Tradizione giuridica occidentale: Varano - Barsotti, Appunti di Diritto Privato Comparato. Politecnico di Bari
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Tradizione giuridica occidentale: Varano - Barsotti, Appunti di Diritto Privato Comparato. Politecnico di Bari

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Introduzione al diritto comparato (cap. 1)

La disciplina di <<Sistemi giuridici comparati>> risponde ad un’esigenza relativamente nuova di confronto tra i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversità di tali sistemi risulta essere costante nel corso della storia, tuttavia l’attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti risale soltanto agli inizi del XX secolo. Prima di allora storici, filosofi e anche giuristi, nei confronti delle diversità delle istituzioni giuridiche, hanno mostrato un semplice interesse, che non ha tuttavia condotto a studi più sistematici e approfonditi.

Evoluzione del diritto comparato.

Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita come data di nascita il 1900, quando si svolse a Parigi, sotto l’impulso dei due giuristi francesi Saleilles e Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato. L’idea utopica alla base del progetto era quella di utilizzare il diritto comparato per superare le barriere tra le varie istituzioni giuridiche, creando così un diritto comune all’umanità.

Il periodo che va dal 1900 agli inizi degli anni ’30 rappresenta un periodo di slancio del diritto comparato sulla scia di diversi fattori come la comparsa del codice civile tedesco, la formazione di nuovi stati o l’esigenza ormai percepita di una cooperazione internazionale di carattere anche giuridico. In sostanza nell’epoca contemporanea, per ragioni sia storiche che pratiche, non è più lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, refrattario alle influenze esterne. Nella direzione di avvicinamento, di armonizzazione e di formulazione di principi giuridici comuni, si muove l’opera del Parlamento europeo che, data la progressiva integrazione economica e politica dell’Europa, si trova a dover affrontare sempre nuovi problemi. Iniziative di questo tipo tuttavia, sono riscontrabili non solo a livello europeo, ma anche a livello mondiale (UNIDROIT).

Che numerosi eventi abbiano quindi prodotto un forte sviluppo della comparazione risulta evidente:

• sotto il profilo scientifico, dato che ormai appare chiara l’impossibilità di essere giuristi senza essere, in parte, anche comparatisti.

• sotto il profilo didattico, dato lo sviluppo nella facoltà giuridiche dell’insegnamento comparatistico.

Natura del diritto comparato.

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre ad un confronto critico e ragionato più sistemi giuridici nazionali, e con essi anche più istituti.

L’espressione <<diritto comparato>> tuttavia è troppo evocativa di diritto positivo: il diritto comparato invece è diverso dai tradizionali di diritto positivo in quanto non consiste in un complesso di norme e non è fonte di rapporti come, ad esempio, il diritto privato o il diritto pubblico. Anche il diritto internazionale privato e quello pubblico sono parti del diritto nazionale e, nonostante dipendano dal diritto comparato, rappresentato discipline diverse. Detto questo risulta dunque chiaro perché sia più corretto usare l’espressione di <<comparazione giuridica>> anziché di diritto comparato.

Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia delle ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo:

1 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

• l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia dispone che tale Corte, tra i vari parametri di giudizio, deve applicare anche <<i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili>>. Tale norma suggerisce quindi un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriverà a distillare i principi generali che costituiranno il diritto positivo del caso concreto.

• l’art. 288 co. 2 del Trattato istitutivo della CE dispone che <<in materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni e dai suoi agenti>>. Nel garantire la tutela di tali diritti la Corte è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni comuni agli stati membri e dunque, di conseguenza, a condurre un’opera di comparazione.

• la pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati, fa riferimento ai principi comuni agli ordinamenti contraenti come mezzo di valutazione a cui devono ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie eventuali.

La comparazione giuridica, nonostante ne costituisca il presupposto, è diversa anche dallo studio del diritto straniero. Tale diritto tuttavia risulta implicitamente comparatistico dato che pone continuamente a confronto la categoria giuridica <<straniera>> con le categorie nazionali.

Il diritto comparato dimostra di avere stretti rapporti anche con altre discipline non positive:

• la teoria generale del diritto, per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali, ha necessariamente bisogno della comparazione giuridica.

• la storia del diritto risulta legata alla scienza comparatistica in quanto lo storico deve essere necessariamente un comparatista: deve valutare il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno.

• la sociologia del diritto, per dare valore alle sue ipotesi, deve necessariamente abbracciare un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto, dunque il sociologo è tenuto a svolgere anche il ruolo di comparatista.

• l’etnologia giuridica, studiando i valori e i diritti prevalentemente spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali, deve necessariamente operare attraverso una comparazione.

Funzioni e fini del diritto comparato.

La comparazione giuridica persegue alcune funzioni fondamentali:

• acquisire la <<conoscenza pura>>, un compito del diritto comparato considerato essenziale e primario anche dal Manifesto della comparazione giuridica del 1987.

• restituire alla scienza giuridica il suo carattere universale, presente, ad esempio, nel periodo romanistico, ma andato perduto con le codificazioni posteriori alla rivoluzione francese.

• far comprendere che le diversità di linguaggio, di costumi, di istituti e di leggi non costituiscono barriere invalicabili.

• far comunicare tra loro giuristi appartenenti a tradizioni diverse. • fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. • fornire un apporto al fenomeno del <<trapianto>>, che determina il passaggio di interi

istituti giuridici da un ordinamento all’altro. Questa tendenza all’utilizzazione di esperienze straniere suggerisce però alcune considerazioni di base, che devono sempre essere tenute presenti:

• anche se due testi sono identici, non è detto che la pratica applicativa sia anch’essa identica. In altre parole, per un soddisfacente confronto ed un eventuale trapianto, non è sufficiente stare sulla superficie della law on the books, ma occorre spingersi a guardare attentamente anche la law in the action.

2 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

• ai fini dell’adozione di una soluzione accolta in altro ordinamento, occorre verificare da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che l’ha seguita, e dall’altro se può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto.

• consentire di avvalersi di una norma straniera per interpretare al meglio il diritto nazionale. Tale funzione comparativa ha più riscontro nei paesi di common law piuttosto che in quelli di civil law, in quanto mentre nei primi è frequente il richiamo del giudice alle esperienze di altri paesi, nei secondi la presunta esclusività e completezza del sistema non permette di inserire nelle sentenze riferimenti ad altri ordinamenti.

• aiutare gli ordinamenti sovranazionali (es. UE o USA) ad armonizzare ed unificare il diritto, non tanto unificando materialmente la legge, quanto piuttosto assicurando un’identica interpretazione della norma da parte di tutti i Paesi.

Varietà dei diritti positivi.

Ciascuno Stato moderno possiede un diritto diverso da quello degli altri e presenta al suo interno delle ulteriori diversificazioni a seconda che la forma di Stato sia federalistica o regionalistica.

Le differenze tra i vari paesi si concretano:

• nella diversa importanza della norma giuridica: la norma giuridica può godere di un primato assoluto, come accade nei sistemi di civil law, oppure può essere sottomessa ad una regola superiore, quale ad esempio l’ordine religioso nei paesi islamici, o infine può avere semplicemente un ruolo strumentale, transitorio.

• nella diversa elaborazione e produzione della norma giuridica: la norma giuridica può avere origine nella dottrina, come accade nel diritto islamico, oppure nella giurisprudenza, come accade nei paesi di common law. In quelli di civil law, invece, la norma giuridica ha origine dalla legge, che può avere, a seconda della volontà politica di chi la pone, carattere astratto o generale. I sistemi giuridici possono poi essere caratterizzati dalla stabilità, come nel caso della codicistica otto novecentesca, oppure dalla dinamicità.

• nella diversa interpretazione e applicazione della norma giuridica: nell’interpretazione si può avere un approccio più formalista, tipico dei paesi di common law, oppure una maggiore attenzione allo spirito della norma, come nei paesi di civil law. In alcuni ordinamenti vi può essere un’attenuazione della regola di stretto diritto mediante ricorso a principi equitativi, cosa che però attualmente non ha riscontro né nei paesi di common law né in quelli di civil law. Vi possono infine essere differenze rispetto al grado di effettività della norma giuridica, ovvero se la norma è effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza. In questa prospettiva rilevano in particolare le differenze relative all’organizzazione giudiziaria e, più in generale, al ruolo della giurisdizione.

1. Fattori di diversificazione. I diritti si differenziano per varie cause, ma in generale le principali sono tre:

• le condizioni naturali che, imponendo proprie particolarità e specificità, e quindi proprie esigenze, si riflettono sulle norme giuridiche.

• la storia, alle cui differenze e specificità fanno eco le differenze dei vari diritti e le loro strutture giuridiche.

• la volontà politica che può accentuare ed acuire le diversità causate, a loro volta, da condizioni naturali e storiche.

