A expansão do direito penal e a deturpação conceitual de institutos de imputação: o dolo eventual, Pesquisas de Direito Penal. Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos)
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raulml4 de Junho de 2016

A expansão do direito penal e a deturpação conceitual de institutos de imputação: o dolo eventual, Pesquisas de Direito Penal. Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos)

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Objetiva-se, neste artigo, compreender a relação entre a expansão do direito penal e a flexibilização de postulados dogmáticos, direcionando-se a abordagem à problemática relativa ao conceito de dolo eventual.
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F I C H A

DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUIÇÃO: XXIII

ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI Tema do Evento: (Re) Pensando o Direito: Desafios para a Construção de novos

paradigmas. 30 de Abril a 02 de Maio de 2014

Universidade Federal de Santa Catarina / UFSC / Florianópolis – SC

Membros da Diretoria: Raymundo Juliano Feitosa Presidente José Alcebiades de Oliveira Junior

Vice-presidente Sul João Marcelo de Lima Assafim

Vice-presidente Sudoeste Gina Vidal Marcílio Pompeu

Vice-presidente Nordeste Julia Maurmann Ximenes Vice-presidente Norte/Centro Orides Mezzaroba Secretário Executivo Felipe Chiarello de Souza Pinto

Secretário Adjunto

Conselho Fiscal José Querino Tavares Neto

Roberto Correia da Silva Gomes Caldas

Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini Sanches Lucas Gonçalves da Silva (suplente)

Paulo Roberto Lyrio Pimenta (suplente)

Representante Discente Mestrando Caio Augusto Souza Lara (titular)

Coordenadores da obra Nestor Eduardo Araruna Santiago

Paulo César Corrêa Borges

Claudio Macedo de Souza

Colaboradores: Elisangela Pruencio

Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira

Marcus Souza Rodrigues

Eduardo Scottini

Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071

D598 Direito penal, processo penal e constituição [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFSC; coordenadores: Nestor Eduardo Araruna Santiago, Paulo César Corrêa Borges, Claudio Macedo de Souza. – Florianópolis : CONPEDI, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-68147-17-7 Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações Tema: (Re) Pensando o Direito: Desafios para a Construção de novos Paradigmas. 1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Congressos. 2. Direito penal. 3. Criminologia. I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFSC (23. : 2014 : Florianópolis, SC).

CDU: 34

PREFÁCIO

Como coordenadores do Grupo de Trabalho (GT) Direito Penal, Processo Penal e Constituição do XXIII Encontro Nacional do CONPEDI/UFSC, tivemos a grata satisfação de acompanhar as apresentações das diversas comunicações de altíssimo

nível que foram realizadas e propiciaram um debate riquíssimo entre penalistas que participaram daquele evento científico.

Os artigos foram agrupados segundo os respectivos temas centrais e foram classificados da seguinte forma: I – Direito Penal. a) Teoria do crime: tipo penal, conceito, caracterização e excludentes; b) Direito penal do inimigo; c) Direito penal econômico;

e, d) Crimes em espécie; e, II – Direito processual penal e Execução penal. a) Teoria do processo penal; b) Prisões cautelares; c) Execução penal; e, d) Procedimentos no

processo penal. O recorte transversal referente à perspectiva constitucional do Direito Penal e do Direito Processual Penal decorreu da perspectiva garantista proposta por Luigi Ferrajoli e, bem

assim, dos princípios constitucionais que permeam estes dois campos do Direito, tensionados entre o jus libertatis e o exercício do jus puniendi, numa sociedade cada vez

mais insegura e cercada pela violência crescente, subjetiva e objetetivamente considerada. O Direito Penal e o Direito Processual Penal não podem ser elevados à condição de

panacéia para os problemas da violência contemporânea, porém, a proteção de bens jurídicos socialmente relevantes, quando se mostrem insuficientes outros mecanismos

de controle, concernentes a outras áreas do Direito, deve ser implementada pelo primeiro, observando-se o devido processo legal, cujos limites principiológicos e materiais são encontrados no segundo.

Os artigos implicam em reflexões sobre a limitação do poder punitivo estatal a partir da aplicação de princípios de garantia, como o princípio da ofensividade, da culpabilidade

e da presunção do estado de inocência, e da teoria do bem jurídico e, também, por outro lado, sobre a expansão do Direito Penal através da deturpação de institutos penais, como o dolo eventual e condições objetivas de punibilidade.

O Direito penal do inimigo também está presente entre as temáticas desenvolvidas, contrapostos seus paradigmas punitivos contra o próprio Direito, no Estado

Democrático. Os delitos tributários representam uma temática atual, notadamente em virtude das constantes alterações legislativas e seus reflexos no campo penal, em relação à

prescrição tributária, ao paradigma da autonomia, à sua condição de delito antecedente em relação à lavagem de capitais, e à aplicação da teoria do domínio do fato, quanto ao

núcleo financeiro do “caso mensalão”. O tráfico de órgãos no Brasil e o tráfico de seres humanos foram contemplados com artigos neste grupo de trabalho, inclusive diante da necessidade contemporânea de

combate deste tipo de criminalidade, que na maior parte das vezes se vale da vulnerabilidade das vítimas e constituem grave violação de direitos humanos.

Quanto à Teoria do Processo Penal, há artigos que tratam do devido processo legal e sua relação com o Direito Penal Mínimo, no Brasil. A reflexão sobre a verdade real no processo penal brasileiro e os mecanismos de consenso no Projeto de Código de

Processo Penal permitem um debate necessário, na atualidade. A realidade processual brasileira propiciou estudos sobre as prisões cautelares, no

Direito Processual Penal Militar, com o seu peculiar instituto da menagem, bem como no processo comum, com os excessos de prazo, prisões preventivas e habeas corpus.

Na execução penal, foi enfatizada a falência da prisão, inclusive por meio de um

cotejamento entre o passado e o presente do cárcere brasileiro. Nos procedimentos especiais, os temas recorrentes das interceptações telefônicas, como

prova emprestada, a renúncia à intervenção penal em relação à violência doméstica contra a mulher e as reformas do processo do Tribunal do Júri também foram analisados.

A variedade dos temas tratados nos excelentes artigos aprovados e que formam o conjunto deste ebook reflete a participação dos pesquisadores de diversos pontos do

país, preocupados com os caminhos que ainda devem ser trilhados na construção de um Direito Penal e de um Direito Processual Penal consentâneos com o Estado Democrático de Direito, em que as suas aplicações subsidiárias reflitam a legalidade

democrática. Os estudiosos destes dois ramos do Direito terão às mãos uma obra que propicia o estudo do atual estágio das pesquisas desenvolvidos no Brasil e os avanços

buscados pelas contribuições que foram reunidas pelos renomados autores, os quais realizaram apresentações que refletiram as respectivas pesquisas teóricas ou empíricas.

Florianópolis, 30.04 a 03.05.2014.

Coordenadores

Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago – UNIFOR Prof. Dr. Paulo César Corrêa Borges – UNESP

Prof. Dr. Claudio Macedo de Souza - UFSC

9/7/2014 Publicacao XXIII Encontro Nacional do CONPEDI/UFSC

http://publicadireito.com.br/publicacao/ufsc/livro.php?gt=200 1/2

Ficha Catalográfica PDF

Apresentações PDF

OFENSIVIDADE E LIMITAÇÃO DO PODER PUNITIVO: O CONCEITO DE PERIGO ABSTRATO E SUA

RELAÇÃO COM A TEORIA DO BEM JURÍDICO

Págs 4 - 24 PDF

Rodrigo Iennaco De Moraes

A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL E A DETURPAÇÃO CONCEITUAL DE INSTITUTOS DE

IMPUTAÇÃO: O DOLO EVENTUAL

Págs 25 - 45 PDF

André Luís Callegari, Raul Marques Linhares

AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE (IM) PRÓPRIAS E SUA (IN) COMPATIBILIDADE COM

O PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE

Págs 46 - 70 PDF

érika Mendes De Carvalho, Daiane Ayumi Kassada

REPARAÇÃO DO DANO NOS CRIMES AMBIENTAIS: TERCEIRA VIA COMO EXCESSO DE

PERMISSIVIDADE OU AVANÇO RUMO A UM DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO MÍNIMA?

