Apostilas sobre os Princípios do direito processual do trabalho_Parte3, Notas de estudo de Negócios e Direito no Trabalho. Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO)
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Apostilas sobre os Princípios do direito processual do trabalho_Parte3, Notas de estudo de Negócios e Direito no Trabalho. Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO)

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Apostilas de Direito Processual do Trabalho sobre Princípios e singularidades do direito processual do trabalho, Organização judiciária do trabalho, Procedimentos nos dissídios individuais, Nulidades dos atos processuais...
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inquérito será declaratória-constitutiva, autorizando a rescisão do contrato do estável. Se tiver havido suspensão a sentença retroage à data do ajuizamento do inquérito, declarando rescindido o contrato, nessa data. 69 - Se tratar da verdadeira estabilidade (CLT, art. 492), e a sentença julgar improcedente o inquérito, o empregado será reintegrado, pagando, o empregador, salários, férias, trezenos, FGTS e todos os demais direitos vencidos e vincendos, do afastamento à efetiva reintegração, como se o contrato jamais tivesse sido interrompido; se tratar das estabilidades temporárias, ou atípicas (em rigor, meras garantias de emprego), e o inquérito tiver sido concluído dentro do prazo da garantia de emprego, será reintegrado para completar o tempo faltante do mandato, com o pagamento dos salários vencidos; se a conclusão do inquérito se der quando já extinto o mandato, só caberá indenização pelos meses faltantes para completá-lo, contados do ajuizamento do inquérito ou da suspensão do empregado. 70 - Não há estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador (CLT, art. 499); ao empregado garantido por estabilidade é assegurada a reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado (CLT, art. 499, § 1º). 71 - A dispensa obstativa da aquisição da estabilidade sujeita o empregador ao pagamento em dobro da indenização (prevista nos arts. 477 e 478 da CLT, isto é, um mês de remuneração para cada ano de serviço, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses). 72 - O pedido de demissão do estável só será válido se feito com assistência do sindicato, ou, na falta deste, perante a DRT (CLT, art. 500), e, mesmo assim, se garantir ao empregado recebimento de pelo menos 60% da indenização em dobro. Se não se obedecer a essa formalidade essencial, o pedido não será válido. 73 - A homologação defeituosa, judicial ou não, é anulável como qualquer ato de jurisdição voluntária (CPC, art. 486). A anulação da homologação é feita através de reclamação trabalhista (CARRION, Comentários à CLT, Ed. RT, p. 392).

REVELIA 74 - O não comparecimento injustificado do reclamante à audiência impõe o arquivamento do processo; o não comparecimento do reclamado implica revelia e confissão quanto à matéria de fato. Se houver motivo relevante, o juiz poderá suspender o julgamento, designando nova audiência, e deixando de aplicar qualquer penalidade. É o que consta do art. 844 da CLT:

"Art. 844 - O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato". Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência".

75 - Se a ausência do reclamante se der após a audiência inaugural, haverá confissão ficta, e não mais arquivamento. A confissão ficta do empregado permite ao juiz presumir a veracidade das alegações da defesa, da mesma forma que a confissão ficta do empregador permite ao juiz presumir a veracidade das alegações da inicial. A presunção é juris tantum (admite prova em contrário). 76 - A ata de arquivamento do processo encerra uma sentença colegiada (prolatada pela Junta, em sua composição plena, e não, apenas, pelo juiz monocrático), de mérito (que põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa), e desafia recurso ordinário, no prazo de 8 dias contados da

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ciência da parte, salvo se o valor da causa for inferior a 2 salários mínimos, quando, então, tratar- se-á de uma sentença de alçada, isto é, não comporta recurso ordinário (Lei nº 5.584/70, art. 2º, § 3º). 77 - Se o reclamante der causa a dois arquivamentos seguidos ficará proibido de demandar na Justiça do Trabalho por seis meses (CLT, art. 732). A esse hiato de suspensão chama-se perempção de instância. 78 - Ninguém é obrigado a se defender. A defesa não é um ônus, mas uma oportunidade que se dá ao reclamado ou réu de contrapor-se às alegações do autor ou reclamante. Logo, revelia não é pena, mas uma forma de procedimento em que se presume que o réu ou reclamado abdicou da oportunidade de defesa que o Estado lhe outorgou. Diante da revelia, prossegue-se na marcha processual ignorando os atos processuais que deveriam ter sido praticados pelo revel e presumindo, por ficção jurídica, a veracidade das alegações da inicial. 79 - A confissão ficta (ficta confessio) do empregado ou do patrão, conseqüência da revelia, é simples meio de prova e não impede a colheita do depoimento pessoal ou o fazimento do interrogatório da parte presente nem elimina a possibilidade de oitiva de testemunhas de qualquer das partes, mesmo da ausente. Mesmo diante da revelia de uma das partes o juiz não pode deixar de considerar os demais elementos de prova constantes dos autos (cartões, recibos etc.). A confissão ficta gera presunção juris tantum (admite prova em contrário) das alegações da parte presente à audiência. 80 - O revel apanha o processo no estado em que se encontra, não lhe sendo permitido repetir os atos já praticados até a sua intervenção; a partir do seu ingresso na lide, terá as mesmas oportunidades de prova, recurso etc. 81 - Não há previsão legal no processo do trabalho para que se faça citação do réu por hora certa (CPC, art. 227). A CLT não é omissa nesse ponto e determina que se o réu for procurado por duas vezes no prazo de 48 horas e não for encontrado, ou ficar evidente que está se furtando à citação, será citado por edital. É o que diz o art. 841, § 1º da CLT:

"Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de cinco dias. § 1º - A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento, ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo".

82 - É opinião minoritária na Justiça do Trabalho a que defende a necessidade de se dar curador especial ao revel citado por edital, na forma do art. 9º, II do CPC (GIGLIO, por exemplo, advoga este entendimento). 83 - Há casos na Justiça do Trabalho em que a simples revelia não atrai confissão ficta. Quando se pede, por exemplo, adicionais de insalubridade ou de periculosidade, a revelia e a confissão do reclamado são irrelevantes, porque o art. 195, § 2º da CLT determina que a apuração desses adicionais se faça, exclusivamente, por meio de prova pericial, a cargo de médico do trabalho ou de engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. 84 - Revelia não é pena, pois a defesa não é obrigação, mas simples conseqüência da falta de impugnação das pretensões da inicial no momento próprio. O Estado não pode obrigar ninguém a

