Aula de Processo Penal, Notas de aula de Processo Penal

Baixe Aula de Processo Penal e outras Notas de aula em PDF para Processo Penal, somente na Docsity! PROCESSO PENAL CA TRI E AAA: EI NVAE Prof. Me. Nidal Ahmad  1 1 “Quando você está certo daquilo que pretende alcançar... Quando o mundo todo lhe diz que não conseguirá, e ainda assim você acredita ser possível... Quando você mantém o foco firme no objetivo... Quando você crê que DEUS estará presente a cada segundo da tua jornada... Quando você compreende que desafios e obstáculos existem tão somente para serem superados... Com persistência e coragem você consegue... E quando finalmente conseguir, desfrute a vitória ... saboreie o sucesso... É indescritível a emoção de uma boa conquista... Muito obrigado pela parceria, compreensão e paciência”. Prof. Nidal Ahmad 4 4 CAPÍTULO I – PRISÃO PROCESSUAL 1) Introdução A prisão processual, também chamada de prisão cautelar ou provisória, ocorre por força da necessidade de segregação cautelar do acusado da prática de um delito durante as investigações ou no curso da ação penal nas hipóteses previstas na legislação processual penal. É aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não visa a punição do agente, mas de impedir que volte a praticar novos delitos ou que adote conduta voltada a influenciar na instrução criminal ou na aplicação da sanção decorrente da prática delituosa. Nos termos do artigo 283 do CPP, três são as espécies de prisão provisória: prisão em flagrante (art. 301 a 310 CPP), preventiva (art. 311 a 316 CPP) e temporária (Lei 7.960/89). PRISÃO EM FLAGRANTE – artigo 301/310 do CPP PRISÃO PREVENTIVA – artigo 311/316 do CPP PRISÃO TEMPORÁRIA – Lei 7.960/89 ESPÉCIES DE PRISÃO PROVISÓRIA 01 5 5 2) PRISÃO EM FLAGRANTE 2.1) CONCEITO Trata-se de medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acabou de cometê-la, ou quando perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser autor da infração, ou, ainda, quando encontrado, logo depois à prática da infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor da infração. Em síntese, a prisão em flagrante ocorre quando presente uma das hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. A Lei nº 12.403/2011 introduziu o artigo 310, inciso II, do CPP, suprimindo a possibilidade de a prisão em flagrante prender por si só, na medida em que, se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e inadequada ou insuficiente a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, o juiz deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Logo, forçoso concluir que a prisão em flagrante passou a assumir natureza precautelar, com duração limitada até a adoção pelo juiz de uma das providências do artigo 310 do CPP (relaxar a prisão em flagrante, convertê-la em prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória). 2.2) ESPÉCIES DE FLAGRANTE – Art. 302 CPP ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE PRÓPRIO Art. 302, inciso III, do CPP. Ver art. 290, CPP. Art. 302, inciso I, do CPP. Art. 302, inciso II, do CPP. Preso praticando o delito ou quando acabou de cometê-lo Perseguição ININTERRUPTA IMPRÓPRIO Encontrado – Art. 302, IV, CPP PRESUMIDO a) ) b) ) c) ) 6 6 a) Flagrante próprio – Art. 302, I e II, CPP Trata-se de prisão efetivada no momento em que o sujeito está praticando uma infração penal, ou quando acabou de cometê-la. A prisão deve ocorrer de imediato, sem qualquer intervalo de tempo entre a prática da infração e a detenção. Ocorre, pois, quando o agente ainda está no local do crime. Ex: prisão em flagrante no exato instante em que o agente criminoso busca sair da agência bancária onde praticava o delito de roubo. b) Flagrante impróprio (QUASE-FLAGRANTE) – Art. 302, III, CPP Trata-se da hipótese em que o agente é perseguido, logo após a infração, no contexto que faça presumir ser o autor do fato. A definição da expressão “logo após” traduz uma relação de imediatidade, com perseguição iniciada em momento bem próximo da infração. Aqui o agente já deixou o local do crime. É o tempo que decorre entre a prática do delito e as primeiras coletas de informações a respeito da identificação do autor e a direção seguida na fuga, iniciando-se, logo após, imediatamente a perseguição. Uma vez cessada a perseguição, cessa a situação de flagrância. Ou seja, a perseguição deve ser contínua, sem interrupções. A concepção de perseguição pode ser extraída do art. 290, § 1º, do CPP, notadamente das alíneas “a” e “b” do parágrafo primeiro. Não confundir início da perseguição com duração da perseguição. O início da perseguição deve ser logo após o fato; a perseguição, no entanto, pode perdurar por muitas horas e até dias, como, por exemplo, em crime de roubo a banco, em que a polícia chega imediatamente ao local, faz o primeiro levantamento e, de imediato, sai em perseguição dos suspeitos, que se embrenharam numa mata por mais de 30 horas. Nesse caso, considerando que a perseguição deflagrada logo após à prática da infração penal foi ininterrupta, eventual prisão em flagrante será legal. Se o agente for preso após cessada a perseguição, sem mandado judicial, a prisão será ilegal, devendo, pois, ser relaxada. 