2. Fattori di avvicinamento. Il superamento delle diversità nei vari diritti può essere provocato, a sua volta, da molteplici fattori:

3 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

• le condizioni geografiche che, come possono separare alcune nazioni, portando a diritti diversi, allo stesso modo possono anche avvicinarli.

• la circolazione di tecniche e di modelli giuridici che abbiano avuto un particolare sviluppo, come ad esempio:

• il diritto romano, impostosi a livello europeo prima attraverso le conquiste militari e poi attraverso la rinascita degli studi nell’Europa medievale.

• il diritto canonico che, in un primo momento, era il solo ad essere competente per le questioni che avevano un legame con la religione.

• il diritto islamico, la shari’a, che ha valenza universale in quanto costituito dai precetti rivelati da Dio agli uomini.

• il Code civil del 1804, la cui influenza è stata enorme e riscontrabile non solo in tutto il continente europeo, ma anche in quei continenti che hanno subito la colonizzazione di Spagna, Portogallo o Francia.

• la pandettistica tedesca che ha dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di altri paesi.

• il regime giuridico del common law inglese che influenza attualmente circa un terzo del mondo.

Classificazione: le famiglie giuridiche.

Risulta fondamentale qualche chiarimento terminologico su due dei concetti fondamentali della disciplina della comparazione giuridica:

• per sistema giuridico si intende <<un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche>> vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone.

• per tradizione (o famiglia) giuridica si indente la raccolta di quei sistemi giuridici o di quegli ordinamenti che condividono <<un complesso di atteggiamenti profondamente radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto, sull’organizzazione e sul funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è, o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato>>.

Un’importanza fondamentale viene riconosciuta alla distinzione tra la civil law e la common law, le due più antiche e più diffuse tradizioni giuridiche del mondo occidentale contemporaneo. Nello studio di questi due regimi giuridici deve tuttavia essere evitato il rischio dell’eurocentrismo che talvolta può condurre a sottovalutare la ricca varietà dei sistemi che possono trovarsi nel mondo contemporaneo. Appare dunque evidente la necessità di evitare la secca contrapposizione fra civil law e common law e di considerarle come due aspetti di una medesima grande tradizione giuridica occidentale.

La disciplina della classificazione dei vari regimi giuridici dimostra un carattere fortemente relativo, messo in evidenza soprattutto da due concetti:

• la classificazione in famiglie ha senso come mezzo e non come fine, in quanto serve al comparatista per impostare il proprio lavoro, non per terminarlo.

• la classificazione non ha un valore assoluto, ma al contrario relativo al determinato contesto storico a cui si fa riferimento.

4 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Classificazioni proposte.

Possiamo individuare in ordine cronologico, a partire dagli anni Cinquanta, cinque diverse classificazioni, ognuna delle quali da una parte porta con sé un significato ben preciso e dall’altra deve suo malgrado trascurare alcuni aspetti.

Classificazione di Arminjon, Nolde e Wolff: (in considerazione del contenuto intrinseco degli ordinamenti).

Classificazione di René David:

(in considerazione del fattore ideologico e tecnico- giuridico).

1. Gruppo francese: Code Napoléon 1. Sistema di diritto occidentale 2. Gruppo tedesco: ABGB, BGB, ZGB 2. Sistema di diritto sovietico 3. Gruppo scandinavo 3. Sistema di diritto musulmano 4. Gruppo inglese: diritto giurisprudenziale 4. Sistema di diritto indù 5. Gruppo indù 5. Sistema di diritto cinese 6. Gruppo islamico 7. Gruppo russo

Nuova Classificazione di David:

(revisione della classificazione originaria, tesa a ridurre le famiglie).

Classificazione di Zweigert e Kotz:

(in considerazione dello lo stile, ovvero dell’evoluzione storica (1), la particolare mentalità giuridica (2), gli istituti giuridici particolari (3), le fonti del diritto e i metodi per la loro interpretazione (4), l’ideologia (5)).

1. Famiglia romano-germanica (preminenza della dottrina e del diritto privato)

1. Sistema romanistico

2. Famiglia di Common law (primato dei giudici)

2. Sistema germanico

5 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

3. Famiglia dei diritti socialisti (attuazione dei principi fissati dal marxismo- leninismo)

3. Sistema anglo-americano

4. Sistemi filosofici o religiosi (residuale)

4. Sistema scandinavo

5. Sistema dei paesi socialisti 6. Ulteriori sistemi di diritto

Classificazione moderna e dinamica di Mattei e Monateri:

(in considerazione del modello giuridico, ovvero diritto, politica o tradizione, che svolge il ruolo egemonico).

a. Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale: sistemi di common law (1), sistemi di civil law (2), sistemi misti (3) (ruolo centrale)

b. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale: paesi ex-socialisti (1) e paesi in via di sviluppo (2), ovvero dove non vi è separazione tra diritto e politica (<<diritto dello sviluppo e della transizione>>)

c. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale: paesi musulmani (1), paesi indù (2), paesi dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista e taoista (3)

diritto (a)

politica (b) tradizione (c)

Tradizione di civil law(cap. 2)

Sezione I – Le origini

Formazione storica del civil law.

Di tradizione giuridica di civil law, che ha il suo centro primario in Europa, si può parlare solo a partire dalla fine del secolo XI, inizi del XII. Prima del XII secolo, il sistema giuridico si fondava sulle consuetudini, dato che la caduta dell’Impero romano aveva spinto al declino non solo le istituzioni politiche, ma anche quelle giuridiche, appunto, il diritto romano. Il diritto <<dotto>> aveva perso la sua funzione, venendo progressivamente sostituito da quello volgare, cioè spontaneamente applicato dalle popolazioni e basato sul principio della personalità del diritto.

Il contesto in cui comincia a formarsi la tradizione di civil law, quindi, si caratterizza per la sua fisionomia disorganica e per lo stato di arretratezza in cui versa il diritto.

La scienza giuridica rinasce in stretto collegamento con la situazione storica nel suo complesso, e infatti il periodo di rinascimento giuridico si inserisce in un periodo (anno 1000 ca.) caratterizzato da un profondo rinnovamento in tutti i campi, legato allo sviluppo delle città e dei commerci. In

6 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

questo nuovo e caotico contesto solo il diritto si mostra in grado di assicurare l’ordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno, e solo il diritto romano, che rifiorisce (appunto rinascimento giuridico), sembra possedere tra le sue caratteristiche questi elementi.

Il diritto romano preso in analisi è il diritto del Corpus iuris civilis, voluto da Giustinianeo e pubblicato tra il 529 e il 534 d. C. Tale Corpus si articola in quattro parti:

• il Codex, che consiste in una raccolta dei decreti imperiali. • i Digesta, che consiste in una raccolta delle opinioni di trentanove giureconsulti. • le Istitutiones che sostituiscono l’analoga opera di Gaio. • le Novellae, che raccolgono gli atti normativi promulgati tra il 534 e il 565 d. C.

Relativamente al diritto romano, tuttavia, devono essere messe in evidenza alcune riflessioni, necessarie per il prosieguo dello studio del civil law:

• la codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato, dato che tutto il diritto precedente viene spazzato via.

• il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole. • la tradizione del civil law ha nella dottrina il suo fulcro principale, come testimonia, fin dalle

origini, l’attribuzione di forza di legge alle opinioni dei giureconsulti e alle Istitutiones.

Perché il diritto romano.

Nell’Europa del XII secolo erano presenti molteplici fonti normative che impedivano la formazione di un forte potere centralizzato, tipico, al contrario, dell’Inghilterra. Per superare i vari diritti locali, il diritto comincia a essere concepito e insegnato come un modello di organizzazione sociale, che indicava ai giudici cosa era necessario fare.

Per capire il motivo per cui, tra i vari diritto, è quello romano che comincia ad essere concepito come il fulcro della cultura di civil law occorre considerare i seguenti elementi:

• il diritto romano, data la sua ricchezza e la sua raffinatezza, è dotato di un grande prestigio ed è accessibile in quanto scritto in latino. Inoltre, in seguito all’opera di Tommaso d’Aquino, si è liberato del pregiudizio che portava a considerarlo come il prodotto di un mondo pagano, elemento questo che rappresentava l’ultimo ostacolo alla sua completa diffusione.

• il diritto romano è collegato con l’ideologia imperiale, in quanto tende ad esaltare una concezione volontaristica e legislativa del diritto che è, appunto, utile all’impero.

• il diritto romano, data la sua concezione autoritaria e statuaria, ben si sposa con i disegni di predominio della Chiesa anche sul piano temporale.

Università.

Il rinascimento giuridico è legato all’insegnamento che si impartisce nelle università, da quella di Bologna, forse la più antica (1088), a tutte le altre che su quel modello vennero fondate in Europa.