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se defender. Deve, isso sim, assegurar em pé de igualdade a qualquer um a possibilidade de defesa, com os mesmos prazos e o acesso às mesmas provas. Nisso consiste o due process of law. 85 - Revelia é a contumácia do réu que não oferece contestação às pretensões do autor. 86 - Se o advogado comparecer à audiência, munido de contestação, com ou sem instrumento de mandato, não existe revelia; pode existir confissão (que, igualmente, não é pena, mas conseqüência lógica e jurídica do não comparecimento da parte para prestar depoimento pessoal). 87 - A conseqüência imediata da revelia é a confissão ficta. A confissão ficta é juris tantum, isto é, admite prova em contrário. Portanto, mesmo que ausente o reclamado ou seu preposto, e, portanto, revel e confesso o réu, o advogado da reclamada pode (e deve!) protestar pelo depoimento pessoal do reclamante e pela oitiva das suas testemunhas (se houver) e das testemunhas do autor. 88 - Questão controvertidíssima diz respeito à presença do preposto na Justiça do Trabalho. O empregador pode ser representado por preposto (CLT, art. 843, § 1º). Não há exigência na lei de que o preposto seja empregado. Tal exigência deflui de construção da Jurisprudência, e de alguma parte da doutrina, mas, ainda que majoritária, não têm apoio em lei. 89 - A exigência de que o preposto seja empregado partiu do entendimento de que o art. 843, § 1º da CLT fala que o empregador pode ser representado pelo gerente ou qualquer outro preposto. Logo, ou o será pelo gerente (necessariamente empregado) ou por qualquer outro empregado, que não o gerente. A construção, porém, é falaciosa, pois onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir. 90 - A figura do preposto é de direito comercial, onde se enquadram na categoria dos Agentes Auxiliares do Comércio (Código Comercial, arts. 35 a 118). 91 - Também não há na CLT ou em outra lei esparsa qualquer exigência quanto a carta de preposto, muito menos com firmareconhecida, como de quando em quando se vê em algum julgado fora da realidade. 92 - A representação do empregador pode dar-se na pessoa de qualquer preposto, empregado ou não, que tenha conhecimento dos fatos que cercam o litígio. Se for empregado do reclamado, aperfeiçoa-se a representação mediante exibição de qualquer documento que o identifique (até mesmo um contracheque ou um simples crachá); se o preposto do empregador não portar nenhum documento, ainda aqui a representação pode dar-se pela identificação do preposto pelo reclamante, na mesa de audiência; por fim, caso nem isso seja possível, o juiz deve realizar a audiência e fixar prazo para que o preposto regularize a representação. 93 - A lei apenas exige que o preposto tenha conhecimento dos fatos que cercam o litígio. A admissão do preposto após o término da relação de emprego que se discute nos autos não enseja, só por isso, confissão ficta. A CLT sequer exige que o preposto seja empregado (CLT, 843, § 1º), quanto mais que tenha sido contemporâneo do autor. Exige conhecimento dos fatos, mas tal conhecimento não precisa ser ocular. O acesso e o manuseio de documentos relativos à lide, nas dependências da empresa, ou a ciência dos fatos por meio de entrevistas a empregados contemporâneos do reclamante podem ser suficientes para que o preposto se assenhoreie dos fatos da lide. É a posição da doutrina (cf. EMÍLIO GONÇALVES, O Preposto do Empregador no Processo do Trabalho, Ed. LTR, 2ª ed., 1.986, p. 25), litteris :

"Ao facultar que na audiência de instrução e julgamento o empregador se faça

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representar pelo gerente ou por qualquer preposto, estabelece o § 1º do art. 843 da CLT o pressuposto de que o representante tenha conhecimento dos fatos, acrescentando que as declarações do último obrigarão o preponente. Torna-se, pois, imprescindível que o preposto conheça os fatos sobre os quais versa o dissídio. Esse conhecimento não necessita ser direto. Não se exige que o preposto tenha conhecimento pessoal dos fatos, mas sim que tenha conhecimento dos mesmos. Assim, o fato de haver sido admitido na empresa após a dispensa do reclamante não impede que preste depoimento".

94 - O empregado pode ser representado por sindicato, havendo motivo relevante. Eis a lei:

"Art. 791 - Os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final". § 1º - Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º - Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por Advogado. "Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes, salvo nos casos de reclamatórias plúrimas ou ações de cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo sindicato de sua categoria. § 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento dos fatos, e cujas declarações obrigarão o preponente. § 2º - Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou por pelo seu sindicato".

EXCEÇÕES

95 - Ao defender-se, o réu pode apenas contestar, reconvir ou excepcionar. Por isso se diz, com correção, que o prazo de defesa é, em rigor, deresposta, pois nesta (na resposta), estão incluídas todas as modalidades de defesa (contestação, reconvenção, exceção). 96 - Contestação é a defesa direta sobre o mérito; reconvenção é uma ação do réu em face do autor, dentro do mesmo processo e exceção é a defesa indireta, ou processual, isto é, todo tipo de defesa que, embora não contrariando diretamente o fato afirmado na exordial, opõe-lhe outro, ou outros, que possa(m) eliminar ou impedir o efeito normal e desejado daquele fato afirmado na inicial. 97 - No processo civil, as exceções eram classificadas em dilatórias (retardavam o exame do mérito. Ex.: suspeição, falta de representação, incapacidade etc.) e peremptórias (impedem o exame do mérito. Ex.: coisa julgada, prescrição, litispendência, perempção etc.). 98 - No direito processual do trabalho só se consideram exceções as alegações de suspeição ou impedimento e de incompetência (CLT, art. 799). Todas as demais serão preliminares, devem ser alegadas na resposta, examinadas com o mérito e decididas na sentença final (Ex.: coisa julgada (salvo se abranger todo o objeto da lide, litispendência, prescrição (exceto a actio nata), compensação e retenção (CLT, arts. 767 e 799, § 1º). 99 - A exceção de suspeição ou de impedimento de juiz ou classista, se não for declarada de ofício,

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deve sê-lo pela parte. Recebida, será julgada pela própria Junta, em 48 horas contadas da argüição. rejeitada, reabre-se à ré o prazo de resposta. Da decisão da Junta sobre o impedimento ou suspeição não cabe recurso; é meramente interlocutória. 100 - Segundo o art. 114 da Consolidação dos Provimentos do TRT da 1ª Região, se declarado o impedimento entre o juiz-presidente e a parte ou seus procuradores, e o feito ainda não tiver sido contestado, será o processo redistribuído, mediante compensação; se já tiver sido contestado, o juiz oficia à Corregedoria para que indique juiz-substituto. 101 - Se a argüição de suspeição ou impedimento envolver juiz de direito investido da jurisdição trabalhista aplicam-se os arts. 312 e 313 do CPC, substituindo-se o juiz segundo a lei de organização judiciária local (CLT, art. 802, § 2º).

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO 102 - O juiz (togado ou classista) deve dar-se por impedido ou suspeito (CPC, arts. 134 e 135):

1º - Quando for parte; 2º - Quando interveio como mandatário da parte; 3º - Quando oficiou como perito; 4º - Quando oficiou como órgão do Ministério Público; 5º - Quando prestou depoimento como testemunha; 6º - Quando conheceu da lide em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença

ou decisão; 7º - Quando na lide estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou

qualquer parente seu, consangüíneo, ou afim, em linha reta, ou na linha colateral até segundo grau;

8º - Quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

9º - Quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. 10º - Por foro íntimo.

