Pobierz Źródła prawa międzynarodowego: charakterystyka i więcej Skrypty w PDF z Diritto fallimentare tylko na Docsity!
Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego
Literatura: M. Akehurst , Custom as a Source of International Law, 47 BYIL (1974–1975), s. 1; A. Aust , Modern Treaty Law and Practice, wyd. 3, Cambridge 2013; R. Baratta , Should Invalid Reservations to Human Rights Treaties be Disregarded?, 11 EJIL (2000) s. 413; M. Barelli , The role of soft law in the international legal system: the case of the United Na- tions Declaration on the rights of indigenous peoples, 58 ICLQ (2009) s. 957; D. Bederman , Custom as a Source of Law, Cambridge 2010; F. Benoit-Rohmer , H. Klebes , Prawo Rady Europy. W stronę ogólnoeuropejskiej przestrzeni prawnej, wyd. 1, Warszawa 2006; M. Bey- ers , Custom, Power and the Power of Rules. International Relations and Customary Inter- national Law, wyd. 1, Cambridge 1999; R. Bierzanek , Studia nad społecznością międzyna- rodową. Źródła prawa międzynarodowego, wyd. 1, Lublin 1991; tenże , Some Remarks on „Soft” International Law, 17 PolYBIL (1988), s. 21; L. Blutman , In the trap of a legal me- taphor: international soft law, 59 ICLQ (2010), s. 605; D. Bowett , Reservations to Non-Re- stricted Multi-Lateral Treaties, 48 BYIL (1976), s. 67; M. J. Bowmann , The Multilateral Trea- ty Amendment Process – A Case Study, 44 ICLQ (1995), s. 540; A. Boyle, C. Chinkin , The Making of International Law, Oxford 2007; E. Cannizzaro , The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention, Oxford 2011; J. Charney , Universal International Law, 87 AJIL (1993), s. 529; tenże , The Persistent Objector Rule and the Development of Customary Internatio- nal Law, 56 BYIL (1985), s. 1; C. M. Chinkin , The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law, 38 ICLQ (1989), s. 850; O. Corten , P. Klein (red.), The Vien- na Conventions on the Law of Treaties, Oxford 2011; W. Czapliński , Sources of International Law in the Nicaragua Case, 38 ICLQ (1989), s. 151; tenże , Podstawowe zagadnienia prawa umów międzynarodowych, Biuletyn Informacyjny Kancelarii Sejmu 1995, Nr 4 (27), wyd. 1; tenże , Znaczenie czasu w prawie międzynarodowym, SM 1992, Nr 4–6; A. A. D’Amato , The Concept of Special Custom in International Law, 63 AJIL (1969), s. 211; J. D’Aspermont , Formalism and the Sources of International Law: A Theory of the Ascertainment of Legal Rules, Oxford 2011; P. Dumberry , Incoherent and ineffective: the concept of persistent ob- jector revisited, 59 ICLQ (2010), s. 779; P. M. Dupuy , The Place and Role of Unilateralism in Contemporary International Law, 11 EJIL (2000), s. 19; O. Elias , The Nature of the Sub- jective Element in Customary International Law, 44 ICLQ (1995), s. 501; M. Fitzmaurice, O. Elias, P. Merkouris , Treaty Interpretation and the Vienna Convention on the Law of Trea- ties: 30 Years on, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers 2010; M. Flemming , Mię- dzynarodowe prawo zwyczajowe, WPP 1995 Nr 3–4; M. Frankowska , Umowy międzyna- rodowe w formie uproszczonej, wyd. 1, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1981; taż , Prawo traktatów, wyd. 1, Warszawa 1997; D. Hollis (ed), The Oxford Guide to Treaties, Oxford 2012; Ch. C. Joyner (red.), The United Nations and International Law, wyd. 1, Cam- bridge 1997; T. Kegel , Proces podejmowania uchwał, [w:] T. Łoś-Nowak (red.), Organizacje w stosunkach międzynarodowych. Istota – Mechanizmy działania – Zasięg, wyd. 5, Wro- cław 2009; B. Kurcz , Dyrektywy i ich implementacja do prawa krajowego, wyd. 1, Kraków 2004; B. Kurcz , A. Łazowski , Two Sides of the Same Coin? Framework Decisions and Direc-
8 Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego Nb. 12– tives Compared, 25 YEL (2006), s. 177; B. D. Lepard , Customary International Law. A New Theory with Practical Applications, Cambridge 2010; tenże (red.), Reexamining Customary International Law, Cambridge 2017; A. Łazowski , Rozporządzenie jako źródło prawa Wspól- not Europejskich, EPS 2007, Nr 3, s. 12; R. Piotrowicz , The Time Factor in the Creation of Rules of Customary International Law, 21 PolYBIL (1994), s. 69; J. Sandorski , Nieważność umów międzynarodowych, wyd. 1, Poznań 1978; M. P. Scharf , Customary International Law in Times of Fundamental Change Recognizing Grotian Moments, Cambridge 2013; D. Shel- ton , Normative Hierarchy in International Law, 100 AJIL (2006), s. 291; K. Skubiszewski , Uchwały prawotwórcze organizacji międzynarodowych, przegląd zagadnień i analiza wstęp- na, wyd. 1, Poznań 1965; I. M. L. de Souza , The Role of State Constent in the Customary Process, 44 ICLQ (1995), s. 521; H. Thirlway , The Law and Procedure of the Internation- al Court of Justice: Fifty Years of Jurisprudence, Oxford 2013; C. Tomuschat, J. Thouvenin (eds), The Fundamental Rules of International Legal Order: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, The Hague: Martinus Nijhoff 2006; K. Walczak , Struktura konwencji Międzynarodo- wej Organizacji Pracy na tle innych umów międzynarodowych, PiP 1996, z. 2, s. 55; K. Wol- fke , Custom in Present International Law, wyd. 1, Wrocław 1964; A. Wyrozumska , The An- tarctic Treaty as a Customary Law, 19 PolYBIL (1991–1992), s. 227; taż , Rewizja traktatów przez państwa trzecie, PiP 1992, z. 7, s. 58; taż , Umowy międzynarodowe. Teoria i prakty- ka, wyd. 1, Warszawa 2006; taż , Instrumenty międzynarodowe niewiążące prawnie (soft law lub flexible law), [w:] A. Łazowski , R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europej- skiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70. urodzin Profesora Eugeniu- sza Piontka, Kraków 2005, s. 607.
