„Wskazanie” osoby przysposabiającego (art. 1191a kodeksu ..., Ćwiczenia z Prawo rodzinne

Pobierz „Wskazanie” osoby przysposabiającego (art. 1191a kodeksu ... i więcej Ćwiczenia w PDF z Prawo rodzinne tylko na Docsity!

Prawo rodzinne

Warszawa 2020

Instytut Wymiaru Sprawiedliwości

„Wskazanie” osoby przysposabiającego

(art. 119

1a kodeksu rodzinnego i opiekuńczego)

dr hab. Elżbieta Holewińska-Łapińska, prof. IWS

I. Projekt wprowadzenia do polskiego prawa instytucji

„przysposobienia ze wskazaniem” i prace nad nim

w Sejmie RP VII kadencji

1. Stan faktyczny i prawny stanowiący tło dla projektu unormowania

tzw. „przysposobienia ze wskazaniem”

1.1. Nieformalna terminologia zjawisk związanych z doborem stron przyszłego przysposobienia

W nieformalnej terminologii używanej przez pracowników ośrodków adopcyjnych i osoby

z nimi współpracujące na określenie przypadków przysposobienia orzeczonego z uwzględ-

nieniem zgody blankietowej rodziców, tzn. zgody na przysposobienie ich dziecka w przyszło-

ści „bez wskazania osoby przysposabiającego”, występowały pojęcia adopcja bez wskazania

oraz przysposobienie ze zrzeczenia ( ze zrzeczenia się dziecka )1. To pierwsze określenie wyrażało

skrót formuły ustawowej i miało uzasadnienie w brzmieniu art. 1191 § 1 Kodeksu rodzinnego

opiekuńczego2. Drugie obrazowało domniemywaną postawę rodzica wobec obowiązków

rodzicielskich, co umocniła nowelizacja art. 1191 § 1 k.r.o., dokonana na podstawie art. 201

pkt 8 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej3,

polegająca na dodaniu zdania: „Rodzicom, którzy wyrazili taką zgodę, władza rodzicielska

i prawo do kontaktów z dzieckiem nie przysługują.”

Przysposobieniu organizowanemu dla dziecka, którego rodzice wyrazili blankietową

zgodę na przysposobienie, przeciwstawiano stan faktyczny, w którym przysposobienia nie

organizował ośrodek adopcyjny4, bowiem rodzicom przysługiwało uprawnienie do wyrażenia

1 E. Holewińska-Łapińska, Zrzeczenie się dziecka , „Jurysta” 1993, nr 3, s. 14–15. 2 Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (obecnie t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2086 ze zm.), dalej: k.r.o. 3 Dz.U. Nr 149, poz. 887. 4 Pierwszy ośrodek adopcyjno-opiekuńczy zorganizowało w 1960 r. w Warszawie Towarzystwo Przy- jaciół Dzieci. Por. Działalność Ośrodka Adopcyjnego Towarzystwa Przyjaciół Dzieci, do 2012 roku Ośrodka Adop - cyjno – Opiekuńczego TPD dostępny w portalu adopcjatpd.pl http://www.adopcjatpd.pl/dzialalnosc/ (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.). Na ten temat R. Pawłowska, Ośrodki adopcyjno-opiekuńcze a kompensacja sieroctwa dziecięcego , Gdańsk 1993, s. 74–75. Do wejścia w życie rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 17 sierpnia 1993 r. w sprawie ośrodków adopcyjno-opiekuńczych (Dz.U. Nr 84, poz. 394), po raz pierwszy normującego zasady powstawania, funkcjonowania i właściwość ośrodków adopcyjno-opiekuńczych, pośrednictwem adopcyjnym zajmowały się w Polsce różne podmioty. Rola ośrodków adopcyjno-opiekuńczych została przez ustawodawcę dostrzeżona dopiero w latach 90. XX w., czego wyrazem było dodanie § 4 do art. 586 Kodeksu postępowania cywilnego (obecnie Dz.U. z 2019 r. poz. 1460 ze zm.; dalej: k.p.c.) na mocy ustawy z dnia 26 maja 1995 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 83, poz. 417), który stanowił, że przed wydaniem orzeczenia w sprawie o przysposobienie sąd opiekuńczy zasięga opinii ośrodka adopcyjno-opiekuńczego lub innej specjalistycznej placówki. Na temat historii organizowania pośred- nictwa adopcyjnego w Polsce zob. E. Holewińska-Łapińska [w:] System Prawa Prywatnego , t. 12, Prawo rodzinne

1. stan faktyczny I PraWny stanoWIący tło dla Projektu unormoWanIa tzW. „PrzysPosobIenIa ze WskazanIem” 7

może fakt, że jedna ze stron internetowych, gdzie znajdują się tego typu ogłoszenia, ma

dziennie około 400 użytkowników, a w sumie odwiedziło ją już ponad 1,3 mln osób”7.

Skala opisywanego zjawiska nie została zweryfikowana ani w okresie podjęcia przez

Rzecznika Praw Dziecka działań, które finalnie doprowadziły do uchwalenia art. 1191a k.r.o.8,

ani współcześnie.

Celowe wydaje się odnotowanie w tym kontekście, iż Rzecznik Praw Dziecka9, uzasadniając

swoje działania zmierzających do unormowania „adopcji ze wskazaniem”, powoływał się na

opinię Koalicji na Rzecz Rodzicielstwa Zastępczego dla Ministra Pracy i Polityki Społecznej,

sporządzoną w lutym 2010 r. na podstawie danych z 2005 r., z których wynikało, że we wska-

zanym roku sądy orzekły przysposobienia, które tylko w 678 przypadkach, a więc w 27,5%

spraw, były przygotowane przez ośrodki adopcyjne. RPD ocenił w związku z tym, że 72,5%

orzeczonych przysposobień zostało „zaaranżowanych w nieznany sposób”10.