CONTESTAÇÃO

103 - Resposta é termo amplo, que engloba a defesa (ataque direto sobre o mérito), a reconvenção e as exceções. Se o reclamante não comparecer à audiência, arquiva-se a reclamação, com ou sem condenação em custas; se o réu não o fizer, será condenado a revelia, disso advindo confissão quanto à matéria de fato. 104 - Presentes as partes, a audiência se inicia com a leitura da petição inicial; se a leitura for dispensada, serão concedidos 20 minutos para o réu aduzir sua defesa. Se houver mais de um reclamado, cada um deles terá 20 minutos para a defesa. Na prática, as defesas são escritas. 105 - Não são admitidas defesas por negação geral. O réu deve rebater um a um os argumentos da inicial. A inexistência de defesa pode levar ao decreto de revelia e, lógico, de confissão. 106 - Após a resposta o reclamante só poderá desistir da ação com o consentimento do réu. Se da desistência não resultar prejuízo ao réu o juiz poderá rejeitar a recusa e homologar o pedido do reclamante. 107 - Produzida a defesa, e em não havendo acordo, passar-se-á à instrução do feito, ouvindo-se o reclamante, o reclamado, as testemunhas do reclamante e as testemunhas do reclamado, os peritos, intérpretes, tradutores etc., nessa ordem. Pode haver inversão do ônus da prova, segundo a teoria da partição do ônus da prova.

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RECONVENÇÃO

108 - Reconvenção é ação do réu contra o autor, no mesmo processo. É admissível no processo do trabalho, porque a CLT não a veda expressamente. O art. 767 da CLT considera a compensação e a retenção matérias de defesa. Se o crédito que o réu julga deter em face do autor for maior do que o que se pode pedir na contestação a título de compensação ou de retenção, o réu deve argüir a compensação e reconvir pelo que sobejar. É cabível no mesmo prazo da defesa (CPC, art. 299). Não há nenhuma exigência de que a reconvenção se faça em peça separada. Deve ser trazida, sempre, em audiência. Não há recurso separado da reconvenção, porque tanto ela quanto a ação serão julgadas na mesma sentença (CPC, art. 318). Como a reconvenção é uma ação autônoma, a desistência da ação, ou a extinção desta, não extingue a reconvenção nem impede o julgamento da reconvenção.

PARTES E PROCURAÇÃO 109 - Parte é todo aquele que pede ou contra quem se pede no processo. Podem ser partes as pessoas físicas, ou naturais, as jurídicas e as formais (espólio, massa falida, herança jacente e herança vacante), o condomínio, as sociedades de benemerência e todos os que contratarem empregados sob subordinação e onerosidade, para trabalho de natureza não-eventual e intuitu personae. 110 - Exceto se na condição de aprendiz, o menor de 14 anos não pode trabalhar (CF/88, art. 7º, XXXIII). O maior de 14 anos e menor de 18 é relativamente capaz e pode celebrar contrato de trabalho com assistência do pai, tutor, curador ou responsável legal, pode assinar recibos de pagamento de salário sem qualquer assistência, mas não pode firmar o recibo de rescisão final. O menor entre 14 e 18 anos é, pois, assistido na Justiça do Trabalho. 111 - O assistente do menor não o substitui e não pode, pois, fazer acordo em nome do assistido. Se não houver pai, mãe ou tutor, cabe à Procuradoria do Trabalho oficiar como assistente do menor. 112 - Os incapazes serão representados em juízo por seus representantes (CPC, art. 8º). 113 - O empregador pode ser representado por gerente ou qualquer outro preposto. Não há na lei exigência para que o preposto seja empregado. É construção doutrinária. 114 - O empregado pode ser representado pelo sindicato (CLT, art. 791, § 1º). 115 - A massa falida é representada pelo síndico; a concordata, pelo comissário; o condomínio, pelo síndico ou preposto credenciado por ele; o espólio, por seu representante, independentemente de inventário.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL 115 - O sindicato pode atuar na Justiça do Trabalho na condição de assistente (representante) ou de substitutoprocessual. Na condição de assistente ou representante será necessária a juntada de mandato. Mandato é um contrato. Pode ser gratuito ou oneroso. A representação do mandante não é da essência do mandato. Pode haver mandato sem representação. A procuração ad juditia (para o foro, para o advogado atuar no processo), é um instrumento de mandato, isto é, não é o mandato mesmo, mas uma exteriorização (materialização) do mandato. Como o mandato judicial é um contrato que implica, também, representação do mandante (outorgante) pelo mandatário (outorgado), diz-se que a procuração representa um mandatorepresentativo. Não há mais

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necessidade de reconhecimento de firma na procuração (Lei nº 8.952, de 13/12/94). 116 - Tecnicamente, não há uma única hipótese possível de substituição processual na Justiça do Trabalho. Por isso a doutrina se esmera em tentar explicar o inexplicável, dando à (inexistente) substituiçãoprocessual na Justiça do Trabalho os nomes de substituiçãoprocessualatípica, anômala ou concorrente. 117 - Em rigor, não poderia haver substituição processual na Justiça do Trabalho porque a presença de um verdadeiro substituto processual deslocaria a competência da Justiça do Trabalho para a justiça comum. 118 - Explica-se : segundo o art. 3º do CPC, para propor ou contestar ação é preciso ter interesse e legitimidade. Já o art. 6º diz que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. 119 - Ora, se só pode propor ou contestar ação quem tem interesse e legitimidade, e ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, exceto se autorizado por lei, o substituto processual tem de ser também titular da pretensão de direito material discutida na lide para que possa, em seu nome (nome próprio), pleitear direito alheio (do substituído). 120 - Em síntese, o substituto processual, para que seja aceito no processo, nessa condição (de substituto processual), tem de ser, tanto quanto o substituído, titular do mesmo direito material em discussão, e tem de provar, no processo, que está agindo em seu nome, mas no lugar do substituído, para evitar que a inércia do substituído prejudique o seu (do substituído) direito, que é o mesmo direito dele, substituto. 121 - Mas se admitir uma única hipótese em que o sindicato possa ser, juntamente com o empregado, titular da mesma relação de direito material, isto é, titular do mesmo direito, aí então não mais estaríamos diante de um dissídio entre o empregador e o empregado, mas entre o empregador, o empregado e seu sindicato. Neste caso, a competência se deslocaria para a justiça comum, ainda que se dê ao art. 114 da CF/88 a dimensão elástica que ele efetivamente não tem. Por isso, é forçoso reconhecer que isso a que se chama substituição processual na Justiça do Trabalho não é, nem de longe, o instituto da substituição processual que se conhece no processo civil. 122 - Mesmo que se admita a substituição processual do empregado pelo sindicato, na Justiça do Trabalho, a atuação dos sindicatos estará restrita a lides envolvendo diferença de salário decorrente da alteração da política econômica governamental. Pedidos de horas extras, rescisórias, prêmios, FGTS, férias, tredécimos etc., estão irremediavelmente fora da atuação do sindicato na condição de substituto processual. 123 - O entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é de que o art. 133 da CF/88 não revogou o art. 791/CLT, podendo, as partes, reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar seu processo até final. Não se exclui nem mesmo a possibilidade da própria parte subscrever recurso ordinário e ação rescisória, embora, neste ponto, parte da jurisprudência divirja, a nosso ver sem qualquer fundamento.

