Pobierz ZASADNICZY SPOR to Spór o ROLĘ I MIEJSCE WARTOŚCI W PRAWIE i więcej Notatki w PDF z Filozofia prawa tylko na Docsity!
ZASADNICZY SPOR to Spór o ROLĘ I MIEJSCE WARTOŚCI W PRAWIE
- problem nieludzkiego prawa pozytywnego - Hitler etc.
(Hitler nie doszedł do władzy drogą puczu czy wskutek rewolucji. Jego partia uzyskała władzę w wyniku
demokratycznych wyborów w 1933 r. Owa legalnie powstała władza doprowadziła do wydania aktów
prawnych o charakterze nieludzkim. Trybunał Norymberski uznał je za niezgodne z prawami ludzkości i ich
wykonawców skazał jak zbrodniarzy).
- koncepcja prawa natury a pozytywizm prawniczy
2a) prawo natury
- Filozofia prawa natury twierdzi, że nie można takiego uzasadnienia podać bez oparcia prawa stworzon ego
przez władzę państwową na jakichś wartościach „wyższego” niż prawo pozytywne rzędu.
- czerpią ono swoją moc obowiązywania z moralności
(Jeśli połączy się to twierdzenie z tezą o możności niestosowania przez sędziego normy pozytywnej
niezgodnej z prawem natury, to w związku ze wszystkimi problemami, które rodzi ustalenie źródeł i treści
tego prawa, podważona może zostać najważniejsza wartość kultury prawnej – legalność)
2b) pozytywizm prawniczy
***** Antytezą teorii prawa natury jest pozytywizm prawniczy. Pozytywiści uznają bowiem, że takie neutralne,
czysto faktyczne uzasadnienie jest możliwe. Zakładają zatem separację podstaw obowiązywania prawa i
moralności. Prawo, ich zdaniem, ma swoją własną moc obowiązywania, niezależną od moralności.
- Oczywiście, nie oznacza to, iż pozytywiści uważają prawo za amoralne. Prawo ma wiele związków
treściowych z moralnością. Szereg norm prawnych wręcz pokrywa się z nią treściowo. Normy prawa
pozytywnego odsyłają często do moralności i nakazują sędziemu zgodne z nią stosowanie prawa. Wszystko
to jednak nie oznacza dla pozytywisty, że obowiązywanie prawa pozytywnego jest pochodną jego związków
z moralnością. Prawo pozytywne ma własne źródło obowiązywania, którym z reguły dla pozytywisty jest akt
woli suwerena, a więc akt władzy państwowej.
KONKRETY
1) STANOWISKA PRAWNONATURALN E
1a) ARGUMENT Z PRAWA NATURY
Przede wszystkim argument ten zakłada akceptację wspomnianego rozróżnienia dwóch porządków
prawnych: prawa natury (naturalnego) i prawa pozytywnego. Oba te porządki nie są sobie jednak
równorzędne. Prawo pozytywne to prawo stanowione głównie przez organy państwowe, tworzone zatem
celowo przez ludzi, aby za jego pomocą unormować stosunki między nimi. Prawo naturalne jest prawem
wyższym niż prawo pozytywne. Nie jest wytworem świadomej działalności ludzkiej, a zatem istnieje
niezależnie od woli człowieka, a jednak obowiązuje wszystkich ludzi niezależnie od ich rasy, płci,
przynależności kul- turowej, wyznawanych poglądów czy przekonań.
TREŚĆ ARGUMENTU PRAWNO-NATURALNEGO = Argument prawno-naturalny opiera się zatem na
stwierdzeniu, że prawo pozytywne czerpie swoją moc obowiązywania z zewnętrznego wobec niego
porządku normatywnego, a zatem w razie niezgodności z nim może być w skrajnych przypad kach
pozbawione obowiązywania lub też ten zewnętrzny porządek może być, co najmniej, kryterium oceny
prawa pozytywnego. N awet zatem rezygnacja z odwoływania się do stanowiska jawnie filozoficznego
wymaga wprowadzenia do argumentacji pewnego porządku myślowego, co jest przyjmowane w naszej
kulturze jako minimum racjonalności.
