionale 125

4.3 Organizzazione operativa e coordinamento delle forze impiegate in mare nel contrasto dell’immigrazione clandestina 148

CAPITOLO QUINTO

PROFILI GIURIDICI DEL SOCCORSO E REATI CONNESSI

OPERATIVI

5.1 Obbligo del soccorso ed i reati di omissione di soccorso, assistenza e salvataggio 166

5.2 Il reato di naufragio e la scomparizione in mare 174

5.3 L’attività di informazione e di assicurazione 177

5.4 Un caso pratico: La vicenda della nave Cap Anamur 187

CONCLUSIONI 192

BIBLIOGRAFIA 194

FONTI GIURISPRUDENZIALI 197

SITOGRAFIA 200

PARTECIPAZIONE A CONVEGNI 201

PREMESSA

L’elaborazione della presente Tesi di Laurea Magistrale in Giurisprudenza, è

stato un momento di studio ed approfondimento, a livello dottrinario e

giurisprudenziale, di uno dei molteplici servizi istituzionali affidati al Corpo delle

Capitanerie di Porto – Guardia Costiera, quale “L’attività del Corpo delle

Capitanerie di Porto – Guardia Costiera nel contrasto all’immigrazione

clandestina”, attività che negli ultimi anni ne ha visto l’impiego sempre in prima

linea, contribuendo a rafforzare l’immagine e l’efficienza del Corpo stesso,

dimostrando elevata professionalità, versatilità, capacità operativa e dedizione al

sacrificio dei propri uomini e donne.

Il contenuto di tale elaborato, costituisce, esclusivamente, il mio pensiero

imparziale, nel rispetto della libertà di espressione personale del singolo

cittadino, e non quello dell’Istituzione Militare di appartenenza.

Questo lavoro deve essere inteso, non solo come approfondimento degli aspetti

connessi al Corpo delle Capitanerie di Porto – Guardia Costiera relativamente

alle attività istituzionali, ma deve essere compreso come un mio ringraziamento

strettamente personale sentito nei confronti della Marina Militare, come Forza

Armata di appartenenza, nella persona del Capo di Stato Maggiore Marina,

Ammiraglio di Squadra Paolo LA ROSA, e più in particolare, nei confronti del

Corpo delle Capitanerie di Porto – Guardia Costiera, nella persona del

Comandante Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, Ammiraglio

Ispettore Capo (CP) Raimondo POLLASTRINI, per la formazione e

preparazione acquisita, ad opera degli istruttori e docenti militari e civili delle

Scuole Sottufficiali della Marina Militare di Taranto e di La Maddalena, nonché

di Nave Palinuro; altresì, ringrazio delle esperienze e conoscenze acquisite negli

anni di servizio e di impiego operativo sia nei servizi a terra che a bordo delle

unità navali del Corpo, presso l’Ufficio Circondariale Marittimo di Cetraro e

presso l’Ufficio Circondariale Marittimo di Agropoli.

E’ stato mio intendimento, voler fornire all’elaborato finale del ciclo di studi

universitario, un taglio pratico ed operativo, analizzando nello specifico le

difficoltà e le relative risoluzioni, riscontrabili nell’attività di Polizia Giudiziaria

poste in essere in ambienti marittimi, nel contrasto dell’immigrazione clandestina

via mare, che spesso si scontra, con esigenze umanitarie e con specifici obblighi

di soccorso. Tale indirizzo, durante la stesura di questo lavoro, ha portato a non

poche difficoltà di sintesi, al fine di rispondere alle esigenze di approfondimento

degli istituti giuridici processual-penalistici, analizzati nell’ottica tecnico-

scientifica dottrinale e giurisprudenziale, che solo grazie alla guida del relatore,

sono state superate.

Per l’elaborazione della presente tesi di laurea, è stata indispensabile la

collaborazione del proprio relatore, Chir.mo Dott. Prof. Tonino DI BONA –

Professore Ordinario presso l’Università degli Studi “Guglielmo Marconi” e

Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Frosinone, di

personalità istituzionali di spicco, Eccellenza Sig. Prefetto di Napoli Dott.

Alessandro PANSA – ex Direttore della “Direzione centrale dell'immigrazione e

della polizia delle frontiere”, Capitano di Fregata (CP) Paolo SANTINI – in

servizio presso il Reparto III del Comando Generale del Corpo delle Capitanerie

di Porto – Guardia Costiera, Capitano di Corvetta (CP) Ernesto CATALDI – in

servizio presso la Capitaneria di Porto di Siracusa, Tenente di Vascello Luca

SALAMONE – docente di Diritto Amministrativo Marittimo presso l’Accademia

Navale della Marina Militare di Livorno, Tenente di Vascello Giuseppe

TURIANO – Titolare dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Cetraro, Capo di 1a