Págs 71 - 94 PDF

Luiz Gustavo Gonçalves Ribeiro, Paulo Antônio Grahl Monteiro De Castro

VÍTIMA E DIREITO PENAL: UMA RELAÇÃO DE PORTABILIDADE DE BENS JURÍDICOS Págs 95 - 118 PDF

Wallton Pereira De Souza Paiva

É O DIREITO PENAL DO INIMIGO UM INIMIGO DO DIREITO? Págs 119 - 146 PDF

Joao Luiz Rocha Do Nascimento

PARADIGMA PUNITIVO: UM DIÁLOGO COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO Págs 147 - 164 PDF

Luiz Fernando Kazmierczak

EFEITOS PENAIS DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA: UMA ANÁLISE A LUZ DO PRINCIPIO DA

SUBSIDIARIEDADE E DO PARADIGMA DA AUTONOMIA

Págs 165 - 179 PDF

Cynthia Fittipaldi Silva Guimarães, Thiago Martins De Almeida

A PRESCRIÇÃO NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A SÚMULA VINCULANTE N. 24:

UMA ANÁLISE A PARTIR DOS PRINCÍPIOS PENAIS DE GARANTIA

Págs 180 - 200 PDF

Ana Claudia Da Silva Abreu, Guilherme Schroeder Abreu

O DELITO FISCAL COMO ANTECEDENTE DA LAVAGEM DE CAPITAIS E A SÚMULA VINCULANTE 24 Págs 201 - 221 PDF

Caio Marcelo Cordeiro Antonietto

9/7/2014 Publicacao XXIII Encontro Nacional do CONPEDI/UFSC

http://publicadireito.com.br/publicacao/ufsc/livro.php?gt=200 2/2

A APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO AO NÚCLEO FINANCEIRO DO CASO

“MENSALÃO”: ANÁLISE À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DO ESTADO DE INOCÊNCIA

Págs 222 - 241 PDF

Bruno Queiroz Oliveira, Nestor Eduardo Araruna Santiago

A LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL NO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Págs 242 - 261 PDF

Benedicto De Souza Mello Neto

O TRÁFICO DE ÓRGÃOS NO BRASIL E A LEI Nº 9.434/97* Págs 262 - 291 PDF

Waldimeiry Correa Da Silva, Caio Humberto Ferreira Dória De Souza

* Artigo indicado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Tiradentes - Unit

TRÁFICO HUMANO UM ORDENAMENTO PENAL MODERNO PARA UM CONFLITO ANTIGO Págs 292 - 308 PDF

Túlio Carlos Dos Santos Toscano, Vanessa Alexsandra De Melo Pedroso

MUITOS PESOS E A MESMA MEDIDA: EXCESSO DE PRAZO, PRISÃO PREVENTIVA E

RAZOABILIDADE EM ACÓRDÃOS DE HABEAS CORPUS DO TJPE

Págs 309 - 335 PDF

Manuela Abath Valença, Letícia Gomes De Lucena

A MENAGEM COMO MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO PROVISÓRIA NO PROCESSO

PENAL MILITAR

Págs 336 - 365 PDF

Nicanor Henrique Netto Armando

O DILEMA DA PREVALÊNCIA DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL: O PROBLEMA DA

VERDADE, SEGUNDO UMA INDAGAÇÃO HERMENÊUTICA APLICADA AO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO

Págs 366 - 389 PDF

Fernando Antonio Da Silva Alves

O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SUA FUNÇÃO DE CONCRETIZAR A DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA PELA VIA DO DIREITO PENAL MÍNIMO NO BRASIL

Págs 390 - 419 PDF

Paulo Roberto Fonseca Barbosa

MECANISMOS DE CONSENSO NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO E O PROJETO DE

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Págs 420 - 442 PDF

Emília Merlini Giuliani

O ALJUBE DE 1856 E O PCPA DE 2013: DA PERMANENTE FALÊNCIA DA PENA DE PRISÃO Págs 443 - 457 PDF

Mariana Py Muniz Cappellari

O PRESÍDIO: UM PERCURSO ENTRE O PASSADO E O PRESENTE Págs 458 - 487 PDF

Geraldo Ribeiro De Sá

ENTRE A "RENÚNCIA" E A INTERVENÇÃO PENAL: UMA ANÁLISE DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER

Págs 488 - 514 PDF

Carolina Salazar Larmee Queiroga De Medeiros, Marilia Montenegro Pessoa De Mello

TRIBUNAL DO JU?RI NA JUSTIC?A CRIMINAL BRASILEIRA: CRI?TICAS E PROPOSTAS DE REFORMA

PARA A RESTITUIC?A?O DE SUA FUNC?A?O DE GARANTIA NO PROCESSO PENAL DEMOCRA?TICO.

Págs 515 - 537 PDF

Vinicius Gomes De Vasconcellos, Caíque Ribeiro Galícia

A INCONSTITUCIONAL UTILIZAÇÃO DOS CONHECIMENTOS FORTUITOS OBTIDOS NAS

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMO PROVA EMPRESTADA

Págs 538 - 555 PDF

Antonio Eduardo Ramires Santoro

A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL E A DETURPAÇÃO CONCEITUAL DE

INSTITUTOS DE IMPUTAÇÃO: O DOLO EVENTUAL

THE EXPANSION OF CRIMINAL LAW AND THE MISREPRESENTATION

CONCEPTUAL OF IMPUTATION INSTITUTES: THE DOLUS EVENTUALIS

André Luís Callegari 1

Raul Marques Linhares 2

RESUMO

Com as constantes e instantâneas modificações da sociedade moderna, por vezes qualificada

como "sociedade do risco", verifica-se uma gradual transformação dos desejos sociais e de

sua expectativa em relação ao direito penal. Nesse cenário, constata-se um fenômeno de

expansão do direito penal, na busca por respostas aos desejos da sociedade em geral. Todavia,

por vezes, essa expansão resulta na flexibilização de regras e conceitos dogmáticos em

benefício da satisfação das pretensões sociais conferidas ao direito. Objetiva-se, neste artigo,

compreender a relação entre a expansão do direito penal e a flexibilização de postulados

dogmáticos, direcionando-se a abordagem à problemática relativa ao conceito de dolo

eventual. Por meio de levantamento bibliográfico a respeito do tema, objetiva-se demonstrar

que, atualmente, existe uma alteração de conceitos e uma confusão prática entre dolo eventual

e culpa consciente, consequência da expansão do Direito Penal.

PALAVRAS-CHAVES: Dolo eventual; Culpa consciente; Direito penal; Expansão.

ABSTRACT

With the constant and instantaneous changes of modern society, sometimes described as "risk

society", there is a gradual transformation of social wishes and their expectations in relation to

criminal law. In this scenario, there is a tendency for expansion of criminal law, in the search

for answers to wishes of society in general. However, sometimes this expansion results in

flexibility of rules and dogmatic concepts for the benefit of the social pretensions assigned to

Law. This article aims to understand the relationship between the expansion of criminal law

and the flexibility of dogmatic postulates, directing the approach to the problem concerning

the concept of dolus eventualis. Through a literature review about the subject, the objective is

to demonstrate that currently, there is a change of concepts and a practical confusion between

dolus eventualis and conscious negligence, consequence of the expansion of criminal law.