TEICKIE I LAICKIE WERSJE PRAWA NATURY
- laicka wersja = Istnieją również laickie wersje argumentu prawno-naturalnego, które wywodzą to prawo z
rozumu człowieka, historii ludzkości, z natury życia społecznego czy historii.
a) odwołanie do natury człowieka - uzasadnia się konieczność oparcia życia społecznego na własności
prywatnej, aby w ten sposób wykorzystać np. naturalny egoizm natury ludzkiej
- problem - uniknięcie wyraźnego powiązania z określonym stanowiskiem metafizycznym
b) zakres treściowy prawa natury
C) [pozytywizm] prawo natury a normy konwencjonalne - nie wszystkie normy prawa pozytywnego muszą
obowiązywać na podstawie prawa naturalnego <> [natura] nawet jeśli prawo natury obejmuje swym
zasięgiem tylko część norm prawa pozytywnego, to z prawa natury wywodzą się treściowo naczelne normy
systemu prawa i przez powiązania treściowe wewnątrz systemu prawa gwarantowane jest oddziaływanie
prawa natury na całość systemu prawa pozytywnego.
D) prawo natury a kultura: [pozytywizm] nie da się jednoznacznie ustalić treści tych norm, które chcemy
uznać za naturalne,
- wysuwa się tutaj często dwa argumenty. Po pierwsze, w ciągu wieków ludzie akceptowali jako naturalne
normy, których treść uznajemy dzisiaj za okrutną i nieludzką. Tak było np. z problemem niewolnictwa
bądź stosowania okrutnych kar. Po drugie, wskazywanie na pewne normy jako na prawnonaturalne z
reguły oznacza, że ten, kto je tak wyróżnia, czyni to, ponieważ uważa je za szczególnie ważne dla
jednostki czy społeczeństwa. Powstaje wtedy niebezpieczeństwo, że wyróżnia je, ponieważ są ważne dla
kultury czy narodu, w którym się wychował, i tylko z tej perspektywy dostrzega ważność zawartych w
nich treści
- [prawo natury] - Typową repliką współcześnie stosowaną przez zwolenników prawa natury jest
odwołanie się do wyłącznie formalnego jego charakteru. Stwierdza się w tej replice, że z punktu
widzenia treściowego prawo natury rzeczywiście jest prawem o zmiennej treści, zależnej od kontekstu
kulturowego. Inaczej mówiąc, nie można wprawdzie sformułować norm prawa naturalnego, których
treść powinna znajdować swoje odbicie we wszelkich prawach pozytywnych, ale można podać
formalne wymagania, które musi spełniać każde prawo pozytywne, aby mogło być uznane za
porządek prawny
Najczęściej wskazuje się Kanta jako inspiratora formalnych teorii prawa natury. Replika zwolennika
prawa natury na argument o zmiennej treści norm nazywanych prawno-naturalnymi z reguły zawiera
również wskazanie przynajmniej niektórych cech proceduralnych prawa, które zalicza się do formalnego
prawa natury. Przykładem może być tutaj zasada niedziałania prawa wstecz czy obowiązek ujawniania treści
prawa przez jego publikację. W polskim dyskursie prawniczym tego typu wymogi zalicza się tylko do
składników koncepcji tzw. państwa prawa, uznając, że ich ostatecznym uzasadnieniem zajmuje się filozofia
lub teoria prawa.
PROBLEM SPRZECZNOŚCI PRAWA POZYTYWNEGO I PRAWA NATURY
> ZARZUT BŁĘDU NATURALISTYCZNEGO - pierwszy szkocki filozof D.Hume - stanowisko
antykognstywistyczne, a więc przyjmującego, że normy i oceny nie są wypowiedziami, za pomocą których
poznajemy rzeczywistość.
typowy zarzut nawet w wersji racjonalistycznej i laickiej, ma charakter metodologiczny
- teorie prawa natury zakładają, że można wyprowadzić zasady sprawiedliwości z obserwacji prawidłowości
natury (rozumianej jako natura człowieka lub jako natura rzeczy), a przecież ze stwierdzeń o faktach nie
można wyprowadzać norm.
Normy i oceny nie stwierdzają niczego o rzeczywistości, lecz wyrażają powinność lub wartościują. Skoro
prawda, według semiotyki logicznej, to zgodność sądu ze stanem rzeczy, zatem o normach i ocenach
nie można orzec, że są prawdziwe lub fałszywe. Zasady sprawiedliwości są zawsze normami lub ocenami,
obserwacje natury to wypowiedzi o faktach. Stąd wniosek, że ze zdań stwierdzających prawidłowości
naturalne nie można na zasadzie wnioskowania logicznego wyprowadzić norm sprawiedliwości.
Filozofia tomistyczna, nawiązując do Arystotelesa, uznaje piękno, dobro, prawdę za cechy bytu, czyli tego,
co jest. Dla tomisty normy i oceny wyrażają byt, mają zatem moc poznawczą. Antykognitywista zakłada
natomiast, że piękno czy dobro nie są cechami bytu. Stanowisko takie jest charakterystyczne dla koncepcji
poznania mających swe korzenie w filozofii Kanta.