classe Np PUGLIESE Giovanni – Titolare dell’Ufficio Locale Marittimo di

Paola, Capo di 1a classe Np TARANTINO Gianfranco – Titolare della

Delegazione di Spiaggia di Belvedere Marittimo, Capo di 2a classe Np

FALZONE Luca – in servizio presso il Reparto III Centrale Operativa del

Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, Capo di 2a classe Np

BURGIO Vincenzo – in servizio presso l’Ufficio Circondariale Marittimo di

Termini Imerese (PA), Sergente Np CUCCARESE Domenico – in servizio a

bordo della Motovedetta CP 851 presso l’Ufficio Circondariale Marittimo di

Cetraro, Sergente Np/Pn PELLICORO Alessandro – in servizio presso l’Ufficio

Circondariale Marittimo di Cetraro, Sottocapo di 3a classe Np/Pn PRINCIPE

Lorenzo – Nostromo del Porto presso l’Ufficio Circondariale Marittimo di

Cetraro, Sottocapo di 3a classe Np/Ms CAMPIDOGLIO Daniele – in servizio a

presso l’Ufficio Circondariale Marittimo di Lampedusa, Vice Brigadiere Arma

dei Carabinieri TIMMONERI Gianpiero – in servizio presso la Stazione

Carabinieri di Villa Literno (CE), Finanziere Guardia di Finanza DE

AGOSTINIS Nicola – in servizio presso Compagnia Savona Sezione Pronto

Impiego “Baschi Verdi”, Agente Polizia di Stato Raffaele DI CAPRIO – in

servizio presso il Posto Controllo Passaporti Valico Stradale di Ponte Tresa (VA)

settore Polizia di Frontiera.

Inoltre, rivolgo un cordiale ringraziamento alla mia famiglia, alla mia fidanzata

Margherita, agli amici ed a tutti i colleghi, con particolare riferimento al

personale militare e civile dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Cetraro e

dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Agropoli, altresì, più in generale a tutti

coloro che mi hanno sostenuti negli anni di elevati sacrifici, al fine di giungere

alla tanto desiderata meta della laurea.

Ringrazio ancora, tutti gli insegnanti e docenti che hanno contribuito alla mia

formazione culturale, dalla scuola materna all’università, ed in particolare al

Prof. Francesco Attilio DI MURO – insegnante di Diritto, Prof.ssa Adriana

MAFFEI – insegnante di Economia Aziendale, Prof.ssa Italia D’ELIA –

insegnante di Italiano, Letteratura e Storia, Prof. Franco FERRIGNO - insegnante

di Educazione Fisica.

Altresì, ringrazio tutti i comandanti, per la disponibilità dimostrata, ed in

particolare, Capitano di Corvetta (CP) Luca CARDARELLO, Tenente di

Vascello (CP) Maurizio VITALE, Tenente di Vascello (CP) Sergio

MINGRONE, Capo di 1a classe NP BALBI Giuseppe, Capo di 1a classe NP

BOSCHETTI Marco e Capo di 1a classe NP GERARDI Simone.

Infine, in questo momento di letizia, non posso non rivolgere un affettuoso

pensiero a tutti coloro che ho amato in vita, parenti ed amici, che non possono

partecipare fisicamente a questo mio traguardo, ma che con il loro fervido

ricordo, sono sempre presenti nel mio cuore, in particolare al caro collega Capo

di 2a classe Np BARLETTA Vincenzo.

INTRODUZIONE

La presente tesi si prefigge lo scopo di analizzare le nozioni di base della

condizione giuridica dello straniero nella legislazione italiana vigente, esaminare

le politiche sull’immigrazione nel contesto sovranazionale ed in particolare

quello europeo, nonché, analizzare i profili giuridici del contesto marittimo

nazionale ed internazionale concernente l’immigrazione via mare, senza

tralasciare però, i profili operativi dell’intervento coordinato delle Forze operanti

in mare nell’attuazione del duplice servizio istituzionale, della polizia - in senso

lato - e del soccorso, espletati nell’attività di contrasto dell’immigrazione

clandestina.

Nel capitolo primo, è stata analizzata la condizione giuridica dello straniero, oltre

che secondo i dettati costituzionali, anche nella disciplina vigente, nella quale il

Dlgs 286/98 “Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina

dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”, rappresenta

l’elemento focalizzante centrale. Contestualmente sono state esaminate le norme

che regolano l’ingresso dello straniero nel territorio dello Stato italiano, passando

alla disamina delle due ipotesi di reato di favoreggiamento dell’immigrazione

clandestina e della tratta di esseri umani, adoperando la distinzione del

“Traffiking of human beings” dallo “smuggling of migrants, sia nella

legislazione interna che in quella internazionale, considerando, altresì, la

Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale

ed i due Protocolli sul traffico di migranti e sulla tratta degli esseri umani, aperti

alla firma a Palermo il 12 dicembre 2000.

Nel capitolo secondo, si è proceduto ad una breve disamina della politica europea

sull’immigrazione, esaminando l’accordo e relativa convenzione di Schengen

nella comunitarizzazione dell’acquis, il codice delle frontiere, la disciplina della

cittadinanza dell’Unione europea e la libera circolazione delle persone. Si sono

affrontati gli istituti giuridici del controllo delle frontiere e degli organismi e/o

sistemi istituiti in ambito comunitario.

In particolare, si è proceduto alla disamina della disciplina dell’osservazione ed

inseguimento oltre frontiera, del Patto Europeo sull’immigrazione e l’asilo, della

Direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008 sull’allontanamento ed il rimpatrio

degli stranieri irregolari, nonché dell’istituzione del SIS (Sistema Informativo

Schengen), del SI.RE.NE. (Supplementary Information Request at National

Entry), del FRONTEX (Agenzia Europea per la gestione delle frontiere esterne),

del Sistema dei Visti Schengen, del VIS (Sistema Informativo Visti), di

EURODAC e del sistema AFIS, senza tralasciare l’analisi dei controlli di polizia

alle frontiere e dell’identificazione.

