Tesi sull'infedeltà patrimoniale , Tesi di laurea di Diritto Penale Commerciale. Università degli Studi di Padova
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Tesi sull'infedeltà patrimoniale , Tesi di laurea di Diritto Penale Commerciale. Università degli Studi di Padova

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Tesi di diritto penale commerciale sul reato di infedeltà patrimoniale. Università di Padova. Facoltà di giurisprudenza. Laurea magistrale in giurisrudenza
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L’INFEDELTÀ PATRIMONIALE

1. Introduzione

L’infedeltà patrimoniale è un reato introdotto con la riforma sui reati societari del 2002.

Essa costituisce un’importante novità nel nostro ordinamento in quanto fino ad allora non era

previsto alcun reato che punisse l’infedele gestione del patrimonio societario né, più in

generale, di qualsiasi indebita gestione di patrimoni altrui.

L’art. 2634 c.c. costituisce perciò una delle prime codificazioni nel nostro ordinamento dei

delitti d’infedeltà, i quali meriterebbero però una disciplina generale e non semplicemente

ristretta al campo del diritto penale societario, che peraltro va a colpire le condotte realizzate

all’interno delle sole società commerciali.

Il motivo che ha spinto il legislatore ad introdurre questa fattispecie d’infedeltà era l’assoluta

incapacità delle altre figure delittuose di tutelare il bene giuridico costituito dall’integrità del

patrimonio sociale contro gli abusi posti in essere dai titolari del potere gestorio.

Il previgente art. 2631 c.c. puniva la semplice contrapposizione di interessi personali

dell’amministratore che ometteva di astenersi dal partecipare alla deliberazione del consiglio

relativo all’operazione nella quale aveva l’interesse in conflitto con quello della società; si

trattava perciò di un reato a pericolo presunto, peraltro di scarsa applicazione. Inoltre questa

fattispecie non andava a colpire i comportamenti infedeli prospettabili al di fuori del consiglio

di amministrazione.

2. Rapporti tra infedeltà patrimoniale e appropriazione indebita

Per quanto riguarda l’utilizzo della fattispecie di appropriazione indebita in funzione di

supplenza, in mancanza di un’apposita fattispecie di infedeltà patrimoniale, si sosteneva che

talvolta fosse il risultato di un a forzatura interpretativa di dubbia compatibilità con il

principio di legalità.

La carenza di specifiche norme incriminatrici in materia di infedeltà patrimoniale rendeva

inevitabile l’applicazione di una norma come quella dell’appropriazione indebita, la quale si

presentava come la più idonea a punire forme di abuso del patrimonio societario compiute

dagli amministratori.

La dilatazione della fattispecie in parola si otteneva facendo assumere al concetto di

appropriazione non solo il significato di includere nel proprio patrimonio il denaro o la cosa

mobile altrui, bensì anche quello di disporne arbitrariamente uti dominus sotto qualsiasi

forma.

La giurisprudenza riteneva che il reato di cui all’art. 646 c.p. aggravato dalla circostanza

dell'avere commesso il fatto con abuso di relazioni di ufficio o di prestazione d'opera

(aggravante di cui all’art. 61 n°11 c.p.) potesse costituire un valido strumento per poter punire

condotte abusive esercitate illegalmente sul patrimonio sociale.

Questa tendenza è continuata anche dopo l’introduzione dell’art. 2634 c.c. creando alcuni

problemi di coordinazione tra le due fattispecie incriminatrici.

Parte della dottrina sostiene che tra le fattispecie di infedeltà patrimoniale e di appropriazione

indebita esiste un rapporto di specialità per cui, sulla base dell’art. 15 c.p., qualora sussistano

gli elementi specializzanti del reato di infedeltà sarà l’art. 2634 c.c. a dover essere applicato.

Gli elementi specializzanti sono:

• l’infedeltà è un reato proprio in quanto i soggetti attivi sono gli amministratori, i

direttori generali, i sindaci;

• ai fini dell’esistenza del fatto tipico, come presupposto della condotta è necessaria una

situazione di conflitto d’interesse con la società;

• per quanto riguarda l’elemento soggettivo, è richiesto, oltre al dolo specifico, anche il

dolo intenzionale.