KEYWORDS: Dolus eventualis; Conscious negligence; Criminal law; Expansion.

1

Doutor em Direito pela Universidad Autónoma de Madrid. Doutor honoris causa pela Universidade Autónoma de Tlaxcala - México. Doutor honoris causa pelo Centro Universitário del Valle de Teotihuacan - México.

Professor de Direito Penal nos Cursos de graduação e pós-graduação da Escola de Direito da Universidade do

Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Advogado Criminalista. 2 Bacharelando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Escola de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos

- UNISINOS. Bolsista FAPERGS de iniciação científica. Membro do grupo de pesquisa "Sistemas Punitivos",

da UNISINOS, sob a coordenação do prof. Dr. André Luís Callegari. Integrante do Projeto de Pesquisa "Estado

e Política Criminal: a expansão do Direito Penal como forma de combate ao terrorista". E-mail:

[email protected]

Introdução

A sociedade moderna vem se demonstrando consideravelmente suscetível a

incertezas e alterações estruturais. Isso se deve aos constantes avanços científicos

experimentados, que cada vez mais tornam a sociedade atual refém da instantaneidade de

acontecimentos e informações e da disseminação de sentimentos variados, dos quais tende a

se sobressair o sentimento de medo. É esse o cenário que leva Zygmunt Bauman a concluir

que tudo é temporário na "vida líquida", inclusive os sentimentos de pânico que, assim como

tendem a surgir, acabam sempre por tomar o mesmo fim, para que outros pânicos ocupem seu

lugar (BAUMAN, 2008, p. 14). Em razão disso, o direito penal, assim como todo o

ordenamento jurídico, deve se adaptar aos novos anseios sociais, dentre os quais podem ser

destacados, exemplificativamente, o incremento da relevância de bens jurídicos antes

relegados a tutelas não-penais e o aperfeiçoamento da prática criminosa em geral. Há que se

ter, portanto, um âmbito de adequação do direito penal a realidades inovadoras; todavia,

verifica-se a existência concomitante de um movimento de expansão desarrazoada dessa área

do direito. Uma das formas de exteriorização dessa expansão é a flexibilização/alteração das

regras de imputação delitiva e, ao que aqui nos interessa, no que concerne aos limites da

concepção de dolo eventual e sua diferenciação com a culpa consciente, questão de notável

importância à prática jurídico-penal.

O presente estudo tem por escopo analisar as principais teorias desenvolvidas ao

longo da história, que buscaram a definição do dolo eventual e sua diferenciação com a culpa

consciente, assim como algumas propostas modernas que se pautam no mesmo propósito. A

tentativa de distinção do dolo eventual e da culpa consciente é tarefa que ocupa a doutrina há

longo tempo e que, ainda hoje, não alcançou estabilidade. Tanto é assim que Jorge de

Figueiredo Dias, consciente da falibilidade dessa diferenciação, propõe uma tripartição

conceitual entre dolo / negligência / temeridade (DIAS, 2007, p. 376), onde a temeridade

exerceria a função de meio termo entre o dolo e a negligência.

Objetiva-se, ao final, proporcionar uma melhor compreensão do fenômeno da

expansão do direito penal, especialmente quanto a uma de suas faces - a da flexibilização das

regras de imputação - e estabelecer sua relação com a crescente concepção de dolo eventual

fundamentada, por vezes, unicamente no elemento cognitivo do tipo penal (próprio das teorias

do conhecimento), em detrimento do elemento volitivo necessário aos tipos penais dolosos.

1 O dolo como elemento subjetivo do tipo

O dolo em nada mais se constitui do que o elemento subjetivo do tipo penal. Assim,

deve-se ter presente qual a posição por ele ocupada na teoria do crime.

Sabendo-se da adoção atualmente predominante da concepção tripartida de crime,

concebido este como sendo uma conduta humana voluntária típica, antijurídica e culpável,

temos que o primeiro substrato do crime (tipicidade) é composto por elementos de natureza

objetiva e outros de natureza subjetiva, sendo esse último relativo a fenômenos anímicos do

agente, onde é inserido o dolo.

Dessa forma, somente haverá uma configuração completa do fato típico com a

presença do elemento subjetivo do tipo, o qual requer, sempre, a manifestação do dolo ou, ao

menos, da culpa (LUZÓN PEÑA, 1995, p. 65). Deve-se compreender, portanto, em que se

constitui esse elemento subjetivo do tipo penal.

Para um adequado estudo do dolo, a possibilitar seu reconhecimento e sua

diferenciação com a culpa, costuma-se proceder a uma secção entre "mente" e "corpo" do

delito, entre subjetivo e objetivo, distinção essa realizada para fins meramente didáticos, pois

ambos os elementos (subjetivo e objetivo) mantêm relação de dependência mútua (MIR PUIG,

2005, p. 240).

No início do século 20, essa diferenciação foi abordada, com as devidas

modificações relativas ao momento histórico-doutrinário da época, por Francesco Carrara.

Segundo o jurista italiano, para que um fato humano pudesse ser considerado um delito,

deveria ele possuir duas forças: uma moral; outra física. Ambas essas forças seriam

constituídas por dois momentos distintos. No primeiro momento (subjetivo), ter-se-iam as

causas do delito, com a força moral subjetiva e a força física subjetiva (respectivamente, o

pensar e o postar-se de acordo com o pensamento), das quais resultaria o elemento anímico ou

psicológico do agente, que aqui é objeto de análise. O segundo momento (objetivo) referir-se-

ia ao resultado do delito, através da força moral objetiva (dano moral do delito, como, v.g., o

mau exemplo proveniente do fato criminoso) e da força física objetiva (dano material do

delito) (CARRARA, 1907, p. 95-96). A parte objetiva do delito seria, pois, o aspecto externo

da conduta criminosa (MIR PUIG, 2005, p. 240).

Para o estudo aqui proposto, pouca valia tem o exame da parte objetiva do tipo,

motivo pelo qual limitamo-nos à abordagem da parte subjetiva.

Para Francesco Carrara (1907, p. 97), no primeiro momento (parte subjetiva relativa

às causas do delito) analisar-se-ia, de início, a força moral subjetiva do delito, ou força interna,

representada pela vontade inteligente do sujeito, composta por quatro requisitos: "[...] 1º

cognizione della legge - 2° previsione degli effetti - líbertà di eleggere - volontà di

agire."

O primeiro momento de formação do delito, para o referido autor, seria completado

pela força física subjetiva, também chamada de força externa, representada "[...] dal moto del

corpo con cui l'agente eseguisce il pravo disegno." (CARRARA, 1907, p. 96). Seria, essa

força física subjetiva, a forma de exteriorização corporal do que, até então, apenas se

manifestava no intelecto do agente. Com isso, conclui-se que, na visão de Francesco Carrara,

a força física subjetiva seria a manifestação externa do que foi representado mentalmente pelo

agente no início do primeiro momento de formação do ato delitivo (relativo à força moral

subjetiva).

Verifica-se, com isso, a ocorrência de uma diferenciação entre dois momentos

elementares para o estudo do fato criminoso, principalmente quanto à configuração do

elemento doloso. No primeiro, faz-se presente o universo subjetivo do agente, com todas as

representações mentais relativas à conduta mesma e a eventuais consequências/resultados dela

advindos. Em um segundo momento, direciona-se a análise à postura (mental e corporal)

adotada pelo sujeito frente às representações subjetivas consideradas no momento anterior.

Da combinação de ambos os fatores, poder-se-ia chegar à determinação do elemento subjetivo

do crime - o dolo.