>> J. FINNIS KONCEPCJA PRAWA NATURY
- bezpośrednie wyprowadzenie poglądów z filozofii tomistycznej
- punktem wyjścia teorii Finnisa nie są ani założenia ontologiczne czy metafizyczne, ani w szczególności
teza o istnieniu Boga – tym zasadniczo koncepcja ta różni się od innych tomi- stycznych teorii prawa
naturalnego.
- buduje swą teorię, odwołując się do dostępnych każdemu w poznaniu praktycznym podstawowych
wartości ludzkiej egzystencji oraz podstawowych zasad wszelkiego praktycznego rozumowania [PRAWO
NATURY JAKO ZBIÓR DÓBR PODSTAWOWYCH] > punktem wyjścia są zdroworozsądkowe,
przedfilozoficzne poznanie praktyczne > dopiero po zbudowaniu tak ugruntowanej koncepcji prawa
natury wykazuje jej zgodność z koncepcją tomistyczną
- Lista dóbr podstawowych stanowi jeden z filarów teorii Finnisa, która jest uzasadniona argumentami
praktycznymi i zdroworozsądkowymi
> DOBRA PODSTAWOWE:
Lista dóbr podstawowych, której broni Finnis, to: życie, wiedza, zabawa, przeży- cie estetyczne,
towarzyskość (przyjaźń), praktyczna rozumność i religia. Uważa on, że wszelkie inne wartości są albo
kombinacją, albo uszczegółowieniem wyżej wymienionych, choć bywają specjalnie nazwane.
Fundamentalność tych wartości polega na tym, że są jednakowo oczywiste ( self-evident ) i nie ma
możliwości, zdaniem Finnisa, aby analitycznie sprowadzić którąś z nich do wartości innej. Wartości te nie są
także uporządkowane hierarchicznie. Cechuje je oczywistość, ale nie znaczy to, że są wpisane w ludzki
umysł od urodzenia (i w tym sensie „wrodzone”) czy też aktualnie rozpoznawane i akceptowane przez
wszystkich ludzi. Nie jest też tak, by akceptacja owych wartości nie wymagała przyjęcia pewnych założeń.
Można wyróżnić kilka przypadków oczywistości zasad. Finnis podaje następujące przykłady zasad
oczywistych
- zasady logiki, np. formuły wnioskowania dedukcyjnego, obecne w sposób konieczny w ludzkim myśleniu
nawet wówczas, gdy nie da się ich uzasadnić;
- zasada nakazująca podanie racji uznawania czegoś za istniejące, chyba że zachodzą ważne
względy przemawiające za tym, by tego rodzaju racji nie oczekiwać;
- dyrektywa nakazująca odrzucenie tezy samozaprzeczającej;
- zasada głosząca, że zjawiska należy uznawać za rzeczywiste, chyba że dostateczne racje
przemawiają za tym, by odróżnić treść spostrzeżenia od rzeczywistości dokonywanych wyborów i
zachowań, czyli od spokoju
sumienia albo zgodności słów i czynów;
- pokój w relacji z Bogiem (bogami) lub jakimś innym, ponadludzkim
źródłem sensu i wartości;
- nakaz poprzedzania całościowego opisu danych opisami poszczególnych
części;
- zasada mówiąca, że metoda interpretacji, która okazała się trafna winna
być stosowana do innych, podobnych przypadków dopóty, dopóki nie
pojawią się przeciw temu istotne racje;
- zasada, zgodnie z którą teoretyczne twierdzenia odznaczające się prosto-
tą, skutecznością przepowiadania i siłą uzasadniania powinny być akcep- towane przed innymi
twierdzeniami.
powyższe to zasady racjonalności teoretycznej - charakter obiektywny, nie są wynikiem konwencji choć
nie poznaje się ich na drodze „prostej naoczności” ani też ich ważność nie jest jedynie sprawą
czyichś odczuć bądź intuicji. Nie przesądzają one treści poznania teoretycznego, lecz są raczej
zasadami metodologicznymi
. Złamanie ich jest nieracjonalne, jednak nie zawsze ma charakter
zachowania bezsensownego.