W opinii Sądu Najwyższego do projektu ustawy mającej unormować „adopcje ze wskaza-

niem”11 podważono tezę, że w 2005 r. prawdopodobnie aż 72,5% orzeczonych przysposobień

„zaaranżowano” w nieznany sposób i wbrew przepisom ustawy. Wskazano, powołując się na

dane statystycznie Ministerstwa Sprawiedliwości, że w 2005 r. orzeczono 866 przysposo-

bień za blankietową zgodą rodziców, w których przysposobienie (z prawdopodobieństwem

graniczącym z pewnością) zostało przygotowane przez ośrodki adopcyjne oraz na 238 tzw.

„adopcji zagranicznych”, w których zastosowano tryb Konwencji haskiej o ochronie dzieci

i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego z 29 maja 1993 r. Prawdo-

podobnie wśród orzeczonych przysposobień miał też miejsce znaczny udział przysposobień

pasierbów (według badań szacowany na około 40%), w których – z istoty rzeczy – ośrodki

adopcyjne nie dokonują doboru stron. Doprowadziło to do konstatacji, że ustalenia, które

zapoczątkowały działania Rzecznika Praw Dziecka, były oparte na danych statystycznych,

które nie były ani aktualne, ani precyzyjne, a traktowano je w 2014 r. jako miarodajne dla

opisu stanu faktycznego, który uznawano za wymagający ingerencji ustawodawcy12.

Liczba przypadków mających cechy handlu dziećmi zapewne nie pokrywa się z liczbą

przysposobień (nieznaną) orzeczonych wskutek pozaustawowego doboru stron. Nie wia-

domo, czy i w ilu przypadkach przysposobienie dziecka za zgodą rodziców, spowodowało

7 , Druk Sejmu VIII kadencji nr 3665, http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/Projekty/8-020-1379-2019/$- file/8-020-1379-2019.pdf (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.). 8 Ustawa z dnia 24 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz.U. poz. 1199). 9 Dalej także: RDP. 10 Pismo Rzecznika Praw Dziecka do Przewodniczącego Sejmowej Komisji Polityki Społecznej i Rodziny Pana Sławomira Piechoty z dnia 15 lutego 2012 r., ZSR/500/1/2012/LP. 11 Opinia SN z dnia 14 maja 2014 r., BSA I – 021 – 113/14. 12 Na dane te powoływano się podczas posiedzenia Sejmowej Komisji Polityki Społecznej i Rodziny w dniu 13 marca 2014 r. (Kancelaria Sejmu. Biuro Komisji Sejmowych. Pełny zapis przebiegu posiedzenia Komisji Polityki Społecznej i Rodziny (nr 155), s. 11.), dostępny na stronie. http://orka.sejm.gov.pl/zapisy7. nsf/0/6847F96DB8BA372AC1257CA5004FDBFC/%24File/0305307.pdf (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.).

8 I. Projekt^ WProWadzenIa do^ PolskIego^ PraWa^ InstytucjI^ „PrzysPosobIenIa ze^ WskazanIem”

„legalizację” powierzenia dziecka z pominięciem ośrodka adopcyjnego oraz czy rodzice

uzyskali z tego tytułu jakąś korzyść.

1.3. Dobór stron zamierzonego przysposobienia przez ośrodek adopcyjny i poza nim

Stosując kryterium dokonania doboru stron zamierzonego przysposobienia przez ośrodek

adopcyjny (i odpowiednio – bez jego udziału) można odnotować występowanie trzech grup

spraw.

1.3.1. Dobór stron przysposobienia przez ośrodek adopcyjny

Dobór stron przysposobienia był i jest dokonany przez ośrodek adopcyjny albo po wyrażeniu

przez rodziców zgody na przysposobienie bez wskazania osoby przysposabiającego, albo

w sytuacji gdy zgoda rodziców dziecka na jego przysposobienie nie jest potrzebna (art. 119

§ 1 k.r.o. a contrario ).

Dzieci kandydujące do przysposobienia, gdy zgoda rodziców na ich przysposobienie nie jest

potrzebna, w nieformalnej terminologii używanej przez pracowników ośrodków adopcyjnych

(a nawet w opracowaniach prawniczych) są nazywane dziećmi „z uregulowaną sytuacją

prawną”, co w praktyce – w absolutnej większości przypadków – oznacza, że rodzice (znany,

żyjący rodzic) zostali pozbawieni władzy rodzicielskiej13.

Grupę potencjalnych kandydatów do przysposobienia, nazywaną dziećmi „z nieuregulo-

waną sytuacją prawną” tworzą małoletni, nie pozostający (z różnych przyczyn) pod bezpo-

średnią pieczą rodziców, ale nie można wykluczyć, iż rodzice tę pieczę nad dziećmi przejmą

w przyszłości. Są to głównie wychowankowie różnych form pieczy zastępczej, rzadziej dzieci

porzucone, których stan cywilny jest nieznany.