Il capitolo terzo, è improntato al contesto marittimo, con la disamina della

normativa nazionale ed internazionale marittima, nonché delle principali

convenzioni internazionali, ed in particolare della Convenzione delle Nazioni

Unite sul diritto del Mare – Montego Bay (UNCLOS) del 1982” aperta alla firma

il 10.12.1982. Sono stati analizzati i profili giuridici degli spazi marittimi, i tipici

poteri di polizia dell’alto mare, quali il diritto di visita, l’inchiesta di bandiera, il

diritto di inseguimento e la loro legittimazione. Pertanto si è proceduto alla

disamina giurisprudenziale dell’equiparazione giuridica della nave in servizio di

Polizia alla nave da guerra, e ad una breve descrizione dell’amministrazione

marittima nazionale, in particolare del Corpo delle Capitanerie di Porto –

Guardia Costiera, ed internazionale, dell’I.M.O. (International Maritime

Organization). Infine, è stato esaminato il diritto della navigazione, l’esercizio

della polizia marittima, con particolare riferimento alla polizia dell’immigrazione

in mare, contrapposta al regime giuridico del soccorso (SAR – Search and

Rescue).

Con il capitolo quarto, è stata dedicata la giusta attenzione all’evoluzione della

disciplina sull’immigrazione in Italia, approfondendo i reati in materia previsti

della disciplina vigente, nonché gli strumenti di contrasto dell’immigrazione

clandestina. In particolare, sono state affrontate le misure investigative ed

esecutive dell’arresto in flagranza di reato, con i relativi profili processuali.

Inoltre, è stata esaminata l’organizzazione operativa ed il coordinamento delle

Forze operanti in mare, con le disposizioni Tecniche-Operative rivolte

all’esecuzione dell’attività di Polizia Giudiziaria, anche in sinergia e

cooperazione con la Forza Armata della Marina Militare, del Corpo delle

Capitanerie di Porto – Guardia Costiera ed altre Forze di Polizia in servizio

marittimo, alla luce dell’Accordo tecnico-operativo per gli interventi connessi

con il fenomeno dell’immigrazione clandestina via mare siglato a seguito del

Decreto Interministeriale del 14 luglio 2003.

Il capitolo quinto è dedicato all’analisi dei reati commessi, di frequente,

contestualmente a quello del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina,

quali il naufragio, l’omissione di soccorso, assistenza e salvataggio e la

scomparizione in mare. Altresì, è stata trattata l’attività di informazione in capo

alla polizia giudiziaria ai sensi degli artt. 55, 330 e 347 c.p.p., l’attività di

assicurazione del corpo del reato e delle cose ad esso pertinenti, ed infine,

l’esame processuale di un caso pratico, sulla vicenda della Motonave Cap

Anamur.

1

CAPITOLO PRIMO

IL FENOMENO SOCIOLOGICO DELL’IMMIGRAZIONE

CLANDESTINA

1.1 - INTRODUZIONE AL FENOMENO MIGRATORIO

In Italia, la condizione giuridica dello straniero è prescritta da norme di diritto

interno e di diritto internazionale affermanti, principalmente, i diritti

fondamentali della persona umana.

A livello internazionale la condizione di straniero si concretizza in accordi tra gli

Stati e nel riconoscimento della salvaguardia dei diritti fondamentali della

persona di cui alla “Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo”, approvata

dall’assemblea generale delle Nazioni Unite del 10.12.1948.

In ambito comunitario la condizione giuridica di straniero si rinviene nelle

disposizioni di garanzie contenute nella “Convenzione Europea per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, sottoscritta a

Roma il 04.11.1950, nella “Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione

Europea” sottoscritta a Nizza il 07.12.2000 e nel “Trattato della Costituzione

per l’Europa”, in corso di ratifica.

La Costituzione italiana, agli articoli 2 e 3 tutela lo straniero nella generica

garanzia dei diritti inviolabili dell’individuo, determinando pari dignità sociale

senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, o altra condizione.

All’art. 10, regola la condizione giuridica dello straniero, con riserva di legge, in

conformità delle norme e dei trattati internazionali, attraverso la previsione del

diritto di asilo, per lo straniero che nel suo paese di origine sia privato

dell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione e

dell’impossibilità dell’estradizione per reati politici.

2

La Costituzione limita l'ambito oggettivo della disparità di trattamento tra lo

straniero ed il cittadino italiano, imponendo l'uguaglianza tra tutti, in riferimento

ai diritti essenziali, a prescindere dalla situazione di regolarità o meno dello

straniero.

Lo straniero, ai sensi dell’art. 1 del Decreto Legislativo 25 luglio 1998 n. 286

“Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e

norme sulla condizione dello straniero”, è il cittadino di uno Stato non

appartenente all'Unione europea o l’apolide. L’apolide1 è colui che non è

riconosciuto cittadino da nessuno Stato, per origine2 o per derivazione.3

L’art. 2 del citato Testo Unico, attribuisce i diritti fondamentali previsti dalle

norme interne, dalle convenzioni internazionali e dai principi di diritto

internazionale generalmente riconosciuti. È ormai opinione consolidata che

vadano riconosciuti in modo incondizionato i diritti inviolabili dell'uomo, di cui

all’art. 2 della Costituzione; l'inviolabilità della libertà personale, di cui all’art. 13

della Costituzione; l'inviolabilità del domicilio, di cui all’art. 15 della

Costituzione; la libertà di religione e di culto, di cui all’art. 19 della Costituzione;

la difesa, di cui all’art. 24 della Costituzione. Altresì, afferma il principio di

estraneità, secondo il quale è legittimo determinare per lo straniero un

trattamento differenziato rispetto a quello riservato per legge al cittadino italiano.