AUDIÊNCIA (arts. 813 a 817 da CLT)

124 - A audiência é, também ela, um ato processual. Na audiência produzem-se quase todas as provas (é claro que a inspeção, a vistoria, a perícia grafotécnica, de insalubridade ou periculosidade e a contábil, entre outras, realizam-se fora das audiências, mas repercutem nelas, e ali são

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apreciadas). É na audiência que o juiz entra em contato com as partes, advogados, testemunhas, peritos, tradutores, intérpretes. Nela se materializa o princípio da imediação ou imediatidade. A CLT consagra dois princípios fundamentais das audiências:

1º Publicidade; 2º Fixação prévia do local e do horário de sua realização (art. 813). A publicidade

dos atos praticados em audiência é relativa. O art. 770 da CLT prevê audiências sigilosas se o interesse social o requerer.

125 - Os demais atos processuais são praticados entre 6 e 20 horas, durante os dias úteis; a penhora poderá ser realizada em domingos e feriados, segundo autorização do juiz; as audiências, contudo, embora sejam ato processual, são praticadas entre 8 e 18 horas, não podendo ultrapassar 5 horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente. 126 - As audiências realizam-se, em princípio, na sede do órgão da Justiça do Trabalho; se houver necessidade ou conveniência, poderá ser fixado outro local, desde que previamente comunicado às partes, por edital (CLT, art. 814, § 1º). As audiências são unas e indivisíveis, mas fracionam-se se não for possível concluir num só momento a instrução e o julgamento. 127 - Às audiências deverão comparecer as partes e suas testemunhas, independentemente de seus advogados (CLT, art. 843 e 845); não há tolerância legal para atrasos, a não ser o de 15 minutos para o juiz (CLT, art. 815, parágrafo único). O empregador poderá se fazer substituir por gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento sobre os fatos (relevantes) da lide (ver, quanto ao preposto, tema específico, tratado nesta apostila); em caso de doença ou de qualquer outro motivo ponderoso(que tem peso; importância; relevância), devidamente comprovado, o empregado poderá se fazer representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato (a representação é apenas para impedir o arquivamento do processo e provocar o adiamento da sessão). Para a audiência as partes são intimadas por registrado postal (SEED); não há previsão de citação por hora certa (CPC, art. 227) no processo do trabalho; se o reclamado, intimado, não for encontrado ou criar embaraços, será intimado por oficial de justiça ou por edital. O juiz do trabalho poderá, contudo, tratando-se de comarcas contíguas (CPC, art. 230), fazê-la; por fim, como não há nulidade se o ato, praticado de outra forma, atingir sua finalidade, nada obsta a que o juiz, dentro do seu poder de diretor do processo, determine a citação por hora certa. 128 - O juiz tem poder de polícia em audiência (CLT, art. 816), podendo mandar retirar do recinto os assistentes (partes, procuradores, serventuários etc.) que a perturbarem, requisitando força policial, se preciso. 129 - A defesa trabalhista é oral, feita em 20 minutos (CLT, art. 846), pelo que consta da CLT; inobstante, a praxe consagrou a defesa escrita. O reclamante e seu advogado sentam-se à esquerda do juiz; o reclamado e seu advogado, à direita. 130 - O não comparecimento do reclamante implica arquivamento do processo e o não comparecimento do reclamado, revelia e confissão quanto à matéria de fato (CLT, art. 844). O comparecimento do advogado, com procuração e defesa escrita impede a revelia mas não a confissão; como a confissão que decorre da ausência do reclamado é ficta (fictícia), simples presunção juris tantum, o advogado da empresa tem o direito de pedir o depoimento pessoal do reclamante e o de ouvir as testemunhas que a empresa houver trazido; caso esses pedidos não sejam deferidos pelo juízo, em razões finais deverá consignar em ata seu inconformismo. O processo será nulo a partir daí, por cerceamento de defesa; as nulidades devem ser argüidas no primeiro momento em que a parte tiver de falar nos autos, sob pena de convalidação, por preclusão (CPC, art. 245); o primeiro momento em que o reclamado terá de falar nos autos será em razões finais (art. 850); não adianta irresignar-se antes da hora. Trata-se de decisão

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interlocutória, que não comporta recurso. Também não existe a figura do protesto, corruptela do agravo retido, incabível no processo do trabalho. A função da consignação em ata do inconformismo é renovar, em preliminar de recurso, a nulidade do processo, reabrindo a discussão processual a partir daí. 130 - Antes da contestação, o juiz-presidente proporá a conciliação (o art. 847 foi revogado pela Lei nº 9.022, de 5/4/95); é a primeira proposta obrigatória de conciliação; a 2ª, ocorrerá após as razões finais, depois de terminada a instrução (CLT, art. 850); não havendo acordo, iniciar-se-á a instrução, ouvindo-se o reclamante e o reclamado, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer vogal, depois as testemunhas do autor e em seguida as do réu, o perito e os técnicos, se houver; dependendo da matéria alegada, e do ônus de cada parte na produção da prova, essa ordem poderá ser invertida pelo juiz, sem qualquer nulidade. Após o interrogatório, qualquer das partes poderá retirar-se, prosseguindo a instrução com seus representantes. 131 - Pelo que consta do art. 850, parágrafo único da CLT, após propor a solução do litígio, o juiz- presidente tomará os votos dos vogais e, havendo divergência, desempatará, acolhendo um dos votos ou proferindo decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social; na prática, contudo, o juiz-presidente redige a sentença e os vogais apenas a assinam. 132 - A falta de proposta de conciliação torna nula a sentença; parte da jurisprudência entende que apenas a falta da 2ª proposta de conciliação nulifica a sentença; a da 1ª, não; esse entendimento não tem base legal.

HOMOLOGAÇÃO 133 - Se houver acordo, lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes (CLT, art. 847, § 1º); as partes podem conciliar-se a qualquer tempo, antes e depois do julgamento, tendo ou não interposto recurso. 134 - Acordos celebrados fora do processo não precisam, necessariamente, ser homologados pelo juiz; as partes requerem a homologação apenas para dar maior segurança ao ajuste; o juízo não é órgão homologador. O juiz não está obrigado a homologar qualquer acordo. Se entender que o acordo é prejudicial a uma das partes pode deixar de homologá-lo.