życie to ,,wszelki aspekt witalności” - dbałość o zdrowie fizyczne i psychiczne oraz wolność od bólu, a
także bezpieczeństwo fizyczne. Uznanie także prokreacji za aspekt wartości życia odróżnia Finnisa
od Akwinaty, który utrzymywał, że życie i prokreacja są dwiema od- dzielnymi wartościami
zabawa - wartość nieredukowalna do żadnej innej, podstawowy i nieodzowny składnik ludzkiej natury
sprawa przeżycia estetycznego - składnik jakiś innych działań, nienakierowanych na doświadczenie piękna
towarzyskość - zapewnienie minimum pokoju i harmonii między ludźmi, wartość ta w swojej najsilniejszej
postaci ujawnia się w przyjaźni
religia - szerokie znaczenie, wyraża ona ludzką zdolność i potrzebę wykraczania poza wymiar własnego
życia i wymiar kosmosu poprzez stawianie egzystencjalnych pytań i poszukiwanie na nie
odpowiedzi; sama zdolność człowieka do stawiania pytań egzystencjalnych
Cechą charakterystyczną teorii prawa naturalnego prezentowanej przez Finnisa jest to, że religia nie stanowi
punktu wyjścia całej teorii, nie musi też być zakładana jako niezbędna presu- pozycja uzasadnienia prawa
naturalnego.
- Moralność dążeń oferuje człowiekowi tylko aspiracje. Jeśli ktoś za nimi nie podąża, to można go
krytycznie oceniać jako obywatela lub urzędnika, ale w zasadzie zasługuje raczej na współczucie niż
na potępienie.
2) moralność obowiązku:
- punkt wyjścia - najniższy szczebel wymagań stawianych człowiekowi
- zbiorem norm, do których spełnienia zobowiązani są wszyscy, gdyż są to reguły zapewniające
przetrwanie społeczeństwa lub umożliwiające realizację jego celów. Jako przykład można tu
wskazać Dziesięć Przykazań.
- Wbudowana koncepcja grzechu
- nie można uzasadniać swych norm najwyższymi aspiracjami zawartymi w moralności dążeń
W moralności pojmowanej na sposób platoński wszystkie reguły w istocie należą do moralności dążeń, na
której obszarze nie można szukać bariery między faktami a wartościami, podobnie jak w estetyce. Bariera ta
jest obecna jedynie na obszarze moralności obowiązku, która to sfera jest w swej istocie najbardziej
spokrewniona z prawem.
Prawo to dla Fullera przedsięwzięcie polegające na poddaniu zachowania ludzkiego panowaniu
reguł.
- prawo jako działalność celowa - nie tylko zbiór reguł, lecz również forma aktywności, której powodzenie
zależy od energii, przenikliwości, inteligencji i sumienności prowadzących ją, zaś pełna realizacja celów
podlega stale modyfikacjom oraz redukcjom.
- wymogi wewnętrznej moralności prawa - mają charakter wymagań moralności dążeń i w tym sensie
nie stanowią one obowiązków - ani prawnych - ani moralnych - jest ich 8
- wymóg ogólności (generalaty) - istn ienia ogólnych zasad, którym ma być podporządkowane
zachowanie ludzkie.
- prawo powinno działać bezosobowo, jego przepisy powinny dotyczyć ogólnych grup i nie zawierać nazw
własnych
Bezwzględność działania tego postulatu jest łagodzona przez działanie zasady słuszności ( fairness ), która
należy do zewnętrznej moralności prawa. Takie ogólne zasady muszą istnieć, niezależnie od tego, czy są
treściowo dobre, czy złe.
2) konieczność ogłaszania prawa - przy czym nie chodzi tu pro- mulgację w sensie techniczno-prawnym,
lecz o takie ogłoszenie, by z treścią przepisu zapoznał się adresat.
3 ) spełnianie zasady lex retro non agit
4 ) wymóg jasności prawa - jeden z najistotniejszych składników praworządności
5 ) potrzeba niesprzeczności systemu prawa - nie tylko okoliczności techniczne, ale przede wszystkim te o
charakterze prawnym, moralnym, politycznym, ekonomicznym i socjologicznym.
6) prawo ma nie żądać niemożliwego
7) trwałość prawa w czasie
8) wymóg zgodności między działaniem urzędowym a prawem (najbardziej skomplikowany)
Te osiem zasad można wyrazić w następujących regułach, w postaci postulatów kierowanych do
prawodawcy:
- reguły prawne powinny mieć charakter ogólny (generalny), nie należy kierować ich do poszczególnych
podmiotów wskazanych za pomocą nazw własnych, lecz do pewnych klas podmiotów, oznaczonych
nazwami generalnymi;
- prawo powinno być ogłoszone w taki sposób, by każdy z jego adresatów mógł się zapoznać z
jego treścią;
- nie należy ustanawiać reguł prawnych działających z mocą wsteczną;
- reguły prawne powinny być wyrażane w języku zrozumiałym dla ich
adresatów;
- prawodawca nie powinien wprowadzać świadomie do systemu prawa
norm sprzecznych z normami należącymi już do tego systemu;
- reguły prawne nie mogą swym adresatom stawiać wymagań niemożli-
wych do spełnienia;
- prawo powinno odznaczać się względną stałością;
- urzędy powinny w swoim działaniu ściśle przestrzegać wymogów prawa.