La disparità di trattamento è contenuta in precise limitazioni oggettive e

soggettive, riferendosi solo al riconoscimento o meno di alcuni diritti,

arrestandosi però, al limite dei diritti fondamentali, riguardando solo gli

immigrati clandestini o immigrati in situazione di irregolarità.

Infatti, nel definire i diritti spettanti allo straniero, si traccia una distinzione tra

quelli riconosciuti a tutti, anche se clandestini o irregolari, comunque presenti

1 cfr V. Musacchio, “Manuale pratico di diritto dell’immigrazione”, Padova, Cedam, 2003, pag. 2 2 col termine apolide per origine, si intende colui il quale non ha mai goduto dei diritti e non è mai stato

sottoposto ai doveri di nessuno Stato. 3 con il termine apolide per derivazione, si intende colui il quale era cittadino di uno Stato, ma ne ha

perso la cittadinanza, per ragioni etniche, di sicurezza dello Stato, per simulazione di matrimonio o per rinuncia volontaria, senza acquisirne una nuova.

3

alla frontiera o sul territorio nazionale, e quelli riconosciuti ai soli stranieri

regolarmente soggiornanti, per cui l’eventuale discriminazione, è originata dalla

condizione regolare o clandestina/irregolare in cui si trova lo straniero. Tale

distinzione è giustificata dell’osservanza del principio di uguaglianza che,

prospettandosi nella ragionevolezza, richiede al legislatore di trattare in modo

uguale ciò che è oggettivamente uguale ed in modo diverso ciò che è

oggettivamente diverso, secondo le sue peculiarità e le sue differenze, come

pronunciato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 144/1970, che ha

affermato, la ragionevolezza della disparità di trattamento quando questa sia

giustificata dalle differenze di fatto tra cittadini italiani e stranieri. Pertanto,

attraverso questa distinzione, il legislatore ha voluto assicurare una tutela minima

allo straniero.

La norma di cui al predetto art. 2 del Testo Unico, garantisce e riconosce allo

straniero, regolarmente soggiornante sul territorio dello Stato, i diritti in materia

civile attribuiti al cittadino italiano, e la garanzia di parità di trattamento e piena

uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani, nonché il riconoscimento della

partecipazione alla vita pubblica locale. Allo stesso è garantita parità di

trattamento con il cittadino, relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e

degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e

nell'accesso ai pubblici servizi, sempre nei limiti e nei modi previsti dalla legge,

nonché, ogni straniero ha diritto di prendere contatto con le autorità del Paese di

cui è cittadino e di essere in ciò agevolato da ogni pubblico ufficiale interessato

al procedimento. Pacificamente, lo straniero presente nel territorio italiano è

comunque tenuto all'osservanza degli obblighi previsti dall’ordinamento

giuridico italiano vigente.

Il riconoscimento agli stranieri, comunque presenti nel territorio italiano siano

essi regolari o non, delle libertà fondamentali e strumentali, non può ritenersi

limitato dalla rigida applicazione della condizione di reciprocità stabilita dall’art.

16 delle disposizioni preliminari del codice civile, secondo cui “lo straniero è

4

ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di

reciprocità”, atteso che, questa condizione certamente non operi per quei diritti e

per quelle libertà fondamentali riconosciute a tutti i soggetti in quanto persone.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale4 più volte ha ribadito che i diritti

inviolabili sono riconosciuti paritariamente allo straniero, perché l’essere umano

in quanto tale, è il destinatario di tali garanzie e lo stesso vale per il principio di

uguaglianza tra stranieri5 a cui devono essere riconosciuti i diritti inviolabili e

fondamentali dell’uomo, per il principio dell’assistenza sanitaria obbligatoria agli

stranieri6, nonché in materia di maternità.7

Per quanto riguarda la nozione di cittadino, essa va ricercata nelle leggi sulla

cittadinanza, Legge 05.02.1992 n. 91 e DPR 12.10.1993 n. 572, che prevedono

l’acquisizione della cittadinanza. E’ cittadino per nascita il figlio di padre o di

madre cittadini, chi è nato nel territorio della Repubblica se ambo i genitori sono

ignoti o apolidi, o se il figlio non segue la cittadinanza dei genitori, secondo la

legge dello Stato di questi, il figlio d'ignoti trovato in Italia, se non si prova il

possesso di un'altra cittadinanza ed il figlio adottivo, anche straniero, di cittadino

o cittadina italiani.

Va ricordato a tale punto, che per quanto attiene l’applicazione della legge

penale, in virtù dell’art. 4 comma 1 del codice penale, sono considerati cittadini

italiani gli appartenenti per origine o per elezione ai luoghi soggetti alla sovranità

dello Stato e gli apolidi residenti in Italia, contestualmente ai sensi dell’art. 3 del

codice penale, la legge penale obbliga tutti coloro che cittadini o stranieri, si

trovano nel territorio dello Stato.