Według informacji Głównego Urzędu Statystycznego14, na koniec 2018 r. w pieczy zastęp-

czej przebywało 71,8 tys. dzieci, w tym 55,2 tys. w pieczy rodzinnej, z tym, że rodziny spo-

krewnione stanowiły 54,8% ogólnej liczby osób prowadzących rodziny zastępcze. 16,7 tys.

wychowanków pozostawało w instytucjonalnej pieczy zastępczej. Podczas wskazanego roku

rodzinną pieczę zastępczą opuściło 5 970 dzieci, a instytucjonalną 4 378. Spośród nich do

13 W opracowaniu Departamentu Polityki Rodzinnej Ministerstwa Rodziny, Pracy I Polityki Społecznej Adopcja drogą do rodzicielstwa. Informator dla kandydatów do przysposobienia dziecka , Warszawa 2017, https:// www.gov.pl/documents/1048151/1060973/Informator_Droga_do_rodzicielstwa.pdf/1789edfa-dcd4-5678- fe2a-2c7574ec6a11 (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.), na s. 3 znajduje się informacja, że adopcja pełna „orze- kana jest w sytuacji, gdy rodzice biologiczni dziecka zostali pozbawieni władzy rodzicielskiej”, co wydaje się potwierdzać najczęstszą sytuację występującą w praktyce, choć ta informacja nie jest precyzyjna. 14 GUS, Piecza zastępcza. Informacje sygnalizacyjne z dnia 23 maja 2019 r.

10 I. Projekt^ WProWadzenIa do^ PolskIego^ PraWa^ InstytucjI^ „PrzysPosobIenIa ze^ WskazanIem”

Najwięcej „emocji” i wątpliwości co do należytego doboru stron zamierzonego stosunku

przysposobienia jest związanych z oceną przypadków, w których doboru kandydatów na

wnioskodawców w sprawie o przysposobienie określonego dziecka nie dokonuje ośrodek

adopcyjny, mimo że stosownego, jednoznacznego „zwolnienia” od tego nie przewidziano

w ustawie o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej.

Ta grupa przypadków była nazywana (nawet w wypowiedziach podmiotów reprezentu-

jących organy państwowe) „adopcją ze wskazaniem” (a niekiedy „komercyjną adopcją”). Jej

miała dotyczyć zmiana stanu prawnego, ostatecznie zrealizowana w formie art. 1191a k.r.o.

Departament Polityki Migracyjnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych18 definiował te

pojęcia następująco: „Adopcja ze wskazaniem oznacza sytuację, w której rodzice biologiczni

sami wskazują rodzinę, której chcą oddać swoje dziecko. Takie działanie pozostaje legalne

pod warunkiem, że procedura przekazania dziecka odbywa się za pośrednictwem sądu.

Jak twierdzą eksperci o jej dopuszczalności stanowi art. 1191 § 1 k.r.o., w którym mowa, iż

rodzice mogą wyrazić zgodę na przysposobienie dziecka w przyszłości bez wskazania osoby

przysposabiającej. Zatem skoro możliwe jest nie wskazywanie osoby przysposabiającej, to

wskazanie takiej osoby również winno być dopuszczalne […]. Pojęcie komercyjnej adopcji,

nieobecne w przepisach prawa, ale w języku potocznym używane dość powszechnie, opisuje

sytuację, w której doszło do oddania/przyjęcia dziecka do adopcji w zamian za przekazanie/

przyjęcie korzyści majątkowej. Korzyść taką zazwyczaj otrzymują biologiczni rodzice dziecka

od kandydatów na rodziców. Komercyjna adopcja zazwyczaj powiązana jest z adopcją ze

wskazaniem […], a co za tym idzie, budzi jeszcze więcej kontrowersji, negatywnych emocji

oraz ostrą krytykę ze strony części środowisk eksperckich i opinii publicznej […] Konwencja

o prawach dziecka dopuszcza w procedurze adopcyjnej możliwość przekazania korzyści

majątkowych pod warunkiem, że nie są one „niestosowne”. […]19. Przepisy k.r.o. niestety

w ogóle nie regulują powyższych kwestii. Tylko z ogólnych zasad […] można wywnioskować,

iż zakłada się jej niemajątkowy i nie kontraktowy charakter […]”.

Minister Sprawiedliwości trafnie zwrócił uwagę Rzecznikowi Praw Dziecka20, posługują-

cemu się omawianą terminologią, że: „[p]ojęcie „adopcja ze wskazaniem” nie jest terminem

18 A. Suda, Adopcja, „nielegalna adopcja”, a handel dziećmi do adopcji, opracowanie Zespołu do Spraw Prze- ciwdziałania Handlowi Ludźmi Departamentu Polityki Migracyjnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, http://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=39&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwiC1e- POl8HjAhV2AhAIHYElA8Q4HhAWMAh6BAgJEAI&url=http%3A%2F%2Fwww.handelludzmi.eu%2Fdown- load%2F91%2F12502%2FAdopcjaahandelludzmi-analiza.pdf&usg=AOvVaw2z3rJJrSBQWohrmlDHPRB9 (dostęp w dniu 19 lipca 2019 r.) 19 Art. 21 lit. d Konwencji o prawach dziecka (Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 ze zm.) przewiduje, że pań- stwa-strony tej Konwencji będą „podejmować wszelkie właściwe kroki dla zapewnienia, aby w przypadku adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego powodu niestosownych korzyści mająt- kowych”. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 12 czerwca 1992 r., III CZP 48/92, OSN CP 1992/10, poz. 179, nie wykluczył możliwości pobierania wynagrodzenia lub opłat za pośrednictwo adopcyjne, które jednak nie mogą wskazywać na komercyjny charakter świadczonych usług. Szerzej na temat zob. E. Hole- wińska-Łapińska, „ Adopcje zagraniczne” w praktyce polskich sądów , Warszawa 1998, s. 94 i n. 20 Odpowiedź Ministra Sprawiedliwości dnia 10 lipca 2012 r., DPrC-I-023-32/12 na pismo Rzecznika Praw Dziecka z dnia z dnia 15 lutego 2012 r., ZSR/500/2/2012/LP.