Seguindo o raciocínio proposto por Francesco Carrara, atualmente se realiza uma

diferenciação semelhante do caráter subjetivo do tipo (ou tipo subjetivo), que passa a ser

composto, da mesma forma, por dois elementos. Um deles - o intelectual -, representa o

conhecimento dos fato típico, incluindo todos os pressupostos que o condicionam; o outro

elemento - o volitivo -, manifesta-se pela vontade do agente dirigida à realização do fato

previsto/conhecido (DIAS, 2007, p. 350).

O dolo é, dessa forma, o conhecimento e a vontade do crime; ou, em outras palavras,

"[...] é a vontade de realização de um tipo penal, com o conhecimento de todas as suas

circunstâncias objetivas [...]" (WESSELS, 1976, p. 50).

Essa divisão do tipo subjetivo em elemento cognitivo e elemento volitivo decorre da

adoção de uma teoria específica referente ao dolo, que exige a presença de ambos os

elementos para a sua verificação, qual seja a teoria da vontade. Porém, outras teorias existem

que, se adotadas fossem, alterariam a concepção do tipo subjetivo do delito.

Dessa forma, mesmo que se conclua por um específico modo de postura volitiva do

agente em relação ao fato criminoso, variadas podem ser as qualificações jurídicas (entre dolo

ou culpa) desse posicionamento dentro da teoria do crime, conforme se adote uma ou outra

teoria do dolo. Disso decorre a imprescindibilidade da análise dessas teorias e de seus

respectivos desdobramentos.

2 As teorias do dolo

As teorias do dolo têm por objetivo a identificação do próprio dolo e, por

consequência, possibilitam a diferenciação entre o dolo e a culpa. Apesar da importância

dessas teorias, Jorge de Figueiredo Dias (2007, p. 369) entende que, por vezes, parte delas

acaba por proporcionar meras variações semânticas, sem maior importância prática. Em razão

disso e da pluralidade de teorias existentes, optamos aqui por discorrer sobre as principais

delas: a "teoria da vontade" e a "teoria do conhecimento".

2.1 Teoria da vontade

Pela teoria da vontade, a mera representação da ocorrência do resultado não é

suficiente para satisfazer todas as exigências para a configuração do dolo (SOLLER, 1945, p.

101). Para isso, algo mais deve haver no agente e esse algo se apresenta na vontade de

consecução do resultado; ou seja, além de previsto o resultado, o agente deve querer produzi-

lo para que haja o dolo (FLORIAN, 1910, p. 314).

A teoria da vontade se subdivide em duas outras teorias, chamadas "teoria da

aprovação" e "teoria da indiferença".

2.1.1 Teoria da aprovação, do consentimento ou da conformação

Para que exista o dolo, essa teoria exige que, além da previsão da possibilidade de

ocorrência do resultado, o agente esteja de acordo com essa ocorrência, aprovando-a em seu

interior. É necessário, pois, que o resultado seja agradável ao autor do fato (ROXIN, 1947, p.

431).

Na lição de Hans-Heinrich Jescheck (2002, p. 324), se "[...] exige que el autor debe

haber ‘aprobado' el resultado, que lo ‘haya aceptado con su aprobación' o que, finalmente,

también hubiera actuado en caso de ‘conocimiento seguro del mismo'." No último caso citado

(conhecimento seguro do resultado), é reproduzida a primeira fórmula de Frank, que pauta a

análise da problemática na pergunta de como se comportaria o agente se tivesse segurança da

ocorrência do resultado típico (ROXIN, 1997, p. 438) - ele deixaria de atuar em conformidade

com seu plano inicial, ou ele agiria da mesma forma?

Exige-se, nessa teoria, que o autor tenha, internamente, consentido ou estado de

acordo com a produção do resultado (DIAZ PITA, 1994, p. 168). Pelo exposto, vem à tona a

dificuldade probatória decorrente dessa teoria (assim como da teoria da indiferença, abaixo

analisada), porquanto se exige a prova de um mero estado mental do agente, seara inacessível

de forma adequada ao jurista, especialmente quanto ao critério adotado pela fórmula de Frank

- que, salienta-se, pouco se pode verificar sua ocorrência prática. Nesse sentido é a lição de

Mª Del Mar Diaz Pita (1994, p. 176), citando Gimbernat, para quem não se pode saber se o

agente realmente se questiona no sentido da fórmula de Frank e o jurista, para aferir quanto à

eventual posição adotada pelo agente se tivesse feito esse questionamento, acabaria por

perquirir sobre a personalidade do agente, suas inclinações, seu passado, de modo que "Todo

ello es (autoritario) Derecho penal de autor y no (democrático) Derecho penal de hecho, es

culpabilidad por el caráter y no culpabilidad por el hecho."

Em resumo, com essa teoria se torna indispensável, para o reconhecimento da

existência do dolo, o posicionamento do agente que se manifeste pelos próprios substantivos

que lhe servem de nome; isto é, o agente deve prestar sua aprovação ou seu consentimento à

ocorrência do resultado previsto como possível consequência de sua conduta.

2.1.2 Teoria da indiferença, do assentimento ou da aceitação

Na teoria da indiferença ou do assentimento, o agente aceita as consequências de sua

conduta, mas com indiferença (CALLEGARI, 2009, p. 105). Além de haver a representação

do resultado (elemento cognitivo), o agente deve tê-lo aceitado intimamente ou, ao menos,

manifestado sua indiferença quanto a ele, bastando isso para a configuração do dolo (DIAS,

2007, p. 370).

Novamente, o conteúdo da teoria vem expresso em sua nomenclatura, exigindo-se,

aqui, não mais o consentimento ou a aprovação, mas um mero assentimento ou uma

indiferença. Ou seja, o agente deve receber com indiferença o resultado previsto como

possível, não se importando com a sua ocorrência - desde que não venha a acreditar que o

resultado não se produzirá (ROXIN, 1997, p. 432), pois a refutação mental da ocorrência do

resultado retira a aceitação do mesmo. A distinção dessa teoria para a teoria da aprovação se

dá pelo grau de intensidade do sentimento do agente em relação ao resultado. Naquela, o

agente aprova o resultado, se agrada dele; nessa, é indiferente quanto a sua ocorrência. Nesses

temos, conforme a lição de Mª Del Mar Diaz Pita (1994, p. 180), "[...]esta teoría busca la

diferencia entre dolo e imprudencia en un determinado grado de desconsideración y admite el

dolo eventual cuando el autor haya sido indiferente a la realización del tipo."

2.2 Teoria do conhecimento

A teoria do conhecimento prescinde da análise do posicionamento do agente em

relação ao resultado, relacionando o dolo com a simples previsão da ocorrência do resultado

(FLORIAN, 1910, p. 314). Diferentemente da teoria da vontade, com essa teoria se procura

fundamentar a configuração do dolo apenas em um elemento intelectivo.

Dentre as críticas dirigidas a essa teoria, se utilizada para configuração do dolo

eventual, salienta-se o fato de que, tratando-se ele de uma espécie de dolo e sendo o dolo

conceituado como conhecimento e vontade dos elementos objetivos do tipo, seria equivocado

eliminar o elemento da vontade do dolo eventual (DIAZ PITA, 1994, p. 24). Estar-se-ia, com

isso, negando a própria natureza de dolo do dolo eventual.

Assim como na teoria da vontade, também aqui haverá a bifurcação da teoria do

conhecimento em duas subteorias.

2.2.1 Teoria da representação ou da possibilidade

Para Sebastián Soller (1945, p. 102), à teoria da representação compete, unicamente,

a verificação da previsão do resultado pelo agente. Todavia, esse mesmo elemento se faz

presente na teoria da probabilidade, a seguir examinada, motivo pelo qual podemos crer que o

autor apenas tenha trabalhado com o gênero "teoria do conhecimento", não adentrando na

distinção entre teoria da representação/possibilidade e teoria da probabilidade. A diferença

entre ambas as teorias se encontra, em verdade, na qualificação ou intensidade da previsão do

resultado.