§ 1. Zagadnienia wprowadzające
I. Znaczenie terminu „źródła prawa międzynarodowego”
Tradycyjnie w doktrynie prawa międzynarodowego publicznego terminowi „źródła prawa” nadaje się trzy zasadnicze znaczenia:
- materialne,
- formalne,
- poznawcze. W znaczeniu materialnym źródła prawa międzynarodowego oznaczają wszelkie przyczyny, przesłanki oraz czynniki, których zaistnienie wpływa na powstanie prawa międzynarodowego. Jako przykłady w doktrynie wymienia się m.in. współpracę i współzawodnictwo państw, także działalność organizacji międzynarodowych. W znaczeniu formalnym termin „źródła prawa międzyna- rodowego” oznacza formy prawne, w jakich kreowane są postanowienia prawa międzynarodowego. Do najważniejszych należy zaliczyć prawo zwyczajowe oraz umowy międzynarodowe. Terminowi „źródła prawa międzynarodowe- go” można również nadać znaczenie poznawcze , dla określenia dokumentów oraz działań podmiotów prawa międzynarodowego, z których można czerpać znajomość prawa międzynarodowego publicznego. Swym zakresem obejmo-
10 Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego Nb. 16 a) konwencje międzynarodowe – bądź ogólne, bądź partykularne – ustanawia- jące normy wyraźnie uznane przez państwa spór wiodące; b) zwyczaj międzynarodowy, jako dowód ogólnej praktyki przyjętej za prawo; c) ogólne zasady prawa, uznane przez narody cywilizowane; d) z zastrzeżeniem postanowień art. 59, orzeczenia sądowe i poglądy posiada- jących najwyższe kwalifikacje pisarzy różnych narodów w zakresie prawa międzynarodowego, jako pomocniczy środek ustalania norm prawa”. Podstawowy charakter mają umowy międzynarodowe oraz prawo zwy- czajowe – można powiedzieć, iż stanowią one fundament prawa międzyna- rodowego publicznego. Istotną rolę odgrywają także ogólne zasady prawa. Zwraca uwagę rozwiązanie przyjęte w ust. 1 lit. d omawianego przepisu. Otóż jako źródło pomocnicze dla ustalania norm prawa międzynarodowego (a nie ja- ko źródło prawa per se ) uznano judykaturę oraz doktrynę prawa międzynaro- dowego publicznego. Choć prima facie przepis ten zawiera katalog źródeł prawa międzynarodo- wego, jego głębsza analiza oraz analiza orzecznictwa MTS rysuje szereg wąt- pliwości natury zasadniczej. Przede wszystkim rodzi się pytanie co do charak- teru tego przepisu. Czy jest to katalog źródeł prawa międzynarodowego, czy tylko wykaz źródeł, które stanowią podstawę orzekania MTS? Poza tym, czy katalog ten ma charakter wyczerpujący, tzn. czy obejmuje wszystkie współcze- śnie uznawane źródła prawa międzynarodowego publicznego? W perspektywie też pojawia się bardzo istotna kwestia hierarchii źródeł prawa i idące za tym py- tanie, jakie są wzajemne relacje między prawem zwyczajowym, umowami mię- dzynarodowymi i innymi źródłami prawa międzynarodowego. Literalna wykładnia art. 38 ust. 1 Statutu MTS prowadzi do konkluzji, iż w istocie zawarte w nim wyliczenie źródeł wyrokowania MTS stanowi wyłącz- nie wykaz podstaw działalności Trybunału. Biorąc jednakże pod uwagę sta- nowisko większości przedstawicieli doktryny oraz fakt, iż zgodnie z postano- wieniami art. 93 Karty NZ, wszyscy członkowie ONZ są ipso facto stronami Statutu MTS^1 , jak również brak innego katalogu źródeł prawa międzynarodowe- go, można postawić tezę, iż w istocie wyliczenie przewidziane w Statucie MTS jest powszechnie akceptowanym wykazem źródeł prawa międzynarodowego^2. Kwestią, która wymaga osobnego rozważenia, jest zupełność tego katalo- gu. Jak zostało to już zasygnalizowane powyżej, rozwój współpracy międzyna- rodowej w ostatnich dekadach doprowadził do wykształcenia się nowych form tworzenia prawa międzynarodowego, nieprzewidzianych w art. 38 ust. 1 Sta- tutu MTS. Na szczególną uwagę zasługują prawotwórcze uchwały organiza- (^1) Stronami Statutu MTS mogą być również państwa niebędące członkami ONZ. (^2) M. N. Shaw , International Law, wyd. 8, Cambridge 2017, s. 52 i nast.