1. stan faktyczny I PraWny stanoWIący tło dla Projektu unormoWanIa tzW. „PrzysPosobIenIa ze WskazanIem” 11

prawnym. Tym pojęciem określa się niekiedy podstawową formę adopcji wymagającą zgody

rodziców wyrażanej w postępowaniu o przysposobienie ich dziecka […] zgoda na adopcję

obejmuje z istoty rzeczy zarówno zgodę na przysposobienie dziecka, jak i akceptację dla

konkretnych wnioskodawców […] to właśnie ta forma adopcji jest podstawowa i pierwotna,

a wyjątkiem od niej, ukształtowanym dopiero w ostatnich dziesięcioleciach, jest adopcja

całkowita […] przez nieznaną rodzicom naturalnym rodzinę adopcyjną”.

Konieczne wydaje się szczególnie dobitne podkreślenie, że zgoda rodziców bądź odmowa

zgody na przysposobienie przez osobę, która wystąpiła o to do sądu, mająca poważny wpływ

na rozstrzygnięcie sądu, dotyczyć mogła tylko przypadków, w których rodzicom przysługi-

wała w danym stanie faktycznym władza rodzicielska21. Wyrażenie zgody przez rodziców

nie przesądza o orzeczeniu przysposobienia. Odmowa zgody uniemożliwia takie orzeczenie,

z wyjątkiem opisanym w art. 1191 § 2 k.r.o.

Motywy wyrażenia zgody na przysposobienie przez rodziców dziecka, którym przysłu-

guje nad nim pełnia władzy rodzicielskiej, mogą być różne. Należałoby domniemywać, że

odpowiedzialni rodzice kierują się dobrem dziecka i swojej zgody udzielają wnioskodaw-

com znanym i darzonym zaufaniem (np. krewnym, co ustawa jednoznacznie akceptuje, ale

również długoletnim bliskim przyjaciołom bądź innym osobom dobrze znanym i wysoko

ocenianym z uwagi na cechy osobiste, co nie podlega unormowaniu).

„Ominięcie” w złej wierze przedsądowego doboru stron zamierzonego przysposobienia było

możliwe przez nadużycie swobody wyrażenia zgody na przysposobienie przez wnioskodawcę

wstępnie zaakceptowanego przez rodziców dziecka, a także uzyskanie przez przyszłych

przysposabiających statusu niezawodowej rodziny zastępczej (osoby prowadzącej rodzinny

dom dziecka) bez zamiaru realizacji w dłuższej perspektywie czasowej zadań podjętych

w ramach instytucji pieczy zastępczej, a jedynie w celu szybkiego „pozyskania” dziecka,

oceny jego osobowości, stanu zdrowia, rozwoju intelektualnego i innych cech, a gdy okaże

się zadowalająca – złożenie wniosku o przysposobienie.

Najbardziej krytycznie oceniane było składanie wniosków o przysposobienie, którego nie

przygotował ośrodek adopcyjny, po uprzednim porozumieniu się wnioskodawców z rodzicami

dziecka i zapewnieniu wnioskodawców, ze rodzice podczas postępowania wyrażą zgodę na

przysposobienie. Wyrażano przypuszczenie, że w licznych przypadkach, gdy wnioskodaw-

cami były osoby obce rodzicom, mogło dochodzić do uzależnienia przez rodziców wyrażenia

zgody na przysposobienie od uzyskania korzyści majątkowej. Pomijano w krytyce swobody

wyrażania zgody przez rodziców na przysposobienie ich dziecka przez określoną osobę, że

21 Zgodnie z art. 119 k.r.o., do przysposobienia jest potrzebna zgoda rodziców przysposabianego, chyba że zostali pozbawieni władzy rodzicielskiej lub są nieznani albo porozumienie się z nimi napotyka trudne do przezwyciężenia przeszkody. 22 Sąd opiekuńczy może, ze względu na szczególne okoliczności, orzec przysposobienie mimo braku zgody rodziców, których zdolność do czynności prawnych jest ograniczona (a więc nie przysługuje im z tej przyczyny władza rodzicielska), jeżeli odmowa zgody na przysposobienie jest oczywiście sprzeczna z dobrem dziecka.

2. cel I założenIa Projektu unormoWanIa „PrzysPosobIenIa ze WskazanIem” 13

Rzecznik wyraził przeświadczenie, że unormowanie tzw. „adopcji ze wskazaniem” pozwoli

na uniknięcie przypadków omijania unormowań w zakresie obowiązku przygotowania

przysposobień przez ośrodki adopcyjne, związanych z funkcjonowaniem podziemia adopcyj -

nego i przypadkami wyrażania przez rodziców zgody na przysposobienie w celu uzyskania

korzyści majątkowej.

W czasie formułowania powyższego stanowiska pojęcie „adopcja ze wskazaniem” nie

występowało w systemie polskiego prawa. Potraktowano jednak stan tak nazywany przez

praktyków zaangażowanych w organizowanie przysposobienia jako realnie występujący

i z tej przyczyny wymagający unormowania ustawowego. Wyrażono przeświadczenie, że

„adopcja ze wskazaniem” w projektowanych przepisach „ zostaje w jasny sposób określona

i reguluje dotychczas niejasne, nienazwane w przepisach zjawisko występujące w prak-

tyce”. Stosowny przepis w projekcie oznaczono jako art. 1192 k.r.o. nadając mu brzmienie:

„§ 1. Rodzice mogą przed sądem opiekuńczym wskazać osobę przysposabiającą, którą może

być wyłącznie krewny lub powinowaty rodziców dziecka za zgodą tej osoby złożoną przed tym

sądem. Osobą wskazaną może być również małżonek jednego z rodziców („przysposobienie

ze wskazaniem”). § 2. Sąd opiekuńczy niezwłocznie przesyła odpis protokołu o wskazaniu do

ośrodka adopcyjnego celem zarejestrowania w wojewódzkim banku danych”. Dotychczasowy

art. 1192 k.r.o. byłby oznaczony jako art. 1193.