Riguardo alle ipotesi di gestione abusiva non riferibili all’articolo 2634 c.c. sussiste il dubbio

circa la possibilità di continuare a utilizzare la fattispecie di cui all’art. 646 c.p. Questo

causerebbe un effetto di irrazionalità nella disciplina portando alla perseguibilità d’ufficio,

sulla base dell’art 646 aggravato dal 61 n. 11, delle ipotesi meno gravi dell’abuso dei beni

sociali posti in essere dagli amministratori, mentre le ipotesi che ricadono entro il perimetro

del 2634 c.c. rimangono perseguibili a querela della persona offesa.

Secondo parte della dottrina, l’introduzione nell’ordinamento della fattispecie di infedeltà

patrimoniale sarebbe espressiva dell’intenzione del legislatore di attribuire rilevanza penale

alle sole infedeltà che presentino la tipicità dell’art. 2634 c.c., sottraendo l’intera materia

all’art. 646 c.p.

Secondo la giurisprudenza, invece, le due norme incriminatrici sono in rapporto di specialità

reciproca.

L’infedeltà patrimoniale tipizza la necessaria relazione tra un preesistente conflitto di interessi

e la finalità di profitto o altro vantaggio dell’atto di disposizione. L’appropriazione indebita

presenta caratteri di specialità per la natura del bene (denaro o cosa nobile), che solo ne può

essere oggetto, e per l’irrilevanza del perseguimento di un vantaggio in luogo del profitto.

L’interferenza tra le due norme è data dalla comunanza dell’elemento costitutivo della

diminuzione del patrimonio e dell’ingiusto profitto, ma differiscono per l’assenza,

nell’appropriazione indebita, di un preesistente conflitto di interessi che invece connota

l’infedeltà patrimoniale.

Secondo la corte di Cassazione, l’art. 2634 c.c. non esaurisce la tutela penale verso le

aggressioni dei beni sociali da parte dei soggetti qualificati, lasciando impregiudicata la

rilevanza di condotte di infedeltà che, non previste dalla specifica norma di cui all’art. 2634

c.c., risultino punibili secondo il diritto comune.

L’intento del legislatore è punire l’eccesso di potere per sviamento: preesistendo il conflitto,

è sanzionato l’atto di gestione che persegue l’interesse configgente a scapito di quello della

società. Diversa è l’ipotesi in cui un soggetto ponga in essere atti d’aggressione del

patrimonio appropriandosi il denaro o la cosa mobile dell’ente di cui abbia la disponibilità in

ragione della carica.

Dunque, il reato di infedeltà patrimoniale non ha fatto venir meno la configurabilità anche del

reato di appropriazione indebita aggravata commesso da amministratori di società sussistendo

tra le due norme un rapporto di specialità reciproca.

3. Bene giuridico tutelato

Il bene giuridico protetto è il patrimonio societario: infatti è richiesto, per il configurarsi del

reato, un danno patrimoniale. Non viene dunque tutelata la semplice fedeltà nei confronti

della società da parte dei titolari del potere gestorio, in quanto il bene fedeltà non è di per sé

degno di tutela, ma solo in quanto associato ad un altro bene di rilievo cioè l’integrità

patrimoniale dell’ente. Ecco dunque il motivo per cui è richiesto un evento di danno.

4. Soggetti attivi

L’infedeltà patrimoniale è un reato proprio: soggetti attivi sono gli amministratori, i direttori

generali e i liquidatori. Ai sensi dell’art. 2639 c.c. sono punibili non solo i soggetti

formalmente investiti dei poteri e delle qualifiche richieste, ma tutti i soggetti che, anche di

fatto, rivestano tali qualifiche o esercitino i poteri inerenti a tali funzioni in modo continuativo

e significativo. Dunque le qualifiche soggettive richieste dalla norma per il soggetto attivo

vanno lette in senso funzionale e non meramente formale.