§ 1. Zagadnienia wprowadzające 11 Nb. 17– cji międzynarodowych. Jak zauważa J. Gilas : „(...) w latach następujących po znegocjowaniu Statutu MTS ukształtowało się nowe źródło prawa międzyna- rodowego o tak kapitalnym znaczeniu i zarazem tak samodzielne, iż nie spo- sób podciągnąć go pod któreś z tradycyjnych źródeł prawa międzynarodowe- go. Źródłem tym są uchwały organizacji międzynarodowych”^1. Ponadto należy zwrócić uwagę na tzw. prawo miękkie ( soft law ) oraz na szczególną rolę aktów jednostronnych państw jako instrumentów o charakterze prawotwórczym. Po- dobnie jak prawotwórcze uchwały organizacji międzynarodowych, nie zosta- ły one uwzględnione w art. 38 ust. 1 Statutu MTS. Z tego też względu należy uznać, iż powyższe wyliczenie źródeł prawa międzynarodowego publiczne- go nie ma charakteru wyczerpującego. Krajowe systemy prawne charakteryzują się hierarchizacją formalnych źró- deł prawa. Należy podkreślić, że konstrukcja taka jest obca prawu międzyna- rodowemu. Kolejność źródeł zamieszczonych w postanowieniach art. 38 ust. 1 Statutu MTS nie stanowi hierarchicznego uporządkowania. Biorąc więc pod uwagę aspekt formalnoprawny prawo zwyczajowe, umowy międzynarodowe oraz ogólne zasady prawa są co do zasady równorzędne i, jak pokazuje prakty- ka, wzajemnie mogą się uzupełniać.
III. Kodyfikacja prawa międzynarodowego
Jak zostało już powiedziane, prawo międzynarodowe publiczne było pier- wotnie kształtowane przez normy o charakterze zwyczajowym. W miarę roz- woju międzypaństwowego obrotu prawnego coraz bardziej powszechne by- ło zaciąganie zobowiązań w formie umów międzynarodowych. Z rozmaitych względów prawnych i politycznych z czasem pojawiła się potrzeba kodyfika- cji określonych reguł obowiązujących w pewnych obszarach regulacyjnych. W doktrynie odnotowuje się, iż punktem wyjścia dla interesującego nas pro- cesu były kodyfikacje prywatne o charakterze nieoficjalnym. Druga połowa XIX w. przyniosła natomiast liczne kodyfikacje urzędowe, które otrzymały po- wszechny bądź regionalny status^2. Nie ulega wątpliwości, iż kluczową rolę w tym zakresie odgrywa działal- ność Komisji Prawa Międzynarodowego ONZ (będącej organem doradczym Zgromadzenia Ogólnego ONZ)^3. Jak wynika to explicite z postanowień art. 1 (^1) J. Gilas , Prawo międzynarodowe, s. 50. (^2) Szerzej zob. m.in.: J. Pieńkos , Prawo międzynarodowe publiczne, Kraków 2004, s. 89 i nast. (^3) Szerzej zob. m.in.: Z. Galicki , Organizacja Narodów Zjednoczonych i rozwój prawa międzynarodowego, [w:] J. Symonides (red.), Organizacja Narodów Zjednoczonych. Bilans i Perspektywy, Warszawa 2006, s. 365 i nast.
§ 2. Prawo zwyczajowe 13 Nb. 19 ropejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (wraz z szesnastoma protokołami)^1.
§ 2. Prawo zwyczajowe
I. Wprowadzenie do zagadnień prawa zwyczajowego
Prawo zwyczajowe jest historycznie najwcześniej ukształtowanym źródłem prawa międzynarodowego. Mimo iż w ostatnim stuleciu znacznie wzrosło zna- czenie umów międzynarodowych, prawo zwyczajowe w dalszym ciągu od- grywa istotną rolę w systemie prawa międzynarodowego. Warto jednocześnie odnotować fakt, iż szereg autorów stawia tezę o malejącym znaczeniu norm zwyczajowych i stopniowym ich wypieraniu przez inne formy tworzenia pra- wa międzynarodowego, w tym przede wszystkim przez prawo traktatowe^2. Bez wątpienia zaletą norm zwyczajowych jest znaczne odformalizowanie proce- dury ich powstawania. W istocie, dla stworzenia lub zmiany dotychczas obo- wiązujących norm zwyczajowych, nie są potrzebne długotrwałe i kosztowne negocjacje między państwami. Jak wykazała praktyka, postanowienia prawa zwyczajowego mogą w pewnych sytuacjach kształtować się w bardzo krótkim czasie. Proces powstawania prawa zwyczajowego wynika z praktyki państw; jego wielką zaletą jest więc umożliwienie powstania prawa międzynarodowe- go zgodnie z bieżącymi potrzebami wynikającymi z obrotu międzynarodowego (co było szczególnie widoczne m.in. w momencie powstawania norm z zakre- su prawa kosmicznego). Ponadto normy prawa zwyczajowego mogą wypełniać powstałe luki w regulacji międzynarodowoprawnej. Z drugiej strony jednak zwraca się uwagę na dużą ogólność i często brak precyzji postanowień prawa zwyczajowego. Problematyczne może być też ustalenie istnienia danej normy zwyczajowej, czyli innymi słowy, potwierdzenia istnienia elementów konsty- tutywnych normy zwyczajowej. Niezależnie od różnych poglądów przedsta- wicieli doktryny prawo zwyczajowe pozostaje bardzo istotnym źródłem pra- wa międzynarodowego, a co należy podkreślić ze szczególną stanowczością (^1) Europejska Konwencja z 4.11.1950 r. o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm. Protokół Nr 15 z 24.6.2013 r. wejdzie w ży- cie po podpisaniu i ratyfikacji przez wszystkie państwa-strony Konwencji. Protokół Nr 16 z 2.10.2013 r. wejdzie w życie 1.8.2018 r. wyłącznie w stosunku do państw-stron Konwencji, które go podpisały i ratyfikowały (stan prawny z 28.7.2018 r.). (^2) Poglądy analizuje M. N. Shaw , International Law, s. 54 i nast. Por. też A. Cassese , International Law, wyd. 2, Oxford 2005, s. 165 i nast.