Para essa teoria, haverá dolo quando a ocorrência do resultado for prevista como

meramente possível, sendo indiferente o sentimento do agente quanto ao resultado previsto -

se o aceitou ou não.

Leciona Claus Roxin (1997, p. 433) que o fundamento dessa teoria reside na ideia de

que a mera previsão da possibilidade de verificação do resultado típico, por si só, seria

suficiente para fazer com que o autor desista de seu intento, de seguir atuando como planejado

a priori. Caso o agente opte por prosseguir em sua conduta e dela advenha o resultado

previsto como possível, configurado estaria o dolo.

Como especificação da teoria do conhecimento, a teoria da possibilidade ou da

representação se fundamenta exclusivamente no elemento cognitivo para o reconhecimento

do dolo.

2.2.2 Teoria da probabilidade

Diferencia-se essa teoria da anterior pelo grau de convicção atribuída à ocorrência do

resultado. Em outras palavras, "Probabilidad significa más que mera posibilidad [...]"

(ROXIN, 1997, p. 435).

Não basta, nesse caso, que o resultado se apresente ao agente como uma ocorrência

possível. Mais do que isso, deve haver certo grau de probabilidade na sua verificação, sendo a

realização do resultado, assim, considerada próxima (CALLEGARI, 2009, p. 106).

Para a identificação do dolo, na teoria da probabilidade, resta excluído o elemento

volitivo (assim como na teoria da representação/possibilidade), permanecendo adstrita a

análise do dolo unicamente ao plano cognitivo, conforme a maior ou menor inclinação da

ocorrência do resultado (DIAS, 2007, p. 369).

3 A adoção da teoria da vontade

Dentre as teorias do dolo aqui explicitadas, é majoritário o entendimento de que a

teoria da vontade deve prevalecer sobre a do conhecimento. Esse posicionamento acaba por

servir de origem à divisão do tipo subjetivo nos elementos cognitivo (previsão/conhecimento)

e volitivo (vontade). Fosse a teoria do conhecimento a predominante, o elemento volitivo

acabaria por não mais integrar o tipo doloso, o qual passaria a ser composto pela simples

representação mental do resultado.

Dessa forma, entende Jorge de Figueiredo Dias (2007, p. 366) que "O conhecimento

(previsão) das circunstâncias de facto e, na medida necessária, do decurso do acontecimento

não podem, só por si, indiciar a contrariedade ou indiferença ao dever-ser jurídico-penal [...]".

Deve existir, concomitantemente com a previsão, um elemento referente à vontade do

resultado. Outra não é, inclusive, a exigência prevista no Código Penal Brasileiro, em seu

artigo 18, inciso I, quando atribui ao dolo os casos nos quais o agente deseja produzir o

resultado ou assume o risco de produzi-lo 3 . É fácil perceber, dessa leitura, a diferença

existente entre o querer o resultado (ou o não se importar com ele) e a simples representação

do resultado. Ademais, é perfeitamente possível que o agente preveja a possibilidade de

ocorrência do resultado, sem que seja indiferente à sua ocorrência, pois, em havendo

confiança na inocorrência do resultado inicialmente previsto pelo agente, temos a negação da

representação inicial, excluindo-se o dolo (DIAZ PITA, 1994, p. 90).

Igual posicionamento é encontrado em Francisco Muñoz Conde (1988, p. 61) e

Eugenio Florian (1910, p. 314), para quem a teoria da vontade é "[...] la teorica preferibile,

giacchè la previsione del risultato dannoso non è ancora volontà di produrlo: anzi può l'agente

sperare che non si verifichi."

Desse modo, pela adoção da teoria da vontade, o dolo eventual somente será

concebido se existentes dois elementos a ele essenciais: a previsão da possibilidade de

ocorrência do resultado proibido (elemento cognitivo) e a indiferença do agente quanto a essa

eventual produção (elemento volitivo).

No que toca ao elemento cognitivo do dolo eventual, evidentemente, exige-se do

agente não só a previsão da possível verificação do resultado como consequência de seu agir,

mas, também, o conhecimento maior que é essencial à configuração do dolo direto, qual seja

o relativo aos elementos objetivos do tipo (BUSTOS RAMÍREZ; HORMAZÁBAL

MALARÉE, 1999, p. 66).

Quanto ao elemento volitivo, utiliza-se para a conceituação do dolo eventual o

critério de indiferença do agente em relação ao resultado que, a seu juízo, poderá advir de sua

conduta.

A partir do conhecimento dos elementos do dolo eventual acima apresentados, torna-

se possível a sua diferenciação com a culpa consciente. Antes, porém, de diferenciar ambos os

institutos, devemos ter em mente a definição de dolo direto e de culpa inconsciente, motivo

pelo qual merece ser apresentado, mesmo que de forma breve, o conceito de cada um.

O dolo direto é concebido como o querer a realização do tipo, mesmo que o resultado

ou parte dele seja desagradável para o sujeito (ROXIN, 1997, p. 424). Haverá o dolo quando o

agente possuir segurança de que seu agir proporcionará determinado resultado e, ainda assim,

prosseguir em seu intento (WESSELS, 1976, p. 52).

3 Verbis: "Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;" Em: BRASIL. Lei nº 2.848,

de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 ago. 2013.

Em suma, partindo-se da premissa de que a teoria conceitual do dolo direto é a teoria

da vontade, como de fato apregoado pelo artigo 18, inciso I, primeira parte, do Código Penal

Brasileiro, pode-se concluir que o dolo direto "[…] è la volontà cosciente e non coartata di

compiere un fatto [...]" (MANZINI, 1920, p. 487).

Em posição oposta ao dolo, encontra-se a culpa. Quando Franz Von Liszt (1899, p.

249) refere que "Culpa é a responsabilidade pelo resultado produzido", pode-se perceber a

ausência dos dois elementos essenciais ao dolo, quais sejam a previsão do resultado e a

vontade de sua produção. Dessa maneira, a culpa é formada pela realização de um resultado

típico, decorrente do desrespeito, pelo sujeito, de um dever de cuidado, manifestado sob as

formas de negligência, imperícia e/ou imprudência.

Em um caminho intermediário ao dolo direto e à culpa inconsciente, encontram-se o

dolo eventual e a culpa consciente, que agora passamos a conceituar.

3.1 Dolo eventual

O dolo eventual é contemplado, no direito pátrio, pelo artigo 18, inciso I, segunda

parte, do Código Penal. Conforme o referido dispositivo, haverá dolo eventual quando o

agente antevê a produção do resultado criminoso e, ainda assim, continua a agir, assumindo o

risco da produção do resultado (CALLEGARI, 1995, p. 515).

De forma ilustrativa, Francisco de Assis Toledo refere que, no dolo eventual, "É

como se pensasse: vejo o perigo, sei de sua possibilidade, mas, apesar disso, dê no que der,

vou praticar o ato arriscado" (TOLEDO, 2008, p. 303).

Dessa forma, para que se constitua o dolo eventual, o agente deve prever a

possibilidade de ocorrência do resultado e, mesmo diante dela, agir com indiferença, quer o

resultado lhe agrade, quer não (ROXIN, 1997, p. 427). Basta, portanto, que o agente preste

sua anuência (LISZT, 1899, p. 274) ao resultado, que se conforme com ele (JESCHECK,

2002, p. 321), que admita sua eventual produção (MUÑOZ CONDE, 1988, p. 60).