L’università, prima di finire sotto il controllo della Chiesa, era un’istituzione libera e un centro di cultura completamente autonomo, organizzato nel seguente modo:

• gli studenti, riuniti in corporazioni, assumevano e pagavano personalmente i professori. Bologna costituisce l’archetipo dell’istruzione di cultura dominata e controllata dagli studenti, dove questi, contrattando con le autorità locali, definivano tutti gli aspetti dell’organizzazione universitaria (es. contenuto dei corsi, calendario delle lezioni).

• i professori, riuniti in una propria associazione, avevano il diritto di esaminare e ammettere i candidati al dottorato e di imporre le relative tasse. A Bologna, in particolare, emerse un professore, chiamato Irnerio, attorno al quale si raccolsero studenti provenienti da ogni parte d’Europa.

7 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Scuole di giuristi.

I giuristi che hanno maggiormente contribuito alla rinascita e alla diffusione del diritto romano possono essere riuniti in quattro scuole principali:

• i glossatori, la cui opera tendeva non tanto alla chiarificazione del testo, quanto all’esegesi analitica dell’opera che li portava a considerare i passi del Corpus nei loro rapporti reciproci, in riferimento al complesso del sistema giuridico, concepivano come un unitario e armonico. Avevano una concezione autoritaria del diritto romano, che portava al rafforzamento del concetto di diritto come manifestazione, appunto, di autorità. Il culmine dell’opera dei glossatori, ma anche il motivo della crisi del loro metodo, è costituito dalla Magna Glossa di Accursio, una raccolta di circa 96.000 glosse, che di fatto sostituisce il Corpus iuris civilis, divenendo esso stesso il fulcro di ogni insegnamento.

• i canonisti, che si segnalano per un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche, ad opera soprattutto di Graziano da Chiusi che pubblicò la Concordiantia Discordantium Canonum, poi nominato Decretum Magistri Gratiani (1140 ca.), la prima consolidazione del diritto della Chiesa che costituisce la base del diritto canonico rimasta in vigore fino al primo Codex Iuris Canonici (1917). Deve essere sottolineato il contributo che il diritto della Chiesa dette alla costruzione dello ius commune, la cui recezione fu appunto favorita dalla diffusione del diritto canonico, e alla definizione del processo nella struttura che divenne poi tipica di tutto il continente europeo.

• i commentatori, che mutano l’approccio al diritto romano: a differenza della glossa che consisteva in una semplice chiarificazione dei testi, il commento è diretto a mettere in luce il sensus, ovvero il principio giuridico racchiuso nel testo. L’impulso creativo risulta accentuato anche e soprattutto perché la cultura giuridica tende a liberarsi della soggezione alla romanità imperiale. Il rapporto tra diritto romano e iura propria viene ribaltato, in modo tale che al primo viene attribuito un carattere semplicemente sussidiario. A dimostrazione di quanto detto, il centro di principale fioritura del commento è infatti la Francia, caratterizzata da un ordinamento giuridico con vaste aree di prevalenza del diritto consuetudinario sul diritto romano, e conseguente maggiore indipendenza dei giuristi.

• gli umanisti, che, contrapposti ai commentatori, sono caratterizzati da un diverso approccio allo studio del diritto romano. Il loro obbiettivo è quello di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il suo senso originale, sia contenutistico che formale. L’importanza di tale scuola sta nell’aver anticipato l’idea della codificazione: dato che il Corpus iuris era così incrostato di glosse e di interpolazioni che era ormai impensabile il recupero del testo originale, l’unica soluzione era rappresentata da una nuova codificazione, intesa a disciplinare organicamente materie determinate.

Lex mercatoria.

Contemporaneamente allo sviluppo del diritto romano, comincia a prendere forma anche un altro sistema giuridico, quello della comunità dei mercanti. Nei grandi centri mercantili le corporazioni gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo più aperto alla libertà contrattuale e amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno lente e meno complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una comunità particolare, diviene ben presto un diritto commerciale comune a tutta l’Europa.

Fenomeno della recezione.

8 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Nonostante abbia seriamente rischiato di farlo, il diritto romano non è mai rimasto semplice conoscenza accademica, ma si è saputo calare nella realtà, influenzando profondamente il diritto praticato. Il diritto romano peraltro, dato che era il miglior diritto esistente secondo il giudizio di autorevoli giuristi, non è mai stato imposto, quanto piuttosto recepito come idea.

In tale fenomeno di recezione hanno svolto un ruolo più o meno importante principalmente tre elementi, ovvero le consuetudini (1), la legislazione (2) e la giurisprudenza (3).

Ruolo delle consuetudini (1).

Nel fenomeno della recezione del diritto romano un ruolo fondamentale è stato svolto dalle consuetudini, la cui difficile affermazione in una realtà socio-economica nuova ha indotto i sovrani a promuovere delle grandi compilazioni del diritto consuetudinario stesso (es. lo Specchio Sassone e la Siete Partidas). Tuttavia se tali consuetudini vengono redatte per iscritto ed organizzate in un sistema normativo, questo dovrà sicuramente essere ispirato al modello del diritto romano. Oltre a questo, un sistema che pretenda di essere equilibrio non può non fare riferimento al diritto romano in materie quali quella matrimoniale o obbligatoria.

Accade così che anche sovrani fortemente diffidenti dal vecchio Sacro Romano Impero, quali quello francese o quelli dei paesi nordici, fecero della compilazione scritta delle consuetudini un forte strumento di recezione del diritto romano.

Ruolo della legislazione (2).

Nel fenomeno della recezione il ruolo della legislazione è piuttosto marginale. Essa, infatti, si occupa quasi esclusivamente di diritto pubblico, dato che nelle materie privatistiche il diritto romano rappresenta la risposta più valida e immediata per la regolamentazione dei rapporti.

Ruolo della giurisprudenza (3).

La giurisprudenza, svolgendo un ruolo secondario, ha favorito la recezione del diritto romano nei seguenti paesi:

• in Germania, dove la frammentazione politica susseguente alla disgregazione del Sacro Romano Impero ha portato indubbiamente a favorire la recezione del diritto romano. Dato che in Germania non erano presenti né sistemi di corti di diritto comune né fratellanze di giuristi, e dato che mancavano anche organi centrali amministrativi capaci di gettare le fondamenta di un diritto tedesco, la giurisprudenza poteva avere una qualche importanza solo a livello locale, non certo a livello nazionale. Tale mancanza ha così portato alla naturale e totale romanizzazione del diritto privato tedesco, di cui la scuola storica è stata poi la dimostrazione.

• nei paesi latini, dove la giurisprudenza, essendo troppo debole, non è mai riuscita ad affermarsi. A dimostrazione di tale debolezza basta considerare che solo con il XVIII secolo i giudici saranno liberi dall’obbligo di seguire la communis opinio doctorum.

Nel campo della giurisprudenza fa eccezione la Francia che, al contrario, crea il vero diritto comune proprio attraverso la giurisprudenza dei suoi Parlaments, che partecipano al governo del Regno e che, ricorrendo al concetto di equità, possono temperare il diritto romano.

Premesse storiche alla codificazione. 9

Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Come detto, neppure il diritto romano riesce a sopperire al problema della molteplicità delle fonti. Tale diritto, infatti, riesce ad affermarsi soltanto laddove non arrivi la giurisprudenza, ovvero a livello nazionale. A livello locale, invece, continuano ad avere la meglio le consuetudini, che danno vita ad un particolarismo giuridico che genera confusione e contraddittorietà delle norme.

La stessa Francia, pur essendo il simbolo dello Stato moderno, vive una situazione di estremo particolarismo giuridico, sia perché i paesi del nord sono maggiormente fedeli al diritto consuetudinario, mentre quelli del sud al diritto romano, sia perché il diritto è diverso a seconda dell’ordine cui si applica (es. un borghesia si sposa secondo il diritto canonico, conclude contratti secondo il diritto romano e segue le consuetudini per quanto riguarda il regime matrimoniale). Emblematica è la situazione in cui versa il diritto penale, dove vi è assoluta mancanza di principi chiari e la pena varia a seconda di chi sia il colpevole, di quale sia il bene danneggiato o di chi sia la vittima del reato. Una tale situazione di incertezza, per quanto difesa dai valori dell’ancien regime, era fortemente contrastata dalla nascente classe borghese, bisognosa della certezza del diritto.

Crisi della situazione politico-sociale del medioevo.

Nel XVII secolo emerge uno Stato assoluto che tende a livellare i particolarismi e a mostrarsi insofferente nei confronti degli organismi autonomi e della molteplicità delle fonti giuridiche.