14 Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego Nb. 20–
- w niektórych dziedzinach prawa jest głównym źródłem prawa regulującym daną materię (np. w zakresie odpowiedzialności międzynarodowej państw)^1. Prawo zwyczajowe można zdefiniować jako zespół norm prawa mię- dzynarodowego publicznego ukształtowany w drodze jednolitej praktyki państw, działających w przekonaniu o prawnym obowiązku takiego działa- nia. Biorąc pod uwagę postanowienia art. 38 ust. 1 lit. b Statutu MTS (źródłem orzekania MTS jest „zwyczaj międzynarodowy, jako dowód powszechnej prak- tyki przyjętej za prawo”) oraz tezy orzecznictwa MTS, można wyodrębnić dwa zasadnicze elementy zwyczaju:
- element obiektywny – jednolitą, powtarzającą się w czasie praktykę okreś- lonej grupy państw;
- element subiektywny ( opinio iuris sive necessitatis ) – przeświadczenie, że dane działanie wynika z obowiązku prawnego, a nie z innych względów (np. względów politycznych, społecznych czy moralnych). W doktrynie zauważalne są tendencje do wartościowania powyższych ele- mentów zwyczaju. Pojawiły się nawet głosy podważające niezbędność opinio iuris sive necessitatis. Zważywszy jednakże jednolitość orzecznictwa MTS w tej kwestii oraz stanowisko przeważającej części doktryny, poglądy te zalicza się do odosobnionych^2.
II. Rodzaje norm zwyczajowych
Podstawowy podział norm zwyczajowych dokonywany jest przy uwzględ- nieniu kryterium podmiotowego zakresu stosowania. Ze swej natury prawo zwyczajowe ma charakter powszechny, tzn. powinno swym zakresem obej- mować jak najwięcej państw. Nie oznacza to jednak, iż aby powstała norma zwyczajowa, muszą być nią związane wszystkie państwa. W praktyce bowiem trudno jest wskazać normy zwyczajowe (poza tymi o charakterze ius cogens ), którymi związane byłyby wszystkie państwa. Dlatego też normami o charak- terze powszechnym określa się niekiedy postanowienia prawa zwyczajowego, którymi związane są najważniejsze państwa zainteresowane daną sferą obrotu międzynarodowego. Przykładem mogą być tu normy zwyczajowe w zakresie prawa kosmicznego, które, w znakomitym stopniu, pozostają w wąskim krę- gu zainteresowań państw biorących czynny udział w eksploatacji przestrzeni kosmicznej. Innym przykładem mogą być normy zwyczajowe w zakresie pra- (^1) Szerzej zob. rozdz. X niniejszego podręcznika. (^2) Poglądy analizują R. Bierzanek , J. Symonides , Prawo międzynarodowe publiczne, s. 29 i nast.; patrz również: R. Bernhardt , Customary International Law, [w:] R. Bernhardt (red.), Encyclopedia of Public International Law, vol. I, The Hague 1992, s. 899 i nast.