9 9 B) FLAGRANTE ESPERADO O flagrante esperado ocorre quando a autoridade policial, tomando conhecimento, por fonte segura, de que será praticado um delito, desloca-se até o local indicado, fica de campana e realiza a prisão quando iniciado os atos executórios do delito O flagrante esperado não se confunde com o flagrante provocado, uma vez que, ao contrário deste, no flagrante esperado não há indução ou instigação da autoridade policial para que o agente dê início à execução do delito. O flagrante esperado constitui modalidade de flagrante válido, regular e, portanto, legal. C) FLAGRANTE FORJADO O flagrante forjado se caracteriza pela criação de provas para forjar a prática de um crime inexistente. Aqui a ação da autoridade policial ou de um particular visa a simular um fato típico inexistente, com o objetivo de incriminar falsamente alguém. Ex: policial coloca/enxerta droga no interior do veículo de determinada pessoa para prendê-la pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Trata-se de hipótese de flagrante absolutamente nulo/ilegal, merecendo, pois, ser relaxado. Nesse caso, o único infrator será o agente forjador, que pratica o delito de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), e, se for agente público, também abuso de autoridade (Lei 4.898/65). D) FLAGRANTE RETARDADO OU DIFERIDO OU AÇÃO CONTROLADA Caracteriza-se pela possibilidade de retardar o momento da prisão em flagrante, não obstante estar o delito em curso, justamente para buscar maiores informações ou provas contra pessoas envolvidas em organizações criminosas ou tráfico ilícito de entorpecentes. O flagrante retardado ou diferido funciona como autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada ou protelada para outro momento, que não aquele em que o agente está em situação de flagrância. Trata-se, pois, de uma autorização legal para que a autoridade policial e seus agentes, que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante (art. 301, 2ª parte, CPP), deixem de fazê-lo, visando a uma maior eficácia da investigação. 10 10 Há previsão de ação controlada, com destaque ao flagrante retardado ou diferido, por exemplo no art. 53, II, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) e art. 8º da Lei 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas). Nos termos do artigo 53, II, da Lei 11.343/2006, a não atuação policial na prisão imediata em flagrante depende de autorização judicial e manifestação do MP. Essa autorização judicial está condicionada ao conhecimento do itinerário provável e à identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Conforme o artigo 8º, § 1º, da Lei 12.850/2013, o retardamento da intervenção policial não exige prévia autorização judicial, mas mera comunicação ao juiz competente que, se for o caso, fixará os limites da atuação e comunicará ao MP. A Lei nº 9613/98, que trata da Lavagem de Dinheiro, também prevê o instituto da ação controlada no seu artigo 4º-B, sendo possível suspender a ordem de prisão poderá ser suspensa pelo juiz, com prévia manifestação do MP, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. 11 11 DIFERIDO/ RETARDADO ESPERADO espera a prática do delito para prender em flagrante. Prisão LEGAL. Cumpre no futuro PREPARADO/ PROVOCADO provoca, induz ou instiga Prisão ILEGAL Para aprofundar INVESTIGAÇÃO * artigo 53, inciso II, da Lei n. 11.343/2006; * artigo 8º da Lei 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas). Súmula 145 STF. CRIME IMPOSSÍVEL (artigo 17 do CP) Prisão ILEGAL acusa INOCENTE FORJADO 14 14 O artigo 5º, LXII, da CF/88 dispõe que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. A ausência da comunicação imediata da prisão em flagrante ao juiz competente e ao Ministério Público torna a prisão ilegal, devendo, portanto, ser relaxada. B) Da comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Nos termos do artigo 306 do CPP e artigo 5º, LXII e LXIII, da CF/88, cumpre à autoridade policial providenciar a comunicação imediata da prisão em flagrante à família do preso ou à pessoa por ele indicada, garantindo-lhe, assim, a assistência da família. Essa comunicação tem por objetivo certificar familiares acerca da localização do preso, bem como viabilizar ao preso o apoio e a assistência da família. A comunicação à família ou à pessoa pelo preso indicada constitui direito subjetivo do flagrado. Se não for observada essa formalidade pela autoridade policial, a prisão em flagrante será ilegal, devendo, pois, ser relaxada. C) Da assistência de advogado ao preso Nos termos do artigo 5º, inciso LXIII, parte final, da Constituição Federal, o preso tem direito à assistência da família e de advogado. A presença de advogado não é imprescindível à lavratura do auto de prisão em flagrante. De outro lado, se o preso constituir/contratar advogado, não cabe, à evidência, à autoridade policial vedar a presença do advogado constituído nos atos que integram a lavratura do auto de prisão em flagrante, podendo o profissional acompanhar a oitiva do condutor, das testemunhas, bem como o interrogatório do flagrado. Se o flagrado não informar o nome do seu advogado, deverá a autoridade policial encaminhar, em até 24 horas, cópia integral do APF à Defensoria Pública, nos termos do artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal. 15 15 Em síntese, a inobservância de qualquer dessas formalidades gera a ilegalidade da prisão em flagrante, devendo o juiz, ao receber os autos, deixar de homologar o auto de prisão em flagrante e determinar o relaxamento da prisão por ilegalidade formal. 