Podział spółki przez wyodrębnienie w prawie polskim de lege ..., Publikacje z Prawo gospodarcze

Pobierz Podział spółki przez wyodrębnienie w prawie polskim de lege ... i więcej Publikacje w PDF z Prawo gospodarcze tylko na Docsity!

Prawo prywatne

Warszawa 2021

Instytut Wymiaru Sprawiedliwości

Podział spółki przez wyodrębnienie

w prawie polskim de lege ferenda

dr hab. Rafał Adamus

Autor:

Rafał Adamus – dr hab., prof. Uniwersytetu Opolskiego (Katedra Prawa Gospodarczego

i Finansowego, Instytut Nauk Prawnych)

 - Wykaz skrótów - I. Temat badawczy. Zagadnienia wstępne - I.1. Zagadnienie badawcze - I.2. Regulacja prawa polskiego - II. Dyrektywa 2019/2121 - II.1. Założenia dyrektywy 2019/2121 - II.2. Podział spółki „pełny”, „częściowy”, „przez wyodrębnienie” w dyrektywie 2019/2121 

• III. Materia regulacji w sprawach dotyczących podziału spółek
• IV. Regulacja podziału przez wyodrębnienie w prawie niemieckim - V. Istota podziału przez wydzielenie i podziału przez wyodrębnienie
• VI. Podział przez wyodrębnienie a zwykłe wniesienie aportu przez spółkę
• VII. Konieczność uniknięcia dyskryminacji podmiotów krajowych - VII.1. Uwagi wstępne - VII.2. Transgraniczny podział przez wyodrębnienie - VII.3. Wystąpienie zjawiska odwrotnej dyskryminacji - w zakresie podziału przez wyodrębnienie VIII. Propozycje zmian w Kodeksie spółek handlowych (i w innych ustawach) - VIII.1. Uwagi wstępne - VIII.2. Propozycja dodania pkt 16^1 do art. 4 § 1 k.s.h. - VIII.3. Propozycja zmiany art. 146 § 2 pkt 7 k.s.h. - VIII.4. Propozycja zmiany art. 528 § 1 k.s.h.i dodania § - VIII.5. Propozycje zmian art. 529 § 1 i § 4 oraz dodania § 1^1 i § 5 k.s.h. - VIII.6. Propozycja dodania § 2^1 do art. 529 k.s.h. - VIII.7. Propozycja zmiany art. 530 § 2 k.s.h. - VIII.8. Propozycje zmian art. 531 § 1, § 2, § 2^1 i § 5 k.s.h. oraz dodania § 3^1 - VIII.9. Propozycja zmiany art. 532 k.s.h. - VIII.10. Propozycje zmian art. 534 § 1 pkt 2, 5, 7, 8 k.s.h. - VIII.11. Propozycja dodania § 4^1 do art. 534 k.s.h.
  • VIII.12. Propozycja dodania § 1^1 i § 1^2 do art. 538 k.s.h. 4 PODZIA5 S PÓ 5KI P RZEZ WYODRęBNIENIE W P RAWIE P OLSKIM de lege ferenda
  • VIII.13. Propozycja dodania § 2^1 do art. 539 k.s.h.
  • VIII.14. Propozycja dodania § 4^1 do art. 540 k.s.h.
  • VIII.15. Propozycja dodania § 3^1 i § 5^1 do art. 541 k.s.h.
  • VIII.16. Propozycja zmiany art. 542 § 4 k.s.h.
    • VIII.17. Propozycja zmiany art. 544 § 1 k.s.h.
  • VIII.18. Propozycja dodania § 1^1 , § 1^2 , § 2^1 i § 3 do art. 546 k.s.h.
  • VIII.19. Propozycja dodania § 3^1 do art. 547 k.s.h.
  • VIII.20. Propozycja dodania § 3 i § 4 do art. 93c ord. pod.
  • VIII.21. Propozycja zmian art. 117 § 1 i § 3 ord. pod.
• IX. Skutki prawne podziału przez wyodrębnienie - IX.1. Uwagi wstępne - IX.2. Skutki o charakterze korporacyjnym - IX.3. Skutki w zakresie potrzeby ochrony praw wspólników - IX.4. Skutki w zakresie możliwości odwrócenia następstw podziału - IX.5. Skutki w zakresie możliwości skorzystania z rozwiązań alternatywnych - IX.6. Skutki w zakresie ochrony interesów wierzycieli - IX.7. Skutki w zakresie sukcesji praw - IX.8. Skutki w zakresie sukcesji administracyjnej - IX.9. Skutki w zakresie ryzyka niewypłacalności - IX.10. Skutki w zakresie przejścia zakładów pracy - IX.11. Skutki w zakresie środków zapobiegających niedozwolonym, antykonkurencyjnym koncentracjom - XII.12. Skutki w zakresie odpowiedzialności podatkowej - XII.13. Wyodrębnienie toksycznych aktywów - XII.14. Podział przez wyodrębnienie jako propozycja układowa - Streszczenie - Bibliografia

Wykaz skrótów

dyrektywa 2017/1132 – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1132 z dnia

14 czerwca 2017 r. w sprawie niektórych aspektów prawa spółek

(Dz.Urz. UE L 169, s. 46, ze zm.)

dyrektywa 2019/2121 – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2121 z dnia

27 listopada 2019 r. zmieniająca dyrektywę (UE) 2017/1132 w odnie-

sieniu do transgranicznego przekształcania, łączenia i podziału

spółek (Dz.Urz. UE L 321, s. 1)

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.

Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.)

k.s.h. – ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych

(tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1526 ze zm.)

ord. pod. – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn.

Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm.)

TFUE – Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolido-

wana: Dz.Urz. UE C 202 z 2016 r., s. 47)

UmwG – niemiecka ustawa o transformacjach, Umwandlungsgesetz vom

28.10.1994 (BGBl. I S. 3210; 1995 I S. 428)

u.o.k.k. – ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumen-

tów (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 ze zm.)

I. Temat badawczy. Zagadnienia wstępne

I.1. Zagadnienie badawcze

Przedmiotem niniejszego opracowania jest udzielenie odpowiedzi na następujące pytania,

które zarazem tworzą problem badawczy, jakim jest podział spółki przez wyodrębnienie

de lege fereda.

Po pierwsze, powstaje pytanie czy implementacja art. 160b pkt 4 lit. c dyrektywy 2017/

zmienionej dyrektywą 2019/2121 wymaga wprowadzenia do polskiego porządku prawnego,

na potrzeby podziału nietransgranicznego („krajowego”), nowego trybu podziału spółki, tzw.

podziału przez wyodrębnienie (na wzór prawa niemieckiego, tj. tzw. ustawy o transforma-

cjach – Umwandlungsgesetz )? Jednocześnie przedmiotem analiz powinno być zagadnienie

zmian w zakresie tzw. zdolności podziałowej spółek, która w prawie polskim de lege lata

przysługuje wyłącznie spółkom kapitałowym.

Po drugie, pojawia się wątpliwość czy brak takiego trybu podziału w wewnętrznym

porządku prawnym nie prowadziłby do zjawiska dyskryminacji spółek z siedzibą w Rze-

czypospolitej Polskiej?

Po trzecie, powstaje pytanie jak de lege ferenda powinien wyglądać kształt przepisów

o nietransgranicznym („krajowym”) podziale spółki przez wyodrębnienie i jakie jest ich

szczegółowe uzasadnienie?

Po czwarte, jakie będą podstawowe skutki prawne nowego trybu – podziału przez wyod-

rębnienie, gdyby polski ustawodawca zdecydował się na taką regulację?

I.2. Regulacja prawa polskiego

Zgodnie z aktualnie obowiązującym przepisem art. 529 § 1 k.s.h. podział spółki kapitałowej

może być dokonany w jednej z czterech następujących form (liczba trybów podziału jest

następstwem przyjęcia określonej konwencji co do kryteriów podziału; przy czym polski

ustawodawca posłużył się więcej niż jednym kryterium):

1. przez przeniesienie całego majątku spółki dzielonej na inne spółki za udziały lub

akcje spółki przejmującej, które obejmują wspólnicy spółki dzielonej (podział przez

przejęcie);

8 PODZIA5 S^ PÓ^ 5KI^ P^ RZEZ WYODRęBNIENIE W^ P^ RAWIE^ P^ OLSKIM^ de lege ferenda

2. przez zawiązanie nowych spółek, na które przechodzi cały majątek spółki dzielonej

za udziały lub akcje nowych spółek (podział przez zawiązanie nowych spółek);

3. przez przeniesienie całego majątku spółki dzielonej na istniejącą i na nowo zawiązaną

spółkę lub spółki (podział przez przejęcie i zawiązanie nowej spółki);

4. przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę lub na spółkę

nowo zawiązaną (podział przez wydzielenie)1.

Regulacja Kodeksu spółek handlowych opiera się na szerokiej autonomii woli podmiotów

uczestniczących w procedurze transformacji. Niemniej w systemie prawa istnieją przepisy

odnoszące się także do tzw. podziału przymusowego dla celów ochrony interesu publicz-

nego poprzez przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców

i ich związków. Podstawę prawną dla podziału obligatoryjnego stanowi art. 21 ust. 2 pkt 1

u.o.k.k. W oparciu o przywołany przepis Prezes UOKiK może wydać decyzję zobowiązującą

do podziału spółki w sytuacji, gdy koncentracja podmiotów została już dokonana, a przy-

wrócenie konkurencji w inny sposób nie jest możliwe. Decyzja taka nie może zostać wydana

po upływie pięciu lat od dokonania koncentracji. Podział przymusowy ma jednak miejsce

w ramach proceduralnych przewidzianych w prawie handlowym (rozumianym jako wyspe-

cjalizowany dział prawa cywilnego).

Ponadto – jak się przyjmuje w literaturze – sam planowany podział spółki może zostać

w pewnych warunkach potraktowany jako proces koncentracji podmiotów, wymagający

zgłoszenia zamiaru jego dokonania Prezesowi UOKiK, który podejmuje kontrolę ex ante.

Generalne przesłanki obowiązku dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji wskazane

zostały w art. 13 ust. 1 u.o.k.k.