16 Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego Nb. 23– zwyczaj, powinna udowodnić, iż tak ukształtowana norma zwyczajowa ma charakter wiążą- cy w odniesieniu do drugiej strony sporu. Ze względu na niespójność praktyki państw regio- nu, w szczególności zaś negatywny doń stosunek Peru, MTS orzekł, iż nie obowiązuje nor- ma zwyczajowa, na którą powoływała się Kolumbia. W sprawie przejścia przez terytorium indyjskie (Portugalia przeciwko Indiom) MTS uznał, że dla powstania normy zwyczajowej wystarczająca może być praktyka dwóch państw. Przedmiotem sporu było prawo do przej- ścia przez terytorium indyjskie, umożliwiające transport między terytoriami portugalskimi oddzielonymi terytorium należącym do Indii. Odmowa prawa przejścia uniemożliwiła, zda- niem Portugalii, zarządzanie przedmiotowymi enklawami. W toku postępowania Indie pod- niosły zarzut, iż zwyczaj nie może powstać tylko między dwoma państwami. Sędziowie MTS uznali jednak, iż trudno jest znaleźć uzasadnienie dla tezy, dlaczego liczba państw, między którymi może powstać zwyczaj lokalny na podstawie długiej praktyki, musi koniecznie być większa niż dwa. Trybunał uznał, iż nie ma powodów, dla których długa ciągła praktyka mię- dzy dwoma państwami uznana przez nie za regulującą ich stosunki, nie mogłaby być podsta- wą dla wzajemnych praw i obowiązków między państwami^1. Drugi podział norm zwyczajowych dokonywany jest z uwzględnieniem kry- terium zakresu przedmiotowego. Zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny (m.in. K. Wolfke , G. Morelli ), normy prawa zwyczajowego można podzielić na te, które po raz pierwszy regulują daną problematykę na płaszczyźnie pra- wa międzynarodowego oraz te, które powstają w drodze ewolucji dotychczas obowiązujących norm. Do pierwszej kategorii bez wątpienia można zaliczyć normy powstałe w wyniku eksploatacji przestrzeni kosmicznej, do drugiej – choćby regulacje z zakresu prawa dyplomatycznego czy też prawa morza^2. Trzeciego podziału norm zwyczajowych można dokonać biorąc pod uwa- gę proces kodyfikacji norm zwyczajowych. Dokonuje się rozróżnienia na nor- my deklarowane, konkretyzowane i proponowane^3. Warto zauważyć, iż do- konanie takiego podziału ma istotny walor praktyczny i zostało potwierdzone w orzecznictwie MTS. Z normami deklarowanymi mamy do czynienia, gdy postanowienia prawa traktatowego dokonują repetycji prawa zwyczajowego. Tak było w dużej mie- rze m.in. w przypadku Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów czy też Kon- wencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych. Z kolei konkretyzowana norma prawa zwyczajowego powstaje w momencie, gdy jej założenia zostają uściślone przez regulacje prawa traktatowego. W orzeczeniu w sprawie dotyczącej szelfu kontynentalnego na Morzu Północnym^4 MTS uznał, iż nie ma wątpliwości, że tego rodzaju proces jest możliwy i może mieć miejsce od (^1) Szerzej zob.: F. E. Krenz , International enclaves and right of passage: with special re- ference to the case concerning right of passage over Indian territory, Genève 1961. (^2) Tak: K. Wolfke , Custom, s. 92. (^3) Tak: B. Wierzbicki (red.), Prawo międzynarodowe publiczne, Białystok 1997, s. 27 i nast. (^4) ICJ Rep. 1969, s. 3.
§ 2. Prawo zwyczajowe 17 Nb. 25– czasu do czasu; sędziowie uznali, iż stanowi to jedną z uznanych metod formowania nowych norm prawa zwyczajowego (pkt 71 orzeczenia). Ostatnia kategoria norm proponowanych obejmuje sytuacje, gdy rozwią- zania przewidziane w umowie stanowią „autorytatywną wskazówkę dla państw i (mogą – przyp. aut.) stać się w przyszłości osnową, wokół której ukształtuje się kompleks norm prawnych”^1.
III. Proces powstawania norm zwyczajowych
Proces tworzenia czy też kształtowania norm zwyczajowych jest zagad- nieniem niezwykle problematycznym^2. Aby doszło do wejścia w życie normy zwyczajowej, niezbędny jest (poza zaistnieniem przesłanek o charakterze po- zaprawnym, m.in. woli państw) często długoletni proces relatywnie ujednoli- conej praktyki państw, poparty przeświadczeniem, że dane działanie wynika z obowiązku (bądź uprawnienia), jaki tworzy prawo międzynarodowe. Stwier- dzenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z normą zwyczajową, nie może następować w sposób „automatyczny”, każda taka sytuacja wymaga od- dzielnego rozważenia i nie może być mowy o stosowaniu pewnych schematów. Niezwykle trudny do uchwycenia jest moment, kiedy zwyczaj przekształca się w normę zwyczajową. Niektórzy autorzy stwierdzają nawet, że taka sytuacja jest w ogóle niemożliwa do dostrzeżenia^3. Jak zauważa K. Wolfke , „można więc zaryzykować tezę, że nie ma we współczesnym prawie międzynarodowym ści- śle z góry określonych warunków, jakim ma odpowiadać praktyka tworząca zwyczaj, poza jednym ogólnym, aby dawała dostateczną podstawę do domnie- mania, że państwo zainteresowane uznaje ją za wiążącą”^4. Punktem wyjścia dla powstania norm zwyczajowych jest praktyka państw. Założenie powszechności praktyki, jak zostało to już uprzednio wskazane, nie oznacza, że do wejścia w życie normy zwyczajowej wymagane jest aktywne uczestnictwo wszystkich państw. Przede wszystkim akceptacja dla danej normy zwyczajowej może być wyrażona w sposób milczący. Ponadto w toku powsta- wania reguł prawa zwyczajowego może dojść do sytuacji, w której okaże się, że związanie się powstającą normą zwyczajową nie leży w interesie konkretne- go państwa. Zgodnie z kontrowersyjną doktryną trwałego oponenta ( persistent (^1) B. Wierzbicki (red.), Prawo międzynarodowe publiczne, s. 29. (^2) Ze względu na ograniczone ramy niniejszego podręcznika nie możemy podjąć szcze- gółowej analizy mechanizmów powstawania norm zwyczajowych; rozważaniom nadajemy podstawowy charakter, przedstawiając zasadnicze warunki, które muszą zostać spełnione, aby doszło do utworzenia normy zwyczajowej. (^3) Tak: K. Wolfke , Custom, s. 59 i nast. (^4) K. Wolfke , Zwyczaj we współczesnym prawie międzynarodowym, Wrocław 1968, s. 50.