Pode-se concluir que, com a inclusão do dolo eventual na codificação penal, optou-se

pela adoção da teoria da indiferença (também denominada teoria do assentimento ou da

aceitação) para a verificação de sua ocorrência prática. Não há a vontade dirigida ao fim; há,

em verdade, a indiferença por parte do agente quanto ao possível resultado que sua ação

venha a causar.

3.2 Culpa consciente

O Código Penal Brasileiro nada dispõe expressamente em relação à culpa consciente,

apenas tratando da culpa inconsciente - sem, todavia, conceituá-la, porquanto apenas aponta

as modalidades de culpa. Em sua exposição de motivos do Código Penal, Bento de Faria

(1942, p. 20) referiu que

Não é feita distinção entre culpa conciente (sic) e culpa inconciente (sic);

praticamente as duas se equiparam, pois tanto vale não ter conciência (sic) da

anormalidade da própria conduta, quanto estar conciente (sic) dela, mas confiando,

sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá.

A definição da culpa consciente provém do próprio conceito do dolo eventual,

considerando que essa modalidade de culpa ocorre quando ausente um dos elementos daquela

espécie de dolo: a assunção do risco.

Aqui, da mesma forma como no dolo eventual, deve haver a previsão da

possibilidade de verificação do resultado. Entretanto, o agente, em um segundo momento,

acredita que esse resultado não se produzirá ou que, por confiar em suas habilidades ou

conhecimentos, conseguirá evitar essa ocorrência. Portanto, o dolo deverá ser excluído

quando o agente agir esperando que o evento não ocorra (BETTIOL, 1971, p. 110-111).

Não se nega a existência, na culpa consciente, da previsão da eventual ocorrência do

resultado. Ao contrário, a previsibilidade é justamente um dos requisitos para que esse tipo de

culpa se constitua. O que a caracteriza e a distingue do dolo eventual é o fato de não ser

assumido, pelo agente, o risco da produção do resultado previsto. Nesse sentido é a doutrina

de Enrico Altavilla, para quem, na "culpa com previsão", "[...] l'evento, pure essendo

preveduto, non è voluto e si cerca in ogni modo di evitarlo, pure non rinunciando ad una

condotta pericolosa." (ALTAVILLA, 1957, p. 547).

Em igual sentido se posicionou Sebastián Soller (1945, p. 148), quando referiu ser a

culpa consciente "[...] aquélla en que el evento es previsto como posible, pero no es querido y,

además, el sujeto espera, infundadamente, que no ocurrirá."

Percebe-se, aqui, a ausência do elemento volitivo próprio do dolo, apenas se fazendo

presente o elemento cognitivo que, em um segundo momento, acaba sendo refutado pelo

agente quando passa a crer na futura inocorrência do resultado.

3.3 Linhas finais sobre a distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente

frente à teoria da vontade

Pelo acima exposto, pode-se concluir que o dolo eventual e a culpa consciente se

identificam na origem; ou seja, em um primeiro momento, a previsão da possível ocorrência

de um resultado lesivo é elemento (cognitivo) comum a ambos.

Conquanto a identidade originária, a postura adotada pelo sujeito, em estágio

subsequente ao momento inicial, é responsável pela diferenciação dos dois estados subjetivos,

passando a ser, a partir de então, qualificável o elemento subjetivo do delito em dolo eventual

ou culpa consciente.

Em regra, a causa da conduta humana se concebe na representação de um resultado

(lícito ou ilícito) almejado pelo agente, alcançável necessariamente pelo agir de uma maneira

específica, o que se conclui da teoria finalista da ação.

Todavia, falível que é o ser humano, na lição de Zygmunt Bauman (2008, p. 18), "Há

sempre a possibilidade de não conseguirmos o que desejamos e sim algo bem diferente e

altamente desagradável, algo que preferiríamos evitar [...]". Cientes disso e de que,

normalmente, o agente antevê, além do resultado almejado com sua ação, as possíveis

consequências concomitantes a ela, se o agente acreditar que não se concretizarão esses

possíveis resultados externos ao seu agir e que somente se verificará o resultado desejado,

atuará com culpa consciente em relação àqueles que se materializarem e dessa forma deverá

ser responsabilizado. Todavia, se admitir a possibilidade de ocorrência dos resultados

concomitantes, apenas nesse caso incorrerá em dolo eventual (ZAFFARONI, 2007, p. 430).

O "admitir a ocorrência do resultado" se consubstancia na indiferença quanto a sua

ocorrência, na conformação com o resultado, referido por Johannes Wessels (1976, p. 53-54)

como um "tomar em compra" o resultado. Salienta o autor que "[...] o ‘tomar em compra' o

resultado não pode derivar da simples ‘tomada como possível' [...]". Deve haver, além disso, a

aceitação do resultado.

Quanto ao critério determinador da assunção do risco, inexiste consenso ao se tratar

do tema. Tanto se defende a utilização da proximidade da possibilidade de ocorrência do

resultado (WESSELS, 1976, p. 53) (quanto maiores as chances da produção do resultado,

mais se distancia da culpa consciente em prol da aproximação do dolo eventual), como se

aponta a incorreção desse critério, defendendo-se aquele que analisa, exclusivamente, a

crença do autor na (in)ocorrência do resultado (MIR PUIG, 2005, p. 268-269).

Seguindo esse último posicionamento, Sebastián Soller (1945, p. 135) refere que "El

dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino

la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante esa representación".

Considerando que o Código Penal Brasileiro exige do agente a assunção do risco

para ocorrência do dolo eventual, deve-se evitar, para determinação dessa ocorrência, a

adoção de elementos objetivos desvinculados do estado anímico do sujeito, como é aquele da

probabilidade da ocorrência do resultado. O "assumir o risco" independe da maior ou menor

probabilidade da verificação do evento. Somente pode ser estabelecido pelo posicionamento

psicológico do agente, seja ou não provável a ocorrência do resultado.

4 Breve análise de algumas conceituações modernas do dolo eventual

Conquanto o que até aqui foi exposto, é inegável que nenhuma das teorias abordadas

consegue suprir todas as necessidades de aplicação prática e o ponto que maior transtorno

gera é o referente à prova dos elementos do dolo. Por isso, a doutrina tem apresentado novas

tendências à concepção do dolo eventual.

Mª Del Mar Diaz Pita (1994, p. 291-292), por exemplo, propõe um conceito unitário,

que preveja os mesmos requisitos para o dolo direto e o dolo eventual. Conquanto a autora

não abandone a necessidade dos elementos cognitivo e volitivo para a configuração do dolo,

propõe uma nova valoração deles. Por elemento cognitivo, a autora concebe a apreensão

correta, pelo agente, da situação global ou completa - i.e., de todos os elementos objetivos do

tipo -, que, por não ser acessível ao jurista o íntimo do agente, deve ser auferida através do

que a autora chama de elementos externos ou indicadores. Em se tratando do elemento

volitivo, a seu turno, a autora propõe seja ele conceituado como "[...] decisión contraria a los

bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal" (DIAZ PITA, 1994, p. 301). Ao final,

apresentar-se-iam dois requisitos para a imputação dolosa (seja por dolo direto, seja por dolo

eventual): (a) a correta compreensão da situação global pelo agente e (b) a ameaça de lesão ao

bem jurídico tutelado (representada pela "certeza" ou pelo risco de lesão, desde que não seja

um risco vago, mas considerável e tomado a sério pelo sujeito), diante da qual o agente

prossegue em seu agir, decidindo contrariamente ao bem jurídico (DIAZ PITA, 1994, p. 308-

309).

Ainda assim, a autora ressalva a possibilidade de se afastar o dolo se o agente não

considera como perigosa sua ação, contanto que essa crença não seja baseada em mera

superstição (DIAZ PITA, 1994, p. 312).