2.6) PROVIDÊNCIAS JUDICIAIS AO RECEBER O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – Art. 310 do CPP Ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, o Juiz deverá adotar uma das providências previstas na nova redação do artigo 310 do CPP: A) B) C) Nesse sentido, num primeiro momento, o Magistrado deverá analisar o aspecto formal, a legalidade do auto de prisão em flagrante, bem como se há situação de flagrância, conforme as hipóteses do artigo 302 do CPP. Se observadas as formalidades, o Juiz homologa; na hipótese de alguma ilegalidade, seja formal ou material, o Juiz deverá relaxar a prisão em flagrante. GARANTIAS LEGAIS e CONSTITUCIONAIS DO PRESO COMUNICAÇÃO AO JUIZ (imediata) COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO COMUNICAÇÃO FAMÍLIA ou QUEM INDIQUE ACESSO A ADVOGADO (DPE se não indicar adv.) A falta é ilegal RELAXAR O FLAGRANTE CONVERTER A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA CONCEDER LIBERDADE PROVISÓRIA (com ou sem fiança ou medidas cautelares) 16 16 Num segundo momento, uma vez homologado o auto de prisão em flagrante, o Juiz deverá verificar a necessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança e a eventual imposição de medida cautelar diversa. Em sendo legal a prisão em flagrante, o juiz deve verificar se concederá a liberdade provisória ou se converterá a prisão em flagrante em prisão preventiva2. Convém ressaltar, por pertinente, que a prisão preventiva somente poderá ser decretada em substituição da prisão em flagrante se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP3 E se não for suficiente outra medida diversa da prisão, bem como se presente uma das hipóteses do artigo 313 do CPP. Assim, pela leitura do artigo 310, II, CPP, verifica-se que a prisão preventiva é a última ratio das medidas cautelares. Ela somente deve ser decretada quando todas as demais medidas cautelares se revelarem inadequadas e insuficientes para o caso concreto. Em outras palavras, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão (aquelas previstas no artigo 319 do CPP) passou a ser mais um requisito para o cabimento da prisão preventiva. Logo, por ser medida de caráter excepcional, o juiz somente poderá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se estiverem presentes os requisitos do artigo 312 e 313 do CPP. Em síntese: O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva (inciso II, primeira parte), desde que: a) a prisão seja legal (inciso I); b) as medidas cautelares diversas da prisão se revelarem inadequadas ou insuficientes (inciso II, parte final); c) o agente não tenha praticado o fato ao amparo das causas de exclusão da ilicitude previstas no art. 23, do CP; d) estejam presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. 2 Antes da Lei nº 12.403/2011, o agente ficava preso em decorrência da prisão em flagrante. O Juiz simplesmente homologava o APF e mantinha a prisão em flagrante. Com a alteração, o juiz, se presentes os requisitos, deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Eis a razão do caráter precautelar da prisão em flagrante (pois dura até ser convertida em preventiva ou concedida a liberdade provisória). 3 Garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal. Será estudado oportunamente. 19 19 PEÇA: RELAXAMENTO DA PRISÃO PALAVRA MÁGICA: PRISÃO ILEGAL PAROU! PEDIU PRA PARAR 2.7) PEÇAS PRÁTICAS NO CONTEXTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE 2.7.1) RELAXAMENTO DA PRISÃO I) BASE LEGAL II) IDENTIFICAÇÃO O pedido de relaxamento de prisão guarda relação com PRISÃO ILEGAL. III) CONTEÚDO A prisão ilegal pode decorrer de ilegalidade formal e/ou material. A) ILEGALIDADE FORMAL Ocorre quando o auto de prisão em flagrante não observou as formalidades procedimentais previstas no art. 304 e 306 do CPP e dos incisos do art. 5º da Constituição Federal, notadamente LXI, LXII, LXIII, LXIV. As ilegalidades formais podem ocorrer durante ou depois da lavratura do auto de prisão em flagrante. RELAXAMENTO DA PRISÃO PRISÃO ILEGAL BASE LEGAL: art. 310, inciso I, CPP e art. 5º, LXV da CF/88 20 20 Além da inobservância das formalidades no art. 304 e 306 do CPP e dos incisos do art. 5º da Constituição Federal, notadamente LXI, LXII, LXIII, LXIV, pode incidir a ilegalidade pelo excesso de prazo da prisão, como, por exemplo, na conclusão do inquérito policial além do prazo previsto em lei, sem justificativa plausível ou, ainda, não oferecimento da denúncia de réu preso (prazo 05 dias). B) ILEGALIDADE MATERIAL Além das formalidades legais e constitucionais para a lavratura do APF, devem estar presentes situações autorizadoras da prisão em flagrante. Nesse sentido, se a prisão realizada não se enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 302 do CPP, a prisão será materialmente ilegal. Em outras palavras, se não estiver configurada nenhuma das hipóteses de flagrância, a prisão é ilegal. Assim, em tese, a ilegalidade da prisão em flagrante, na forma material, ocorre invariavelmente antes do início da lavratura do auto de prisão em flagrante. ALGUMAS ILEGALIDADES FORMAIS * Inobservância das formalidades legais e constitucionais na lavratura do APF. * Não comunicação imediata da prisão à autoridade judiciária. * Não comunicação imediata ao Ministério Público * Não encaminhamento do APF à Defensoria Pública, quando o autuado não informa nome de advogado. * Não entrega da nota de culpa no prazo de 24 horas. * Não viabilizar assistência de advogado. * Não comunicação imediata à família. * Falta de representação do ofendido, sendo hipótese de prisão decorrente de crime de ação penal pública condicionada à representação. * Ausência de requerimento da vítima na hipótese de prisão em flagrante por crime de ação penal privada; * Inversão da ordem de oitiva prevista no artigo 304 do CPP. * Falta de laudo de constatação da natureza da substância entorpecente (art. 50, §1º, da Lei 11.343/2006) ALGUMAS ILEGALIDADES MATERIAIS * Preso sem estar em situação de flagrância (artigo 302 do CPP) * Flagrante preparado/provocado – Súmula 145 do STF * Flagrante forjado * Preso por fato atípico 21 21 A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com base no art. 310, inciso I, Código de Processo Penal e art. 5º, LXV da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS4 II) DO DIREITO5 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) vista ao Ministério Público6. Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... ______________________ ADVOGADO... OAB... 4 Fazer um breve relato dos fatos. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 5 Buscar no enunciado informações que permitam desenvolver teses voltadas à ilegalidade formal e/ou material. 6 Alguns autores consideram desnecessária vista ao MP. Por cautela, até porque não ensejará perda de pontos, pode-se adicionar o pedido de vista ao MP. 24 24 PEÇA: LIBERDADE PROVISÓRIA PALAVRA MÁGICA: PRISÃO FLAGRANTE LEGAL PAROU! PEDIU PRA PARAR II) BASE LEGAL III) IDENTIFICAÇÃO Cabe pedido de liberdade provisória nas hipóteses de prisão flagrante legal. IV) CONTEÚDO Se a prisão em flagrante se revestir de legalidade, pode o magistrado conceder a liberdade provisória sem nenhuma restrição, ou, ao contrário, impor ao agente a prestação de fiança e/ou outra medida cautelar diversa da prisão. Nos crimes afiançáveis, ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, é possível a concessão da liberdade provisória com fiança. Convém registrar, por pertinente, que há crimes inafiançáveis, tais como os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, bem como crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. É o que se extrai do artigo 323 do CPP e art. 5º, XLII e XLIII, CF/88. Nesses casos, se ausentes os requisitos da prisão preventiva, será possível a concessão da liberdade provisória vinculada a fixação de uma medida cautelar diversa da prisão, salvo a fiança. Eis as hipóteses de liberdade provisória sem fiança: BASE LEGAL: art. 310, inciso III, CPP, art. 321 do CPP e art. 5º, LXVI da CF/88 25 25 A) AUSÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 321 DO CPP) Nos termos do artigo 321 do CPP, ausentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, sendo-lhe facultado, com a observância dos critérios da necessidade e da adequação previstos no art. 282 do CPP, exigir a prestação de fiança com a finalidade de assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial, bem como aplicar outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. Se o crime for inafiançável racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, bem como crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. É o que se extrai do artigo 323 do CPP e art. 5º, XLII e XLIII, CF/88, busca-se a liberdade provisória, com pedido subsidiário de fixação de medida cautelar diversa da prisão. B) QUANDO HOUVER INDICATIVOS DE QUE O AGENTE PRATICOU A INFRAÇÃO PENAL ABRIGADO POR EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ART. 310, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP) Trata-se da hipótese em que os elementos constantes no auto de prisão em flagrante indicam ter o agente praticado o fato em situação de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal. Nesses casos, deverá o juiz conceder a liberdade provisória ao agente, independentemente se o fato praticado caracteriza delito afiançável ou inafiançável. Embora não esteja previsto no artigo 310, parágrafo único, do CPP, parte da doutrina entende possível a concessão da liberdade provisória nas hipóteses de excludente de culpabilidade (embriaguez acidental completa, coação moral irresistível, erro de proibição, etc), uma vez que, ao final, o agente não será privado de liberdade. QUESTÃO 4 – XXIV EXAME Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro sem coleira. O animal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer. No momento seguinte, chega ao local o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em flagrante de Pablo pela prática do crime do Art. 32 da Lei nº 9.605/98. Os fatos acima descritos são 26 26 integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir. A) Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela conversão da prisão em flagrante em preventiva? Justifique. (Valor: 0,60) B) Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da absolvição de Pablo? Justifique. (Valor: 0,65) C) QUANDO, EMBORA AFIANÇÁVEL O CRIME, NÃO POSSUI O FLAGRADO CONDIÇÕES ECONÔMICAS PARA PEGAR A FIANÇA (ART. 350 DO CPP) V) LIBERDADE PROVISÓRIA X TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES A jurisprudência e a doutrina oscilavam em relação ao artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a concessão de liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, o STF, no julgamento do HC 104.339/SP, considerou inconstitucional o disposto no artigo 44 da Lei 11.343/2006 também na parte que veda a concessão da liberdade provisória, sob o fundamento de que o dispositivo viola o princípio da presunção da inocência e da dignidade da pessoa humana, bem como que a Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à Lei de Drogas, revogou, tacitamente, o artigo 44 desta Lei, que proibia o benefício ao crime de tráfico de drogas. Assim, é possível conceder a liberdade provisória ao agente preso em flagrante pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, desde que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva. Inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte que veda a concessão da liberdade provisória Ofensa ao princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88. Ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88. .. Ofensa ao princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88. 29 29 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) a concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) fixação de fiança14 e/ou medida cautelar diversa da prisão15; d) vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 14 Se o crime for afiançável. 15 Extrair do enunciado a mais adequada ao caso concreto. 30 30 Em síntese: Quando não for caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva Formal ou material ma ou material Ausência dos requisitos preventiva – art. 321 CPP e excludentes ilicitude – art. 310, parágrafo único do CPP Medidas cautelares – art. 319 do CPP FLAGRANTE DELITO PRISÃO LEGAL PRISÃO ILEGAL LIBERDADE PROVISÓRIA Se indeferido, HABEAS CORPUS Se denegado, ROC RELAXAMENTO DA PRISÃO Se indeferido, HABEAS CORPUS Se denegado, ROC 31 31 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 94. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 105 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! 34 34 3.4) FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – Art. 312 De acordo com o artigo 312 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. a) Garantia da ordem pública A prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes que se revestem de especial gravidade no caso concreto, seja pela pena prevista, seja, sobretudo, pelos meios de execução utilizados. Cabe, ainda, prisão preventiva para garantia da ordem pública diante do risco de reiteradas investidas criminosas e quando presente situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio social ou de uma determinada comunidade. 35 35 A gravidade em abstrato do crime não autoriza a prisão preventiva. O juiz deve analisar a gravidade de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Se não fosse assim, todo crime de homicídio ou de roubo, por serem abstratamente graves, autorizariam a prisão preventiva compulsória. Em suma: a gravidade em concreto que autoriza a prisão preventiva é aquela revelada não só pela pena abstratamente prevista para o crime, mas também pelos meios de execução, quando a perversidade e o desprezo pelo bem jurídico atingido, reclamem medidas imediatas para assegurar a ordem pública, decretando-se a prisão preventiva. Diante disso, a gravidade em abstrato não constitui motivo idôneo a embasar um decreto de preventiva, devendo o Magistrado fundamentar sua decisão, nos termos do artigo 93, IX, da CF/88, art. 5º, LXI, da CF/88, bem como artigo 315 do CPP. Embora os tribunais superiores utilizem, em determinadas decisões, a expressão revogação da prisão preventiva, a FGV, no exame de 2010/03 e XIV Exame, sinalizou no sentido de considerar, nesse caso, a ilegalidade de prisão, na medida em que, após constar no enunciado que o juiz decretou a prisão preventiva considerando a gravidade em abstrato do crime, no padrão de resposta da prova de 2010/03 constou a expressão “Ilegalidade na decretação da prisão preventiva”. No XIV Exame, após constar no enunciado que “Cristiano foi denunciado pela prática do delito tipificado no Art. 171, do Código Penal. No curso da instrução criminal, o magistrado que presidia o feito decretou a prisão preventiva do réu, com o intuito de garantir a ordem pública, “já que o crime causou grave comoção social, além de tratar-se de um crime grave, que coloca em risco a integridade social, configurando conduta inadequada ao meio social.”, a questão seguiu com a seguinte redação, “O advogado de Cristiano, inconformado com a fundamentação da medida constritiva de liberdade, impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça, no intuito de relaxar tal prisão, já que a considerava ilegal”. Ressalta-se, por pertinente, que o clamor público, por si só, não autoriza o decreto da prisão preventiva, servindo como uma referência adicional para o exame da necessidade da custódia cautelar, devendo, portanto, estar acompanhado de situação concreta excepcional, que justifique a prisão processual. b) Conveniência da instrução criminal É empregada quando houver risco efetivo para a instrução criminal e não meras suspeitas ou presunções. Ou seja, simples receio ou medo da vítima ou testemunha em relação ao acusado, não autoriza o decreto da prisão preventiva. Não cabe prisão preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal quando se pretende interrogar ou compelir o acusado a participar de algum ato probatório (acareação, reconstituição ou reconhecimento), sobretudo pela violação ao direito ao silêncio. 