§ 2. Prawo zwyczajowe 19 Nb. 30– w ramach działalności organizacji międzynarodowych. W pewnych sytuacjach przejawem praktyki państwa będzie również zaniechanie działania^1. Aby doszło do ukształtowania się normy prawa zwyczajowego, praktyka państw musi mieć charakter jednolity i stały. Kształtowanie się normy zwy- czajowej jest procesem o charakterze dynamicznym i najczęściej rozłożone jest w czasie. Z tego względu fundamentalne znaczenie ma spójność prakty- ki państw, w przeciwnym wypadku niemożliwością byłoby określenie stanu prawnego. Kilkakrotnie odnosił się do tych kwestii MTS. We wspomnianym powyżej orzeczeniu w sprawie azylowej MTS uznał, iż w obliczu in- formacji przedstawionych przez strony sporu nie można uznać, że obowiązują postanowienia prawa zwyczajowego. Fakty, które zostały przedstawione, ujawniły bowiem wiele sprzeczności oraz niekonsekwencji w wykonywaniu azylu dyplomatycznego. Biorąc to pod uwagę sędziowie uznali, iż nie jest możliwe ustalenie jakiegokolwiek stałego i jednolitego zwyczaju akceptowa- nego jako prawo. Można więc a contrario wnioskować, że gdyby praktyka państw była jed- nolita (oraz potwierdzona przez opinio iuris ), doszłoby do wykształcenia normy zwyczajowej. Bardzo rygorystyczne stanowisko co do wymogu jednolitości praktyki MTS złagodził w orzeczeniu w sprawie Nikaragua v. USA. Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości stwierdził m.in.: „Nie oczekuje się, aby zastosowa- nie dyskutowanych norm w praktyce miało charakter idealny, w tym sensie, że państwa powinny z pełną konsekwencją powstrzymać się od użycia siły lub in- terwencji w sprawy wewnętrzne. Trybunał nie uważa, aby odpowiednia prak- tyka musiała być absolutnie i rygorystycznie zgodna z normą, której istnienie ma być ustalone. Wydaje się wystarczające do wydedukowania istnienia norm zwyczajowych, aby postępowanie państw było najogólniej zgodne z takimi normami oraz aby przypadki zachowania niezgodnego z daną normą były trak- towane jako jej naruszenie, a nie jako oznaka uznania nowej normy”^2. Reasumując więc należy podkreślić, iż kwestią niezmiernie istotną jest jed- nolitość praktyki państw, jednakże owa konwergencja nie musi mieć charakte- ru absolutnego. Odrębnym aspektem praktyki państw jest jej powtarzalność przez pewien czas. Nie można z góry określić, jak długi czas musi upłynąć, aby doszło do wykształcenia się normy zwyczajowej. Dawni przedstawiciele doktryny zwra- cali uwagę, że praktyka musi być stosowana od bardzo dawna, a nawet od nie- pamiętnych czasów ( immemorial practice ). Obecnie zarówno doktryna, jak i orzecznictwo MTS^3 wskazują, że element czasu odgrywa relatywnie mniej- (^1) Szerzej zob. sprawa statku Lotus (PCIJ Reports, Seria A, Nr 10). (^2) Tłumaczenie za: B. Wierzbowski (red.), Prawo międzynarodowe. Materiały do studiów, wyd. 3, Białystok 2000, s. 61. (^3) Szerzej zob.: R. Piotrowski , The Time Factor in the Creation of Rules of Customary International Law, 21 PolYBIL (1994), s. 69.
20 Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego Nb. 33– szą rolę w procesie powstawania prawa zwyczajowego. Jak zauważył W. Cza- pliński : „okres ten uległ skróceniu i sugeruje się, że możliwe jest wytworzenie się nawet normy zwyczajowej na podstawie jednorazowego aktu praktyki, jeśli spotkał się on z powszechną akceptacją i brakiem protestu innych państw”^1. Po- wyższa teza znalazła potwierdzenie w orzeczeniu MTS w sprawie szelfu kon- tynentalnego na Morzu Północnym. Sędziowie stwierdzili, bowiem, że upływ krótkiego czasu nie stanowi przeszkody dla powstania normy zwyczajowej. Kwestia długotrwałości praktyki wymaganej do powstania normy zwycza- jowej powinna być rozpatrywana w sposób indywidualny w odniesieniu do każdego przypadku. Niekiedy dla powstania normy prawa zwyczajowego wy- starczy jednokrotne działanie państw, w innych przypadkach niezbędna będzie praktyka państw powtarzająca się przez pewien czas. Wydaje się, że w przy- padku norm zwyczajowych po raz pierwszy regulujących daną sferę obrotu międzynarodowoprawnego możliwe będzie ich powstanie w bardzo krótkim czasie. Natomiast w przypadku zmian obowiązujących już norm praktyka po- winna trwać przez dłuższy okres. Dla powstania normy zwyczajowej niezbędne jest przeświadczenie, że da- na praktyka wynika z prawa międzynarodowego. Opinio iuris sive necessitatis stanowi essentialia negotii normy zwyczajowej. Należy podkreślić, iż jest to element odróżniający normy zwyczajowe od reguł kurtuazji międzynarodowej. Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości w swojej działalności orzeczniczej kilka- krotnie odnosił się do elementów konstytuujących normy prawa zwyczajowego. W orzecze- niu w sprawie szelfu kontynentalnego na Morzu Północnym sędziowie MTS uznali, iż dzia- łania państw nie tylko muszą być zgodne z ustaloną praktyką, ale również muszą mieć taki charakter albo też muszą być wykonywane w taki sposób, by były dowodem przekonania, że dana praktyka jest obligatoryjna i że wynika z istniejącego przepisu prawa ( opinio iuris sive necessitatis ). Sędziowie dodali, iż wiele działań państwa może wynikać np. z określonego ce- remoniału lub przesłanek o charakterze pozaprawnym. Opinio iuris może być wyrażana w rozmaity sposób. Przede wszystkim będą to oświadczenia przedstawicieli państw składane na forum międzyna- rodowym, np. głosowanie w organizacjach międzynarodowych. W doktrynie przyjmuje się, iż dowodem opinio iuris może być również zawieranie umów międzynarodowych potwierdzających normy zwyczajowe.