1 Oprócz komentarzy do Kodeksu spółek handlowych można odesłać do następującej literatury przed- miotu: Z. Majkut, Łączenie się, podział i przekształcanie spółek prawa handlowego_. Studium prawne, eko- nomiczne i edukacyjne_ , Toruń 2007, s. 229; S. Ciarkowski, Charakter prawny planu podziału , „Prawo Spółek” 2003, nr 9, s. 12–19; S. Ciarkowski, Plan podziału a zasada sukcesji uniwersalnej częściowej – wybrane zagadnienia szczegółowe , „Prawo Spółek” 2003, nr 12, s. 2–8; D. Gajewski, Aspekty podatkowe podziału spółek kapitałowych , „Monitor Podatkowy” 2002, nr 2, s. 12–17; A. Witosz, Łączenie, podział i przekształcanie spółek handlowych, Warszawa 2007, s. 377; A. Witosz, Częściowa sukcesja uniwersalna w podziale spółek kapitałowych i jej konsekwencje , „Prawo Spółek” 2006, nr 5, s. 2–9; P. Błaszczyk, Odpowiedzialność cywilna osób działających za spółkę handlową w procesie jej łączenia się, podziału i przekształcenia , Warszawa 2011, s. 374; M. Asłanowicz, Z problematyki przekształcania, łączenia oraz podziału osobowych spółek handlowych , „Przegląd Prawa Handlowego” 2000, nr 8, s. 29–34; A. Szumański, Podział spółki w świetle kodeksu spółek handlowych, „Prawo Spółek” 2002, nr 1, s. 2–14; M. Jasińska, Podział spółek kapitałowych. Art. 528–550 KSH. Komentarz , Warszawa 2003, s. 173; P. Pinior, Podział spółek kapitałowych – wybrane problemy prawnoporównawcze , „Prawo Spółek” 2001, nr 5, s. 13–24; P. Ćwikliński, Podział spółek handlowych – cz. II. Obowiązki zarządów spółek uczestniczących w podziale , „Monitor Prawniczy” 2001, nr 5; M. Baszczyk, Odpowiedzialność spółek uczestniczących w podziale za zobowiązania przypisane w planie podziału – uwagi na tle brzmienia art. 546 § 1 KSH , „Monitor Prawniczy” 2017, nr 16; M. Śledzikowski, Pozorny podział spółki kapitałowej , „Przegląd Prawa i Administracji” 2015, nr 101, s. 215–225; M. Wyrwiński, Dopusz- czalność koincydencji łączenia, podziału lub przekształcenia spółek handlowych , „Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego” 2006, nr 96, s. 231–243; K. Głód, Cywilnoprawne skutki podziału spółki na gruncie k.s.h ., „Radca Prawny” 2010, nr 3, s. 41–50; M. Litwińska, Podział spółek według kodeksu spółek handlowych. Zagadnienia wybrane , „Przegląd Prawa Handlowego” 2001, nr 10 (wkładka), s. 19; L. Miroszewski, Zgłaszanie uchwał o połączeniu (podziale) spółek do sądu rejestrowego , „Prawo Spółek” 2002, nr 11, s. 3–11. 2 M. Litwińska-Werner, [w:] System Prawa Prywatnego , t. 17b, Prawo spółek kapitałowych , red. S. Sołtysiński, Warszawa 2016, s. 1188.

10 PODZIA5 S^ PÓ^ 5KI^ P^ RZEZ WYODRęBNIENIE W^ P^ RAWIE^ P^ OLSKIM^ de lege ferenda

II.2. Podział spółki „pełny”, „częściowy”, „przez wyodrębnienie” w dyrektywie 2019/

Dyrektywa 2019/2121 identyfikuje procedury podziału spółki w nieco inny sposób niż

czyni to polski Kodeks spółek handlowych. Dzieje się tak dlatego, że prawodawca unijny

i prawodawca polski przykładają różną wagę do kryteriów wyodrębnienia trybów podziału.

„Podział” spółki według dyrektywy 2019/2121 może być trojakiego rodzaju:

a) po pierwsze, podział „pełny” ( full division ). W takim przypadku „spółka podlegająca

podziałowi, w chwili rozwiązania bez przeprowadzenia postępowania likwida-

cyjnego, przenosi wszystkie swoje aktywa i pasywa na co najmniej dwie spółki

przejmujące, w zamian za przyznanie wspólnikom spółki podlegającej podziałowi

papierów wartościowych lub udziałów lub akcji spółek przejmujących oraz, w sto-

sownych przypadkach, świadczenie pieniężne nieprzekraczające 10% wartości

nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, świadczenie pieniężne

nieprzekraczające 10% wartości księgowej tych papierów wartościowych lub udzia-

łów lub akcji” (art. 160b pkt 4 lit. a dyrektywy 2017/1132);

b) po drugie, podział „częściowy” ( partial division ). W tej sytuacji „spółka podlegająca

podziałowi przenosi część swoich aktywów i pasywów na jedną lub więcej spółek

przejmujących, w zamian za przyznanie wspólnikom spółki podlegającej podzia-

łowi papierów wartościowych lub udziałów lub akcji spółek przejmujących, spółki

podlegającej podziałowi lub zarówno spółek przejmujących, jak i spółki podlegającej