Il sovrano, in particolar modo quello francese, vuole raggiungere la razionalizzazione del sistema giuridico e per farlo deve necessariamente potenziare non solo l’apparato legislativo, ma anche il controllo dell’amministrazione della giustizia. Proprio a tale scopo, in Francia vengono pubblicate le famose ordinanze di Luigi XIV, volte a riorganizzare le fonti e, in nome della certezza del diritto, a togliere potere ai giuristi. La Francia, in questo modo, si svincola da quelle che erano le sue prospettive medioevali e inverte completamente la rotta:

• si tende a limitare le autonomie e il potere dei nobili. • si tende a costruire uno Stato centralizzato, che abbia una burocrazia ed un’economia

nazionale ed un unico corpo di leggi. • si critica l’idea che il diritto romano possa essere eterno e, al contrario, si esalta la creazione

di un nuovo diritto che si imponga a livello nazionale. In questo contesto si afferma la scuola del diritto naturale, ovvero il giusnaturalismo, che vede il diritto come una norma umana, sganciata da ogni presupposto oggettivo. Tale movimento, fondato principalmente sul concetto del soggettivismo, porta avanti gli ideali di laicità del diritto, di limitatezza del potere sovrano e di funzione garantista dello Stato.

In definitiva si arriva in tempo breve alla codificazione grazie non solo al movimento rivoluzionario del 1789, ma anche al movimento giusnaturalista, alla dottrina della separazione dei poteri, alla fede nel razionalismo, al principio liberalistico ed a quello nazionalistico, che, in particolare, vede nel sistema giuridico l’espressione di idee nazionali e dell’unità della cultura nazionale.

10 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Sezione II – L’epoca delle codificazioni

Code civil des Français del 1804 (1).

Il Code civil del 1804, il primo vero codice dell’età moderna, rappresenta il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Tale codice rappresenta una svolta rispetto ai precedenti, non solo perché riformula i rapporti civili, obbedendo a scelte sistematiche, ma anche perché assume il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto, segnando così il trionfo dell’ideologia della classe borghese.

Il Code civil costituisce il rifiuto del modo di produrre diritto proprio del droit coutumier: con esso il diritto non provenire più dal basso, ma si pone dall’alto, assumendo il carattere di diritto nazionale unico, completo ed esclusivo. Con il codice quindi, dato che la legge diventa l’unica fonte capace di esprimere la volontà generale, si passa dal concetto di droit a quello di loi.

Tale codice deve essere considerato come il risultato di vari fattori:

• la Rivoluzione, intesa in senso non solo storico-politico ma anche intellettuale. • una lunga evoluzione, sintesi dell’esperienza germanica (pays de droit contumier) del nord

e di quella romana (pays de droit écrit) del sud. • l’esigenza, presente sin dal 1454 (ordinanza di Montils les Tours) di creare un diritto

consuetudinario comune attraverso la redazione delle consuetudini. • la presenza di un ceto di giuristi potente e rispettato. • una dottrina dotata di grande prestigio, che coltivò a lungo l’idea di unità di fondo del diritto

francese, rendendo così possibile l’opera di codificazione.

Verso il Code civil.

Tra la prima riunione dell’Assemblea nazionale (1789) e la presa del potere da parte di Napoleone (1799), in Francia si impose un diritto rivoluzionario, noto con l’espressione di diritto intermedio, che sconvolse l’ancien regime, sostituendovi la concezione di una società illuminata centrata sull’individuo e sullo stato.

Contemporaneamente l’impulso dato alla codificazione, che l’Assemblea costituente aveva annoverato fra i suoi espliciti obiettivi, produsse tre progetti:

1. un primo progetto fu predisposto da Cambacérès (1793), ma fu respinto perché considerato troppo complesso, in quanto composto da 697 articoli.

11 Dario Paci – Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

2. un secondo progetto (1794), formato da 297 articoli, fu respinto perché considerato troppo sintetico.

3. un terzo progetto fu ripresentato da Cambacérèsnel 1799, ma le discussioni su di esso furono interrotte dalla presa del potere da parte di Napoleone.

Napoleone nominò subito una nuova commissione composta da quattro membri (due rappresentanti dei paesi del nord e due rappresentanti dei paesi del sud), che in soli quattro mesi terminò i lavori. Il progetto, tuttavia, doveva essere approvato da vari organi, tra i quali il Tribunato che, essendo ostile a Napoleone, respinse il progetto. Nel 1803, invece, in seguito al rinnovamento della composizione del Tribunato, il progetto fu approvato senza resistenze, con trentasei atti normativi riuniti in una sola legge il 31 marzo del 1804, che entrò in vigore il 1 gennaio 1806.

Tale progetto era una <<codificazione vera e propria, originale>>, caratterizzata da tre elementi principali:

• un potere politico deciso a volere la codificazione. • una scelta favorevole a regole di ampio respiro, a carattere non casistico, non frammentario

e non provvisorio. • una matura elaborazione di queste regole ad opera della dottrina.

Stile e struttura.

Il Code civil è redatto in uno stile semplice ed elegante, in teoria per poter essere compreso anche dal non giurista, elemento questo che ha fortemente contribuito alla sua ampia circolazione. Lo stile utilizzato influenza anche il modo in cui la norma è formulata: essa si colloca a metà tra i principi generali e le regole casistiche.

Per quanto riguarda la struttura il Codice si compone di 2281 articoli, distribuiti in:

• titolo introduttivo, le cui norme principali sono: • art. 4, che dispone il divieto di non liquet (divieto di non giudicare). Il giudice infatti

deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore, e deve sempre decidere la controversia.

• art. 5, che, vietando al giudice di sostituirsi al legislatore, vieta anche di risolvere le controversie sulla base di decisioni precedenti. Tale articolo, quindi, pone il principio che le sentenze del giudice non possono avere effetti al di là dei casi in cui sono rese.

1. primo libro, dedicato alle persone, in cui si segnala in particolare l’art. 8, secondo il quale il titolare dei diritti civili è tout français, elemento questo che sottolinea il forte carattere nazionale della codificazione. L’altra importante riflessione contenuta nel primo libro è quella relativa alla centralità dell’individuo: fra questo e lo Stato non risulta esserci più posto per gruppi intermedi, eccezion fatta per la famiglia.

2. secondo libro, che ruota intorno al dogma della proprietà, il valore cardine della nascente classe borghese vittoriosa sull’ancien regime.

3. terzo libro, che contiene la disciplina assai poco omogenea di istituiti che sarebbero collegabili dal fatto di essere diversi modi di acquisto della proprietà. I pilastri del terzo libro sono il dogma della libertà contrattuale e i cinque articoli relativi alla responsabilità da atto illecito.

Processo di adeguamento del Codice.

Il Code civil, presenta come l’archetipo dei codici borghesi del XIX secolo, riflette la struttura economica e sociale del suo tempo (es. manca una disciplina del rapporto di lavoro, il diritto di

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famiglia ruota intorno alla figura del padre/marito). Come può dunque sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa?

Partendo dal presupposto che il Code civil costituisce un monumento della cultura giuridica francese, qualche tentativo di riforma è stato fatto, ma è sempre fallito. Molti, invece, sono stati gli interventi adeguatori, che hanno permesso al codice di rimanere, almeno in parte, al passo con i tempi. Tali interventi sono stati operati:

• dal legislatore, che è intervenuto in particolare sul diritto di famiglia, riformato per rispondere alle esigenze prospettate dal nuovo ruolo della donna, e sul diritto dei contratti, limitato fortemente nella sua autonomia.

• dalla giurisprudenza, che ha contribuito ad adeguare le norme del Code civil alle nuove esigenze attraverso un’interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni del codice, come quelle relative alla disciplina dell’illecito civile. Le norme sulla responsabilità extracontrattuale hanno subito solo modifiche insignificanti, tuttavia, sebbene la facciata del codice sia rimasta quella che era, la prassi ha operato in modo profondamente diverso relativamente alla disciplina della responsabilità. Sull’esempio della cultura del common law, troviamo dunque una giurisprudenza <<creativa>>, che, sfruttando gli spazi lasciati aperti dal legislatore, ha superato il criterio tradizionale della colpa.

• dalla dottrina, che ha contribuito in maniera crescente all’adeguamento del codice. Nei primi decenni successivi alla sua entrata in vigore, la dottrina visse un periodo poco fertile, dominato dalla scuola dell’exégèse, in cui si limitò ad effettuare, appunto, un’esegesi grammaticale e logica del testo legislativo e ad ignorare le decisioni giudiziarie. Nonostante i dettami di questa scuola, tuttavia, la realtà era diversa, e dunque i giudici e la dottrina dovevano comunque provvedere a colmare le lacune che, a prescindere da quanto veniva dichiarato, erano presenti. Verso la fine del XIX, infine, il quadro mutò: l’esegesi non era più in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, e dunque si sviluppò una nuova scuola, quella della libera ricerca scientifica, che favoriva un’interpretazione che tenesse conto delle esigenze di una società in continua trasformazione.