Projekt przewidywał również nowelizację art. 585 k.p.c. wyrażającą się we wprowadzeniu

zasady, że wszczęcie postępowania w każdej sprawie o przysposobienie wymagałoby złożenia

wniosku przysposabiającego za pośrednictwem ośrodka adopcyjnego. Ośrodek ten składałby

sądowi wniosek wraz z dokumentami wymaganymi przez właściwe przepisy oraz w każdym

przypadku dołączałby swoją opinię o tym wniosku.

Opinia o wniosku musiałaby więc zostać przedstawiona także w sytuacji, gdy rodzice

dokonali „wskazania” przysposabiającego, a ten przysposabiający nie podlegał obowiązkowi

odbycia w ośrodku szkolenia dla kandydatów do przysposobienia dziecka, bo był krewnym,

bądź powinowatym rodziców, a także gdy celem przysposobienia byłoby połączenie rodzeń-

stwa (wnioskodawca wcześniej już przysposobił rodzeństwo dziecka), bądź wnioskodawca

byłby dla przysposabianego rodziną zastępczą.

Autorzy projektu wyrazili w jego uzasadnieniu przeświadczenie, że proponowane roz-

wiązanie: „ogranicza ryzyko doprowadzania do przysposobienia wyłącznie w celu osią-

gnięcia korzyści majątkowej, a więc ogranicza zagrażające dzieciom podziemie adopcyjne”,

projektu ustawy Sejmu VII kadencji nr 2361, przygotowanej przez J. Szymańczak, specjalistkę w zakresie spraw społecznych BAS. Autorka przytoczyła wyniki analizy kolejnych publikowanych corocznie „Informacji o działalności Rzecznika Praw Dziecka oraz uwag o stanie przestrzegania praw dziecka”. W latach 2008– RPD podał jeden przykład „adopcji ze wskazaniem”, który monitorował. W tej sprawie sąd oddalił wniosek, a dziecko umieścił w pogotowiu opiekuńczym [podkreślenie – E.H.-Ł.]. W tejże opinii nastąpiła krytyczna analiza informacji pochodzących z doniesień dziennikarskich i „nielicznych organizacji pozarządowych działających na rzecz dzieci (strony internetowe, relacje z konferencji)”, z których wynikało, że szacowano, iż tzw. „adopcji ze wskazaniem”, zorganizowanych poza ośrodkami adopcyjnymi, jest około 900 rocznie.

14 I. Projekt^ WProWadzenIa do^ PolskIego^ PraWa^ InstytucjI^ „PrzysPosobIenIa ze^ WskazanIem”

a proponowana zmiana stanu prawnego: „sprawi, iż utracą rację bytu liczne, otwarcie i legal-

nie działające strony internetowe26 kojarzące osoby chcące przysposobić dziecko z rodzicami,

którzy noszą się z zamiarem oddania dziecka do adopcji, pozwoli na zbieranie danych staty-

stycznych umożliwiających poznanie skali oraz ewentualnych kierunków zmian tego zjawi-

ska”. Zakładali, że „do adopcji nie będzie dochodzić bez pośrednictwa ośrodka adopcyjnego,

a tym samym: bez wnikliwej weryfikacji kwalifikacji i predyspozycji osób ubiegających się

o adopcję, bez porównania kwalifikacji i predyspozycji wnioskodawców z kwalifikacjami osób

oczekujących na adopcję w tych ośrodkach, bez dokonania kwalifikacji dziecka do rodziny

(a nie odwrotnie), bez wsparcia, a w dalszej perspektywie doradztwa ze strony ośrodka”.

3. Proces legislacyjny. Modyfikacje projektu

Dnia 6 maja 2014 r. projekt zawarty w druku Sejmu VII Kadencji nr 2361 skierowano do

pierwszego czytania. Pierwsze czytanie projektu odbyło się w dniu 5 czerwca 2014 r., na

69 posiedzeniu Sejmu, który zdecydował o kontynuowaniu pracy nad projektem w Komisji

Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach. Prace odbywały się w Podkomisji Stałej

do spraw nowelizacji Prawa cywilnego27.

Komisja Nadzwyczajna do spraw zmian w kodyfikacjach – Podkomisja Stała do spraw

nowelizacji Prawa cywilnego, po rozpatrzeniu komisyjnego projektu ustawy zamieszczo-

nego w druku nr 2361, w dniu 7 lipca 2015 r. przedstawiła sprawozdanie ze swoich prac

zawierające zmienioną wersję projektu28. Tekst rekomendowany Sejmowi do uchwalenia

w formie sprawozdania Komisji Nadzwyczajnej został zamieszczony w druku Sejmu RP

VII kadencji nr 3631.