podziałowi oraz, w stosownych przypadkach, świadczenie pieniężne nieprzekra-

czające 10% wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej,

świadczenie pieniężne nieprzekraczające 10% wartości księgowej tych papierów

wartościowych lub udziałów lub akcji” (art. 160b pkt 4 lit. b dyrektywy 2017/1132);

c) po trzecie, podział „przez wyodrębnienie” ( division by separation ). Verba legis dyrek-

tywa 2019/2121 w polskiej wersji językowej posługuje się pojęciem podziału „przez

wydzielenie”. Z juryslingwistycznego punktu widzenia polskie tłumaczenie urzę-

dowe nie jest trafne: zwrot „podział przez wydzielenie” użyty został w art. 529 § 1

k.s.h. i jego mechanizm różni się zasadniczo od tego w dyrektywie; lepszym zwrotem

byłby podział „przez wyodrębnienie”7. W takim przypadku „spółka podlegająca

7 K. Oplustil, A. Mucha, Transgraniczne… , s. 146–147 wyrazili następujące zapatrywanie: „Z perspektywy polskiego prawa najbardziej interesujący jest «podział przez wydzielenie» (ang. division by separation , niem. Ausgliederung ), który polega na przeniesieniu przez spółkę dzieloną, w drodze częściowej sukcesji uniwersal- nej, części swoich aktywów i pasywów na jedną lub więcej spółek nowo utworzonych, z których co najmniej jedna podlega prawu innego państwa członkowskiego, w zamian za emisję na rzecz spółki dzielonej udziałów lub akcji tych spółek (por. art. 160b pkt 4 lit. b dyrektywy 2017/1132). Pomimo zbieżności nazwy, jest to więc podział przez wydzielenie odmienny od instytucji występującej w polskim prawie spółek i przewidzianej w art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h. «Polski» podział przez wydzielenie w istocie odpowiada «unijnemu» podziałowi częściowemu, w przypadku którego udziały (akcje) w nowo zawiązanej spółce obejmują wspólnicy spółki dzielonej. Natomiast «unijny» transgraniczny podział przez wydzielenie stanowi sposób utworzenia spółki zależnej w innym państwie członkowskim, w oparciu o zharmonizowaną procedurę i częściową sukcesję

II. DyrektyWa 2019/2121 11

podziałowi przenosi część swoich aktywów i pasywów na jedną lub więcej spółek

przejmujących w zamian za emisję na rzecz spółki podlegającej podziałowi papierów

wartościowych lub udziałów lub akcji w spółkach przejmujących” (art. 160b pkt 4 lit.

c dyrektywy 2017/1132). Z uwagi na naturę podziału przez wyodrębnienie dyrek-

tywa 2019/2121 nie określa w tym przypadku żadnych mechanizmów ochronnych

dla wspólników spółki dzielonej.

Generalnie podział spółki – jako zjawisko prawne – jest procesem podobnym w pewnym

sensie do równania chemicznego, w którym lewa strona równania musi równać się prawej.

Zatem w wyniku transformacji spółki związanej z przesunięciem majątku następuje odpo-

wiednia wymiana ekwiwalentów.

Dotychczasowe uwagi te można podsumować następująco:

Tabela 1. Podział transgraniczny spółek według dyrektywy 2019/

Rodzaj podziału Kryterium przedmiotuprzeniesienia

Kryterium minimalnej liczby spółek przejmujących

Kryterium płaszczyzny wymiany

Podział pełny Unicestwiający

spółkę dzieloną

Przeniesienie całego

majątku (wszystkich

aktywów i pasywów)

na co najmniej dwie spółki

przejmujące

Wspólnicy spółki przej-

mowanej obejmują prawa

udziałowe w spółkach

przejmujących.

Podział częściowy Nie-unicestwiający

spółki dzielonej

Przeniesienie części

majątku (części aktywów

i pasywów)

na co najmniej jedną

spółkę przejmującą

Wspólnicy spółki

przejmowanej obejmują

prawa udziałowe w spółce

przejmującej.

Podział przez

wyodrębnienie

Przeniesienie części

majątku (części aktywów

i pasywów)

na co najmniej jedną

spółkę przejmującą

Spółka przejmowana

obejmuje prawa udziałowe

w spółce przejmującej.

Źródło: opracowanie własne

Tryby podziału spółek różnią się od siebie. W każdym z tych trybów występuje tylko jedno

uniwersalne spoiwo8: transfer określonych aktywów i pasywów z jednego podmiotu na inny.

Transfer ten ma przy tym szczególny charakter prawny.

uniwersalną praw i obowiązków spółki, z której następuje wydzielenie i która w jego wyniku stanie się spółką dominującą (por. pkt 8 preambuły, zdanie ostatnie). Na etapie implementacji dyrektywy do prawa polskiego ustawodawca powinien starannie rozważyć, jak nazwać ten podział tak, aby w praktyce nie wywołać konfuzji z wewnątrzkrajowym podziałem przez wydzielenie określonym w art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h.”. 8 Regulacja dyrektywy odbiega od spojrzenia na podział spółek przez pryzmat aktualnego polskiego prawa handlowego. Jak podnosi M. Litwińska-Werner, [w:] System… , s. 1775: „Podział charakteryzuje się pewnymi cechami, które muszą zaistnieć, aby można było uznać, że doszło do podziału spółki w rozumieniu prawnym. Należą tu: 1) przejęcie majątku spółki dzielonej przez spółki przejmujące lub nowo zawiązane; 2) przejęcie wspólników (akcjonariuszy) spółki dzielonej; 3) w przypadku podziału zwykłego – ustanie bytu prawnego spółki dzielonej bez przeprowadzania procedury likwidacyjnej”. Dyrektywa odkrywa zatem nowe horyzonty przed polską doktryną prawa handlowego.