La cittadinanza straniera (extracomunitaria) è una definizione che non

contraddistingue una condizione giuridica autonoma e propria, ma si inserisce in

contrapposizione alla cittadinanza Europea (comunitaria), introdotta dal trattato

4 cfr. Sentenza Corte Costituzionale, n. 104/1969 – 120/1967 – 199/86 5 cfr. Sentenza Corte Costituzionale, n. 54/1979 6 cfr. Sentenza Corte Costituzionale, n. 252/2001 7 cfr. Sentenza Corte Costituzionale, n. 376/2000

5

CEE, come modificato dall’accordo di Maastricht del 1992. L’art.8 stabilisce

infatti che “è istituita una cittadinanza dell’Unione. E’ cittadino dell’Unione

chiunque abbia cittadinanza in uno Stato membro”, determinando lo status di

cittadino comunitario. Sempre l’art. 8 del Trattato CEE stabilisce che “i cittadini

dell’Unione godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti dal presente

trattato”, e “ogni cittadino dell’Unione ha il diritto di circolare e di soggiornare

liberamente nel territorio degli Stati membri (...)”.

Definita la condizione giuridica dello straniero a livello internazionale, europeo e

nazionale, è doveroso accennare al fenomeno migratorio.

Lo straniero, generalmente, diviene immigrato nel momento in cui intende

stabilirsi sul territorio dello Stato integrandosi con la popolazione ivi residente.

L'immigrazione8 è un fenomeno sociale mondiale, problematico e controverso in

considerazione delle cause e delle conseguenze ad esso associato; esso è definito

come “...l’ammissione dello straniero in uno Stato, essenzialmente, per motivi di

lavoro.” 9

L’immigrazione è clandestina, quando l’ingresso dello straniero in uno Stato è

compiuto in violazione della legislazione ivi vigente, in assenza di requisiti di

ingresso ovvero di cittadinanza e/o di residenza permanente. “…L’avanzamento

dei processi migratori non trae origine dai soli ingressi regolari, ma si alimenta

anche di flussi non autorizzati cui i governi dei paesi di accoglienza cercano di

porre rimedio attraverso l’adozione di varie strategie”. 10

All’immigrazione clandestina, spesso viene associato il problema della tratta

internazionale degli esseri umani, caratterizzata dalle riscontrate e gravissime

8 Il fenomeno migratorio che interessa gli stati sviluppati dell’Unione Europea, ha luogo perché gli

abitanti di alcune zone sottosviluppate ed in evidenti difficoltà economiche, politiche e/o sociali, dovute fra l'altro all'alto tasso di crescita demografica, alla mancanza di risorse idriche, alle guerre e alle ostilità di natura etniche/religiose dalle quali scaturiscono spesso forme di persecuzione, vedono in essi una “Terra di Salvezza”, sicuramente in grado di garantire un tenore di vita non ottenibile nei paesi d’origine.

9 così V. Musacchio, “Manuale pratico di diritto dell’immigrazione”, Padova, Cedam, 2003, pag. 2 10 così A. Colombo e G. Sciortino, “Stranieri in Italia – assimilati ed esclusi”, Bologna, Il Mulino,

2002, pag. 53

6

condotte illecite, come quelle dello sfruttamento della prostituzione, sfruttamento

dei lavoratori clandestini, traffico di organi umani e di bambini.11

L’attività delittuosa facente capo al traffico internazionale di persone, deve essere

distinta in favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ed in tratta di persone,

definite rispettivamente smuggling of migrants e trafficking in human beings.

Con smuggling si intende l’assistenza fornita al fine di facilitare l’ingresso nel

territorio di uno Stato in maniera clandestina, mentre con trafficking si intende lo

sfruttamento della vittima a prescindere dalla località in cui viene sfruttata o dal

modo con cui è avvenuto l’ingresso (legale o clandestino) e tale da essere

ritenuto un vero e proprio possesso dell’essere umano.12

Tale fenomeno rappresenta un grave problema per tutti i Paesi dell’Unione

Europea ed in particolare per l’Italia, che per la sua singolare collocazione

geografica all’interno del Mar Mediterraneo, rappresenta sia un paese

d’immigrazione che di transito verso gli altri paesi dell’Unione Europea,

costituendone un vero e proprio corridoio per l’ingresso illegale in Europa.

Va argomentato anche sugli enormi cambiamenti delle società dei paesi ospitanti

gli stranieri e contestualmente dei paesi di origine, poiché l’immigrazione

modifica gli equilibri interni sia culturali che socioeconomici; infatti

l’immigrazione clandestina è parte integrante della globalizzazione ed “…I

movimenti demografici sono il motore della storia”,13 che non cesseranno finché

continuerà una domanda ed un’offerta crescente di migranti irregolari.

“…Nonostante la generale crisi economica ed occupazionale, dunque, paesi

come l’Italia, la Spagna, la Grecia ed il Portogallo, ossia Stati tradizionalmente

di emigrazione, sono divenuti oggigiorno la meta preferita di popolazioni

provenienti da ogni parte del mondo”,14 con evidenti conseguenze di tipo

economico, politico, demografico e sociale inerente l’immigrazione.