Projektowana zmiana Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego została zmodyfikowana. Sto-

sowny przepis oznaczono numerem 1191a. Przewidywał on, że: Rodzice mogą przed sądem

26 Przykładowo, w dniu 6 października 2014 r. odnotowano (zob. E. Holewińska-Łapińska, Przysposo- bienie rozwiązywalne w orzecznictwie sądów powszechnych (z wyłączeniem przysposobienia pasierbów) , „Prawo w Działaniu” 2015, nr 21, s. 81, przypis nr 6) funkcjonującą w intrenecie stronę http://robimydzieci.com/ viewforum.php?f=20. Na tej stronie znajdowały się m.in. wpisy o treści: „Możemy przyjąć dziecko teraz! autor lily”, „Jestem w ciąży oddam dziecko, autor: kurczi”, „Szukam ludzi, którzy chcą adoptować dziecko, autor: anna 991”, „Adoptujemy dzieciątko, autor: mbp”, „Poszukujemy maluszka do adopcji, autor: andrea 1979”, „Pomoc za pomoc autor: kobieta168”. Problematyce zorganizowania przysposobienia bez udziału ośrodka adopcyjnego były poświęcone informacje na stronach http://www.adopcjazewskazaniem.org/forum/index. php?redir=1. Na stronie http://parentibg.pl/portal/ znajdował się też (w podanej wyżej dacie) dłuższy tekst zatytułowany Adopcja ze wskazaniem. Sposób jego sformułowania sugeruje, iż zamieszczone zapisy mają pełne oparcie w obowiązującym stanie prawnym. Stanowią rodzaj porady – „instrukcji” co do sposobu postępowania w celu „legalnego”, a zarazem szybkiego, uzyskania pieczy nad dzieckiem. O funkcjonowaniu w 2019 roku stron internetowych zawierających „oferty” przekazania – przyjęcia dziecka jest mowa w uzasadnieniu rzą- dowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego wniesionego dnia 11 lipca 2019 r. do Sejmu VIII kadencji, uchwalonej dnia 16 października 2019 r.. 27 http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/spr_2361/$file/spr_2361.pdf (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.) 28 http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/spr_2361/$file/spr_2361.pdf (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.). Przewodniczącym Podkomisji był Poseł Robert Maciaszek.

16 I. Projekt^ WProWadzenIa do^ PolskIego^ PraWa^ InstytucjI^ „PrzysPosobIenIa ze^ WskazanIem”

Kolejny projektowany przepis (art. 5852 k.p.c.) zobowiązywał sąd opiekuńczy, w którym

złożono wniosek o przysposobienie dotyczący dziecka niezgłoszonego do ośrodka adopcyj-

nego, do zawiadamia prokuratora.

W nowej wersji projektu zaproponowano także nowe brzmienie paragrafu 4 w art. 586

k.p.c., zgodnie z którym „[p]rzed wydaniem orzeczenia w sprawie o przysposobienie sąd

opiekuńczy w każdej sprawie o przysposobienie występuje (a więc ma obowiązek wystąpić –

podkreślenie E.H.-Ł.) o opinię do ośrodka adopcyjnego, „a w razie potrzeby uzasadnionej

dobrem dziecka może także zasięgnąć opinii innej specjalistycznej placówki.”

W projekcie zaproponowano dodanie do art. 585 k.p.c. nowego paragrafu (oznaczonego

jako 5) wskazującego, jakie pozycje ośrodek adopcyjny powinien zamieścić w opinii przed-

stawianej na żądanie sądu29.

Art. 3 projektu zawartego w druku Sejmu RP VII kadencji nr 3631 przewidywał także

zmiany w ustawie o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej.

W art. 156 w ust. 1 pkt 11 tej ustawy, określającym zadania ośrodka adopcyjnego, dodano

obowiązek wydawania świadectw ukończenia szkolenia dla kandydatów do przysposobienia

dziecka, dokonywanie wstępnej oceny kandydatów do przysposobienia dziecka, sporządza-

nie opinii kwalifikacyjnej o kandydatach do przy-sposobienia dziecka oraz opinii, o której

mowa w art. 586 § 4 k.p.c.

Art. 169 ust. 1 ustawy w projektowanym brzmieniu stwierdzał, że po ukończeniu szkolenia

dla kandydatów na przysposabiających i po otrzymaniu pozytywnej opinii kwalifikacyjnej

oraz zakwalifikowaniu dziecka do przysposobienia, ośrodek adopcyjny udostępnia informa-

cje o dziecku tym kandydatom oraz umożliwia im kontakt z dzieckiem, co nie dotyczy osoby

przysposabiającego, o której mowa w art. 1191a k.r.o.

Mimo wniesienia zmian do pierwotnego projektu ustawy nie uwzględniono w pełni opinii

krytycznych wobec projektu30, a badania orzecznictwa podważającego poczynione założenia

nie uwzględniono w ogóle31.

29 Projektowany art. 585 § 5. k.p.c. miałby brzmieć następująco: „Opinia ośrodka adopcyjnego, o której mowa w § 4, zawiera w szczególności: 1) imię i nazwisko przysposabianego oraz miejsce jego zamieszkania lub pobytu; 2) opinię kwalifikacyjną o kandydatach do przysposobienia dziecka; 3) ustalenie relacji między przysposabianym a przysposabiającym; 4) ustalenie relacji między rodzicami przysposabianego a przyspo- sabiającym; 5) inne istotne dla sądu informacje o przysposabianym lub przysposabiającym”. 30 Opinie krytyczne zostały przedstawione przez Krajową Radę Sądownictwa (opinia z dnia 8 maja 2014 r., Nr WOK-020-48/14), Sąd Najwyższy (opinia z dnia 14 maja 2014 r., BSA l- 021- 113/14), Radę Mini- strów (stanowisko z dnia 23 lutego 2015 r., DKRM-140-110(12)/14), Biuro Analiz Sejmowych (opinia autorstwa J. Szymańczak). 31 E. Holewińska-Łapińska, Przysposobienie rozwiązywalne w orzecznictwie sądów powszechnych (z wyłą- czeniem przysposobienia pasierbów) , Warszawa 2014 – raport z badania przeprowadzonego w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości, https://iws.gov.pl/wp-content/uploads/2018/08/Przysposobienie-rozwiązywal- ne-w-orzecznictwie-sądów-powszechnych-wersja-bez-sygnatur.pdf (dostęp: dnia 3 kwietnia 2020 r.) a także E. Holewińska-Łapińska, Przysposobienie rozwiązywalne w orzecznictwie sądów powszechnych (z wyłączeniem przysposobienia pasierbów) , „Prawo w Działaniu” 2015, nr 21, s. 80–152. Zbadano wszystkie sprawy ujęte w tytule badania (akta 341 spraw), w których w IV kwartale 2013 r. zapadło i uprawomocniło się orzeczenie meryto- ryczne w sprawie o przysposobienie dotyczące 425 dzieci. Tylko w dwóch sprawach zgodę na przysposobienie przez wnioskodawców wyrazili na rozprawie oboje rodzice dziecka, a tylko matka – w jednej sprawie. W 98%