IV. regUlacja PoDzIałU Przez WyoDrębNIeNIe W PraWIe NIemIeckIm 13

prawnych bezwzględnie obowiązujących m.in. z uwagi na potrzebę ochrony interesów

udziałowców spółek czy wierzycieli14.

IV. Regulacja podziału przez wyodrębnienie w prawie niemieckim

Punktem odniesienia dla polskiej regulacji podziału przez wyodrębnienie niewątpliwie

będzie niemiecka15 ustawa o przekształceniu podmiotów prawnych z dnia 28 października

1994 r. tzw. Umwandlungsgesetz16. Ma ona zastosowanie także do innych niż spółki pod-

miotów prawnych.

W procesie tworzenia treści art. 160b pkt 4 lit. c dyrektywy 2017/1132 zmienionej dyrek-

tywą 2019/2121 duży wpływ na jego ostateczny kształt miało stanowisko Niemiec.

Jak podnosi prof. P. Pinior: „Możliwość tworzenia spółek zależnych przewidziana została

w prawie niemieckim, gdzie ustawa o przekształcaniu spółek ( Umwandlungsgesetz ) dopusz-

cza – poza znanym w prawie polskim rozdzieleniem i wydzieleniem – trzeci sposób podziału,

określany mianem wyodrębnienia ( Ausgliederung ). Zgodnie z przepisem § 123(3) ust. 1 UmwG

podmiot dzielony – spółka dzielona – może ze swego majątku wyodrębnić jedną część lub

więcej części i przenieść wyodrębnione składniki majątkowe «jako całość» na jedną spółkę

przejmującą lub więcej spółek przejmujących, w zamian za co spółka przejmująca przy-

zna udziały lub akcje spółce dzielonej. Spółka dzielona staje się zatem akcjonariuszem lub

wspólnikiem spółki przejmującej (podział – wyodrębnienie przez przejęcie)”17. Jednocześnie

warto upowszechnić zaproponowaną przez prof. P. Piniora konwencję juryslingwistyczną

„podziału przez wyodrębnienie”.

Niemieckie prawo spółek składa się z kilku aktów prawnych odnoszących się do poszczegól-

nych typów spółek i aktu prawnego odnoszącego się do ich możliwych transformacji. W nie-

mieckim porządku prawnym tematyka spółek nie została zatem zebrana w jednym kodeksie.

Według niemieckich przepisów o transformacji podmiotów prawnych tzw. rozdzielenie

( Aufspaltung ) polega na tym, że podmiot dzielony ulega rozwiązaniu bez przeprowadzania

postępowania likwidacyjnego w ten sposób, że jego majątek zostaje w całości przeniesiony do

innych już istniejących podmiotów prawnych lub do podmiotów prawnych nowo utworzonych

14 K. Oplustil, A. Mucha, Transgraniczne… , s. 126. 15 Zob. np. S. Widmann, D. Mayer (red.), Umwandlungsrecht Kommentar, Kommentar , München 2020; J. Schmitt, R. Hörtnagl (red.), Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz: UmwG, UmwStG, 2020; D. Haritz, S. Menner, A. Bilitewski (red.), Umwandlungssteuergesetz: UmwStG , 2019; M. Lutter, Umwandlungsgesetz (UmwG) , 2019; M. Habersack, H. Wicke (red.), Umwandlungsgesetz: UmwG , 2019; J. Kraft, J. Redenius-Hövermann (red.), Umwandlungsrecht , 2020. 16 P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w prawie polskim i niemieckim , Warszawa 2003, s. 208; P. Pinior, Tworzenie koncernów na skutek podziału spółki w prawie niemieckim , „Prawo Spółek” 2005, nr 6, s. 19–27; A. Szu- mański, Niemiecka ustawa o przekształceniu podmiotów prawnych z 28.10.1994 r. (Umwandlungsgesetz) , „Monitor Prawniczy” 1998, nr 2. 17 P. Pinior, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz , red. J.A. Strzępka, Warszawa 2015, s. 432.

14 PODZIA5 S^ PÓ^ 5KI^ P^ RZEZ WYODRęBNIENIE W^ P^ RAWIE^ P^ OLSKIM^ de lege ferenda

w tym właśnie celu. Jednocześnie udziałowcy podmiotu dzielonego zostają udziałowcami

podmiotów przejmujących jego majątek (§ 123 ust. 1 UmwG). Podział ten odbywa się na

płaszczyźnie poziomej.