11 cfr A. Pansa, Relazione “L’esperienza italiana nel contesto internazionale”, Roma, 2004, pag. 6 12 cfr A. Pansa, Relazione “La disciplina dei flussi migratori, fra il contrasto dell’immigrazione illegale

e della tratta di esseri umani e le opportunità di integrazione”, pag. 4 13 così S. Huntingten,“Lo scontro delle civiltà e il nuovo ordine mondiale” Milano,Garzanti, 2000, p. 57 14 così L. Melica, “Lo straniero extracomunitario”,Torino, G. Giappichelli, 1996, pag. 10

7

Per molti anni l’Italia è stato un Paese di emigrazione più che di immigrazione, in

cui il numero di cittadini italiani che hanno lasciato il proprio paese alla ricerca

di lavoro in altri Paesi, è andato crescendo fino agli anni Sessanta. A partire dagli

anni Settanta, però si è registrato un aumento esponenziale di stranieri immigrati

nel territorio italiano, tale da considerare oramai l’Italia un paese di

immigrazione.

Per quanto attiene, invece, al fenomeno dell’emigrazione, analizzando la carta

costituzionale si scorge il suo riconoscimento all’art. 35 comma 4. Tale

previsione costituzionale, prescrive una forma di tutela dell'emigrazione stessa,

che potrebbe applicarsi anche all'immigrazione, sia nel caso di emigrazione di

cittadini italiani all'estero, sia nel caso di emigrazione di cittadini stranieri in

Italia; infatti la Costituzione "riconosce la libertà di emigrazione",15 senza

precisare però, che tale libertà è riconosciuta soltanto ai cittadini italiani, per cui

si può dedurre che essa è tutelata anche nei riguardi degli stranieri.

In passato la dottrina prevalente, affermava che le disposizioni di cui all'art. 35

comma 4 della Costituzione si riferivano al fenomeno dell'emigrazione di

cittadini italiani all'estero e non viceversa. Successivamente, la dottrina più

recente ha cercato di rinvenire in tale disposizione un fondamento costituzionale

del diritto all’immigrazione, riconducendolo “al principio di riconoscimento e

garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo”, per il quale il territorio dello Stato

rappresenta luogo di svolgimento dell’attività lavorativa del cittadino e dello

straniero. Da qui si è ritenuto il riconoscimento costituzionale del diritto del

lavoratore straniero di emigrare dal proprio Paese per stabilirsi in Italia, ma a

condizioni previste dalla Costituzione “salvo gli obblighi stabiliti dalla legge

nell’interesse generale”.

Ammettendo la possibilità di ritenere l’applicazione agli stranieri della tutela di

cui all’art. 35 comma 4 della Costituzione, la Carta costituzionale nel suo

insieme complessivo, non ritiene tale eventuale diritto assoluto e non limitabile,

15 cfr L. Degl’Innocenti, “Stranieri irregolari e diritto penale”, Milano, Giuffrè, 2008, pag. 69

8

sia in forza del limite indicato come “interesse generale”, sia in generale, in base

ai principi di interessi pubblici quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità

pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica

nazionale in tema di immigrazione.

Tale controversa tematica, ha portato il legislatore italiano a determinare

annualmente le quote massime di stranieri da ammettere nel territorio dello Stato

per lavoro subordinato e per lavoro autonomo ai sensi dell’art. 3 comma 4 del

Testo Unico Dlgs 286/98, individuando il punto di bilanciamento tra le

contrapposte esigenze delle tutele appena esposte.

1.2 – L’IMMIGRAZIONE IN ITALIA

Gli stranieri possono entrare sul territorio dello Stato Italiano, generalmente per

turismo, studio, ricongiungimento familiare e lavoro16.

L’ingresso degli stranieri provenienti dai paesi dell’Unione Europea, è regolato

dagli accordi di Schengen, mentre gli stranieri provenienti da paesi terzi

all’Unione Europea, devono possedere un visto applicato sul passaporto o su

altro documento idoneo di viaggio, rilasciato dalle ambasciate o dai consolati

italiani nello stato di origine, che autorizzi l’ingresso.

Affinché allo straniero vengano riconosciuti tutti i diritti in esatta parità di

trattamento rispetto ai cittadini italiani è necessario che lo stesso non si trovi in

una condizione di illegalità sul territorio dello Stato. Lo stato di illegalità, oltre ai

casi di ingresso clandestino, sussiste anche per lo straniero che non abbia mai

16 Lo straniero che entra in Italia per visite, affari, turismo e studio per periodi non superiori ai tre mesi,

non deve chiedere il predetto permesso di soggiorno, e l’obbligo di rendere la dichiarazione di presenza è soddisfatto con l’apposizione del timbro uniforme Schengen, al momento del controllo di frontiera, sul documento di viaggio. Lo straniero, che intende entrare nel territorio dello Stato italiano per ragioni lavorative, deve possedere un visto per motivi di lavoro, concesso a seguito del rilascio del nulla osta al lavoro da parte dello Sportello unico competente per lavoro subordinato, lavoro autonomo o per lavoro stagionale.

9

conseguito il permesso di soggiorno, ovvero per lo straniero che ne era in

possesso e poi è scaduto, che non lo abbia rinnovato o al quale sia stato revocato.