koncepcja wewnętrznej moralności prawa za odmiana prawa natury, różniącą się jednak istotnie od wielu
znanych doktryn tego rodzaju
Badane przez niego wymogi stawiane prawu – będące prawami natury – do- tyczą wprawdzie jednej z
najważniejszych dziedzin ludzkiej działalności, lecz nie wyczerpują całości życia moralnego ludzi.
> Na tym właśnie polega różnica między moralnością wewnętrzną (formalna odmiana praw natury) a
zewnętrzną (materialna forma odmiany prawa natury).
- wewnętrzna moralność wpływa na materialne cele, jakie mogą być osiągane przez prawo i ogranicza te
cele
- Skutek tej teorii: (rozumność - charakter praktyczny)
1) uznanie twórczej roli rozumu w zakresie zagadnień prawnych i moralnych
2) nierozdzielność bytu i powinności,
3) związku celów i środków
Fuller odrzuca rozum teoretyczny, charakterystyczny dla myślicieli Oświecenia, według którego z rozumu
może być wywiedziony wieczny„kodeks natury”,znajdujący zastosowanie w każdym konkretnym
przypadku. Słabość pozytywistycznych teorii prawa tkwi, zdaniem Fullera, w niedocenianiu przez
całemu systemowi normatywnemu i związanej z nim praktyce jego stosowania. Zdaniem
Radbrucha – choć tylko w wyjątkowych sytuacjach – istnieją zasa- dy prawne silniejsze od prawa
pozytywnego, które pozbawiają ustawę mocy obowiązującej
PIERWOTNY POZYTYWIZM PRAWNICZY
Geneza:
- Na jego powstanie w XIX w. złożyło się wiele czynników. Jednym z podstawowych było powstanie
biurokratycznego aparatu państwowego. [pozytywizm a państwo biurokratyczne - pewien sposób
zorganizowania aparatu państwowego, tak aby był on jako całość zdolny do podejmowania racjonalnych
decyzji]
2) [racjonalność instrumentalna] - racjonalność podejmowania decyzji przez aparat państwowy, aby by
następnie wskazać przynajmniej niektóre z tych potrzeb jako cele, do osiągnięcia których państwo
powinno zmierzać, Ostatni moment to dobór przez aparat państwowy najlepszych środków do
osiągnięcia zadanych mu celów (z wykorzystaniem wiedzy ekspertów i analizy kosztów)
- XX wiek - dołączenie także opieki socjalnej nad niektórymi biednymi grupami społecznymi
- Prawo jako instrument zarządzania społeczeństwem
- Normy prawne tworzone przez racjonalne instytucje prawne
- instytucjonalne usamodzielnienie się prawa - prawo projektuje społeczeństwo, odrębne są sposoby
wydawania wyroków i decyzji w oparciu o normy prawne, egzekwowanie portem przymusowem
państwowym
NOWOCZESNY POZYTYWIZM PRAWNICZY - prawo jako fakt (nowe rozwiązania bez nawiązywania
do tradycji)
przedstawiciele: R. Ihering, C.F. Geber, B. Windscheid, K. Binding, K. Bergbohoma, A. Merkel, F. Somlo,
E.R. Bierling
prawo nie musi wywodzić z żadnego porządku zewnętrznego, a tym bardziej z moralności
zadaniem prawnika jest tylko analiza norm prawnych, ich pojęciowe usystematyzowanie oraz wydawanie
na podstawie tych norm wyroków i decyzji w konkretnych przypadkach.
- samodzielność pojęciowa prawoznawstwa - usamodzielnienie się aparatu pojęciowego nauk
prawnych dzięki recepcji aparatury pojęciowej prawa rzymskiego (opisanej we wprowadzeniu do
niniejszego opracowania, zatytułowanym „Filozofia a kultury prawne”
- Metoda formalno - dogmatyczna > prawo to nie tylko fakt w postaci aktu woli suwerena + niezależne
od refleksji etycznej narzędzia jego analizy
Dogmatyzm - uznanie aktu woli suwerena za prawo (uznaje stwierdzone akty woli suwerena za
niepodważalne i w tym sensie prawo jest dla niego dogmatem).