Wydzielenie ( Abspaltung ) polega na tym, że podmiot dzielony nie przestaje istnieć, lecz

tylko część jego majątku zostaje przeniesiona na jeden lub więcej podmiotów już istniejących

lub podmiotów specjalnie w tym celu utworzonych, zaś udziałowcy podmiotu dzielonego

stają się również udziałowcami podmiotów przejmujących (§ 123 ust. 2 UmwG). Również

ten podział odbywa się na płaszczyźnie poziomej.

Wreszcie tzw. wyodrębnienie ( Ausgliederung ) jest podobne do wydzielenia, gdyż podmiot

dzielony nie przestaje istnieć z tą różnicą, że udziałowcem jednego lub więcej podmiotów

przejmujących nie są udziałowcy podmiotu dzielonego, lecz bezpośrednio sam podmiot dzie-

lony (§ 123 ust. 3 UmwG)18. W konsekwencji w przypadku podziału przez wyodrębnienie,

między podmiotem dzielonym a podmiotem przejmującym wyodrębnioną część majątku

powstaje struktura holdingowa. Podział ten skutkuje powstaniem relacji pionowych.

Ustawodawca niemiecki wprowadza pewne ograniczenia podmiotowe dotyczące podziału

przez wyodrębnienie. Ustawa o transformacji nie ogranicza się bowiem tylko do spółek. Z tej

przyczyny wprowadzone zostały pewne restrykcje do podziału przez wyodrębnienie w odnie-

sieniu do: stowarzyszeń audytorskich19, towarzystw ubezpieczeń wzajemnych20 i fundacji21.

Ponadto w przypadku przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą

podział przez wyodrębnienie może mieć miejsce tylko w celu przejęcia przez spółki osobowe,

spółki kapitałowe lub zarejestrowane spółdzielnie, lub w celu utworzenia nowych spółek

kapitałowych. Nie jest to jednak dopuszczalne, jeżeli zobowiązania przedsiębiorcy indy-

widualnego przewyższają jego majątek22. Do tej ostatniej kwestii ustawodawca niemiecki

powraca w innej części ustawy. Sąd właściwy dla siedziby przedsiębiorcy jednoosobowego

odmawia rejestracji wyodrębnienia, jeśli jest oczywiste, że zobowiązania przedsiębiorcy

jednoosobowego przekraczają jego majątek23.

18 § 123 ust. 3 UmwG ma treść następującą: „ Ein Rechtsträger (übertragender Rechtsträger) kann aus seinem Vermögen einen Teil oder mehrere Teile ausgliedern 1. zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger (übernehmende Rechtsträger) oder 2.zur Neugründung durch Übertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen oder meh- rere, von ihm dadurch gegründeten neuen oder gegründete neue Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger an den übertragenden Rechtsträger (Ausgliederung) ”. 19 § 150 UmwG. 20 § 151 UmwG. 21 § 161 UmwG. 22 § 152 UmwG: „ Die Ausgliederung des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens, dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist, oder von Teilen desselben aus dem Vermögen dieses Kaufmanns kann nur zur Aufnahme dieses Unternehmens oder von Teilen dieses Unternehmens durch Personenhandelsgesellschaften, Kapit- algesellschaften oder eingetragene Genossenschaften oder zur Neugründung von Kapitalgesellschaften erfolgen. Sie kann nicht erfolgen, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen ”. 23 § 154 UmwG: „ Das Gericht des Sitzes des Einzelkaufmanns hat die Eintragung der Ausgliederung auch dann abzulehnen, wenn offensichtlich ist, daß die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen ”.

16 PODZIA5 S^ PÓ^ 5KI^ P^ RZEZ WYODRęBNIENIE W^ P^ RAWIE^ P^ OLSKIM^ de lege ferenda

V. Istota podziału przez wydzielenie i podziału przez wyodrębnienie

Podziały przez wydzielenie i przez wyodrębnienie wykazują względem siebie pewne istotne

podobieństwa. Podziały te29 odnoszą się tylko do części majątku spółki dzielonej. W litera-

turze przedmiotu P. Pinior wyraził pogląd, że „zasadniczą kwestią pozwalającą rozróżnić

sposoby podziału jest zatem to, czy spółka dzielona po podziale istnieje nadal, czy ulega

rozwiązaniu”30.

Sam zwrot juryslingiwstyczny „podział przez wydzielenie” czy „podział przed wyodręb-

nienie” jest konsekwencją przyjęcia pewnej konwencji językowej, a semantyczna postać tych

zwrotów nie oddaje sama przez się sensu tej instytucji.

W tabeli 2 zestawiono skutki obu trybów podziału w płaszczyźnie relacji wspólniczych.

Tabela 2. Podział przez wydzielenie i wyodrębnienie – porównanie

Podział przez wydzielenie Podział przez wyodrębnienie Płaszczyzna praw wspólników

Ulega zmianie: wspólnicy spółki dzielonej stają się

wspólnikami spółki przejmującej

Nie ulega zmianie: wspólnicy spółki dzielonej nie

stają się wspólnikami spółki przejmującej

Płaszczyzna majątku spółki dzielonej

z majątku spółki dzielonej ubywa część majątku

dla niej bezekwiwalentnie

W zamian za przekazanie części majątku (akty-

wów i pasywów) spółka dzielona otrzymuje prawa

udziałowe w spółce przejmującej

Źródło: opracowanie własne

Tabela 3 przedstawia schemat podziału przez wydzielenie.