5. Elemento oggettivo

5.1 Conflitto d’interessi

Presupposto della condotta è la presenza di una situazione di conflitto d’interessi tra il

soggetto attivo e la società. Secondo la corte di Cassazione l’interesse in conflitto deve avere

3 requisiti:

• effettivo,

• attuale al momento dell’effettuazione dell’operazione economica,

• oggettivamente valutabile, in quanto è esclusa la rilevanza di antagonismi meramente

psicologici o soggettivi.

Si trova in una situazione di conflitto d’interessi il soggetto che persegue un obiettivo

autonomo e personale rispetto a quello della società. Il conflitto, infatti, si esprime in uno

stato di incompatibilità tra il vantaggio sociale e quello del soggetto attivo del reato. L’avere

un motivo personale, infatti, fa perdere il carattere di terzietà che deve accompagnare la figura

del rappresentante e porta a perseguire fini estranei all’interesse sociale, i quali dovrebbero

essere gli unici perseguiti dall’amministratore nell’esercizio dei suoi poteri.

Per interesse sociale deve intendersi quello comune ai soci, che rappresenti al meglio il

contemperamento degli interessi particolari di ciascuno in funzione del raggiungimento dello

scopo comune, ovvero la realizzazione di utili nella maggiore quantità e per il maggior tempo

possibili.

5.2 Condotta tipica

La condotta è bipartita. Il reato può essere commesso o mediante il compimento di atti di

disposizione di beni sociali o concorrendo a deliberare suddetti atti. Per atti di

disposizione non si intendono semplici atti di appropriazione che darebbero luogo al reato di

cui all’art. 646 c.p.: il soggetto deve agire non uti dominus ma come gestore di beni altrui e

con abuso di poteri che la legge gli riconosce in quanto gestore della società.

Nei beni sociali si comprendono tutti i beni della società aventi valenza patrimoniale: beni

mobili, immobili, materiali, immateriali, brevetti, avviamento, ecc. Non è

necessario che la società abbia su di essi un diritto di proprietà, ma è sufficiente che abbia un

diritto reale limitato o comunque un potere dispositivo che, ridotto o modificato, è idoneo a

cagionare alla società un danno patrimoniale. Gli atti di disposizione

devono incidere sul patrimonio della società.

Per quanto riguarda il concorrere a deliberare i suddetti atti, si richiede un contributo causale

effettivo all’adozione della delibera non essendo sufficiente la mera partecipazione alla

votazione, anche se non occorre che il voto del soggetto attivo sia decisivo o determinante per

l’adozione della deliberazione. Il concorso può assumere qualsiasi forma ed è compatibile

anche con la mancata partecipazione alla votazione qualora il soggetto attivo si sia comunque

adoperato per l’assunzione di una decisione favorevole alla sua persona. È dunque rilevante il

mero appoggio esterno, consistente nell’aver svolto azione di convincimento sui partecipanti

alla seduta del consiglio di amministrazione, pur senza intervenirvi.

5.3 Evento

Il reato di infedeltà patrimoniale è un reato di evento: gli atti di disposizione patrimoniale

compiuti dagli amministratori devono cagionare alla società un danno patrimoniale.

La valenza patrimoniale consiste in una privazione o diminuzione del complesso dei valori

che compongono il patrimonio, sia nella forma del danno emergente, sia del lucro cessante.

Dovrà quindi concretarsi in un’alterazione sfavorevole del rapporto tra elementi attivi ed

elementi passivi del patrimonio sociale, da determinarsi sulla base di criteri oggettivi.

Per patrimonio si deve intendere il complesso dei rapporti giuridici economicamente rilevanti

che fanno capo alla società.