Formalizm - metoda badania prawa przez prawnika, który ogranicza się w swej pracy do systematyzowania
prawa, poszukiwania pojęć zawartych w jego treści, porządkowania ich, ustalania konsekwencji logicznych
płynących z norm prawnych. Nigdy nie jest to wprowadzanie nowych treści do prawa, dodawanie do niego
czegoś.
- sylogizm prawniczy - rozumowanie logiczne - sylogizm jest wnioskowaniem logicznym, w którym na
podstawie dwóch przesłanek – tzw. większej i mniejszej – wyprowadza się wniosek (np. przesłanka większa:
„Wszyscy ludzie są śmiertelni”; przesłanka mniejsza „Sokrates jest człowiekiem”; wniosek: „Sokrates jest
śmiertelny”
Sylogizm prawniczy tym różni się od sylogizmu logicznego, że w miejsce przesłanki większej prawnik
podstawia normę generalną; przesłanką mniejszą jest wówczas zdanie o zaistnieniu faktu prawnego, a
wnioskiem norma indywidualna
KRYTYKA POZYTYWIZMU
- naiwność w podejściu do formalizmu, wskazywanego jako metoda myślenia prawniczego.
Formalizm logiki nie ma zatem zastosowania do rozumowań prawniczych; wystąpi ewentualnie tylko w
niektórych sytuacjach, np. gdy prawnicy przeprowadzają rozumowania dotyczące faktów, różnych
zależności przyczynowych między wydarzeniami, lub porównują zakresy nazw ustalone uprzednio w drodze
wykładni
- ZARZUT - wyprowadzenie norm prawa pozytywnego z faktów o charakterze polityczno - społecznym
a) John AUSTIN !!!!
- Przedmiotem jurysprudencji jest prawo pozytywne: prawo, po prostu i ściśle tak nazywane: albo
prawo ustanowione przez polityczną władzę nadrzędną dla podporządkowanej jej władzy po-
litycznej”. Austin używa określenia „prawo po prostu i ściśle tak nazywane” , aby podkreślić, że nie
chodzi mu o prawo rozumiane w przenośni lub przez analogię do czegoś, lecz o prawo, które daje się
uchwycić bezpośrednio i obiektywnie.
- prawo jako rozkaz suwerena:
Austin określa prawo pozytywne poprzez następujące cechy:
a) prawo pozytywne jest rodzajem rozkazu ( a species of commands ); istnieje wielość rodzajów rozkazów
wyodrębnionych przez Austina ze względu na ich źródło i stopień ogólności
b) prawo pozytywne jest rozkazem pochodzącym od suwerena, ale mają-
cym charakter ogólny, tzn. – jak mówi Austin – „obliguje generalnie do
działania lub powstrzymania się od całej klasy zachowań”
c) nadrzędność polityczną określaną suwerennością wyodrębnia Austin
poprzez następujące cechy
–większość danego społeczeństwa ma nawyk posłuszeństwa albo pod- porządkowania określonemu i
wspólnemu im superiorowi, którym może być zarówno indywidualna osoba, jak również wielość osób
indywidualnych,
- ta osoba indywidualna czy wielość takich osób nie ma z kolei nawyku posłuszeństwa wobec jakiegoś
określonego, nadrzędnego wobec nich podmiotu;
jeżeli zostaną spełnione te dwa warunki, możemy stwierdzić, że ów polityczny superior jest suwerenem, a
społeczeństwo mu podporządkowane – „społeczeństwem politycznym i niezależnym”
- rozkaz jest zawsze przejawem życzenia suwerena
- sądy etyczne nie mogą być wydawane – w przeciwieństwie do sądów o faktach – na podstawie
racjonalnych argumentów, kryterium oczywi- stości ( evidence ) lub na podstawie dowodów.
WPŁYW WITTINGENSTEINA - rola języka w konstytuowaniu instytucji prawnych (to że jakiś
podmiot jest suwerenem rozpoznajemy dzięki obserwacji posłuchu, który jego polecenia wywołują u
poddanych)
H art odrzuca teorię predyktywne prawa, czy ideę prawa jako nakazu + odrzuca pogląd, że prawo
można przedstawić jako tylko sumę obserwowalnych nawyków w zachowaniu czy wyraz uczuć
i emocji ludzi >> opis prawa staje się adekwatny dopiero po uwzględnieniu realnie istniejących w
nim reguł, które w wypowiedzeniach językowych określają wzorce zachowania się społeczeństwa
JĘZYK A SPOŁECZEŃSTWO - język jest sam w sobie wydarzeniem społecznym — użycie go
kształtuje nowe symbole czy instytucje społeczne np. Przez wypowiedzi pełniące funkcje
performatywne, kiedy za pomocą słów czegoś dokonujemy w życiu społecznym (społeczeństwo
dzieje się przez język)
> WEWNĘTRZNY ASPEKT REGUŁY - przez zajęcie wobec niej ,,krytyczno - refleksyjnej postawy”
-przez wewnętrzne podejście do prawa odsłania się jego normatywność, która nie sprowadza się
zatem tylko do wzorca zachowania zawartego w normie, do treści suwerennego aktu woli, lecz
ukazuje się w poznaniu jako pewne znaczenie
REGUŁA ZOBOWIĄZUJĄCA - Moralność i prawo są zbiorami tzw. reguł zobowiązujących. Znaczenie
terminu „zobowiązujące” pozwala wyrafinowanemu pozytywizmowi na rozwiązanie paradoksu, w
który popadał Austin, a który Hart nazwał paradoksem bandyty.
