Tworzenie a stanowienie i stosowanie prawa, Publikacje z Dyplomacja

Pobierz Tworzenie a stanowienie i stosowanie prawa i więcej Publikacje w PDF z Dyplomacja tylko na Docsity!

RUCH PRAWNICZY, EKONOMICZNY I SOCJOLOGICZNY Rok LV — zeszyt 4 — 1993

ZYGMUNT ZIEMBIŃSKI

TWORZENIE A STANOWIENIE I STOSOWANIE PRAWA

Rozważania dotyczące prawotwórczej roli orzecznictwa sądowego wyma gają uprzednio uporządkowania aparatury pojęciowej dotyczącej procesów tworzenia, stanowienia i stosowania prawa. Wymienione terminy są bowiem w znacznym stopniu wieloznaczne: każdemu z nich odpowiada nader złożo na rodzina znaczeń, które obejmują częściowo wspólne, częściowo odmienne elementy treściowe. Jeśli formułowane są jakoby sprawozdawcze definicje tych terminów, to są to definicje tak ogólnikowe, iż ukrywają istotne różnice znaczeń związanych z tymi terminami. Dla sensownego prowadzenia rozwa żań na wspomniany na wstępie temat należy więc sformułować definicje od p o w i e d n i o p o g ł ę b i o n e , k t ó r e z tego w z g l ę d u s t a j ą się d e f i n i c j a m i regulującymi na gruncie zastanego języka prawniczego — a przydatność ta kich definicji uzależniona jest w szczególności od tego, w jakim stopniu po zwalają one porządkować zagadnienia teoretyczne w danej dziedzinie. Pewne symplicystyczne ujęcia wystarczają dla formułowania uproszczo nych tez. Tak np. teza czy postulat monteskiuszowskiego podziału władz opiera się na koncepcji, iż tworzenie prawa sprowadza się do wydawania przepisów, utożsamianych z jakimiś normami generalnymi, a stosowanie prawa (sądowe stosowanie prawa — bo nie uwzględnia się kierowniczego ty pu stosowania prawa przez administrację) sprowadza się do aktów subsum- pcji, mającej charakter algorytmiczny ("logiczny", "sylogistyczny", "mecha niczny"). Stąd koncepcja sędziego, będącego li tylko "ustami ustawy". Podo bnie rysuje się symplicystyczna koncepcja stanowienia i stosowania prawa w uproszczonych wersjach pozytywizmu prawniczego. Oczywiście takie symplicystyczne ujęcia prowokują łatwą krytykę. Tworzenie prawa nie spro wadza się bowiem po prostu do wydawania przepisów czy orzeczeń prece densowych, a stosowanie prawa nie sprowadza się do wyprowadzania norm indywidualnych z jakichś jakoby gotowych do dokonywania z nich subsum- pcji przepisów prawnych. System norm prawnych charakteryzuje się jako pewien odpowiednio uporządkowany zbiór norm generalnych nakazujących czy zakazujących ja kiegoś postępowania wprost albo przez udzielenie jakimś podmiotom kom petencji normodawczej, m.in. co do wyznaczania konkretnych zachowań podmiotom podlegającym danemu systemowi. Taka charakterystyka systemu norm prawnych ma pewne rysy ujęcia idealizującego, gdyż zbiór norm w takim czy innym sensie prawnie wiążą cych obywateli i inne podmioty nigdy w praktyce nie tworzy spójnego syste mu wyraźnie zarysowanego i wolnego od niezgodności, choćby ze względu na to, że normatywna koncepcja "źródeł prawa" rozważanego systemu nigdy