La diffusione del modello del Code civil.

Così come accadde per il diritto romano, anche il Code civil, pur avendo inizialmente conosciuto una diffusione ratione auctoritatis, deve la sua diffusione all’auctoritatis ratione. Esempi di tale diffusione sono:

• il Belgio, che, pur con modifiche e differenti interpretazioni, ha mantenuto il modello francese anche dopo l’indipendenza ottenuta nel 1830.

• l’Olanda, che ha visto l’affermazione del modello francese fino alla approvazione del nuovo codice civile.

• l’Italia. • la Spagna, che ha visto l’affermazione del modello francese nonostante la forte imposizione

delle consuetudini locali, che in molteplici materie sovrastavano il codice. • il Portogallo, dove il modello francese ha resistito fino al nuovo codice, principalmente di

matrice svizzera. • i paesi del centro e del sud America: i codici di Bolivia e Messico sono per larghi tratti mere

traduzioni del testo francese, mentre di quelli di Cile e Argentina, pur basandosi sul modello francese, sono caratterizzati da una buona dose di originalità.

• la Louisiana e il Quebec, dove, nonostante la forte influenza della common law, resiste l’impostazione francese, la cui portata, tuttavia, è attualmente di difficile identificazione.

• i paesi africani e asiatici colonizzati dalla Francia e l’Egitto, nonostante non sia stato dominato dalla Francia.

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Codice civile prussiano del 1794: ALR (2).

Gli Stati tedeschi portano al fenomeno della codificazione un contributo perfettamente autonomo, che non sfocia mai, come in Francia, nella rivoluzione. La prima esperienza codicistica, denominata ALR, è quella prussiana del 1794 che si presenta nei suoi 17.000 articoli in maniera molto differente dal Code civil: il codice prussiano, infatti, si segnala come il prodotto più genuino del diritto della ragione e, cercando di prendere in esame tutte le fattispecie possibili, pretende di disciplinare non solo la materia civilistica del diritto privato, ma anche il diritto costituzionale ed ecclesiastico.

Correvano ancora i primi anni del XVIII secolo quando Federico II tentò di dare vita ad un progetto di codificazione che dovette poi abbandonare forzosamente a causa dello scoppio della guerra dei trent’anni. Si deve così attendere il 1780 perché il cancelliere Von Carmer dia inizio a quel progetto di codice che, dopo quattordici anni di rielaborazioni, sfocerà nell’ALR (1794), sotto l’Imperatore Federico Guglielmo II. Il Codice civile prussiano, dominato dai principi di chiarezza e completezza, può essere definito come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Tale codice consta di tre parti: l’Introduzione, contenente norme generali di più evidente matrice giusnaturalista, la prima parte, relativa ai diritti reali, e la seconda parte, relativa alle associazioni.

Viste la sua acritica fede nella ragione, la sua sfiducia nei confronti dell’autoresponsabilità dei cittadini, la sua visione ormai superata della realtà, la fede nella possibilità di un diritto perfettamente giusto, la presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi e, soprattutto, la sua accozzaglia disomogenea di materie, si è discusso se sia veramente possibile collocare l’ALR tra i codici ottocenteschi o se, invece, sia maggiormente corretto collocarlo fra le raccolte di leggi del ‘700. Dobbiamo tuttavia constatare che la buona formulazione, il buon collegamento e la concisione lo avvicinano molto alle codificazioni moderne. Accanto a tutto questo dobbiamo poi riconoscere il fatto che, nonostante tale opera sia di sicura ispirazione giusnaturalista, sono ancora pesanti le incrostazioni feudali (es. il riconoscimento dei diritto a seconda del ceto cui il soggetto appartiene).

Alla luce di quanto detto, comunque, è evidente che il Codice prussiano ebbe un’influenza molto inferiore ai suoi meriti ed al suo valore intrinseco: l’ALR ebbe infatti vita breve, in quanto fu sostituito dal BGB, e diffusione modesta, dato che al di fuori dei confini prussiani era costretto a soccombere di fronte ai ben più solidi modelli francese e austriaco.

Codice civile austriaco del 1811: ABGB (3).

Anche in Austria la codificazione trova le sue origini nel giusnaturalismo razionalista dei sovrani illuminati. La prima commissione venne incaricata da Maria Teresa d’Austria, che impartì l’ordine di tener conto sia del diritto romano che del diritto della ragione, in modo tale da unificare il soggetto del diritto. Nacque così, dopo un primo rifiuto della stessa Maria Teresa e il susseguente incarico di una nuova commissione, il primo progetto, detto Codice Giuseppino. A questo, nel 1796, fece seguito il Codice di Von Martini che dapprima fu promulgato in via sperimentale in Galizia. Forte dei risultati ottenuti durante la sperimentazione, una commissione finale dette vita nel giugno del 1811, dopo ben tre riesaminazioni, al <<Codice civile generale per i territori ereditari di lingua tedesca>>.

Si tratta di un codice ovviamente diverso da quello francese, ma ad esso molto legato dal principio di statalismo e dalla vocazione liberale, nonché dall’ideologia garantista, esposta a partire dal Preambolo, dove lo stesso Imperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo testo. Possiamo poi

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riconoscere una marcata matrice kantiana, in particolar modo dove si afferma l’uguaglianza dei cittadini tra di loro e nei confronti dello Stato.

Quattro sono i riferimenti che possiamo fare per evidenziare il richiamo al giusnaturalismo:

• per colmare le lacune legislative, dopo l’analogia, il codice consente il ricorso ai principi del diritto naturale.

• il legislatore ha voluto categoricamente escludere la consuetudine dalle fonti del diritto. • il legislatore riconosce all’uomo una serie di diritti innati. • il legislatore attribuisce un rilievo assoluto al diritto di proprietà.

L’ABGB è suddiviso in tre parti, anticipate da un’Introduzione, la prima dedicata al Diritto delle persone, la seconda ai Diritti sulle cose e la terza alle Disposizioni comuni (es. la Costituzione, la modificazione e l’estinzione dei diritti e degli obblighi).

È tuttavia doveroso ricordare che il codice austriaco dimostra uno stridente contrasto con la realtà sociale austriaca del 1811:

• nonostante venga riconosciuta la libertà della persona come diritto innato, fino al 1848 persiste la servitù della gleba.

• nonostante venga stabilito il principio per cui i rapporti tra proprietari terrieri sono regolati dalle disposizioni di legge, sono ancora riscontrabili molti privilegi feudali.

Sebbene l’ondata rivoluzionaria del 1848 intervenga per sedare queste contraddizioni, essa causa anche una serie di passi indietro, specialmente in materia familiare, dove il matrimonio dei cattolici torna sotto al regime del diritto canonico e le relative controversie ai tribunali ecclesiastici, e in materia di istruzione, che viene sottomessa al controllo ecclesiastico.

L’influenza di questo Codice all’estero è veramente minima e si limita al Centro Europa, ai Balcani ed al Lombardo Veneto, dove resta in vigore fino all’unità d’Italia.

Codice civile tedesco del 1900: BGB (4).

La Germania, anche all’indomani del Congresso di Vienna, conserva ancora le sue caratteristiche medievali che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e, di conseguenza, la graduale costruzione di un diritto privato tedesco:

• il potere imperiale, ancora debole, comporta che la Germania sia ancora divisa in 39 stati sovrani.

• il diritto romano costituisce in molti Stati una delle fonti principali. • non esiste una giustizia regia forte, dato la mancanza di una corte superiore con poteri

effettivi e penetranti. La funzione unificante, dunque, è riscontrabile nella sola dottrina, spinta dall’ideale dell’unità culturale giuridica tedesca. Non a caso infatti, la scienza giuridica, svolge un ruolo di primaria importanza, preparando ed anticipando la codificazione tedesca.

Scuola storica e Pandettistica.

Secondo la nuova idea romantica, il vero diritto non è il prodotto di una legislazione nazionale (nozione illuministica), ma è il diritto consuetudinario, i cui portatori il popolo e, come suoi rappresentanti, i giuristi.

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Questa è la radice della Scuola storica, il cui fondatore, Savigny, in polemica con Thibaut, sosteneva che il diritto non potesse essere cristallizzato nelle formule di un codice, data la sua natura fortemente mutevole, prodotta dal Volksgeist, ovvero dallo spirito del popolo. Oltre alle consuetudini, per la Scuola storica assumeva un’importanza fondamentale il diritto romano, in particolare quello di fonte giustinianea. Tale diritto era visto come espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore, suscettibile di essere adottato come modello vigente.

Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, ossia, ad esempio, da Puchta e da Windscheid, esponenti della nuova Scuola Pandettistica, che aveva come unico obiettivo <<l’elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico>>. Il giurista tedesco, essendo tenuto non tanto a creare regole giuridiche, quanto piuttosto a predisporre gli strumenti di conoscenza del diritto, seguiva un metodo:

• concettuale: identificazione dell’elemento concettuale costitutivo, in presenza del quale le ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa.

• dogmatico: i concetti definiti non ammettono eccezioni ma solo dogmi. • sistematico: in presenza di più definizioni, la più corretta è quella che si armonizza bene con

le altre del sistema (principio della coerenza). Il giurista tedesco, dunque, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso ed oscuro, razionalizza ed esplica i concetti in esso contenuti e ne deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio scientifico e ricco di neologismi.

Processo di codificazione.

L’unificazione politica nel Reich del 1870 costituisce il presupposto politico che conduce la Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale di due successive commissioni il Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in vigore il 1 gennaio del 1900.

Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri:

1. la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici, secondo il principio per cui le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche devono essere fissate una sola volta. I libri da due a cinque, tuttavia, contengono un numero considerevole di eccezioni a tali regole generali. In questa prima parte, comunque, consacrazione della dottrina pandettistica tedesca, si trovano le norme generali sulle persone, fisiche e giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico, culmine dell’astrattezza del BGB.

2. il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina dei contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.

3. il terzo libro è dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della proprietà, ancora solidamente ancorata alla concezione individualistica.

4. il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezioni conservatrice e patriarcale analoga a quella del Code civil.

5. il quinto libro regola le successioni.

Filosofia del BGB.

Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via di dissoluzione. Il fatto che non attribuisca alcun compito sociale al diritto privato si riflette su vari ambiti, dalla struttura patriarcale della famiglia al rapporto di lavoro ignaro del sindacalismo, dal controllo sociale del privato allo sfavore nei confronti dei gruppi intermedi.

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Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:

• definitività, in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e conclusivi. • completezza, in quanto si nega che possano esistere lacune. • esclusività, in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.

Questi elementi comportano una drastica identificazione fra diritto e legge, non più intesa in senso illuministico ma come manifestazione della ragione dello Stato. La valvola di sfogo di questo sistema è costituita dalle Generalklausen, le clausole generali che sono indirizzate al giudice al fine di vincolarlo al principio generale lì espresso e di renderlo più libero. Con il rinvio a tali clausole (es. buona fede, buoni costumi, usi del traffico, giusta causa, sproporzione), il legislatore ha reso la sua opera più adattabile ai mutamenti e più duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Le clausole generali, tuttavia, nascondono un pericolo: nel caso si allenti l’apparato dogmatico, infatti, potrebbe presentarsi il rischio della <<fuga nelle clausole generali>>, facile in periodi di dittature o di crisi dello Stato di diritto.

Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione.

Pur essendo stato il baluardo borghese del XIX secolo piuttosto che il preludio del XX secolo, il BGB, dopo aver attraversato le più svariati vicissitudini politiche, è arrivato fino ai giorni nostri.

Fino al 1918 è rimasto pressoché intatto, coerentemente alla prassi tipica dei periodi appena successivi alle codificazioni, ovvero quelli dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e dalla stretta aderenza al testo del codice.

Il periodo della Repubblica di Weimar è stato caratterizzato da profondi interventi di modifica sia del legislatore che della giurisprudenza. Quest’ultima ha fatto largo uso delle clausole generali per adeguare il codice alle mutate condizioni economiche e sociali, mentre il primo ha dovuto mettere mano, da un lato, alla materia del diritto del lavoro, intervenendo a tutela dei lavoratori, e dall’altro alla disciplina della proprietà privata, passando da una protezione completa del titolare alla concezione di essa in termini diversi, sintetizzabili in <<la proprietà obbliga>>.

Con il nazionalsocialismo, un movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, tali elementi ebbero una forte ripercussione sulla sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi giuridici del nazismo e la loro concreta traduzione in diritto positivo. Il nazismo, infatti, non è riuscito in dodici anni a distruggere completamente il BGB, che di fatto è uscito vittorioso dagli anni più bui della storia tedesca. Possiamo comunque individuare quelli che furono gli elementi giuridici più caratteristici del regime nazista:

• l’espansione dell’ideale secondo cui il diritto non può che essere un mezzo di salvaguardia, di garanzia e di sviluppo della comunità razziale del popolo.

• la nuova teoria delle fonti del diritto che, mentre da un lato rifiuta la preminenza della legge, dall’altro riconosce nel Fuhrer quel soggetto che proclama il diritto nascente dalla nuova <<fonte primaria>>, costituita dalla razza e dall’appartenenza al popolo tedesco.

• le leggi razziali di Norimberga del 1935, che furono il vero manifesto normativo del movimento nazista.

• la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di compromesso con il regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave fortemente nazionalsocialista.

La Costituzione del 1949 costituisce uno dei principali motivi ispiratori della riforma del diritto tedesco. Due elementi assumono un’importanza preminente:

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• l’intervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito egualitario, liberale e umanitario. Un’importante riforma del 2002 ha sostanzialmente riscritto per intero il libro II, concernente la materia delle obbligazioni, in modo da tale da dare luce ad un tessuto normativo maggiormente adeguato ai tempi.

• il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che, garantendo il rispetto dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti dell’individuo, contribuisce non poco al ringiovanimento dell’impianto giuridico tedesco.

Diffusione del modello del BGB.

La diffusione del BGB è stata modesta e limitata nel tempo, eccezion fatta per la pesante influenza che il testo giuridico tedesco ha avuto in Grecia. Questo non deve certo sembrarci strano, dato che durante tutta la dominazione bizantina il diritto praticato in Grecia è stato quello romanico bizantino. L’attuale codice civile greco, quindi, data la sua evoluzione storica, la sua sistematicità e il suo contenuto, può essere senza dubbio considerato come appartenente ai sistemi germanici.

Codice civile svizzero del 1912: ZGB (5).

Nel XVIII secolo il diritto elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica che gli venivano dall’essere stato nell’orbita del Sacro Romano Impero. Quando con le conquiste di Napoleone venne a formarsi uno stato unitario, cominciò a prospettarsi l’ipotesi di un diritto privato unitario, tuttavia, in seguito al Congresso di Vienna, si creò un sistema federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.

L’ideale illuministico della codificazione, tuttavia, aveva ormai preso piede e, a prescindere dalle divisioni politiche, i cantoni svizzeri decisero di introdurre un proprio codice civile. Sorsero però delle divisioni circa il modello da seguire:

• nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil. • nella zona centrale fu seguito il modello austriaco. • nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi

locali formati presso la Scuola storica di Savigny.

Codificazione svizzera.

Per quanto la Svizzera tenesse al suo isolamento, intorno alla metà del XIX secolo si cominciò ad avvertire l’esigenza di rendere unitario il sistema, al fine di risolvere il problema della frammentarietà del diritto, elemento grave in un’epoca di grandi trasformazioni economiche e sociali. Il cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti:

• nel 1848 la Confederazione raggiunse l’integrazione nazionale. • nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i poteri centrali. • nel 1881 entrò in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni. • nel 1898 una modifica costituzionale estese la potestà legislativa della Federazione a tutto il

diritto civile.

Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Huber, la cui personalità dominò tutto il lavoro di preparazione e di redazione. Huber, in seguito ad una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni, nel 1894 fu incaricato di preparare un progetto che 1900, era già pronto per essere sottoposto ad una valutazione. Tale progetto, lo ZGB, fu approvato ed entrò in vigore nel 1912.

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Struttura e caratteristiche del ZGB.

Lo ZGB, dal momento che rifiuta il modello romanistico ed eccessivamente dotto del BGB, utilizza uno stile che tende a seguire la lingua comune, ad evitare l’uso eccessivo di termini tecnici e a non ricorrere troppo spesso ai rinvii tra i vari articoli. Tale Codice, oltre che da una breve introduzione di dieci paragrafi, è composto da quattro libri (diritto delle persone, diritto di famiglia, diritto delle successioni, diritti reali), a cui si aggiunge un quinto, ovvero l’OR, il diritto delle obbligazioni.

Tra le caratteristiche dello ZGB spicca la <<deliberata incompletezza>>, in quanto si presuppone che spetti al giudice elaborare la regola da applicare, seguendo comunque le linee tracciate dal codice. Anche lo ZGB, come il BGB, fa leva su clausole generali, ma in questo caso il legislatore attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza, che è chiamata a svolgere una decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico, ponendo l’accento sul carattere popolare del diritto svizzero: è evidente una nuova impostazione antidogmatica e antipositivista del rapporto tra giudice e legislatore. Il fatto, tuttavia, che tale impostazione non sia stata utilizzata di frequente mostra sia l’irresistibile declino del diritto consuetudinario, sia la propensione dei giudici di civil law ad integrare le lacune mediante l’analogia e l’interpretazione estensiva, piuttosto che mediante a libera ricerca della soluzione più adatta.