> PARADOS BANDYTY
Zdaniem Harta, pierwotny pozytywizm nie potrafił wyjaśnić różnicy pomiędzy przymusem, który obywatel
odczuwa wobec woli suwerena, a przymusem, który odczuwa wobec bandyty grożącego mu nabitym
rewolwerem i żądającego pieniędzy. Ponieważ, według pierwotnego pozytywizmu, autorytet suwerena
opierał na sankcji i sprowadzał rolę normy prawnej do sterowania zachowa- niem, różnica pomiędzy dwiema
wymienionymi sytuacjami była nieuchwytna. Dopiero wprowadzenie aspektu wewnętrznego pozwala na
uchwycenie różnicy pomiędzy sytuacją bycia pod przymusem a sytuacją bycia zobowiązanym do czegoś.
Reguła nie jest prawem dopóty, dopóki jej adresat nie zajmuje wobec niej postawy nazwanej przez Harta
krytyczno-refleksyjną, co oznacza, że adresat regułę akceptuje lub wysuwa pod jej adresem postulaty,
które stara się uzasadnić, a nie odczuwa jej tylko jako zewnętrznego żądania. Wewnętrzny punkt
widzenia chroni wyrafinowany pozytywizm przed spro- wadzeniem normy prawnej do roli
zewnętrznego bodźca w wymiarze teore- tycznym.
> PRAWO JAKO ZWIĄZEK REGUŁ PIERWOTNYCH I WTÓRNYCH -
- normy pierwotne - zawierają bezpośrednie polecenia określonych zachowań - wewnętrzny punkt
widzenia, nakładają obowiązki (duty imposing rules), ale zbiór tych reguł nie jest jeszcze
systemem prawa, gdyż brak tu czynnika jednoczącego reguły (oprócz ich akceptacji przez grupę
ludzi), a także wewnętrznych powiązań między nimi
- normy wtórne - tym co różni pod względem prawnym społeczeństwie prymitywne od rozwiniętego jest
obecność wśród norm prawnych
Według Harta społeczeństwo operujące takimi regułami znajdowałoby się w stanie przedprawnym, gdyż nie
byłoby sposobu, by odróżnić reguły prawa od innych reguł społecznych. Struktura społeczna odczuwałaby
wadliwość istniejącego prawa. Pierwszą wadą byłaby niepewność co do prawa wobec braku środków
identyfikacji reguł i ich zakresu. Druga wada polegałaby na statycznym charakterze reguł, gdyż nie byłoby
środków do stworzenia czy świadomego zaadaptowania reguł do zmieniających się okoliczności lub ich
derogacji w przypadku, gdyby nałożone obowiązki nie służyły już żadnym celom społecznym. Trzecią wadą
byłaby nieskuteczność, wobec braku środków, by stwierdzić naruszenie prawa w danej sprawie, oraz braku
formalnych, wyspecjalizowanych organów stosujących skutecznie sankcje.
> Zdaniem Harta, konieczne jest uzupełnienie reguł pierwotnych regułami wtórnymi trzech rodzajów,
odpowiednio do każdego z braków. Normy te rozwiązują zatem problemy, które zawsze pojawiają się w
tych społeczeństwach na tle rozwiązywania problemów społecznych na podstawie prawa.
- są to normy wtórne w tym znaczeniu, że same nie ustanawiają wiążących standardów obowiązkowego
postępowania, ale na różny sposób odnoszą się do reguł pierwotnych i w tym stosunku tkwi właściwość
prawa jako tworu usystematyzowanego
- Reguły wtórne nadają władzę publiczną lub prywatną
- Reguły pierwotne dotyczą działań wymagających fizycznych ruchów czy zmian, natomiast reguły
wtórne wywołują operacje, które nie prowadzą do prostych fizycznych ruchów czy zmian, ale do
powstania lub zróżnicowania obowiązków.