In questi casi parliamo di immigrato irregolare, “overstayers”, cioè di straniero

precedentemente entrato nel Paese in modo regolare e che è rimasto dopo la

scadenza del visto o dell'autorizzazione al soggiorno, rendendosi così

irregolare.17

Oltre all’ingresso clandestino via mare ed al fenomeno degli overstayers, il

popolo degli immigrati clandestini è formato da coloro che cercano di

attraversare le frontiere in modo fraudolento con documenti spesso falsificati.18

L'ingresso in Italia dello straniero (extracomunitario) è disciplinato dall'art. 4 del

Testo Unico Dlgs 286/98, dall'art. K.1.3.a del Trattato sull'Unione Europea, dagli

artt. 5 e 6 della Convenzione di attuazione dell'Accordo di Schengen e dal

regolamento CE 15 marzo 2006 n. 562, istitutivo di un Codice comunitario

relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (cd.

codice frontiere Schengen).

E’ pacifico che l’ingresso dello straniero alla frontiera non è libero, ma

condizionato. Le condizioni di ingresso sono imposte dalla legge, che affida il

tale attività di controllo all'Autorità di frontiera, che in difetto delle condizioni

prescritte dà luogo ai provvedimenti di respingimento e di impedimento

dell'ingresso.

Le condizioni di ingresso in generale, attengono alla documentazione ed ai mezzi

di sostentamento, nonché alla persona in quanto tale. Per l’ingresso in Italia dello

straniero strictu sensu, la normativa vigente pone molteplici condizioni: il

documento di viaggio valido, art. 4 comma 1 Dlgs 286/98 e art. 5, par. 1, lett. a)

del regolamento CE 15 marzo 2006 N. 562 (codice frontiere Schengen); il visto

d’ingresso, se richiesto, art. 4 comma 1 Dlgs 286/98 e art. 5, par. 1, lett. b) del

codice frontiere Schengen; la documentazione idonea a confermare lo scopo e le

condizioni del soggiorno, art. 4 comma 3 Dlgs 286/98 e art. 5, par. 1, lett. c) del 17 cfr. A. Pansa, Relazione “L’esperienza italiana nel contesto internazionale”, Roma, 2004, pag. 5 18 cfr. A. Pansa, Relazione “Chi bussa alla porta”, per Limes 20, pag. 3

10

codice frontiere Schengen; il possesso di adeguati mezzi di sussistenza, art. 4

comma 3 Dlgs 286/98 e art. 5, par. 1, lett. c) del codice frontiere Schengen;

l’inesistenza di cause ostative sotto il profilo dell’ordine pubblico e della

sicurezza dello Stato, art. 4 comma 3 Dlgs 286/98 e art. 5, par. 1, lett. e) codice

frontiere Schengen; di una segnalazione Schengen, art. 4 comma 6 Dlgs 286/98 e

art. 5, par. 1, lett. d) del codice frontiere Schengen; e di una precedente

espulsione, art. 4 comma 6 Dlgs 286/98 e art. 5, par. 1, lett. e) del codice

frontiere Schengen.

Lo straniero deve esibire un documento di viaggio valido, ovvero il passaporto o

documento equipollente, con durata superiore, di norma, di almeno tre mesi a

quella del visto - se richiesto - ex art. 13 par. 2, della Convenzione di

applicazione dell’Accordo di Schengen del 19 giugno 1990, prevedendo che la

durata di validità del documento di viaggio deve essere superiore a quella del

visto, tenuto conto del periodo di utilizzo di quest'ultimo, in modo da permettere

allo straniero di ritornare nel proprio paese di origine o di entrare in un paese

terzo.

Non è ammesso l’ingresso dello straniero già destinatario di un provvedimento di

espulsione in Italia, salva l'autorizzazione all'ingresso del Ministero dell'Interno o

salvo che non sia trascorso il periodo di divieto di ingresso connesso al

provvedimento di espulsione, lo straniero che deve essere espulso o segnalato ai

fini del respingimento o della non ammissione per gravi motivi di ordine

pubblico, di sicurezza nazionale e di tutela delle relazioni internazionali, ed

infine lo straniero che non sia in possesso dei mezzi di sostentamento.

Le condizioni che legittimano la permanenza nel territorio dello Stato sono

rappresentate dal possesso di un permesso di soggiorno,19 ed al tal fine per

ottenerlo, lo straniero non deve rappresentare una minaccia per l'ordine pubblico

o per la sicurezza dello Stato e non deve versare in una delle situazioni di

19 Il permesso di soggiorno è l'atto amministrativo attraverso il quale lo straniero regolarmente entrato

nel territorio dello Stato, secondo le prescrizioni dell'art. 4, viene autorizzato a stabilirsi in Italia per un periodo limitato.

11

inammissibilità previste dall'art. 25 dell'accordo di Schengen e da altre

convenzioni internazionali.

Ai sensi dell'art. 5 del Testo Unico Dlgs 286/98 lo straniero regolarmente entrato

in Italia, deve chiedere al questore della provincia nella quale si trova,20 entro il

termine perentorio di otto giorni lavorativi, il permesso di soggiorno, tranne nei

casi di stranieri che siano già in possesso di permesso di soggiorno o titolo

equipollente rilasciato dalla competente autorità di uno Stato appartenente

all'Unione Europea, nei limiti ed alle condizioni previste da specifici accordi.

L'art. 9 del Testo Unico, prevede per lo straniero, e per i familiari di cui all’art.

29 comma 1, la facoltà di richiedere il permesso di soggiorno CE per

soggiornanti di lungo periodo, documento che autorizza a soggiornare a tempo

indeterminato, ponendosi a metà via tra il permesso di soggiorno ed il

riconoscimento della cittadinanza.