6. Elemento soggettivo: dolo specifico e dolo intenzionale

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, il reato è punito a titolo di dolo specifico e di dolo

intenzionale. Il primo consiste nel fine di procurare a sé od altri un ingiusto profitto o altro

vantaggio. L’ingiustizia del profitto si ricava dal fatto che esso sia stato perseguito in presenza

del conflitto di interessi e in quanto esprime la scelta dell’amministratore di perseguire un

interesse extrasociale proprio. Oltre al profitto può essere perseguito anche un altro vantaggio

cioè qualsiasi miglioramento della propria posizione, anche a carattere non economico, ad

esempio una soddisfazione morale.

Il dolo intenzionale ha la funzione di escludere dall’ambito del punibile il dolo eventuale e

persino quello diretto. Da ciò ne deriva che non costituiscono reato tutte quelle condotte poste

in essere prospettandosi, da parte del soggetto agente, il danno come una possibile

conseguenza della propria condotta, anche se non direttamente avuto di mira, anzi

probabilmente evitato o al massimo del tutto indifferente, una volta ottenuto il risultato

favorevole all’agente stesso ed accettando il rischio del suo verificarsi. Pare eccessivo

richiedere che il soggetto agente, oltre al soddisfacimento del proprio personale interesse,

debba volere anche il danno per la società perché ciò potrebbe risultare un facile

salvacondotto per l’impunità.

7. L’infedeltà patrimoniale in rapporto ai beni posseduti o amministrati

dalla società per conto di terzi

Il 2 ° comma include nella fattispecie di infedeltà patrimoniale anche i fatti commessi “in

relazione a beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi, cagionando a

quest’ultimi un danno patrimoniale”.

In tal caso, il conflitto di interessi sussisterà tra il soggetto attivo e i terzi estranei alla società

e il bene giuridico tutelato sarà dunque da individuare negli interessi patrimoniali di questi.

La condotta incriminata consiste in alienazioni pregiudizievoli dei beni non sociali che i terzi

hanno dato in consegna alla società. Sono beni dei quali la società ha la materiale

disponibilità sulla base di un rapporto contrattuale con il terzo, che ne preveda l’utilizzo o la

gestione.

8. L’infedeltà nei gruppi di società

Il 3° comma dell’art. 2634 c.c. prevede una causa di estinzione da responsabilità per le

operazioni societarie infragruppo.

Si tratta della trasposizione normativa della c.d. “teoria dei vantaggi compensativi”.

In base a questa teoria, in caso di operazione vantaggiosa per l’interesse del gruppo, il danno

derivante ad una società facente parte di esso, che viene sacrificata, è annullato dal vantaggio

derivante dall’operazione per il gruppo nel suo complesso. Il profitto deve essere interno al

gruppo o corrispondere a quello del gruppo nel suo insieme o di una singola società del

gruppo stesso; l’individuazione della società collegata o del gruppo va fatta alla luce delle

disposizioni civilistiche.

È opportuno individuare colui al quale spetta il vantaggio esclusivamente nella società

danneggiata.

Non si tratta di una causa oggettiva di esclusione della punibilità ma di un elemento di

neutralizzazione del dolo specifico. Infatti la norma stabilisce che “in ogni caso non è

ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo se compensato da vantaggi”.

“In ogni caso” esprime un meccanismo automatico perché stabilisce che, in presenza di un

saldo attivo complessivo per il gruppo derivante dall’operazione, ciò esclude comunque

l’ingiustizia del profitto, senza necessità di ulteriori accertamenti circa l’atteggiamento

soggettivo del soggetto attivo.

I vantaggi devono essere conseguiti o fondatamente prevedibili

La prevedibilità va intesa secondo un’accezione oggettiva di aspettative di vantaggi

mediamente e ragionevolmente auspicabili in base a parametri economico-finanziari standard,

secondo le valutazioni proprie del mercato, anche tenendo conto delle aspettative di

redditività di medio/lungo periodo, collocate entro margini di rischio insiti nell’attività

d’impresa.

La giurisprudenza richiede che siano fondati su elementi sicuri e non meramente aleatori o

costituenti una semplice aspettativa. L’esame circa l’esistenza dei vantaggi andrebbe condotto

mediante un giudizio ex ante di prognosi postuma, in relazione al complesso delle circostanze

esistenti al momento del compimento dell’atto di gestione.