NULIDADES DOS ATOS PROCESSUAIS

NOÇÕES GERAIS. 1 - Processo, viu-se, é um encadeamento de atos destinado à obtenção de um fim, a sentença. O processo moderno adota o sistema instrumental das formas, isto é, as fórmulas dos atos processuais são meros meios para se alcançar a finalidade do processo. Segundo JAIME GUASP, — "a nulidade consiste, portanto, em que a falta de algum dos requisitos exigidos para o ato processual acarreta, por imperativo do ordenamento jurídico, a perda de todos (nulidade total) ou de parte (nulidade parcial) dos efeitos que o ato normalmente tenderia a produzir". 2 - Não há nulidade sem prejuízo (do francês: pas de nullité sans grief), como se vê do art. 794 da CLT. Trata-se de prejuízo processual, isto é, não se decreta a nulidade de um ato se não se provar a existência de um prejuízo (processual) à parte. Se a falta puder ser suprida, ou repetido o ato, a nulidade não será decretada. Também não se decreta nulidade argüida por quem lhe deu causa. Aplica-se ao processo do trabalho também o art. 249, § 2º do CPC, que diz:

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"Quando puder decidir do mérito em favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta".

3 - O ato nulo se convalida, por preclusão, se a parte não a alegar no primeiro momento em que tiver de falar em audiência ou nos autos (CPC, art. 245 e CLT, art. 795, parte final). Em audiência, a parte tem de falar nos autos em razões finais, ou, em caso de juntada de documentos, quando o juiz abrir vista ao pronunciamento sobre a sua juntada.

Quatro são, pois, os princípios cardeais da nulidade processual: 1º Instrumentalidade (CPC, art. 244) - se, mesmo preterida a forma, o ato atingir

sua finalidade, será válido; 2º Transcendência (CLT, art. 794 e CPC, art. 249, § 1º) - não há nulidade sem

prejuízo; 3º Proteção (CLT, art. 796, a) - não se decreta nulidade por quem lhe der causa;

exceção a esse princípio acha-se no art. 796, a da CLT: "a nulidade não será pronunciada quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato."

4º Convalidação - sana-se a nulidade pelo consentimento (expresso ou tácito) da parte, exceto se a que resulta da inobservância de norma de ordem pública, que não se convalida. Deve ser argüida no primeiro momento em que a parte tiver de falar nos autos ou em audiência (CLT, art. 795 e CPC, art. 245).

4 - Não existe a figura do protesto em audiência por esta ou aquela determinação do juiz; isso é comum no dia a dia do foro mas não tem previsão legal. O que os advogados esperam com isso é trazer ao processo trabalhista uma corruptela do agravo retido, ou agravo nos autos do processo (CPC, art. 522, § 1º), mas o agravo retido é incompatível com o processo do trabalho, já que as decisões interlocutórias são irrecorríveis. No fundo, o efeito prático é permitir a renovação da irresignação por cerceamento de defesa em preliminar de recurso, e, assim, reabrir a discussão sobre o ponto. 5 - A nulidade do ato só apanha os atos posteriores que dele dependam ou sejam conseqüência (CLT, art. 798); ao declarar a nulidade o juiz declarará quais os atos atingidos. 6 - O juiz poderá, de ofício, declarar nulidades decorrentes da incompetência em razão da matéria ou por falta de pressupostos processuais e condições da ação (CPC, art. 267, IV e VI e § 3º). 7 - Em matéria de nulidades, seguem-se estas regras:

1ª só se convalidam atos anuláveis; os nulos, nunca; 2ª constatada a anulabilidade por incapacidade relativa, deve dar-se ao

interessado a oportunidade de suprir a falta; não suprida, anulam-se o ato defeituoso e os que dele dependem;

3ª se a incapacidade é absoluta, a nulidade é declarada e não se repete o ato; todo o processo é nulo;

4ª os atos do juiz têm de existir no processo; deste modo, declarada a sua nulidade, impõe-se a sua repetição;

5ª os atos de terceiro que intervêm no processo também obedecem aos mesmos princípios; são declarados nulos e não podem ser repetidos;

6ª o ato da parte que visa objeto ilícito não pode ser repetido; 7ª o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos das

partes que não possam ser aproveitados (CPC, art. 250).

PRECLUSÃO

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8 - Preclusão (do latim praeclusio ou praeclusionis: ação de encerrar, do étimo praecludere, que quer dizer fechar antes, cerrar, excluir) significa o encerramento da possibilidade de exercício de um direito, pelo transcurso de determinado prazo, pela inércia de quem possui legitimação ativa para exercitá-lo. Diz-se do efeito que se atribui às sentenças, decisões interlocutórias, despachos e atos processuais, pelo qual, após o escoamento do prazo para o respectivo recurso ou manifestação, não podem mais ser reformados ou reconsiderados, em virtude da força vinculativa de tais decisões dentro do processo. 9 - Em síntese, preclusão é a perda de uma faculdade processual; é um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual. 10 - A preclusão só produz efeito dentrodoprocesso (produz coisa julgada formal). 11 - Não há preclusão contra o órgão julgador (contra o juiz). 12 - O trânsito em julgado da sentença (coisa julgada) é a preclusão máxima. 13 - A preclusão pode ser:

a) lógica - a parte pratica determinado ato, num dado momento processual, e, mais na frente, pratica ou pretende praticar outro, logicamente incompatível com o anteriormente praticado;

b) temporal - a parte deixa de praticar determinado ato que lhe competia, num dado momento processual.

c) consumativa - quando a faculdade processual já foi exercida validamente (non bis in idem).

PEREMPÇÃO

14 - "Perempção é a extinção do direito de praticar um ato processual ou de prosseguir com o processo, quando, dentro de certo tempo ou dentro de certa fase, não se exercita esse direito de agir, seja por iniciativa própria, seja pela provocação de ação(ou omissão) da parte contrária, ou ainda por determinação do juiz ou de disposição legal". 15 - O art. 267, V do CPC, a par de outras causas, determina que o processo se extingue sem julgamento do mérito quando o juiz acolher a alegação de perempção. Já o art. 268 do mesmo Diploma diz que o processo extinto por perempção não poderá ser novamente ajuizado. Essa exigência nãoseaplica ao processo do trabalho. Aqui, os arts. 731 e 732 da CLT apenas decretam a perdatemporária (por 6 meses) do direito de agir (de propor a mesma ação) para o empregado que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento de sua ação. 16 - A perempção no processo civil pode ser conhecida de ofício (CPC, art. 267, § 3º); no processo trabalhista, como não há omissão da CLT, e os arts. 731 e 732 nada dispõem sobre o tema, não se aplica o art. 769, e a perempção deverá ser expressamente requerida; isso, no caso da perempção de que tratam os arts. 731 e 732 da CLT; a perempção de que trata o art. 267, III do CPC pode ser conhecida de ofício pelo juiz do trabalho.