(^44) Zygmunt Ziembiński

na ogół nie jest w pełni sprecyzowana. Na normatywną koncepcję "źródeł prawa" danego systemu składa się zespół reguł walidacyjnych, to znaczy re guł nakazujących uznawać określone fakty społeczne (wydanie przepisów, ukształtowanie się zwyczaju, itd.) za fakty prawotwórcze oraz zespół reguł egzegezy, to znaczy reguł interpretacyjnych, inferencyjnych i kolizyjnych, które z faktami uznawanymi za fakty prawotwórcze wiążą określone normy postępowania. A więc np. z różno kształtnych przepisów prawnych w drodze wykładni rekonstruuje się ("dekoduje")^1 określone normy kto, kiedy, co po winien czynić czy też nie czynić, z faktu obowiązywania pewnych norm pra wnych wnioskuje się według określonych reguł inferencyjnych o obowią zywaniu innych, według reguł kolizyjnych eliminuje się niezgodności między normami zbioru, który ma tworzyć system. Odpowiednio na podstawie przy padku precedensowego rozstrzygniętego w określony sposób wnioskuje się niejako redukcyjnie o tym, że rozstrzygnięcie to zostało dokonane w oparciu na jakiejś normie generalnej, którą ma się uznawać za obowiązującą. Z pra ktyki postępowania członków społeczeństwa w określonych sytuacjach z przekonaniem, że takiego postępowania wymaga prawo, wnioskuje się o ukształtowaniu normy prawnej zwyczajowej, czy też w ramach pewnej in stytucji prawnej - zwyczaju prawnego, itd. Nie będziemy się wdawać w roz w a ż a n i a n a t e m a t p o d s t a w o b o w i ą z y w a n i a p r a w n e g o n o r m p r a w a naturalnego, "zasad współżycia społecznego", "natury rzeczy", reason, i t p 2. Treść norm prawnych kształtuje się pod wpływem istniejących układów stosunków społecznych oraz wpływowych ideologii, ale w każdym przypad ku zaliczenie normy do systemu prawnego następuje ostatecznie przez pe wien a k t o charakterze czynności konwencjonalnej^3 : przez a k t u z n a n i a pewnej normy zwyczajowej, moralnej, itp., za normę systemu prawnego, choćby w tej postaci, że w oparciu na niej są dokonywane pewne akty orga nów państwowych czy samorządowych, przez precedens uznany za prawo twórczy, ale przede wszystkim przez wydanie przepisów prawnych w formie aktu kompetencyjnie legitymowanego. W przypadku precedensu i wydania przepisów można niewątpliwie mówić o tworzeniu prawa. Ale w obu tych p r z y p a d k a c h wydanie precedensowego orzeczenia czy wydanie zgodnie z kompetencjami i w odpowiedniej sytuacji społecznej przepisu czy raczej pewnego zespołu przepisów, z których można wyinterpretować określoną normę postępowania, jest w istocie dopiero fragmentem wstępnym procesu tworzenia prawa. Precedensowe orzeczenie czy wydane przepisy stanowią podstawę uznania określonych norm za prawnie obowiązujące dopiero w na stępstwie dokonania określonej ich egzegezy (określa się to jako opracowa nie tekstu prawnego, opracowanie precedensu, interpretatio, ratiocinatio, wnioskowanie określane mianem "wykładni logicznej", wnioskowanie z ana logii, itp.). Zauważyć należy, iż tekst, któremu nie przypisuje się określonej interpretacji, jest przedmiotem zainteresowania jedynie kaligrafów czy dru-

(^1) P a t r z szerzej: M. Zieliński, Interpretacja jako proces dekodowania tekstu, prawnego, Poznań 1972, s. 14 i n. 2 3 Szerzej: Z. Ziembiński,^ O pojmowaniu^ pozytywizmu^ oraz prawa^ natury,^ Poznań^ 1993, s.^ 29 i^ n. Szerzej: L. Nowak, S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Czynności konwencjonalne w prawie, Studia Prawnicze 1972, t. 33, s. 73 - 99.