La prevedibilità non è da intendersi quale criterio valutativo di natura psichica, in quanto il

fatto di basarsi sulla mera convinzione del soggetto agente che le operazioni svantaggiose

troveranno futura compensazione, porterebbe a giustificare vere e proprie situazioni di abuso.

Occorre dunque una valutazione concreta di carattere tecnico ed economico, formulata in

base a elementi noti al momento dell’operazione il cui esito indichi una quasi certezza (e non

una mera probabilità) di futuro riequilibrio dei vantaggi tra le singole società e il gruppo.

La compatibilità dell’interesse di gruppo con l’interesse della singola società deve valutarsi in

termini di coerenza dell’operazione, pregiudizievole per la società che la pone in essere,

rispetto ad una politica economica generale di gruppo di medio/lungo temine da cui

ragionevolmente può derivare un vantaggio alla singola società, anche su piani economici

differenti, anche in tempi diversi e anche secondo un parametro non rigidamente

proporzionale né quantitativo. Tuttavia, anche se la legge non impone un rapporto di rigida

proporzionalità tra danno e vantaggio, il riferimento al vantaggio compensato implica un

carattere non manifestamente irrisorio.

Il vantaggio compensativo presuppone un probabile risanamento delle imprese coinvolte,

onde escludere che la transazione posta in essere non abbia provocato il depauperamento

delle società e del gruppo; esso può anche avere natura non patrimoniale purché sia

funzionale ad utilità economicamente valutabili per la società.

Il fatto di poter bilanciare il danno ad una società appartenente al gruppo, derivante da alcune

operazioni compiute dagli amministratori, con un corrispondente vantaggio che può aversi

nella stima costi-benefici infragruppo, può costituire un facile lasciapassare per l’impunità

perché consente di giustificare una condotta illecita con l’apparente motivazione del

giovamento per il gruppo.

Una certa parte della dottrina, riconduce la clausola ad una causa di giustificazione per cui, in

virtù della sua efficacia universale, essa eliderebbe l’antigiuridicità del fatto e lo renderebbe

lecito in qualsiasi settore dell’ordinamento. Si ammette che essa, pur se espressamente

codificata nell’ambito della condotta di infedeltà patrimoniale, trascenda la specificità del

contesto in cui è collocata e fornisca un criterio interpretativo utilizzabile in tutte quelle

ipotesi in cui si ponga un conflitto tra l’interesse atomistico della società e quello più ampio

del gruppo.

Secondo un altro orientamento, la clausola non potrebbe operare oltre la sfera dell’infedeltà

patrimoniale per la quale essa è stata espressamente prevista.

Per la Cassazione la norma definisce in generale l’ingiustizia del profitto in ambito societario,

ai fini della legge penale. Ne consegue che sarebbero divenute penalmente irrilevanti le

condotte caratterizzate da ingiusto profitto nei confronti di una singola società, quando il fine

perseguito o realizzato si ponga complessivamente come vantaggioso o neutro per il gruppo

di imprese ad esse collegate (Cassazione 24 giugno 2004).

9. Procedibilità a querela

La procedibilità è a querela, all’insegna della privatizzazione della reazione penale in ambito

societario.

La titolarità del bene giuridico è in capo alla società alla quale spetta dunque il potere di

proporre querela. Trattandosi di un caso di offesa interna, il potere di formare la volontà

dell’ente in relazione alla proposizione della querela non può appartenere al consiglio di

amministrazione, come avviene per le offese esterne, e dunque non può che essere, in base ai

principi generali, in mano all’assemblea dei soci. Infatti, poiché la legge riserva all’assemblea

ogni decisione sulla responsabilità per danni patrimoniali nei confronti degli altri titolari del

potere sociale, a maggior ragione tale potere le sarà attribuito nell’ipotesi di reato commesso

da tali soggetti a danno della società.

Il termine per proporre querela decorre dal resoconto sull’episodio fornito in assemblea.

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