PRESCRIÇÃO 17 - A palavra prescrição provém do vocábulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado de prae e scribere, com a significação de escreverantes ou nocomeço. Tal concepção é histórica. Dos primeiros tempos de Roma até CÍCERO vigorou o período das legis actiones, seguindo-se, depois, o período formulário, que vigorou do 6º século até DEOCLECIANO. Nesse sistema (formulário), ao pretor incumbia a nomeação do juiz, a quem o pretor determinava a

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orientação do julgamento por meio de uma fórmula. Essa fórmula, que continha a nomeação do juiz, compunha-se de 4 partes:

1ª Demonstratio ou enunciação da parte não contestada dos fatos da causa; 2ª Intentio, ou indicação da pretensão do autor e contestação do réu; 3ª Condemnatio, ou atribuição conferida ao juiz para condenar ou absolver,

segundo o resultado de sua verificação; 4ª Adjudicatio, ou autorização concedida ao juiz para atribuir às partes a

propriedade do objeto litigioso. 18 - A Lei Aebutia, em 520, permitiu ao pretor romano criar ações não previstas; ao fazê-lo o pretor introduziu o uso de fixar um prazo para a sua duração, dando origem às ações temporárias, em contraposição às perpétuas. Se a ação era temporária, e se já estivesse extinto o prazo para o exercício dessa ação, o pretor inscrevia na parte introdutória da fórmula determinação para que o juiz absolvesse o réu. A essa parte introdutória, por anteceder à forma propriamente dita, se dava o nome de praescriptio. Por evolução, o termo prescrição passou a significar a matéria contida na parte preliminar dessa fórmula, originando a acepção de extinção da ação (ou parte dela) pela expiração do prazo de sua duração. 19 - Desde a Lei das XII Tábuas o cidadão romano adquiria a propriedade pelo uso da coisa (imobiliária) durante 2 anos, e das demais, durante um ano (era direito restrito ao cidadão romano e não aos peregrinos). O pretor introduziu a prescrição longi temporis, concedendo ao possuidor, com justo título e boa-fé, exceção obstativa da reivindicação do proprietário, se a sua posse datava de 10 anos, entre presentes, ou de 20, entre ausentes. Como a exceção era inscrita na fórmula, recebeu, também, o nome praescriptio. O usucapião, portanto, como prescrição aquisitiva, é, na verdade, exceção prescricional contra o direito reivindicatório do verdadeiro proprietário. 20 - Prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, e de toda a sua capacidade defensiva, por inércia de seu titular, no prazo fixado em lei, na ausência de causas preclusivas de seu curso. Como ensina CÂMARA LEAL, — "a prescrição se opera pelo decurso do tempo. Uma vez consumada, extingue a ação e, com ela, o direito, e, com ele, a obrigação correlativa. Essa extinção, que é um fenômeno objetivo, uma vez verificada, produz, desde logo, os seus efeitos: o titular não poderá exercitar a sua ação, e o sujeito passivo deixa de ser obrigado a satisfazer o direito extinto. A argüição de prescrição não a cria, nem lhe dá eficácia, apenas a invoca, como fato consumado e perfeito, a ela preexistente. Argüir a prescrição não é determinar a sua eficácia, mas exigir que essa seja reconhecida, por isso que a prescrição já existia e havia operado os seus efeitos extintivos". 21 - Quatro são, pois, os elementos integrantes da prescrição:

1º Ação ajuizável; 2º Inércia do titular da ação pelo seu não-exercício; 3º Continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo, fixado em lei; 4º Ausência de fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou

interruptiva do curso prescricional. 22 - Segundo CÂMARA LEAL, o objeto da prescrição é a ação ajuizável; seu fator operante, o tempo; seu fator neutralizante, as causas legais preclusivas de seu curso; seu efeito, a extinção das ações. 23 - Segundo as diversas Escolas, são 7 os fundamentos jurídicos da prescrição:

1º o da ação destruidora do tempo (COVIELLO); 2º o do castigo à negligência (SAVIGNY); 3º a da presunção de abandono ou renúncia (CARVALHO DE MENDONÇA); 4º o da presunção de extinção do direito (COLIN & CAPITANT);

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5º o da proteção ao devedor (SAVIGNY, VAMPRÉ e CARVALHO SANTOS); 6º o da diminuição das demandas (SAVIGNY); 7º o do interesse social, pela estabilidade das relações jurídicas (corrente

predominante, adotada por BAUDRY & TISSIER, LAURENT, PLANIOL & RIPERT, COLIN & CAPITANT, COLMO, PUGLIESE, BARASSI e RUGGIERO, entre outros).

24 - Segundo estudiosos, os fundamentos jurídicos da prescrição acham-se do próprio direito romano (GAIUS e CÍCERO):

a) necessidade de se fixar as relações jurídicas incertas, evitando controvérsias; b) castigo à negligência; c) interesse público.

25 - A prescrição é de ordem pública. Como instituto de ordem pública, tem efeito retroativo; como repercute em relações privadas, pode ser renunciada, uma vez consumada, e só é pronunciada se o prescribente a argüir, se tratar de direitos patrimoniais. 26 - A prescrição possui causas interruptivas, impeditivas e suspensivas:

São causas interruptivas: a) a cessação da violação do direito; b) o reconhecimento do direito do titular pelo adversário; c) o ato do titular, reclamando, judicialmente, seu direito; d) a citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente; e) o protesto (CC, art. 172, II); f) a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de

credores; g) no processo do trabalho, a reclamação, ainda que arquivada, interrompe a

prescrição.

São causas impeditivas: a) a constância do matrimônio, para as ações entre cônjuges; b) o pátrio poder, para as ações entre ascendentes e descendentes; c) a tutela ou a curatela, para as ações entre tutelares e tutelados ou entre

curatelado e curadores; d) a incapacidade civil, para as ações que competem aos absolutamente incapazes,

quais sejam: os menores de 16 anos, os psicopatas, os surdos-mudos impossibilitados de exprimir sua vontade, e os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

São causas suspensivas da prescrição:

a) a ausência do titular fora do Brasil, em serviço público da união, dos Estados e dos Municípios;

b) o serviço militar, em tempo de guerra, estando servindo na armada ou no exército nacionais;

27 - Na interrupção da prescrição, o prazo da prescrição recomeça por inteiro, após cessada a causa da interrupção; na suspensão da prescrição, ela não recomeça por inteiro, mas prossegue, computando-se o prazo já decorrido antes da suspensão.

OBS.: 1ª o prazo de prescrição da reclamação de anotação de CTPS corre a contar do término

da relação de emprego; 2ª o prazo de prescrição do FGTS é de 30 anos, mas a ação deve ser proposta nos dois

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anos contados do término do contrato. 28 - São imprescritíveis:

a) as ações puramente declaratórias e as exceções; b) os direitos relativos à personalidade; c) o direito do autor; d) o nome ou firma comercial; e) os bens públicos de uso comum; f) as ações de estado; g) as ações que derivam das relações de família e tendem a exigir um fato ou uma

omissão correspondente a um determinado estado familiar; h) os imóveis dotais; i) a ação de nulidade matrimonial; j) a ação de filiação; k) a ação contestatória da maternidade; l) a ação investigatória da paternidade; m) a ação investigatória da maternidade; n) a ação de alimentos; o) a ação de desquite.