IV. Ustalenie treści normy zwyczajowej
Ustalenie treści norm zwyczajowych może nastręczać wiele trudności. Jak zostało to już zasygnalizowane, problematyczne może być już samo określenie (^1) W. Czapliński , Znaczenie czasu w prawie międzynarodowym, SM 1992, Nr 4–6, s. 123.
22 Rozdział II. Źródła prawa międzynarodowego Nb. 36–
§ 3. Umowy międzynarodowe
I. Wprowadzenie do zagadnień prawa traktatów
Współczesne stosunki międzynarodowe trudno sobie wyobrazić bez umów międzynarodowych. Można śmiało powiedzieć, iż umowy są obecnie najczęściej praktykowanym sposobem zaciągania zobowiązań międzynarodowoprawnych^1. Pod wpływem rozmaitych czynników natury politycznej, ekonomicznej i spo- łecznej XX w. przyniósł znaczny wzrost znaczenia umów międzynarodowych jako źródła prawa międzynarodowego. Idąc za potrzebami obrotu rozszerzano zakres przedmiotowy uregulowań traktatowych. Obecnie regulują one kwestie począwszy od praw człowieka, a skończywszy na zagadnieniach ochrony środo- wiska czy też współpracy gospodarczej państw. W związku z działalnością or- ganizacji międzynarodowych rozszerzeniu uległo ius contrahendi i w praktyce często możemy spotkać umowy międzynarodowe, których stroną (stronami) są organizacje międzynarodowe. Dopuszcza się także zawieranie umów międzyna- rodowych przez inne podmioty niż państwa i organizacje międzynarodowe. Dziedziną prawa międzynarodowego, która reguluje zagadnienia umów międzynarodowych (kwestie związane z zawieraniem umów, stosowaniem, nieważnością itd.), jest prawo traktatów. Do niedawna podlegało ono wyłącz- nie uregulowaniom w formie prawa zwyczajowego, dopiero efekty prac ko- dyfikacyjnych Komisji Prawa Międzynarodowego – w postaci przede wszyst- kim Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów z 1969 r. – przyniosły znaczną zmianę w przedmiotowym zakresie^2. Konwencja została przyjęta 23.5.1969 r., weszła zaś w życie 27.1.1980 r. Obecnie stronami konwencji jest ponad sto państw, od 1990 r. także Polska^3. Owocem prac Komisji Prawa Międzynaro- dowego jest również Konwencja z 21.3.1986 r. o prawie traktatów między państwami a organizacjami międzynarodowymi albo między organizacja- mi międzynarodowymi. W dużym stopniu powiela ona rozwiązania Konwen- cji o prawie traktatów, dokonując jedynie niezbędnych zmian wynikających ze specyfiki organizacji międzynarodowych. Konwencja ta wejdzie w życie po złożeniu dokumentów ratyfikacyjnych przez 35 państw (art. 85 KPTO)^4. Istot- (^1) W najnowszej literaturze zob. w szczególności: A. Wyrozumska , Umowy międzyna- rodowe. Teoria i praktyka, wyd. 1, Warszawa 2006; D. Hollis (ed.), The Oxford Guide to Treaties, Oxford 2012; A. Aust , Modern Treaty Law and Practice, wyd. 3, Cambridge 2013. (^2) Szerzej na temat prac kodyfikacyjnych Komisji Prawa Międzynarodowego zob. M. Frankowska , Prawo traktatów, wyd. 1, Warszawa 1997, s. 17 i nast. (^3) Dz.U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439. (^4) Tekst Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów między państwami a organizacja- mi międzynarodowymi albo między organizacjami międzynarodowymi został opubliko-
§ 3. Umowy międzynarodowe 23 Nb. 38– ne ogniwo prawa traktatów stanowi Konwencja wiedeńska z 23.8.1978 r. o suk- cesji państw w odniesieniu do umów międzynarodowych, która weszła w życie 6.11.1996 r. W zakresie nieuregulowanym konwencjami oraz w odniesieniu do stron niebędących stronami wymienionych konwencji w dalszym ciągu znajdu- ją zastosowanie odpowiednie normy prawa zwyczajowego.