Tabela 3. Podział przez wydzielenie jako relacja pozioma

Spółka dzielona Podział →

Spółka dzielona +

Spółka przejmująca 100% Np. 50% Np. 50%

Wspólnik a Wspólnik b Wspólnik a Wspólnik b Wspólnik a Wspólnik b

Źródło: opracowanie własne

29 B. Wołodkiewicz, Następstwo procesowe w razie podziału spółki kapitałowej przez wydzielenie , „Monitor Prawniczy” 2019, nr 15; Ł. Węgrzynowski, Sukcesja procesowa przy podziale spółki kapitałowej przez wydziele- nie , „Monitor Prawniczy” 2018, nr 16; K. Gil, Podział spółki kapitałowej przez wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa – praktyczne problemy związane z rozliczeniami podatkowymi , „Monitor Podatkowy” 2013, nr 9, s. 19–24; M. Kidacka, Podział spółki przez wydzielenie – problematyka odpowiedzialności za zobowiązania , „Monitor Prawniczy” 2016, nr 21; A. Cudna-Wagner, Następstwo procesowe w przypadku podziału spółki przez wydzielenie , „Przegląd Prawa Handlowego” 2008, nr 10 s. 33–37; P. Pinior, Podział spółki kapitałowej przez wydzielenie majątku , „Prawo Spółek” 2002, nr 5, s. 16–26; P. Pinior, Podział spółki kapitałowej przez wydzielenie z obniżeniem kapitału zakładowego spółki dzielonej , „Prawo Spółek” 2005, nr 5, s. 2–8; P. Rysiak, Podział spółki przez wydzielenie bez podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej , „Przegląd Prawa Handlowego” 2015, nr 8, s. 37–43; W. Popiołek, Podział spółki kapitałowej przez wydzielenie – zagadnienia wybrane , „Przegląd Prawa Handlowego” 2002, nr 2, s. 1–11; M. Rodzynkiewicz, O potrzebie uregulowania w kodeksie spółek handlowych nowych podtypów podziału przez wydzielenie oraz przez przejęcie , „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 1, s. 26–32. 30 P. Pinior, [w:] Kodeks… , s. 432.

V. IStota PoDzIałU Przez WyDzIeleNIe I PoDzIałU Przez WyoDrębNIeNIe 17

W tabeli 4 przedstawiono schemat podziału przez wyodrębnienie.

Tabela 4. Podział przez wyodrębnienie jako relacja pionowa

Spółka dzielona

Podział →

Spółka przejmująca np. 50% 100% +

Wspólnik a Wspólnik b

Spółka dzielona Np. 50%

Wspólnik a Wspólnik b

Źródło: opracowanie własne

Z powyższych rozważań wynikają następujące wnioski.

Po pierwsze, w wyniku podziału przez wyodrębnienie w majątku spółki dzielonej docho-

dzi do formalnie ekwiwalentnej wymiany części majątku spółki dzielonej (części aktywów

i pasywów) na prawa udziałowe w spółce wyodrębnionej.

Po drugie, podział przez wydzielenie generuje relacje poziome pomiędzy spółkami biorą-

cymi udział w połączeniu, a podział przez wyodrębnienie generuje relacje pionowe pomię-

dzy spółkami biorącymi udział w połączeniu. W konsekwencji, w tym ostatnim przypadku,

w zasadzie nie powstaje problem ochrony interesów wspólników spółki dzielonej.

Po trzecie, spółką wyodrębnioną może być spółka istniejąca albo spółka nowo zawiązana.

Po czwarte, co do zasady w związku z podziałami przez wydzielenie i przez wyodrębnie-

nie dojdzie do obniżenia kapitału zakładowego spółki dzielonej. Możliwy jest jednak podział

przez wyodrębnienie bez obniżenia kapitału zakładowego spółki dzielonej.

Schemat podziału przez wyodrębnienie w ujęciu dynamicznym w formacie polskiej regu-

lacji prawnej przedstawia tabela 5.

VII. koNIeczNość UNIkNIęcIa DySkrymINacjI PoDmIotóW krajoWych 19

VI. Podział przez wyodrębnienie a zwykłe wniesienie aportu przez spółkę

Prima facie może pojawić się następujące pytanie: co odróżnia transfer w ramach tzw. podziału

przez wyodrębnienie od np. wniesienia aportu. Przecież w obu przypadkach pojawia się

istotny wspólny mianownik: ekwiwalent za transfer majątku otrzymuje sama spółka, która

jest dzielona. Niemniej w obu przypadkach występują kluczowe odmienności (tabela 6).