Successo e diffusione dello ZGB.

Occorre ricordare due dei vari giudizi positivi che sono stati dati allo ZGB:

• per Zweigert e Kotz il successo dello ZGB e la sua ampia diffusione sono attribuibili a molteplici fattori: la modernità delle soluzioni adottare, l’equilibrio tra il difficile concettualismo del BGB e l’apparente chiarezza del Code civil e il riconoscimento del potere creativo della giurisprudenza. Tali caratteristiche portano i due autori ad auspicare che lo ZGB possa essere preso a modello per un futuro codice europeo di diritto privato.

• per Wieacker la codificazione svizzera ha il merito di essersi imposta più del BGB all’attenzione degli stati desiderosi di riforme. Tale successo è misurabile dal fatto che tutti gli ordinamenti nei quali si è proceduto a codificare dopo l’entrata in vigore dello ZGB ne hanno tenuto conto. Un esempio, al riguardo, è dato dalla Turchia, che si è rivolta al modello svizzero quando ha voluto adottare un codice per modernizzare il proprio diritto durante la rivoluzione culturale guidata da Ataturk. Il Codice civile turco del 1926, ricalcando lo ZGB, ha portato alla laicizzazione del diritto della Turchia.

Codificazioni italiane (6).

Codice del 1865.

Dopo la Restaurazione, grossa parte degli Stati preunitari adottarono dei codici civili fortemente ispirati al Code civil , eccezion fatta per il Lombardo Veneto, a cui venne esteso l’ABGB, e per lo Stato Pontificio e la Toscana, in cui continuava a vigere il diritto comune. Si tratta di codici tutt’altro che originali, che però nascevano in conseguenza del bisogno di univocità del diritto e dell’apprezzamento verso l’ideale del Code Napoleon.

All’unificazione politica doveva assolutamente seguire anche l’unificazione legislativa, compito che non fu molto difficile, in quanto la disciplina giuridica era all’epoca pressoché omogenea in

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tutto il Paese e il Code civil rappresentava un valido esempio cui ispirarsi, da un lato, per la sua origine romanistica e, dall’altro, in quanto riflesso della condizione economica e sociale della nostra penisola, dove la borghesia cominciava a farsi prepotentemente largo. L’unificazione italiana, inoltre, era stata possibile proprio grazie all’aiuto dei francesi contro i nemici austriaci, il cui codice di conseguenza, nonostante il suo valore intrinseco, era visto con diffidenza.

Il Codice civile del 1865, che per larghi tratti si presenta come una mera traduzione del Code Civil, presenta come fulcro centrale il concetto dell’individualismo. I divieti e gli obblighi che sono stabiliti nel codice, infatti, non sono volti a soddisfare interessi collettivi, quanto piuttosto a consentire che la libertà dell’uno coesista con quella dell’altro.

A prescindere da tutto, comunque, appare doveroso sottolineare alcune caratteristiche del nostro codice che concorrono a differenziarlo dal testo francese:

• si fa espressamente riferimento alla possibilità di colmare le lacune attraverso l’analogia ed i principi generali, mentre nel Code Napoleon si tace completamente l’argomento.

• si apre la possibilità di attribuire personalità giuridica anche agli enti morali. • si amplia l’esercizio dei diritti civili anche allo straniero, senza condizioni di reciprocità. • si stabilisce l’indissolubilità del matrimonio.

Per quanto concerne la struttura, il Codice civile viene suddiviso in tre libri:

• il primo viene dedicato alle persone. • il secondo viene dedicato ai beni, alla proprietà ed alle sue modificazioni. • il terzo viene dedicato ai modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e gli altri diritti

sulle cose. È piuttosto comprensibile che non si faccia alcun riferimento al diritto del lavoro, dato che questo, in un’Italia in cui la rivoluzione industriale è ancora agli albori (1865), non appare meritevole di un’apposita normativa

Codice del 1942.

Il Codice del 1865, pur presentando tutte le caratteristiche di un codice astratto e quindi predisposto alla longevità, non riesce a sopravvivere alla trasformazione economica e politica che investe l’Italia unificata negli ultimi anni del XIX secolo. Se in risposta alle nuove necessità economiche del Paese qualcosa riesce a fare il codice di commercio del 1882, grossi problemi persistono invece sul piano sociale. Questo è il motivo per cui nel 1923 il Governo delega una commissione per la risistemazione dei primi tre libri del codice e parallelamente una commissione mista italo francese si propone di realizzare una legislazione uniforme per i due paesi in materia di obbligazioni e contratti, senza peraltro ottenere alcun tipo di risultato.

I primi due libri del Codice, rispettivamente <<della Persona e della Famiglia>> e <<delle Successioni>> furono promulgati nel 1939, mettendo in evidenza un’impostazione tradizionalista dell’istituto familiare, con una larga possibilità di intervento dello Stato sia sotto il profilo patrimoniale che sotto quello dei rapporti personali, e una impostazione altrettanto tradizionalista della materia successoria, con la riscoperta di anacronistici istituti.

I giuristi che misero a punto il nuovo testo civilistico furono a tal punto accorti che, facendo leva sulla loro esperienza e sulla loro cultura, riuscirono a conservare quella neutralità che ha permesso al codice stesso di salvarsi nel post regime con un lavoro non troppo complesso di disincrostazione

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degli istituti marcatamente fascisti. Tanto più che il vero manifesto fascista risultò essere la Carta del Lavoro, un’enfatica ma vuota petizione di principio, che i giuristi si sono rifiutati di codificare.

La maggiore innovazione del nuovo codice civile è rappresentata dall’unificazione del diritto privato, che ha permesso di estendere in maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole che fin a quel momento erano esclusive del commercio.

Alla sua promulgazione il Codice si presenta, oltre che con i già citati due libri, con quelli:

• <<delle obbligazioni>>, il quarto e più ampio libro, dedicato al rapporto obbligatorio generale ed alle fonti di obbligazione.

• <<del lavoro>>, il quinto e più innovativo fra i libri del codice, ma anche quello maggiormente colpito dall’impostazione del regime.

• <<della proprietà>>, il terzo libro, che, a livello concettuale, risulta essere il più distante dal Code Civil: dato che la proprietà è ormai percepita in funzione della persecuzione di un interesse pubblico e non più come un diritto assoluto, si elencano i limiti del proprietario e i suoi obblighi.

• <<della tutela dei diritti>>.

Concludendo quindi, possiamo sostenere che il Codice civile del 1942 non rappresenti affatto una svolta epocale in qualche modo paragonabile a quella del codice napoleonico. Il nostro codice, infatti, nasce in un periodo in cui le vecchie idee sono ormai superate e quelle nuove non sono ancora mature per essere codificate, nonché all’alba di una fase storica in cui le trasformazioni economiche e sociali sono troppo rapide per tramutarsi continuamente in modificazioni di un testo chiuso come quello di cui trattiamo. Fin dalla sua nascita, quindi, il codice ha dovuto fare i conti con quel processo irreversibile di decodificazione che vede come suoi fattori principali la Costituzione del 1948 (1), la giurisprudenza (2) e la legislazione speciale (3).

È lo stesso codice del 1942 ad attribuire un ampio rilievo alla legislazione speciale (3), che non si può più considerare come meramente esplicativa del Codice, quanto piuttosto come portatrice di autonomi principi regolatori. L’entrata in vigore della Costituzione (1) ha poi portato nuova linfa alla legislazione speciale, in quanto le ha attribuito il potere di intervenire per dare effettività a grosse parti del testo costituzionale, che nel codice non trovavano spazio.

Un altro ruolo fondamentale è stato svolto dalla giurisprudenza (2) ed in particolare dalla Corte costituzionale. Esempi lampanti al riguardo sono:

• il riconoscimento del danno biologico, che supera una concezione essenzialmente patrimonialistica del diritto privato.

• il riconoscimento del danno esistenziale, che estende l’invocazione del danno a situazioni non solo a contenuto non patrimoniale, ma anche prive di contenuto medicalmente rilevante.

• il riconoscimento della risarcibilità dei danni che hanno leso interessi legittimi, con la conseguente eliminazione dell’immunità della pubblica istruzione.

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Sezione III – Le fonti del diritto

La nozione di norma giuridica.

Il Codice, determinando la fine della vicenda plurisecolare del dottrinato, rappresenta una rottura con il passato e introduce caratteri fortemente innovatori:

• il monopolio del legislatore, che ormai risulta essere circoscritto a uno Stato preciso, definito e spaziale.

• la distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, che tuttavia, recentemente, ha perso notevolmente di significato.