Em sentido parecido é a conclusão de Jorge de Figueiredo Dias (2007, p. 375-376),

que diz:

O agente que revela uma absoluta indiferença pela violação do bem jurídico, apesar

de ter representado a consequência como possível e a ter tomado a sério, sobrepõe

de forma clara a satisfação do seu interesse ao desvalor do ilícito e por isso decide-se

(se bem que não sob a forma de uma ‘resolução ponderada', ainda que só

implicitamente, mas nem por isso de forma menos segura) pelo sério risco contido

na conduta e, nesta acepção, conforma-se com a realização do tipo objectivo. Tanto

basta para que o tipo subjectivo de ilícito deva ser qualificado como doloso.

Ambos os autores direcionam o foco do dolo eventual para o critério de decisão

contrária aos bens jurídicos tutelados. Todavia, de fundo, pode-se perceber que mantêm eles

certa identidade em seus posicionamentos com a essência da conhecida teoria da vontade.

Em sentido inverso é o posicionamento defendido por Ramón Ragués i Vallès (2004,

p. 16-26), para quem somente a teoria da mera representação pode apresentar resultados

práticos satisfatórios, em decorrência da impossibilidade de se comprovar com segurança, no

processo penal, o estado subjetivo ou psicológico do agente quando do cometimento do delito.

Por isso, o autor propõe o abandono da análise do elemento volitivo do tipo de dolo eventual,

salientando a importância unicamente da prova do conhecimento da possibilidade de

ocorrência do resultado, condição verificável através de "regras de experiência", ou seja, do

consenso social em relação à probabilidade de verificação do resultado frente aos elementos

objetivos da conduta, critério semelhante ao do conhecido "homem médio".

Conquanto o autor seja consciente da considerável possibilidade de se concluir

equivocadamente, através das regras de experiência social, pela existência do dolo, prossegue

ele no sentido de que essa possibilidade de equívoco não deve afastar o critério das regras de

experiência, defendendo uma relativização do princípio in dubio pro reo em benefício de uma

maior efetividade processual, compreendida como resultado da relativização de postulados

dogmáticos clássicos e uma consequente facilitação da produção probatória (RAGUÉS I

VALLÈS, 2004, p. 22).

Considerando a complexidade inerente ao objetivo de conceituação precisa do dolo

eventual e da culpa consciente, assim como as teorias clássicas, as modernas correntes

doutrinárias também não estão isentas de críticas, motivo pelo qual o tema tenderá a

permanecer atual e de indiscutível relevância.

5 A expansão do Direito Penal e o descompromisso com a técnica jurídico-penal

Costuma-se, atualmente, qualificar a nossa sociedade como "sociedade do risco",

"sociedade de incertezas", "sociedade da insegurança", entre outras designações. Assim se

procede em razão do aumento dos riscos/perigos inerentes ao desenvolvimento social e à

considerável disseminação do sentimento de medo que se abate sobre a sociedade.

Grande parte da responsabilidade pela ampliação desse sentimento de medo na

sociedade deve ser atribuída à mídia populista, que tem um excelente mercado nas notícias

que causam impacto social, revolta e insegurança (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 108).

Decorrente disso, presenciamos um quadro de apelo midiático aos fatos que envolvem, de

forma saliente, uma imagem de crueldade humana e o uso de estatísticas que, não poucas

vezes, demonstram uma realidade distorcida (principalmente por atribuir causa diversa a

determinados acontecimentos), fenômeno que não necessariamente se dará de forma

intencional por quem lida com a disseminação de informações. Com isso, casos isolados

passam a ser tomados como se cotidianos fossem e, mesmo que ínfimas as possibilidades de

vitimização, muitos adotam a posição de vítimas (mesmo que indiretas ou potenciais).

Não bastassem os discursos populistas de disseminação do pânico, a sociedade em

geral apresenta um alto grau de receptividade desse discurso. Assim, da dominação social pelo

medo, verifica-se a necessidade de medidas destinadas a fortalecer o sentimento de segurança.

Desse modo, os programas de intervenção penal acabam por não objetivar propriamente o

combate ao ilícito, mas, sim, destinam-se a controlar os sentimentos sociais relativos à

delinquência (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 76). Nesse caminhar, a opção por quais medidas

adotar acaba por sofrer forte influência de interesses predominantemente políticos e,

novamente, midiáticos. Em detrimento de políticas sociais, efetivas em longo prazo, prevalece

o apelo à intervenção do direito penal, de resultado imediato - conquanto, em muitos casos,

meramente aparente. Dessa forma, "[...] na medida em que o Estado busca eximir-se de suas

tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu

aparato repressivo [...]" (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 29). Ao final, com o auxílio da

difundida imagem de efetividade do rigorismo penal, propaga-se a instituição de um direito

penal simbólico e expansionista.

Segundo Jesús-María Silva Sánchez (2002, p. 23), esse "novo" direito penal

[...] buscaria no permanente recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil

aos problemas sociais, deslocados ao plano simbólico (isto é, ao da declaração de

princípios, que tranqüiliza (sic) a opinião pública) o que deveria resolver-se no nível

da instrumentalidade (da proteção efetiva).

Essa política de apelo ao direito penal simbólico acaba interferindo não só em

questões já há muito debatidas (como é aquela referente às teorias do dolo), mas, também, em

novas pautas que ao direito penal tocam - v.g., acerca da Lei 12.654, de 28 de maio de 2012,

que alterou a Lei de Execuções Penais, para que nela constasse menção aos bancos de perfis

genéticos4.

Não bastasse a interferência política e midiática em debates referentes ao direito

penal e sua aplicação, justamente por se construir uma imagem distorcida do próprio direito

penal, acolhida socialmente, a opinião dos especialistas passa a sofrer certo descrédito no

debate referente a temas pontuais (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 79). O próprio movimento

expansionista tende, em regra, ao menosprezo por visões garantidoras ao acusado, mesmo que

essa visão guarde estrita observância a postulados consagrados da dogmática penal e à

legislação vigente.

Seguindo esse mesmo sentido, ao tratar do direito penal moderno, tocante, em

especial, aos crimes contra novos bens jurídicos (ordem econômica, meio ambiente etc.),

Winfried Hassemer (2003, p. 62) leciona que "[...] pode-se verificar, por toda parte, que as

diferenciações dogmáticas, as quais possibilitam a imputação objetiva e a subjetiva em uma

graduação sutil e, ao mesmo tempo, de acordo com critérios racionais e controláveis, se

desgastam."

Nesse sentido, Zaffaroni (2011, p. 14) aponta como característica identificadora da

crescente debilidade do Direito Penal de garantias a “[...] construção do dolo sobre a base do

simples conhecimento (teoria do conhecimento), que lhe permite abarcar campos antes

considerados próprios da negligência.”

Do exposto, constata-se que a flexibilização das regras de imputação criminal se

apresenta como um dos fatores resultantes da expansão do direito penal. Em se tratando do

dolo eventual, especialmente, manifesta-se uma evidente tendência em se qualificar como

dolosa condutas criminosas que, em respeito à dogmática penal consagrada, foram cometidas

a título de culpa (consciente ou não). No dizer de Mª Del Mar Diaz Pita (1994, p. 289),

[...] un sector ha intentado equiparar elementos de ambas as figuras, la voluntad y el

consentimiento, distorcionando hasta tal punto este último que su significado inicial

se vuelve irreconocible. Otro sector, ante estas dificultades optó, simplemente, por el

rechazo al elemento volitivo como parte integrante de la definición de dolo eventual,

4 Sobre o assunto, ver: CALLEGARI, André Luís; ENGELMANN, Wilson; WERMUTH, Maiquel Ângelo

Dezordi. DNA e investigação criminal no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

dando lugar a ampliaciones desmensuradas del ámbito doloso en detrimento de la

imprudencia consciente.