3. Proces legIslacyjny. modyfIkacje Projektu 17

Skala nieprawidłowości w doborze stron zamierzonego przysposobienia oceniana przez

twórców projektu nowelizacji jako skutek nadużycia przez rodziców ich uprawnienia do

wyrażenia zgody na przysposobienie miała być poważna. Tymczasem badanie orzecznictwa

wykazało, że rodzice rzadko byli uprawnieni do wyrażenia zgody na przysposobienie, bowiem

w 98% do przysposobienia potrzebna była zgoda opiekuna a nie rodziców.

Dnia 23 lipca 2015 r. na 97 posiedzeniu Sejmu odbyło się drugie czytanie projektu,

a następnego dnia trzecie czytanie. Projekt w wersji zaproponowanej w sprawozdaniu Komisji

nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach (druk Sejmu VII Kadencji nr 3631) został

uchwalony w dniu 24 lipca 2015 r. 296 głosami posłów, przy 136 wstrzymujących się od

głosowania i jednym głosie przeciw nowelizacji. Senat nie wniósł poprawek, a Prezydent

RP podpisał ustawę. Dnia 18 sierpnia 2015 r. ustawa z 24 lipca 2015 r. została opublikowana

w Dzienniku Ustaw pod pozycją 1199 i weszła w życie z dniem 18 września 2015 r.

Art. 1191a k.r.o. stanowi: „Rodzice mogą przed sądem opiekuńczym wskazać osobę przy-

sposabiającego, którą może być wyłącznie krewny rodziców dziecka za zgodą tej osoby zło-

żoną przed tym sądem. Osobą wskazaną może być również małżonek jednego z rodziców”.

Zgodnie z art. 5851 k.p.c., wskazanie osoby przysposabiającego przez rodziców, o któ-

rym mowa w art. 1191a k.r.o., następuje przed sądem opiekuńczym właściwym dla osoby

przysposabiającego lub osoby mającej być przysposobioną, a w przypadku wskazania przed

wszczęciem postępowania w sprawie o przysposobienie, sąd opiekuńczy wyznacza termin,

w którym wskazany przez rodziców przysposabiający powinien zgłosić do sądu opiekuńczego

wniosek o przysposobienie pod rygorem nieuwzględnienia wskazania. Termin ten nie może

przekraczać dwóch tygodni.

zbadanych spraw zgodę na przysposobienie wyrazili opiekunowie dzieci a nie rodzice, w związku z pozba- wieniem większości rodziców władzy rodzicielskiej. W sprawach „krajowych”, których zbadano 297 (100%), w 239, a więc w 80,5% przypadków, doboru stron dokonały ośrodki adopcyjne. We wszystkich 44 sprawach „zagranicznych” stosowana była Konwencja haska o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego. Badanie wykazało, że krewni rzadko przysposabiają dzieci. W zbadanych sprawach było 12 takich przypadków, a przysposabiający krewni mieli już status rodziny zastępczej dla przysposabianych dzieci. W 11 z nich rodzice byli pozbawieni władzy rodzicielskiej (a więc i uprawnienia do wyrażenia zgody na przysposobienie swych dzieci), a w dwunastym przypadku, gdy wyrażali zgodę „ze wskazaniem”, wypełnione były przesłanki pozbawienia ich władzy rodzicielskiej.

II. Wątpliwości co do charakteru i znaczenia „wskazania”

Wyrażone w uzasadnieniu projektu ustawy przeświadczenie projektodawców, że „adopcja

ze wskazaniem” w projektowanych przepisach „ zostaje w jasny sposób określona i reguluje

dotychczas niejasne, nienazwane w przepisach zjawisko występujące w praktyce”, było

zapewne nadmiernie optymistyczne. Uchwalony przepis nie jest interpretowany jednolicie.

Nie ma też opublikowanych orzeczeń odnoszących się do jego wykładni. W konsekwencji

możliwa jest rozbieżność orzecznictwa wynikająca z rozbieżnej wykładni nowych przepisów.

Dwa warianty wykładni zostaną zasygnalizowane w poniższych uwagach.

1. „Wskazanie” przysposabiającego, jako nowa instytucja prawa rodzinnego,

która nie jest równoznaczna z wyrażeniem zgody na przysposobienie,

o której mowa w art. 119 k.r.o.