• la norma giuridica che, secondo la l’ideale del civil law, viene concepita come regola dotata di quella generalità che le consente di situarsi fra le decisioni delle liti, caratterizzate dalla concretezza, e i principi, caratterizzati, invece, dall’astrattezza. Tale generalità spiega come il compito del giurista di civil law sia solo quello di interpretare le formule legislative, utilizzando, di conseguenza, la sua attività creatrice solo in un modo tendenzialmente nascosto.

La regola di diritto non può essere concepita allo stesso modo dappertutto, e infatti, mentre nei paesi di common law la regola è formulata in modo molto preciso (sistema aperto), in quelli di civil law la regola è sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libertà all’interprete (sistema chiuso). Se il diritto è inteso come costante ricerca di giustizia, dai pochi elementi analizzati sembra potersi desumere due diversi modi di interpretare questa ricerca: nella civil law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge, mentre nella common law la si cerca prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale.

Da questo si capisce come il tema delle fonti del diritto sia sempre stato tra i più considerati al fine di comprendere le differenze e le similitudini tra le varie famiglie giuridiche e, in particolare, tra civil law e common law. Tuttavia, a proposito della configurazione della common law come diritto

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sostanzialmente giurisprudenziale in contrapposizione alla civil law come diritto <<scritto>>, si osserva ormai una certa convergenza:

• nelle esperienze di civil law la legge non può più considerarsi la sola fonte del diritto, essendo ormai ampiamente riconosciuto anche il ruolo della giurisprudenza.

• il funzionamento della regola del precedente non può più essere considerato come un fattore determinante per la distinzione, dato che, mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto attente al valore dei precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che possono rendere elastico il significato della regola stare decisis.

Gerarchia delle fonti.

L’attuale gerarchia delle fonti si presenta molto più complessa di quanto non faccia intendere, ad esempio, l’art. 1 delle nostre Preleggi. Un ruolo fondamentale, infatti, è stato acquisito:

• dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge. • dalla giurisprudenza e dalla dottrina. • dal nuovo diritto della globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato gran parte del suo

potere di produzione del diritto, quel potere monopolistico che dopo la rivoluzione si esprime nel codice e nella legge.

Il nuovo diritto, dunque, si presenta come un diritto non più necessariamente legato allo Stato, la cui fonte principale, i principi, sono in continuo divenire ad opera della prassi e della dottrina.

Costituzioni (1).

I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare, che si riflette nelle previsioni di speciali procedure di revisione e di controllo di legittimità. Tali costituzioni diventano il punto di riferimento dell’ordinamento, al quale devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori e cittadini.

Occorre considerare alcune osservazioni di carattere generale svolte a proposito della relatività di qualsiasi considerazione degli ordinamenti giuridici:

• nonostante la presenza di una costituzione scritta sia un tratto caratteristico degli ordinamenti contemporanei di civil law, non si può affermare che tali documenti manchino nei paesi di common law (es. Stati Uniti).

• nonostante il diritto privato tedesco appartenga inevitabilmente al sistema germanico, il suo diritto costituzionale può far parte di un altro sistema, formato Stati Uniti, Italia, Spagna, Austria e, appunto, Germania, in considerazione del fatto che in questi ordinamenti è previsto un controllo di costituzionalità delle leggi che, invece, manca in Francia, paese appartenente alla cultura del civil law.

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La presenza di un controllo di legittimità delle leggi, ossia di un sistema attraverso cui viene giudicata la conformità ai principi costituzionali delle leggi ordinarie, rappresenta un elemento caratterizzante di un ordinamento.

Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giudiziario di costituzionalità, che si sono poi imposti in numerosi paesi europei ed extraeuropei:

• il sistema diffuso, detto <<americano>>, dove il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari ordinari che lo esercitano incidentalmente, ossia in occasione della decisione di una controversia concreta. Il giudice, quindi, disapplica le leggi che ritiene in contrasto con la costituzione e tale decisione, tranne che in casi particolari, ha efficacia inter partes.

• il sistema accentrato, detto <<austriaco>>, dove il potere di controllo è attribuito ad un solo organo giudiziario appositamente istituito. Tale controllo di costituzionalità viene esercitato in via principale sulla base della richiesta di organi politici e dunque, non essendo connesso con una controversia concreta, ha efficacia erga omnes ed ex nunc.

Sono molte, tuttavia, le varianti dei sistemi diffuso ed accentrato, le cui particolarità possono riguardare sia la composizione della corte, sia le sue competenze e il tipo di atti sottoposto al suo controllo, sia i soggetti legittimati a presentare la questione di costituzionalità, sia l’efficacia della pronuncia del giudice costituzionale (es. per l’Italia si è parlato di un sistema ibrido).

Se si vuole completare la prospettiva comparatistica e considerare anche un controllo di carattere tendenzialmente politico, è necessario fare riferimento al caso francese. Sebbene, come detto, in Francia non sia contemplato un controllo propriamente giudiziario di costituzionalità delle leggi, la costituzione della V Repubblica (1958) ha affidato al Conseil constitutionnel un potere ad esso assimilabile. Le differenze sono evidenti dato che tale controllo di costituzionalità, soltanto preventivo, non può sindacare una volta che la legge è entrata in vigore, tuttavia, a partire dagli anni ’70, il potere del Conseil è stato ulteriormente ampliato, in quanto tale organo è venuto a proporsi anche come garante dei diritti fondamentali. L’elemento centrale di questa trasformazione sta nel fatto che il controllo di costituzionalità ha cominciato a comprendere anche altri testi normativi, cosa che ha permesso al Conseil di superare il ruolo marginale che gli era stato originariamente riconosciuto.

Trattati internazionali (2).

In alcune costituzioni continentali, si riconosce espressamente ai trattati internazionali un valore superiore alle leggi ordinarie. La Francia costituisce un caso emblematico: la Cour de Cassation, infatti, ha stabilito che i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva contrastante con un trattato internazionale regolarmente ratificato. Tale potere consiste non tanto in una forma di controllo di costituzionalità delle leggi, quanto piuttosto in una tipica funzione attribuita ai giudici, ossia l’interpretazione delle norme.

La questione della collocazione dei trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquisito una notevole importanza con riferimento al rapporto tra diritto comunitario e diritto degli stati membri dell’Unione europea. Come è noto, la Corte di Lussemburgo ha elaborato una giurisprudenza ormai

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consolidata in base alla quale le norme comunitarie direttamente applicabili prevalgono sulle leggi interne successive, che devono dunque essere disapplicate dai giudici.

Leggi (3).

Tra le fonti del diritto la legge è quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alle codificazioni colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino all’avvento delle costituzioni.

Il codice, pur essendo di fatto una legge come tutte le altre, si pone in un rapporto particolare rispetto alla legislazione speciale: questa è tenuta ad intervenire al fine di disciplinare tutta una serie di nuove esigenze, non contemplate dal codice, dettate dallo sviluppo economico, sociale e tecnologico. La rapidità con cui questi settori si sviluppano sconsiglia di mettere mano a nuovi codici, opere fatte di principi che devono essere acquisiti dalla coscienza sociale prima di poter essere riversati in norme codicistiche. Nonostante questo comunque, il codice tende a rimanere al centro del sistema, dato che è lui a garantire un’organizzazione sistematica per ogni norma positiva e a risolvere i casi dubbi o nuovi che si presentano nella prassi.

Da un punto di vista strettamente comparativistico, possiamo dire, avvalendoci di una proposizione matematica, che <<common law: statutory law = codice: legge speciale>>.

Occorre aggiungere che attualmente, anche negli stati dove vige la forma di governo parlamentare, l’attività legislativa vede sempre più spesso protagonista l’esecutivo piuttosto che l’assemblea legislativa.

Regolamenti (4).

Il regolamento, e in particolare il regolamento governativo, è la tipica fonte secondaria che nella gerarchia delle fonti si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare.

Relativamente ai regolamenti, un caso emblematico è dato dalla Francia della V Repubblica, dove era stato previsto un potere regolamentare che, considerata la situazione francese, non era sottoposto ad un vero controllo di legittimità costituzionale (v. pg. 21). Nel 1959, tuttavia, al Consiglio di Stato (Conseil d’Etat) fu affidato un potere di controllo sui règlements molto simile a quello previsto per le corti costituzionali europee.

Consuetudini (5).

Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato sullo sfondo la consuetudine, in una posizione marginale. Tale marginalità è dimostrata dal fatto che in tutti gli ordinamenti, mentre, da un lato, è esclusa la validità della consuetudine contra legem, dall’altro è riconosciuta la sua validità secundum legem. Relativamente alla validità praeter legem, invece, sono ancora aperte molteplici discussioni.

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Segue il libro?? e' affidabile? 50 pagine mi sembrano poche per tale libro
otiimo grazie!!
mi sembra pochino 50 pag
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