Essa gradual alteração de posicionamento encontra solo fértil na sociedade atual.

Como consequência (talvez, necessária) do desenvolvimento humano nas últimas décadas,

vivenciamos um aumento vertiginoso dos riscos aos quais nos expomos cotidianamente.

Contudo, em sentido inverso, manifesta-se na sociedade um desejo crescente por se

responsabilizar cada vez mais e de forma agravada quem se encontre envolvido em eventuais

acontecimentos danosos. Nesse caminhar, o instituto da culpa penal passa a ser desqualificado

socialmente e, com isso, cede espaço ao dolo.

Conforme exposto por Zygmunt Bauman (2008, p. 19), "[...] o ambiente de nossas

vidas está envolto em neblina, não na escuridão total, na qual não veríamos qualquer coisa

nem conseguiríamos nos mover: ‘na neblina a pessoa é livre, mas é a liberdade de uma pessoa

na neblina' [...]". Devemos, pois, aceitar a existência da referida "neblina" e admitir que nem

todo resultado pode ser previsto pelo homem e, mesmo que pudesse, não necessariamente o

será. Se assim é quanto à previsão, muito mais cautela deveremos ter em relação à definição

da vontade do agente.

Conclusão

A problemática relativa à classificação de fatos delituosos em dolo eventual ou culpa

consciente vem despertando o interesse e curiosidade não só de profissionais e estudiosos da

ciência jurídica, mas, também, de considerável parcela da sociedade.

Todavia, por vezes o assunto é abordado de maneira equivocada, seja por

manipulações de informação, por interpretações equivocadas, por desconhecimento técnico ou

por influências outras, próprias da sociedade atual, amplamente sujeita ao domínio pelo

sentimento de insegurança e ao descrédito no próprio direito penal que, em um primeiro

momento, é considerado a solução instantânea dos problemas sociais.

Apesar de a doutrina majoritária adotar, hoje, a teoria da vontade, vem ganhando

força a concepção de dolo representada pela teoria da representação (MIR PUIG, 2005, p.

262). Isso se deve muito por conta da necessidade crescente no âmbito social em se tolher os

direitos e garantias de acusados, em uma busca interminável pelo combate ao fenômeno

criminoso. Por conta dessa tendência, a atuação do Direito penal, quanto mais deficiente se

mostra, mais é dotada de severidade no tratamento de acusados. Afinal, é esse o discurso

predominante na sociedade atual, fazendo com que menos se respeitem as garantias e regras

dogmáticas e mais se busque objetivos de combate ao crime.

Na lição de Franz Von Lszt, transcrita na obra de Claus Roxin (2000, p. 1), "O direito

penal é a barreira intransponível da política criminal [...]". Ou seja, a política criminal busca,

em especial, a defesa social contra o delito, encontrando-se muito próxima dos interesses da

própria sociedade. Em lado inverso, o direito penal, como magna carta do delinquente,

oferece as regras limítrofes do exercício punitivo do Estado, como forma de assegurar, ao

delinquente, garantias básicas frente às reivindicações e aos desejos sociais.

Apesar dessa afirmação, devemos pretender certa compatibilização dos postulados de

dogmática-penal com as pretensões de política criminal, de maneira a se produzir um

resultado mais adequado, da aplicação da lei penal, às exigências do caso concreto (ROXIN,

2000, p. 20). Contudo, existem determinados limites dogmáticos básicos que devem ser

preservados, dentre os quais, atualmente, muitos tendem a cair em descrédito em prol do

alcance de finalidades atribuídas ao Direito penal que, em grande parte, não consegue ele

atingir.

Diante dessas circunstâncias, o direito penal passa a ser utilizado menos como forma

de contenção de ilícitos e mais como instrumento de controle social a disposição do Estado.

Trata-se, aqui, do que se conhece por Direito penal simbólico, sob o significado de que "[...]

determinados agentes políticos tão-só (sic) perseguem o objetivo de dar a ‘impressão

tranqüilizadora (sic) de um legislador atento e decidido' [...]" (JAKOBS; CANCIO MELIÁ,

2007, p. 59). Nesse novo direito penal, "[…] se considera razonable una cierta flexibilización

de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad […]" (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 137).

Dessa forma, a ciência jurídico-penal se encontra refém de usos populistas,

destinados à satisfação de interesses não correspondentes àqueles do direito penal em sua

essência. O simbolismo passa a ser, portanto, uma característica marcante do moderno direito

penal, que, caminhando cada vez mais distante dos postulados técnicos a ele relacionados,

aparenta cumprir uma função a qual não cumpre. A esse respeito, conforme foi advertido por

Cesare Beccaria (2012, p. 115), "Uma das principais fontes de erros e injustiça são as falsas

ideias de utilidade."

Por conseguinte, deve-se priorizar, na prática jurídico-penal, o respeito às regras

básicas previstas no ordenamento jurídico, em especial no tocante à imputação delitiva, de

maneira a não permitir que se instaure um ambiente de insegurança jurídica em benefício da

satisfação de meros desejos da sociedade em geral, preservando-se a natureza da legislação

penal, concebida especialmente como a carta magna do delinquente.

Referências

ALTAVILLA, Enrico. Colpa penale. In: Antonio Azara e Ernesto Eula (Org.). Novissimo

digesto italiano. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1957. v. 3.

BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro:

Zahar, 2008.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Neury Carvalho Lima. São Paulo:

Hunter Books, 2012.

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Tradução e anotações de Paulo José da Costa Jr. e

Alberto Silva Franco; notas de Everardo da Cunha Luna. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1971. v. 2.

BRASIL. Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 ago. 2013.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho

penal. Madrid: Editorial Trotta, 1999. v. 2

CALLEGARI, André Luís. Dolo eventual, culpa consciente e acidentes de trânsito. Revista

dos Tribunais, São Paulo, ano 84, v. 717, p. 513-518, jul. 1995.

CALLEGARI, André Luís. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. 2. ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

CALLEGARI, André Luís; ENGELMANN, Wilson; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi.

DNA e investigação criminal no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

CALLEGARI, André Luís; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi. Sistema Penal e Política

Criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale. Parte generale. 10. ed.

Firenze: Fratelli Camelli: 1907. v. 1.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a

doutrina do crime. São Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007.

DIAZ PITA, Mª Del Mar. El dolo eventual. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1994.

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La política criminal en la encrucijada. Buenos Aires: B de F,

2007.

FARIA, Bento de. Código Penal Brasileiro: parte geral. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho,

1942. v. 2

FLORIAN, Eugenio. Trattato di diritto penale: dei reati e delle pene in generale. 2. ed.

Milano: Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1910. v. 1.

HASSEMER, Winfried. Características e crises do moderno direito penal. Revista de

Estudos Criminais, Porto Alegre, ano 2, n. 8, p. 54-66, 2003.

JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito penal do inimigo: noções e críticas.

Organização e tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2007.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5. ed. Traducción

de Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Editorial Comares, 2002.

LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Allemão. Tomo I. Tradução de José Hygino

Duarte Pereira. Rio de Janeiro, F. Briguiet & C, 1899.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Iniciación a la teoría general del delito. Nicaragua:

Editorial UCA, 1995.

MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano. 2. ed. Torino: Unione Tipografico-

Editrice Torinense, 1920. v. 1

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 7. ed. Barcelona: Editorial Reppertor,

2005.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e

Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988.

RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de Estudios

de la Justicia, Chile, n. 4, p. 13-26, 2004.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de

la Teoría Del Delito. Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Diaz y Garcia

Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997.

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Tradução de Luís Greco. Rio de

Janeiro: Renovar, 2000.

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