36 36 Se a prisão preventiva foi decretada exclusivamente com base na conveniência da instrução criminal, uma vez encerrada a instrução, não há mais motivo para subsistir o decreto, impondo-se, então, a revogação, conforme se infere dos arts. 316 e 282, § 5º, ambos do CPP. Do contrário, passa a preventiva a se constituir uma forma de execução antecipada de pena, configurando constrangimento ilegal. c) Garantia da aplicação da lei penal Significa assegurar a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor da infração penal. É a prisão para evitar que o agente empreenda fuga, tornando inútil a sentença penal por impossibilidade de aplicação da pena cominada. Todavia, o risco de fuga não pode ser presumido. Tem de estar fundado em circunstâncias concretas. Logo, não havendo nenhum elemento concreto, mas mera suspeita de fuga, não há motivo suficiente para o decreto da prisão preventiva. d) Garantia de ordem econômica Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir que o agente, causador de seriíssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou 39 39 pena de 05 anos a redução mínima (1/3), a pena resultará em 03 anos e 04 meses, quantidade, portanto, incompatível com o disposto no artigo 313, inciso I, do CPP, o decreto da prisão preventiva. Assim, se uma pessoa primária está sendo processada por crime cuja pena máxima não excede 4 anos, descabe inicialmente a prisão preventiva, ainda que existam provas de que ela, por exemplo, está ameaçando testemunhas, podendo, nesse caso, ser aplicada uma das medidas cautelares previstas no art. 319 CPP. Somente se descumprida a medida cautelar, pode-se aventar a possibilidade de decreto da preventiva, com base no artigo 282, § 4º, c/c art. 312, parágrafo único, CPP. Trata-se da hipótese do réu reincidente em crime doloso. Nesse sentido, ainda que se trate de crime com pena máxima não superior a quatro anos, poderá ser decretada a prisão preventiva se o réu for reincidente em crime doloso, desde que presente um dos fundamentos do art. 312 do CPP. Por fim, cabe preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Além das medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a nova redação do artigo 313 do CPP incluiu os casos de violência doméstica, não só em relação à mulher, mas à criança, adolescente, idoso, enfermo ou qualquer pessoa com deficiência. Essas medidas protetivas estão previstas no art. 22 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), arts. 43 a 45 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), e arts. 98 a 101 do ECA (Lei 8069/90). Convém registrar que, neste caso, a prisão preventiva será decretada apenas para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, indicando, assim, a necessidade de imposição anterior das cautelares protetivas de urgência. C) SE O CRIME ENVOLVER VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO OU PESSOA COM DEFICIÊNCIA, PARA GARANTIR A EXECUÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA B) SE O RÉU OSTENTAR CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA POR OUTRO CRIME DOLOSO NO PRAZO DE 05 ANOS DA REINCIDÊNCIA 40 40 Questão 01 – XX EXAME DA OAB Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis. Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia. Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica. Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto: A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65) B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não pontua QUESTÃO 4 – XX EXAME PROVA REAPLICADA EM PORTO VELHO/RO (por conta da falta de luz no dia da prova geral da 2ª fase) Maria, primária e com bons antecedentes, trabalha há vários anos dirigindo uma van de transporte de crianças. Certo dia, após mudar o itinerário sempre observado, resolve fazer compras em um supermercado, onde permaneceu por duas horas, esquecendo de entregar uma das crianças de 03 anos na residência da mesma. Ao retornar ao veículo, encontra a criança desfalecida e, desesperada, leva-a ao hospital, não conseguindo, porém, evitar o óbito. Acabou denunciada e condenada pela prática do injusto do Art. 133, § 2º, do Código Penal (abandono de incapaz com resultado morte) à pena de 04 anos de reclusão em regime aberto. Apesar de ter respondido ao processo em liberdade, não foi permitido à Maria apelar em liberdade, fundamentando o juiz a ordem de prisão na grande comoção social que o fato causou. A família dispensou o advogado anterior e o(a) procurou para que assumisse a defesa de Maria. Considerando apenas as informações narradas na situação hipotética, responda aos itens a seguir. 41 41 A) Qual a tese de direito material a ser alegada em eventual recurso defensivo para evitar a punição de Maria pelo crime pelo qual foi denunciada? Justifique. (Valor: 0,65) B) Qual a medida que deve ser adotada na busca da liberdade imediata de Maria e com qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Questão 02 - XVII EXAME Glória, esposa ciumenta de Jorge, inicia uma discussão com o marido no momento em que ele chega do trabalho à residência do casal. Durante a discussão, Jorge faz ameaças de morte à Glória, que, de imediato comparece à Delegacia, narra os fatos, oferece representação e solicita medidas protetivas de urgência. Encaminhados os autos para o Ministério Público, este requer em favor de Glória a medida protetiva de proibição de aproximação, bem como a prisão preventiva de Jorge, com base no Art. 313, inciso III, do CPP. O juiz acolhe os pedidos do Ministério Público e Jorge é preso. Novamente os autos são encaminhados para o Ministério Público, que oferece denúncia pela prática do crime do Art. 147 do Código Penal. Antes do recebimento da inicial acusatória, arrependida, Glória retorna à Delegacia e manifesta seu interesse em não mais prosseguir com o feito. A família de Jorge o procura em busca de orientação, esclarecendo que