29 - Com o principal prescrevem os acessórios (CC, art. 19). 30 - A prescrição é um direito do prescribente, que a ela pode renunciar, depois de consumada. Renúncia, juridicamente, é o ato jurídico unilateral pelo qual o titular de um direito dele se despoja, por desistência expressa ou tácita. A renúncia tem por objetivo imediato impedir a aquisição do direito ou extinguir o direito adquirido do titular, sem transmiti-lo a terceiro. 31 - Renúncia da prescrição é a desistência, expressa ou tácita, do direito de invocá-la, feita por aquele a quem ela beneficia. Só pode haver renúncia à prescrição consumada (CC, art. 161); renúncia prévia, não. 32 - A doutrina é extremamente dividida quanto à possibilidade de que as partes convencionem a suspensão da prescrição, o seu alongamento ou o seu encurtamento. 33 - Ainda que o Código só permita a renúncia à prescrição depois de consumada, pode haver renúncia no curso da prescrição. É que entre as causas interruptivas da prescrição está a que diz que o reconhecimento do direito do titular, pelo prescribente, é fato incompatível com ela (a prescrição). Logo, o reconhecimento do direito, pelo prescribente, é uma forma de renúncia tácita à prescrição. Como o reconhecimento do direito interrompe a prescrição, há renúncia à prescrição relativamente ao tempo já transcorrido, reiniciando-se a contagem do prazo a partir daí. 34 - A prescrição pode ser argüida pela parte a quem aproveita (CC, art. 162).

São interessados diretos: a) o sujeito passivo do direito cuja ação se extinguiu pela prescrição; ou, o

devedor principal da obrigação prescrita; b) os co-devedores solidários da obrigação extinta pela prescrição; c) os coobrigados em obrigação indivisível prescrita; d) os coobrigados subsidiários, por garantia pessoal, relativamente à obrigação

prescrita; e) os herdeiros dos obrigados ou coobrigados.

São interessados indiretos:

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a) o responsável pela evicção, relativamente à coisa cuja evicção se extinguiu pela prescrição;

b) o fideicomissário, relativamente à prescrição da ação tendente a impedir, direta ou indiretamente, os efeitos do fideicomisso;

c) os credores do prescribente insolvente; d) qualquer terceiro, relativamente à prescrição da ação, cuja não-extinção lhe

acarretaria dano ou prejuízo. 35 - Segundo o art. 162 do Código Civil, a prescrição pode ser alegada em qualquer instância. Instância procede de instantia, substantivo do verbo instare, que é formado do prefixo in (que denota permanência) e o verbo stare, que significa estar, esperar. Logo, instância é a permanência da subordinação das partes ao juízo, à causa ou ao processo, desde o seu início, pela citação, até seu termo, pela decisão definitiva, transitada em julgado; é a situação de estar ou esperar com permanência, ou a permanência em estar ou esperar. Em sentido jurídico, instância é a situação das partes litigantes, obrigadas a permanecer em juízo, sujeitas às normas do processo, subordinadas à autoridade do juiz, à espera de sua decisão. Instância designa o estado de subordinação das partes ao juízo, enquanto esperam a sentença definitiva da causa. Como o juízo se divide em graus de jurisdição, e essa subordinação permanece em qualquer dos graus, até ser proferida decisão final, há tantas instâncias quantos forem os graus de jurisdição (primeira instância, segunda instância etc.). 36 - Não há prescrição intercorrente no processo do trabalho (E. 114/TST). 37 - A prescrição argüível na execução é apenas a superveniente, isto é, aquela que se opera depois da sentença, ou depois da penhora, ou seja, a prescrição do julgado, ou a prescrição da penhora; a prescrição decidida pela sentença ou por ela desprezada não pode ser novamente alegada, porque a sentença faz coisa julgada. 38 - Em matéria de prescrição, prevalecem estas regras:

1ª Se a lei nova estabelecer um prazo mais curto de prescrição, essa começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a completar-se em menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê- la, relativamente ao prazo;

2ª Se a lei nova estabelecer um prazo mais longo de prescrição, essa obedecerá a esse novo prazo, contando-se, porém, para integrá-lo, o tempo já decorrido na vigência da lei antiga .

3ª O início, a suspensão ou interrupção da prescrição serão regidos pela lei vigente ao tempo em que se verificaram.

39 - A prescrição dos direitos trabalhistas continua a ser de dois anos (art. 11 da CLT); o art. 7º, XXIX da CF/88, ao assegurar ao trabalhador ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato tem levado muita gente a supor, erradamente, que o prazo prescricional foi aumentado de 2 para 5 anos, o que não ocorreu; se o empregado demandar em face do patrão, nos dois anos seguintes à extinção da relação de emprego, a prescrição retroage até o limite de 5 anos, incluindo o lapso escoado após o término da relação de emprego; se a ação só for proposta depois de 2 anos da extinção do contrato de trabalho, estará irremediavelmente prescrita.

DECADÊNCIA 40 - Decadência (do latino de - de cima de + cadere - cair + o sufixo entia - que denota ação) significa ação de cair, ou estado daquilo que caiu. Em sentido jurídico, é a queda ou o

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perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exercício, sem que o titular o tivesse exercido. Ou, na definição de CÂMARA LEAL, — "decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado". 41 - Prescrição e decadência são matéria de mérito e devem, pois, ser alegadas pela parte a quem aproveita (CPC, art. 269, IV). Há muitos pontos em comum entre a prescrição e a decadência, daí a imensa dificuldade de diferençar uma da outra. Em linhas gerais, apenas três traços ajudam a diferençar a prescrição da decadência:

1º A decadência extingue, diretamente, o direito, e, com ele, a ação que o protege; a prescrição extingue, diretamente, a ação, e, com ela, o direito que a protege. A decadência tem por objeto o direito e tem por função imediata extingui-lo; a prescrição tem por objeto a ação e tem por função imediata extingui-la.

2º A decadência começa a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que nasce o direito; a prescrição não nasce com o direito, mas no momento em que esse direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, porque é nesse momento que nasce a ação.

3º A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida.

42 - São efeitos da decadência:

1º Extinguir diretamente o direito a ela subordinado; 2º Extinguir ou impedir indiretamente a ação correspondente.

DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1ª A prescrição extingue a ação, e, em conseqüência disso, atinge o direito; a decadência

extingue o direito, e, por conta disso, a ação; 2ª A prescrição pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas previstas em lei;

a decadência não se suspende nem se interrompe e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito;

3ª A prescrição não corre contra todos, havendo pessoas que, por consideração de ordem especial, ficam isentas de seus efeitos; a decadência corre contra todos, porque nela somente se atende ao fato objetivo da inércia durante um certo lapso de tempo;

4ª A prescrição, depois de consumada, pode ser renunciada pela parte a quem aproveita (prescribente); a decadência resultante de prazo extintivo imposto pela lei não pode ser renunciada pelas partes;

5ª A prescrição relativa a ações patrimoniais não pode ser conhecida de ofício pelo juiz; a decadência, sim, independentemente de alegação das partes.