- reguły orzekania (the rules of adjudication) , które eliminują nieskutecznoś ć, przez , przyznających
kompetencje do autorytatywnego rozstrzygania, czy dana reguła pierwotna została naruszona w danym
przypadku; wyznaczających procedurę orzekania i upoważniających urzędników do nałożenia określonych
kar czy nakazania podjęcia czynności odszkodowawczych przez wyrządzającego szkodę. Reguły takie, jako
określające kompetencje urzędników, nie nakładają obowiązków, ale przyznają możności ( confer powers )
sądzenia i stosowania prawa.
- Statyczność prawa jest redukowana przez reguły zmiany ( the rules of change ), które przyznają
generalnie lub indywidualnie identyfikowanym osobom lub gru- pom (jak parlament, prezydent,
ministrowie) władzę ustanawiania, derogowania lub zmiany zakresu reguł. Reguły posiadają swe
odpowiedniki w równolegle istniejących regułach zmiany niższego rzędu, przyznających jednostkom moc
kształtowania swojej sytuacji prawnej (np. poprzez zawarcie małżeństwa) oraz wpływania na pozycję
prawną innych osób. Możność dokonywania takich czynności (prywatnej władzy) ma swoje źródło w
czynnościach dokonywanych przez legislatora, prowadzących do wywołania zmian w prawie.
- Ostatnia wada – niepewność co do prawa – jest likwidowana poprzez wprowadzenie reguły tzw.
uznania ( a rule of recognition ), czyli reguły zdolnej do wyróżnienia i zidentyfikowania danej reguły jako
reguły prawa. Określa ona kryteria stanowiące o ważności reguły w danym systemie prawnym, dostarcza
oficjalnego sprawdzianu prawa, wprowadzając ideę systemu prawa jednoczy jego części, które przestają być
zbiorem rozproszonych elementów. Podczas gdy reguły zmiany i orzekania przyznają kompetencje, reguła
uznania ustanawia obowiązki tych, którzy wykonują publicznie i oficjalnie przyznane im możności,
szczególnie moc orzekania.
OBOWIĄZYWANIE PRAWA RELACJA MIĘDZY NORMAMI - reguła obowiązywania łączy tylko
normy pierwotne z normami wtórnymi
> DWA WARUNKI KONIECZNE DO ISTNIENIA PRAWA:
Hart stwierdza dwa warunki konieczne i wystarczające, jego zdaniem, do ist- nienia prawa
. Przede
wszystkim owe reguły zachowań, które obowiązują zgodnie z kryterium reguły uznawania, muszą być
- przybliżona równość ludzi – powoduje konieczność istnienia systemu wzajemnych ustępstw i
kompromisów;
- ograniczony altruizm – występująca u ludzi skłonność do agresji, a zarazem altruizm, choć
ograniczony, sprawiają, że istnienie systemu nakazów i zakazów jest z jednej strony konieczne, z
drugiej zaś możliwe;
- ograniczone zasoby naturalne – czynią niezbędną instytucję własności;
- ograniczona siła woli i zdolności rozumienia – nie wszyscy i nie zawsze są skłonni
dobrowolnie podporządkować się regułom chroniącym osoby, własność i zobowiązania, stąd
niezbędne jest istnienie sankcji prawnych, z jednej strony będących przyczyną posłuszeństwa, z
drugiej zaś gwarancją, że ci, którzy podporządkują się dobrowolnie, nie padną ofiarą tych,
którzy tego nie zrobią.
Prawo natury w ujęciu Harta przypomina używaną przez Wittgensteina kategorię „formy życia”, w ramach
której rozgrywają się poszczególne gry językowe
> OTWARTA TEKSTOWOŚĆ
Za lingwistami Hart nazwał tę cechę języka prawnego „otwartą tekstowością” ( open texture ). Nawet
najlepszy prawodawca nie jest w stanie ustrzec prawa przed tym niebezpieczeństwem.
> DYSKRECJONALNOŚĆ SĘDZIOWSKA
- Zanim sędzia nie usunie otwartej tekstowości przez decyzję interpretacyjną, przypadek nie może być
rozstrzygnięty poprzez zastosowanie prawa. Według pozytywistów, gdy normy prawne wykazują „otwartą
strukturę” – czyli posługują się wyrażeniami nieostrymi, ocennymi lub klauzulami generalnymi albo gdy
dany stan faktyczny w ogóle nie znajduje uregulowania prawnego – decyzja prawna zostaje oparta na
pozaprawnych wartościowaniach.