o autor é primário e de bons antecedentes. Considerando apenas a situação narrada, na condição de advogado(a) de Jorge, esclareça os seguintes questionamentos formulados pelos familiares: A) A prisão de Jorge, com fundamento no Art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, é válida? (Valor: 0,60) B) É possível a retratação do direito de representação por parte de Glória? Em caso negativo, explicite as razões; em caso positivo, esclareça os requisitos. (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação QUESTÃO 02 - XV EXAME Durante inquérito policial que investigava a prática do crime de extorsão mediante sequestro, esgotado o prazo sem o fim das investigações, a autoridade policial encaminhou os autos para o Judiciário, requerendo apenas a renovação do prazo. O magistrado, antes de encaminhar o feito ao Ministério Público, verificando a gravidade 44 44 ESTRUTURA DE PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 16 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA ...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº... Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com base no art. 316 do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS17 II) DO DIREITO * Mencionar, por cautela, o disposto no art. 5º, LVII, da CF/88 (princípio da presunção da inocência). * Demonstrar que cessaram os motivos que ensejaram a prisão preventiva (a ausência dos fundamentos do artigo 312 do CPP). * Fazer, se for o caso, referência a medidas cautelares, invocando os artigos 282 e 319 e 320 do CPP18. 16 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 17 Narrar os fatos, fazendo um breve relato. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 45 45 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) A expedição do respectivo alvará de soltura; c) Subsidiariamente, aplicação de medida cautelar diversa da prisão; d) Vista dos autos ao Ministério Público. Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 18 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 46 46 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 100. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 110 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! 49 49 4) PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n. 7960/89) 4.1) CONCEITO É prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. 4.2) HIPÓTESES PARA A DECRETAÇÃO A prisão temporária pode ser decretada em relação aos crimes previstos no art. 1º da Lei n. 7960/89 e nas seguintes hipóteses: a) Imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial: Quando a autoridade policial, atualmente, representa pela prisão temporária, é obrigada a dar os motivos dessa necessidade, expondo fundamentos que serão avaliados, caso a caso, pelo magistrado competente. b) Residência fixa e identidade conhecida Esses dois elementos permitem a correta qualificação do suspeito, impedindo que outra pessoa seja processada ou investigada em seu lugar, evitando-se, por isso, o indesejado erro judiciário. Aquele que não tem residência (morada habitual) em lugar determinado ou que não consegue fornecer dados suficientes para o esclarecimento da sua identidade (individualização como pessoa) proporciona insegurança na investigação policial. 50 50 4.3) DECRETAÇÃO POR AUTORIDADE JUDICIAL No caso de prisão temporária, não pode o magistrado decretá-la de ofício. Há, invariavelmente, de existir requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. 4.4) PRAZO Prazo de 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias. 51 51 No caso de prisão temporária pela prática de crime hediondo e equiparados, o art. 2º, § 4º, da Lei 8072/90, estabelece que o prazo de prisão temporária pode atingir 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. 4.5) PROCEDIMENTO A prisão temporária pode ser decretada em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do MP. Não pode ser decretada de ofício pelo juiz. No caso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, tem de ouvir o MP. O juiz tem o prazo de 24 horas, a partir do recebimento da representação ou requerimento, para decidir fundamentadamente sobre a prisão. O mandado de prisão deve ser expedido em duas vias, uma das quais deve ser entregue ao iniciado, servindo como nota de culpa. Efetuada a prisão, a autoridade policial deve advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado. Ao decretar a prisão, o juiz poderá (faculdade) determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações da autoridade policial ou submetê-lo a exame de corpo de delito. O prazo de 5 dias (ou trinta) pode ser prorrogado uma vez em caso de comprovada e extrema necessidade. 54 54 ESTRUTURA DE PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DA COMARCA ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) 22 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA ...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ....VARA CRIMINALDA JUSTIÇA FEDERAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ......(SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Autos nº Fulano de Tal, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº...23, endereço eletrônico..