43 - Segundo TOSTES MALTA, o critério prevalente é o da classificação dos direitos em potestativos e nãopotestativos. O exercício dos direitos potestativos obedece a prazo de decadência; o dos não potestativos, de prescrição. 44 - Potestativos são todos aqueles direitos em que o seu titular pode produzir efeito pela simples manifestação de sua vontade, de acordo com as formalidades que forem fixadas para tanto, não havendo qualquer necessidade do comportamento de terceiros. 45 - São prazos de decadência, no Direito Civil:

1) o de 10 dias, contados da data do conhecimento do defloramento, para o marido anular o casamento contraído com mulher já deflorada (CC, art. 178, § 1º).

2) o de 15 dias, contados da tradição da coisa, para o comprador pedir o abatimento do

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preço da coisa móvel, recebida com vício redibitório; ou para rescindir o contrato e reaver o preço pago, com perdas e danos (CC, art. 178, § 2º).

3) o de 2 meses, contados do nascimento, se era presente o marido, para contestar a legitimidade do filho (CC, art. 178, § 3º).

4) o de 3 meses, contados do seu regresso ao lar conjugal, se estava ausente, ou contados da data do conhecimento do nascimento, se lhe foi este ocultado, para o marido contestar a legitimidade do filho (CC, art. 178, § 4º, I).

5) o de 3 meses, contados da ciência do casamento, para pai, tutor ou curador anular o casamento do filho, pupilo ou curatelado, celebrado sem o seu consentimento, ou suprimento judicial (CC, art. 178, § 4º, II).

6) o de 6 meses, contados da cessação da coação, para o cônjuge coato anular o casamento (CC, art. 178, § 5º, I).

7) o de 6 meses, contados da cessação da incapacidade, para o incapaz de consentir anular o casamento; ou contados do casamento, para ser a anulação promovida pelo representante legal do incapaz; ou contados da morte do incapaz, quando esta ocorra durante a incapacidade, para os herdeiros pleitearem a anulação (CC, art. 178, § 5º, II).

8) o de 6 meses, contados do dia em que a menor completou 16 anos, ou o menor completou 18, para estes anularem o casamento contraído antes da idade núbil; ou contados do casamento, para ser a anulação promovida pelos representantes legais dos menores, ou por seus parentes para isso competentes (CC, art. 178, § 5º, III).

9) o de 6 meses, contados da tradição do imóvel, para o comprador haver o abatimento do preço, ou rescindir o contrato comutativo, se o imóvel foi recebido com vício redibitório (CC, art. 178, § 5º, IV).

10) o de 1 ano, contado da ciência da ingratidão, para o doador pleitear a revogação da doação (CC, art. 178, § 6º, I).

11) o de 1 ano, contado do dia em que se tornar maior, para o filho desobrigar e reivindicar os imóveis de sua propriedade, gravados ou alienados pelo pai fora dos casos expressamente legais (CC, art. 178, § 6º, III).

12) o de 1 ano, contado do falecimento do filho durante a menoridade, para seus herdeiros desobrigarem ou reivindicarem os imóveis de propriedade daquele, gravados ou alienados pelo pai, fora dos casos legais; ou contado da data em que o pai do menor decaiu do pátrio poder, para ser a mesma ação intentada pelo representante legal nomeado (CC, art. 178, § 6º, IV).

13) o de 1 ano, contado da data em que a sentença de partilha passou em julgado, para promover a nulidade da partilha (CC, art. 178, § 6º, V).

14) o de um ano, contado do dia em que ocorreu a avulsão, para o proprietário do prédio desfalcado pedir a restituição da parte acrescida ao prédio aumentado, ou indenização equivalente (CC, art. 178, § 6º, XI).

15) o de um ano, contado do falecimento do filho durante a menoridade ou incapacidade, para seus herdeiros promoverem a prova da legitimidade da filiação (CC, art. 178, § 6º, XII).

16) o de 1 ano, contado do dia em que cessar a menoridade ou interdição, para o adotado se desligar da adoção feita durante a sua menoridade ou interdição (art. 178, § 6º, XIII do CC).

17) o de 2 anos, contados do conhecimento do fato constitutivo do erro essencial, para o cônjuge enganado anular o casamento (CC, art. 178, § 7º, I).

18) o de 2 anos, contados da ciência da doação, para o cônjuge, ou seus herdeiros, anular a doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice (CC, art. 178, § 7º, VI).

19) o de 3 anos, contados da escritura de venda, para o vendedor resgatar o imóvel vendido com pacto de retrovenda (CC, art. 178, § 8º).

20) o de 4 anos, contados da dissolução da sociedade conjugal, para a mulher desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal gravados ou alienados pelo marido, sem outorga uxória ou suprimento judicial; ou anular as fianças prestadas, ou doações

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feitas, pelo marido, fora dos casos legais (CC, art. 178, § 9º, I, a b e ). 21) o de 4 anos, contados do falecimento da mulher dentro dos 4 seguintes à

dissolução da sociedade conjugal, para os seus herdeiros desobrigarem ou reivindicarem os imóveis do casal, gravados ou alienados pelo marido, sem outorga uxória ou suprimento judicial; ou anularem as fianças prestadas, ou doações feitas, pelo marido, fora dos casos legais (CC, art. 178, § 9º, II).

22) o de 4 anos, contados da dissolução da sociedade conjugal para a mulher, ou seus herdeiros, desobrigar ou reivindicar os bens dotais gravados ou alienados pelo marido (CC, art. 178, § 9º, III).

23) o de 4 anos, contados da abertura da sucessão, para os interessados pleitearem a exclusão do herdeiro, ou promoverem a prova da causa de sua deserdação; ou para o deserdado impugnar a deserdação (CC, art. 178, § 9º, IV).

24) o de 4 anos, contados da emancipação ou maioridade, para o filho natural impugnar o seu reconhecimento (CC, art. 178, § 9º, VI).

25) o de 5 anos, contados da sentença, para pedir a rescisão do julgado (CC, art. 178, § 10, VIII).

46 - No processo do trabalho são exemplos de prazo decadencial o do aviso prévio, o da rescisória (2 anos, contados do último trânsito em julgado) e o de 30 dias, contados da suspensão do empregado estável para ajuizamento de inquérito para apuração da falta grave. BIBLIOGRAFIA  BARATA SILVA, Compêndio de Direito do Trabalho, LTR, 1986;  BARBOSA MOREIRA, O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 1995.  CALAMANDREI, Estudios sobre el Processo Civil, Ed. Cantagallo, Buenos Aires, 1945;  CAMPOS BATALHA, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, LTR, 1985;  CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Ed. Jovene, Milão, 1935;  COQUEIJO COSTA, Direito Processual do Trabalho, Forense, 1995;  GIGLIO, Direito Processual do Trabalho, LTR, 1993;  NELTON A. MORAES SANTOS, A técnica de elaboração da sentença civil, Saraiva, 1996.  ORLANDO GOMES, Curso de Direito do Trabalho, Forense, 1984;  PONTES DE MIRANDA, Fontes e Evolução do Direito Processual Civil Brasileiro, Forense, 1981;  RUSSOMANO, Curso de Direito do Trabalho, Juruá, 1991;  RUSSOMANO, O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro, Forense, 1984;  SALVATORE SATA, Direito Processual Civil, Borsoi, 1973;

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