II. Definicja umowy międzynarodowej
Umowę międzynarodową można określić jako „ zgodne oświadczenie wo- li dwu lub więcej podmiotów prawa międzynarodowego, które rodzi pra- wa i obowiązki skuteczne w prawie międzynarodowym ”^1. Innymi słowy, za umowę międzynarodową uważa się porozumienie zawarte między podmiota- mi prawa międzynarodowego oraz regulowane przez prawo międzynaro- dowe^2. Zarówno Konwencja wiedeńska o prawie traktatów, jak i Konwencja wiedeńska o prawie traktatów między państwami a organizacjami międzynaro- dowymi albo organizacjami międzynarodowymi zawierają definicję umów mię- dzynarodowych. Należy jednak zauważyć, iż obie definicje zostały stworzone dla potrzeb konwencji, tym samym więc ich zakres ma ograniczony charak- ter względem definicji przedstawionej powyżej. W rozumieniu Konwencji wie- deńskiej z 1969 r. – „traktat” oznacza „międzynarodowe porozumienie między państwami, zawarte w formie pisemnej i regulowane przez prawo międzynaro- dowe, niezależnie od tego, czy jest ujęte w jednym dokumencie, czy w dwóch lub więcej dokumentach i bez względu na jego szczególną nazwę” (art. 2 ust. 1 lit. a KPT). Konwencja wiedeńska z 1986 r. definiuje umowę międzynarodową jako „międzynarodowe porozumienie regulowane przez prawo międzynarodo- we i sporządzone w formie pisemnej, między jednym lub wieloma państwami a jedną lub wieloma organizacjami międzynarodowymi, albo między organiza- cjami międzynarodowymi, niezależnie od tego, czy ujęte w jednym lub kilku dokumentach i bez względu na szczególną nazwę” (art. 2 ust. 1 lit. a KPTO). Definicję umowy międzynarodowej znajdziemy również w polskiej ustawie z 14.4.2000 r. o umowach międzynarodowych^3 , która – nawiązując w dużym wany w 25 ILM (1986), s. 543, dostępny jest także na stronie internetowej Komisji Prawa Międzynarodowego pod adresem: http://www.un.org/law/ilc/index.htm; Konwencja nie we- szła jeszcze w życie (stan prawny z 1.4.2018 r.) (^1) W. Czapliński , A. Wyrozumska , Prawo międzynarodowe publiczne, s. 33. Por. też A. Wyrozumska , Umowy, s. 31 i nast. (^2) Na przykład umową międzynarodową nie będzie umowa zawarta między państwami, lecz poddana reżimowi prawnemu jednego z państw ani też umowa zawarta przez państwo z podmiotem prawa cywilnego innego państwa. (^3) Dz.U. Nr 39, poz. 443 ze zm.
25 Nb. 40– § 3. Umowy międzynarodowe postanowienia Konwencji w zakresie, w jakim są wyrazem prawa zwyczajowe- go, będą znajdowały zastosowanie do tych umów^1.
III. Rodzaje umów międzynarodowych
W doktrynie, w zależności od przyjętych kryteriów, dokonuje się rozma- itych podziałów umów międzynarodowych. Poniżej przedstawiamy wybrane kategoryzacje umów międzynarodowych dokonane przy uwzględnieniu kryte- riów o charakterze formalnoprawnym i materialnoprawnym. Biorąc pod uwagę aspekt formalnoprawny , umowy międzynarodowe możemy podzielić ze wzglę- du na liczbę stron na umowy dwustronne (bilateralne) oraz umowy wielostronne. Historycznie najwcześniej ugruntowaną kategorią umów międzynarodo- wych były umowy bilateralne. Dopiero rozwój stosunków międzynarodowych w XIX, a przede wszystkim w XX w. doprowadził do gwałtownego wzrostu znaczenia umów wielostronnych. Szczególną rolę pośród umów wielostron- nych stanowią statuty organizacji międzynarodowych (np. Karta NZ czy też Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Można dokonać dalszego podziału umów wielostronnych na umowy o cha- rakterze powszechnym i regionalnym. W istocie bowiem stronami niektórych umów wielostronnych mogą być wyłącznie państwa danego regionu, np. zgod- nie z postanowieniami art. 10 Traktatu Północnoatlantyckiego: „strony mogą, za jednomyślną zgodą, zaprosić do przystąpienia do niniejszego Traktatu każ- de inne państwo europejskie, które jest w stanie realizować zasady niniejszego Traktatu i wnosić wkład do bezpieczeństwa obszaru północnoatlantyckiego”. Biorąc pod uwagę potencjalną liczbę stron umowy , możemy dokonać po- działu na umowy zamknięte, otwarte bezwarunkowo i otwarte warunkowo. Umowy zamknięte nie przewidują możliwości przystąpienia kolejnych pod- miotów prawa międzynarodowego (np. co do zasady umowy dwustronne). Umowy otwarte warunkowo to takie, które dopuszczają możliwość przystą- pienia kolejnych stron, pod warunkiem jednak, że spełnią one określone naj- częściej w samych umowach warunki (np. statuty organizacji międzynarodo- wych)^2. Umowy otwarte bezwarunkowo przewidują możliwość przystąpienia kolejnych stron, bez uprzedniego obowiązku spełnienia dodatkowych wymo- gów (np. Układ o nierozprzestrzenianiu broni jądrowej z 1968 r.)^3. (^1) Odpowiednio art. 3 KPTO. (^2) Szerzej zob. rozważania w rozdz. VIII niniejszego podręcznika. (^3) M. Frankowska wyróżnia umowy zamknięte, półotwarte (umowy przewidujące moż- liwość uczestniczenia tylko pewnych państw) oraz umowy uniwersalne (otwarte dla wszyst- kich państw), szerzej zob.: M. Frankowska , Prawo traktatów, s. 45.