Tabela 6. Różnice pomiędzy podziałem przez wyodrębnienie a zwykłym wniesieniem aportu

Podział przez wyodrębnienie Zwykłe wniesienie aportu

Przedmiotem transferu są aktywa i pasywa. Spółka przejmu-

jąca wchodzi w prawa wierzyciela i przejmuje dług

Przedmiotem transferu są tylko aktywa

transfer jest sukcesją uniwersalną transfer jest sukcesją singularną

transfer odbywa się w reżimie podziału spółek transfer odbywa się w reżimie wnoszenia do spółki wkładów

Źródło: opracowanie własne

Przepis art. 160d lit. l dyrektywy 2017/1132 stanowi, że plan transgranicznych podziałów

zawiera „szczegółowy opis aktywów i pasywów spółki podlegającej podziałowi oraz oświad-

czenie dotyczące sposobu rozdziału tych aktywów i pasywów między spółki przejmujące

lub ich zachowania przez spółkę podlegającą podziałowi w przypadku podziału częścio-

wego lub podziału przez wydzielenie, w tym postanowienia dotyczące zakwalifikowania akty-

wów lub pasywów nierozdzielonych wyraźnie w planie podziału transgranicznego, takich

jak aktywa lub pasywa nieznane w chwili sporządzania planu podziału transgranicznego”.

VII. Konieczność uniknięcia dyskryminacji podmiotów krajowych

VII.1. Uwagi wstępne

Znakiem czasu jest proces nieustannych zmian w prawie zmierzający do poszerzania istnie-

jącego instrumentarium prawnego. Do przyczyn tego zjawiska zaliczyć należy m.in. trwającą

rewolucję technologiczną. Rewolucja technologiczna wymaga całkowitego przebudowania

szeregu dotychczasowych instytucji. Zmiany podporządkowane są postulatowi szybkości.

Możliwość szybkości działania, a przez to elastyczności procedur, jest zasadniczym moto-

rem dla zmian. Zjawisku temu nie opiera się także prawo spółek. Multiinstytucjonalność

prawa jest faktem bez względu na to, czy będzie to odbierane pozytywnie czy negatywnie.

Prawodawstwo gospodarcze powinno być pomocne dla biznesu. W wielu europejskich

systemach prawnych przeprowadzono szereg różnych reform mających na celu uelastycz-

nienie konstrukcji spółki. Liberalizacja konstrukcji spółki, a także procesów jej transformacji

20 PODZIA5 S^ PÓ^ 5KI^ P^ RZEZ WYODRęBNIENIE W^ P^ RAWIE^ P^ OLSKIM^ de lege ferenda

w innych krajach świata może prowadzić do zakładania spółek w tym państwie, które zapew-

nia najbardziej dogodne warunki prawne (tzw. efekt Delaware).

VII.2. Transgraniczny podział przez wyodrębnienie

Prawo polskie, w następstwie implementacji dyrektywy 2017/1132 zmienionej dyrektywą

2019/2121, wprowadzi31 dopuszczalność transgranicznego podziału spółki polegającego na

tym, że spółka podlegająca podziałowi przenosi część swoich aktywów i pasywów na jedną

lub więcej spółek przejmujących, w zamian za emisję na rzecz spółki podlegającej podzia-

łowi papierów wartościowych lub udziałów, lub akcji w spółkach przejmujących. Podział

transgraniczny odnosi się do spółek kapitałowych utworzonych zgodnie z prawem państwa

członkowskiego i mających siedzibę, zarząd główny lub główne przedsiębiorstwo na tery-

torium Unii, pod warunkiem że co najmniej dwie ze spółek kapitałowych uczestniczących

w podziale podlegają prawu różnych państw członkowskich (art. 160a dyrektywy 2017/1132).

Kodeks spółek handlowych, jak już wspomniano, nie zna instytucji tzw. podziału przez

wyodrębnienie. Z kolei dyrektywa 2017/1132 zmieniona dyrektywą 2019/2121 przewiduje –

w ramach transgranicznego podziału spółek – tzw. podział przez wyodrębnienie.

Prawo unijne nie ma zastosowania do sytuacji pozbawionych elementu wspólnotowego.

Zatem treść dyrektywy 2017/1132 zmienionej dyrektywą 2019/2121 mającej za przedmiot

podział transgraniczny stanowi podstawę dla celów harmonizacji przepisów o podziale tran-

sgranicznym. Z kolei regulacja odnosząca się do podziału transgranicznego nie może służyć

do przeprowadzania podziału spółek o wymiarze krajowym. W konsekwencji implementacja

dyrektywy 2017/1132, bez zmiany Kodeksu spółek handlowych w zakresie wprowadzenia

instytucji podziału przez wyodrębnienie prowadziłaby do zjawiska odwrotnej dyskryminacji.

VII.3. Wystąpienie zjawiska odwrotnej dyskryminacji

Jednym z fundamentów Unii Europejskiej – wyrażony w prawie pierwotnym – jest tzw. zakaz

dyskryminacji (art. 49, art. 54 w zw. z art. 18, art. 110 TFUE).

31 Zgodnie z art. 160a dyrektywy 2017/1132 na podstawie prawa Unii Europejskiej prawo państwa człon- kowskiego spółki podlegającej podziałowi reguluje te części procedur i formalności, których należy dopełnić w związku z podziałem transgranicznym w celu uzyskania zaświadczenia potwierdzającego dopuszczalność podziału, natomiast przepisy państw członkowskich spółek przejmujących regulują te części procedur i for- malności, których należy dopełnić po uzyskaniu zaświadczenia potwierdzającego dopuszczalność podziału.