Nie ulega wątpliwości, że art. 1191a k.r.o. przewiduje nową instytucję polegającą niejako na

„przejęciu inicjatywy” w przedmiocie zmiany sytuacji prawnej dziecka w formie wskaza-

nia przez rodziców krewnego bądź aktualnego małżonka, od którego dziecko nie pochodzi,

jako potencjalnego przysposabiającego. Dotyczy sytuacji gdy osoba „wskazana” nie złożyła

w sądzie wniosku zawierającego żądanie orzeczenia przysposobienia. Osoba taka ma upraw-

nienie do wyrażenia zgody na „bycie wskazaną”, co powinno spowodować złożenie przez

nią w sądzie wniosku o przysposobienie w terminie oznaczonym przez sąd. Jeżeli jedyną

funkcją „wskazania” byłaby swoista „mobilizacja” osoby wskazanej (zawsze z kręgu rodziny

wskazującego) do podjęcia decyzji w przedmiocie przysposobienia określonego dziecka

(zawsze krewnego bądź pasierba), to z tego, miedzy innymi, wynikałyby niżej wymienione

konsekwencje.

• „Wskazanie” mogłoby zostać dokonane przez osobę mającą prawny status rodzica

dziecka, niezależnie od tego czy w danym stanie faktycznym byłaby ona uprawniona

do wyrażenia zgody na przysposobienie, musiałaby jedynie mieć zdolność do dokonania

świadomego wskazania, wyłączoną w przypadku całkowitego ubezwłasnowolnienia32.

32 Na ścisłe osobisty charakter uprawnienia do „wskazania” przysposabiającego zwróciła uwagę M. Prucnal- -Wójcik [w:] Komentarze Prawa Prywatnego , Tom V, Kodeks rodzinny i opiekuńczy Komentarz. Przepisy wprowadzające

20 II. WątPlIWoścI^ co do charakteru^ I^ znaczenIa „WskazanIa”

• „Wskazanie” powinno nastąpić przed wszczęciem sprawy o przysposobienie z wniosku

„wskazanego”.

W zawiązku z tym konieczne wydaje się zwrócenie uwagi na brzmienie art. 5851 § 2 k.p.c.,

z którego zdaje się wynikać, że wskazanie osoby przysposabiającego może nastąpić nie tylko

przed wszczęciem postępowania w sprawie, kiedy to sąd przyjmujący oświadczenie o „wska-

zaniu” kandydata na rodzica adopcyjnego wyznacza osobie wskazanej termin do złożenia

wniosku o przysposobienie w sądzie.

Powołany przepis rozpoczynają słowa: „[w] przypadku wskazania, o którym mowa w § 1,

przed wszczęciem postępowania […]”, co sugeruje, że może być „inny przypadek” wskazania,

czyli taki, który nie ma miejsca „przed” wszczęciem postępowania o przysposobienie, a po

wniesieniu wniosku o orzeczenie przysposobienia. Rozumienie powyższego, współgrające

z przedstawianą propozycją rozumienia instytucji „wskazania przysposabiającego”, powinno

być takie, że dopuszczalna jest sytuacja, w której rodzice uzgodnili z krewnym, ojczymem

bądź macochą dziecka plan przysposobienia. Uzyskali zgodę wybranej osoby na wskazanie

jej jako przysposabiającej, wyrażoną złożeniem wniosku o przysposobienie w terminie

bardzo zbliżonym do wystąpienia rodziców do sądu z wnioskiem o odebranie oświadczenia

o wskazaniu przysposabiającego. Rodzice składający wniosek o odebranie od nich stosownego

oświadczenia oczekują bowiem na wyznaczenie terminu, w którym będą je mogli złożyć i nie

mają wpływu na okres tego oczekiwania.

Warto zwrócić uwagę, iż jest mało prawdopodobne wskazanie kandydata na przysposa-

biającego, który w ogóle nie wie o takim planie rodziców, a wiadomość o wskazaniu, wsku-

tek której ma obowiązek zadecydowania o złożeniu wniosku o przysposobienie w terminie

14-dniowym, stanowi dla niego zaskoczenie. Rodzice, składając do protokołu oświadczenie

o wskazaniu, mogliby okazać sądowi potwierdzenie wpływu do sądu wniosku osoby wskaza-

nej o przysposobienie ich dziecka, bądź poinformować, że wniosek taki wpłynął (ewentualnie

mogłaby to uczynić osoba wskazana, o ile sąd dopuściłby jej obecność w czasie składania

oświadczenia o „wskazaniu”). „Wskazanie” w takiej sytuacji następowałoby przed podjęciem

jakichkolwiek czynności merytorycznych przez sąd w sprawie o przysposobienie, choć po

wpływie do sądu wniosku o jego orzeczenie.

• „Wskazanie” nie zastępuje wyrażenia zgody na przysposobienie.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy , red. K. Osajda, Warszawa 2017, s. 141, a także H. Haak i A. Haak-Trzuskawska (Pokrewieństwo i powinowactwo (pochodzenie dziecka, stosunki między rodzicami a dziećmi, przysposobienie) , War- szawa 2019, s. 619), którzy wyrazili pogląd, że „wskazanie” przysługuje wyłącznie rodzicowi (nie przysługuje opiekunowi dziecka), dlatego wskazania, o którym mowa w art. 1191a k.r.o., może dokonać każda osoba mająca prawny status rodzica, o ile nie jest prawomocnie całkowicie ubezwłasnowolniona, bowiem wskazanie „powinno nastąpić przy pełnej świadomości składającego to oświadczenie i w warunkach całkowitej swobody […] Zbędne jest wiec przyjmowanie oświadczenia o wskazaniu od rodziców całkowicie ubezwłasnowolnio- nych”. Autorzy stwierdzają jednak, że prawo to jest „w zasadzie – związanym z przysługiwaniem władzy rodzicielskiej”.