Altra forma di acquisizione del permesso di soggiorno è quella prevista per le

vittime della tratta di esseri umani, rilasciato dal Questore su proposta, dei servizi

degli Enti locali, degli Enti sociali o su proposta del procuratore della Repubblica

nel caso in cui sia iniziato un procedimento penale in relazione a fatti di violenza

o di grave sfruttamento. 21

Altresì, secondo la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, ai

minori stranieri, anche se entrati clandestinamente in Italia, devono essere

grarantiti tutti i diritti previsti da tale convenzione, e tutte le decisioni devono

20 Il questore della provincia presso cui lo straniero rende la propria dichiarazione di soggiorno ai sensi

dell'art. 5 comma 2, ne rilascia il permesso di soggiorno per le attività previste dal visto di ingresso o dalle disposizioni vigenti.

21 Il permesso di soggiorno ha una validità di sei mesi rinnovabile per un anno o per un periodo maggiore, richiesto per motivi di giustizia e autorizza l'accesso al servizio sanitario, l'iscrizione alle liste di collocamento, lo svolgimento di lavoro subordinato o di studio. I requisiti per essere considerato vittima della tratta sono: 1) il richiedente è sottoposto ad una situazione di violenza; 2) il richiedente corre un pericolo grave ed attuale per i tentativi di sottrarsi ai condizionamenti di un'organizzazione criminale; 3) il richiedente corre lo stesso pericolo per le dichiarazioni rese dalla vittima nel corso delle indagini preliminari o del procedimento penale.

12

essere adottate tenendo prioritariamente conto del “superiore interesse del

minore”.22

La condotta posta in essere dallo straniero che si trattiene in Italia oltre i tre mesi,

ovvero non ottempera alla prescritta procedura d’ingresso, determina

l’espulsione, salvo nei casi di forza maggiore.

Gli stranieri clandestini, entrati in Italia senza regolare visto di ingresso, ovvero

irregolari, o che non hanno un permesso di soggiorno, quindi che hanno perduto i

requisiti necessari per la permanenza sul territorio nazionale, viceversa vengono

espulsi o accompagnati alla frontiera sempre che non ricorra una delle seguenti

condizioni:

• occorre prestare loro soccorso;

• occorre compiere accertamenti sulla loro identità o nazionalità;

• occorre preparare i documenti per il viaggio;

• non è disponibile un mezzo di trasporto idoneo;

• devono essere trattenuti, previo provvedimento del questore convalidato dal

magistrato, presso appositi centri di permanenza temporanea e assistenza per

il tempo strettamente necessario per la loro identificazione ed espulsione.

Il decreto legislativo 286/98 è improntato a garantire, attraverso diversi

strumenti, il potenziamento e il coordinamento dei controlli alle frontiere esterne,

come richiesto a tutti i Paesi parte, dagli accordi stipulati in ambito comunitario,

con particolare riferimento alle disposizioni contenute nella Convenzione di

Schengen.

22 A riguardo, nel nostro Paese è stato costituito un organo presso il Ministero della Solidarietà Sociale, il

“Comitato per i minori stranieri”, con compiti di vigilanza sulle modalità di soggiorno dei minori stranieri temporaneamente ammessi sul territorio dello Stato e di coordinamento delle attività delle amministrazioni interessate.

13

Ai sensi dell’art. 10 comma 1 del Dlgs 286/98, la polizia di frontiera respinge23

gli stranieri che si presentano ai valichi di frontiera senza avere i requisiti

richiesti dalla normativa vigente per l'ingresso in Italia. Il comma 2 del medesimo

articolo, disciplina il respingimento c.d. differito, disposto dal questore nei

confronti degli stranieri entrati sul territorio nazionale, sottraendosi ai controlli di

frontiera, fermati all’ingresso o subito dopo. Una rilevante novità è introdotta

dallo stesso comma 2 alla lettera b), ove si prevede che, se lo straniero privo dei

requisiti per l’ingresso viene ciononostante ammesso temporaneamente in

territorio italiano per necessità di pubblico soccorso, ed il suo successivo

allontanamento dal territorio avvenga nella forma del respingimento alla

frontiera, anziché con un provvedimento di espulsione. Tale disposizione è

chiaramente rivolta a dotare le autorità preposte al controllo degli ingressi e del

soggiorno di uno strumento più flessibile rispetto all’espulsione, da applicare

soprattutto nei casi in cui, per le modalità con cui avviene l’ingresso o per ragioni

di cura o soccorso umanitario, non è possibile respingere immediatamente lo

straniero alla frontiera.

Allo straniero comunque presente alla frontiera, sono riconosciuti i diritti

fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle

convenzioni internazionali e dai principi di diritto internazionale generalmente

riconosciuti, ex art. 2 comma 1 del Dlgs. 286/98, e che le disposizioni in tema di

respingimento non si applicano ai rifugiati e ai richiedenti asilo, ovvero nel caso

di adozione di misure di protezione temporanea per motivi umanitari ai sensi

dell’art. 10 comma 4 del Dlgs 286/98. Le possibilità di respingimento dei

rifugiati e richiedenti asilo sono disciplinate infatti da norme particolari.

Altresì, il Decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286, ha previsto specifici limiti

alla facoltà di adottare determinati provvedimenti di respingimento, individuando

divieti di portata a carattere generale, nonché singole e precise categorie protette

23 cfr V. Musacchio, “Manuale pratico di diritto dell’immigrazione”, Padova, Cedam, 2003, pag. 79

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