46 Zygmunt Ziembiński

w ogólnych zasadach prawa wspomnianych w konstytucji, albo powołując się na normy zwyczajowe czy zasady współżycia społecznego, w jakiś daleki i niezbyt jasny sposób uwzględnianych jako fakty prawotwórcze. Gdy sąd podaje dla takiego orzeczenia uzasadnienie, formułuje przynajmniej w ogól nym zarysie pewną normę postępowania dotyczącą danego przypadku, a for m a l n a zasada sprawiedliwości traktowania podobnych spraw w podobny sposób każe traktować t a k ą normę postępowania jako generalną normę dla innych takich przypadków. Orzecznictwo w takich przypadkach jest czynni kiem kreującym treść decyzji w r a m a c h ogólnikowo tylko zakreślonych przez przepisy prawne. Można dopatrywać się elementów prawotwórczej roli orzeczeń sądowych w tych przypadkach, gdy podstawa orzeczenia opiera się na analogia iuris^4 , to znaczy na swoistego rodzaju wnioskowaniu, w którym na podstawie tego, że w danym systemie obowiązują normy znajdujące uzasadnienie aksjologi czne w ocenach określonego typu, uznaje się za obowiązującą pewną normę w przepisach wprawdzie nie wyrażoną, ale znajdującą również uzasadnienie w ocenach danego typu. Element prawotwórstwa jest w takim układzie z tego względu możliwy do przyjęcia, iż w tym wnioskowaniu wprowadzając domysł co do uzasadnienia aksjologicznego pewnych norm, uznaje się za obowiązującą dalszą normę tego rodzaju, choć nie ma ona bezpośredniego uzasadnienia tetycznego w postaci jakiegoś przepisu^5. Podejrzliwość co do wnioskowań z analogia iuris, wyraźnie uznawanych za niedopuszczalne w pewnych dziedzinach prawa, jest jednak mniej uzasadniona, niż w przypad kach uznawania niejako indukcyjnie, na podstawie wspomnianego poprzednio rodzaju przesłanek, generalnych zasad prawa, tego typu co np. zasada pier wszeństwa dobra małoletniego dziecka w prawie rodzinnym. Na podstawie bo wiem przesłanek polegających na domyśle co do uzasadnienia aksjologicznego wyraźnie ustanowionych norm uznaje się za obowiązującą nie jakąś poszcze gólną normę tego rodzaju, lecz zasadę o dużym stopniu ogólności^6. Elementu prawotwórstwa dopatruje się niekiedy w przypadku orzeczeń, których podstawa prawna opiera się na wykładni uwzględniającej przesłan ki ocenne, j a k to ma miejsce w przypadku odwoływania się do funkcjonal nych reguł wykładni. J a k wiadomo reguły te, w szczególności w przypadku wieloznaczności językowej przepisów ustawy, nakazują wyinterpretować z tych przepisów takie normy, które znajdowałyby najsilniejsze uzasadnie nie aksjologiczne w ocenach przypisywanych idealizacyjnie pojmowanemu prawodawcy. Otóż w tych przypadkach, w których t r u d n o dopatrzyć się określonej ratio legis lub w s k a z u j e się a k t u a l n i e p r z e s ł a n k i o c e n n e wyraźnie odmienne, niż te które można byłoby podstawnie przypisywać hi storycznym prawodawcom^7 , odwoływanie się do nowych, zasadniczo odmien-

(^4) Różne sposoby pojmowania analogii w prawie omówił wyczerpująco J. Nowacki, Analogia legis, War szawa 1966; por. A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1992, s. 208 - 213. 5 O uzasadnieniu tetycznym i uzasadnieniu aksjologicznym norm patrz: Z. Ziembiński, Normy tetyczne a normy aksjologiczne 6 w koncepcji Cz. Znamierowskiego, Studia Filozoficzne 1963, nr 2, s. 87 - 112. Por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, s. 155 -159. 7 Por. J. Wróblewski, Zagadnienia teorii wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959, s. 355 i n.

Tworzenie a stanowienie i stosowanie prawa 47

nych wartościowań (ewentualnie w nawiązaniu do radykalnie odmiennej niż

poprzednio wiedzy o prawidłowościach życia społecznego) i wprowadzenie

do procesu egzegezy tekstów prawnych zasadniczo nowych elementów bywa

traktowane jako element prawotwórstwa.

Można byłoby ewentualnie dopatrywać się elementu prawotwórstwa

w przypadku niektórych orzeczeń wydawanych w oparciu na przepisach za

wierających klauzule generalne, to znaczy dających upoważnienie do takie

go albo innego w określonych granicach rozstrzygania pewnego typu spraw

w zależności od ocen przyjmowanych przez organ orzekający. Należałoby

w tych przypadkach odróżniać odesłania do pewnego typu ocen generalnych

(np. względów słuszności moralnej) lub do ocen formułowanych w odniesie

niu do danego konkretnego przypadku. Jeżeli sąd orzeka, co względy słusz

ności, zasady współżycia, czy jakieś ogólnie określone typy ocen głoszą

w odniesieniu do sytuacji danego rodzaju, to sąd nie tyle wypowiada twier

dzenia z zakresu etyki opisowej, j a k pozornie mogłoby się wydawać, lecz

formułuje pewną doktrynę moralną, deklaruje uznanie dla pewnych norm

moralnych, czy szerzej — norm ethosu, jako wiążących w danej dziedzinie.

Trudno to uznać bezpośrednio za prawotwórstwo, ale niewątpliwie jest to

modyfikacja w pewnych elementach systemu obowiązujących norm pra

wnych — przynajmniej jeśli chodzi o ten typ klauzul generalnych, które od

syłają do jakichś ocen rodzajowych^8.

Orzecznictwo może formułować definicje regulujące zwrotów niedookre

ślonych per genus et differentiam specifïcam czy formułować wyliczenia wy

czerpujące albo przykładowe, co ma być objęte zakresem danego terminu

o niedookreślonej treści. W tym ostatnim przypadku trudna jest do przepro

wadzenia granica między ustalaniem stanu faktycznego (że dany przypadek

da się zakwalifikować do zakresu t e r m i n u o rzekomo określonej treści)

a ustalaniem stanu prawnego (że dane sformułowanie przepisu odnosi się

do przypadków takiego właśnie rodzaju). Jeśliby więc w dookreślaniu przez

orzecznictwo znaczenia jakichś zwrotów ustawowych można byłoby dopatry

wać się elementu prawotwórstwa czy współprawotwórstwa, to nieraz może

powstawać wątpliwość czy w danym orzeczeniu chodzi o dookreślenie zna

czenia czy o rozstrzygnięcie o kwalifikacji pewnego przypadku z punktu wi

dzenia jakiegoś określonego znaczenia występującego w przepisie zwrotu.

W drodze dziwacznego eksperymentu myślowego można by sobie wyob

razić przypadek wydania w formach konstytucyjnie pomyślanych ustawy

zawierającej przepisy całkowicie niejasne. Dla orzecznictwa można byłoby

wprawdzie znaleźć w takiej sytuacji rozwiązanie w oparciu na zasadzie, że

w braku wyraźnego nałożenia na określonych adresatów określonych obo

wiązków w określonych okolicznościach nie objęte innymi aktami prawo

dawczymi czyny podmiotów podlegających danemu systemowi prawnemu

(^8) Z klasycznymi klauzulami generalnymi graniczą klauzule generalne w sensie funkcjonalnym, a mia nowicie w formie przepisów używających zwrotów w zamierzony sposób niedookreślonych (np. "ważne powody", "znaczny uszczerbek", "społeczne przeznaczenie prawa", "trwały rozpad pożycia małżeńskiego"), które wpraw dzie nie mają charakteru zwrotów oceniających w ścisłym tego ostatniego słowa znaczeniu, ale przypisywanie im konkretnej treści wiąże się z pewnym oceniającym obrazem świata - i stąd przepisy z takimi wyrażeniami mogą powodować takie same konsekwencje, jak przepisy zawierające klasyczne klauzule generalne; por. sze rzej: L. Leszczyński, Klauzule generalne w stosowaniu prawa, Lublin 1986, s. 21 i n.

Tworzenie a stanowienie i stosowanie prawa 49

reguł egzegezy, a co więcej — do pewnego zespołu przesłanek, w szczególno ści przesłanek ocennych, które są podstawą dla stosowania szeregu reguł interpretacyjnych, inferencyjnych i kolizyjnych, innych niż proste reguły ję zykowe wykładni czy reguły inferencyjne oparte na związkach wynikania norm z norm. Te przesłanki są szczególnie istotne, biorąc pod uwagę okoli czność, iż te same reguły egzegezy w odniesieniu do tych samych przepisów mogą dawać odmienny wynik w przypadku zasadniczej zmiany systemu wartości, do których dany system prawa się odwołuje, a chociażby w nastę pstwie radykalnej zmiany ocen preferencyjnych. Orzecznictwo w przypadku tzw. wykładni dynamicznej, która nakazuje na wiązywać do wartości oficjalnie przyjmowanych w chwili rozstrzygania proble mu dogmatycznego, a nie wykładni tzw. statycznej, nawiązującej do wartości przyjmowanych oficjalnie w chwili wydania ustawy, jest właśnie w praktyce for mą określania wartości, na których prawo się opiera - i z tego względu właśnie jest czynnikiem kształtującym treść obowiązującego prawa. A że w naszym kraju nie można poprzestawać na poszukiwaniu "rzeczywistej woli historycznego prawodawcy", jest chyba oczywiste, zwłaszcza dla ludzi dłużej w tym kraju żyjących. Pytanie o prawotwórczą czy nieprawotwórczą rolę pewnych orzeczeń są dowych nie jest pytaniem w tak prostym jego sformułowaniu możliwym do rozstrzygnięcia. W każdym przypadku, w którym można by się dopatrywać prawotwórczych elementów orzeczeń sądowych, mamy do czynienia z poję ciami nieostrymi, z zawiłą charakterystyką sytuacji, w której rozstrzyga się problemy dogmatyczne. Przy tym rozstrzyga się je instancyjnie, a także spotyka się różne w pewnych elementach orzeczenia poszczególnych skła dów orzekających w naczelnych organach sądowych, wobec czego mamy do czynienia z powolnym w pewnych przypadkach kształtowaniem się jednoli tej linii orzecznictwa. Dodać do tego należy zawiłą współzależność doktryny orzecznictwa i doktryny akademickiej, by przekonać się, że na postawione ogólnie pytanie, co do prawotwórczej roli orzecznictwa nie można odpowia dać po prostu twierdząco czy przecząco. To zaś, że organy sądowe nie mają obecnie w naszym kraju kompetencji do wydawania określonego rodzaju odrębnych aktów prawodawczych, jest sprawą odmiennego rodzaju. To, że w pewnych przypadkach organy sądowe mogą uznać za nieobo- wiązujące pewne przepisy wydane niezgodnie z regułami walidacyjnymi sy stemu, mianowicie ze względu na brak odpowiednich kompetencji organu wydającego dane przepisy, w szczególności ze względu na przekroczenie gra nic udzielonego upoważnienia prawodawczego lub niezgodność z normami wyższego rzędu, można byłoby uznawać za działanie prawotwórcze (w tym przypadku negatywne), gdyby tego rodzaju działaniom sądu przypisywać charakter konstytutywny, a nie jedynie deklaratywny (choć wiążąco dekla ratywny). Kontrola praworządności prawodawstwa stwarza zresztą proble my innego stopnia, niż kontrola praworządności działania organów na podstawie tak czy inaczej ustanowionego prawa (w szczególności powstają problemy praworządności działania na podstawie niepraworządnie ustano wionego prawa).

50 Zygmunt Ziembiński

Rozstrzygające o prawotwórczym charakterze danego działania jest chy ba to, czy dane działanie — w określonym układzie prawnym — prowadzi do zmiany zakresu czynów nakazywanych lub zakazywanych prawnie. Aktom wiążącego generalnie dookreślania treści obowiązujących norm prawnych można byłoby przypisywać charakter prawotwórczy w takich przypadkach zwłaszcza, gdy owo dookreślanie treści wyraźnie wykracza poza półcień se- miotyczny, poza pas nieostrości, jaki zazwyczaj łączy się z formułowaniem norm w języku etnicznym naturalnym. Kategoria działań, którym przypisuje się charakter prawotwórczy, ma granice rozmyte. Trudno byłoby nawet sformułować t a k ą definicję regulują cą, która pozwoliłaby konwencjonalnie wyznaczyć ostry zakres d z i a ł a ń o charakterze prawotwórczym, a pewne działania wykazują tego rodzaju charakter w marginalnym tylko, j a k się wydaje, stopniu.

LAW MAKING VERSUS ENACTING AND APPLYING THE LAW

S u m m a r y

Even in t h e continental legal systems the process of law-making and t h a t of applying t h e law a r e difficult to distinguish in certain border cases. This results i.a. in numerous discussions as to t h e "law-making" role or function of court judgments. This article attempts at explaining in what situations rules of legal construction (rules of interpretation and rules of inference) which are permissible in a "rule of law" state, allow to introduce certain creative elements into the process of exegesis of t h e enacted legal provisions; a condition t h a t would justify attributing a law-making n a t u r e to t h e acts of applying t h e law. Some particularly significant problems are connected with t h e radical changes of the ideological assumptions accepted as t h e basis for t h e construction of so me older legal texts.