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, com base no art. 316 do Código de Processo Penal e 282, § 5º, do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS24 II) DO DIREITO * Fundamentar o pedido de revogação da prisão temporária com o disposto no art. 5º, LVII, da CF/88 (princípio da presunção da inocência). * Demonstrar a que não subsistem os motivos que ensejaram a prisão temporária. * Por cautela, se for o caso, fazer referência a medidas cautelares, invocando os artigos 282 e 319 e 320 do CPP. III) DO PEDIDO 22 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 23 Não inventar dados. Utilizar somente os disponibilizados no enunciado da peça. 24 Narrar os fatos, fazendo um breve relato. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 55 55 Ante o exposto, requer: a) a REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA; b) com a expedição do respectivo alvará de soltura; c) subsidiariamente, a aplicação de medida cautelar, como medida de inteira justiça; d) vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... 56 56 ESTRUTURA DE PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA: A) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) B) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA...... (SE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL)25 C) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...VARA CRIMINAL DA COMARCA......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL) D) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ...VARA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE......(SE CRIME DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL) Fulano de Tal..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., residente e domiciliado..., RG nº..., endereço eletrônico..., por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, com base no art. 5º, LXV, da Constituição Federal/88, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos I) DOS FATOS26 II) DO DIREITO27 III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer: a) o RELAXAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade; b) a expedição do respectivo alvará de soltura; c) Vista ao Ministério Público. Nestes termos, pede deferimento. Local... e data... ADVOGADO... OAB... 25 Competência da Justiça Federal – Ver art. 109 da CF/88. 26 Fazer um breve relato dos fatos. Não inventar dados. Relatar como ocorreu a prisão. 27 Buscar no enunciado informações que permitam desenvolver teses voltadas à ilegalidade da prisão temporária. 59 59 c) No caso de crime de menor potencial ofensivo, por exemplo, se for adotado o procedimento diverso do previsto na Lei 9099/95, será caso de nulidade do processo. No caso de concurso de crimes, também devem ser considerados os critérios do cúmulo material (concurso material e concurso formal impróprio) e da exasperação da pena (concurso formal perfeito e crime continuado). No concurso material, nenhum problema se apresenta, já que basta somar as penas. Se a soma das penas ultrapassar dois anos, não será adotado o rito sumaríssimo, previsto na Lei 9099/95. Se a soma das penas for superior a quatro anos, o procedimento será o ordinário, afastando-se a procedimento sumário. Ex: Crime de associação criminosa (art. 288, “caput”, do CP) segue o procedimento sumário, porquanto a sua pena máxima é de 03 anos. Todavia, se o crime é de associação criminosa armada, a pena aumenta até metade (art. 288, parágrafo único, do CP), passando a pena máxima a 04 anos e 06 meses. Logo, nesse caso, adota-se o procedimento ordinário, pois a pena máxima superou 04 anos. Da mesma forma, o crime de furto simples (art. 155, “caput”) adota o procedimento ordinário, pois a pena máxima é de 04 anos. Todavia, no crime de tentativa de furto simples, considerando a redução de 1/3 (fração mínima), a pena máxima ficará em 02 anos e 08 meses, adotando-se, nesse caso, o procedimento sumário. Note-se que a redução pela tentativa é de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único). No caso, diminui-se o mínimo possível, a fim de atingir a pena máxima. DICA: Se a causa for de aumento de pena, considera-se a fração máxima, a fim de que incida a pena máxima; na hipótese de causa de diminuição da pena, diminui-se o mínimo possível, também para se obter a pena máxima abstrata no caso. 60 60 QUESTÃO 1 - V EXAME Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) 61 61 CAPÍTULO III – AÇÃO PENAL, QUEIXA-CRIME E QUEIXA-CRIME SUBSDIÁRIA 1) AÇÃO PENAL 1.1) CONCEITO É o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional, que, na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado. 1.2) AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – Art. 24 É aquela em que o Ministério Público poderá propor a ação penal, independentemente da manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. Em outras palavras, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia de ofício. Quando o tipo penal silenciar em relação à natureza da ação penal, será pública incondicionada. 1.3) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA – Art. 24, parte final, CPP a) CONCEITO É aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Essa condição tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido ou de ser representante legal (representação), como também a requisição do Ministro da Justiça. O MP só pode dar início à ação se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Mais ainda: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial. A ação penal pública, seja incondicionada, seja condicionada, é promovida pelo Ministério Público por meio de denúncia, que constitui sua peça inicial (art. 100, § 1º, e art. 24 CPP). b) NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO A natureza jurídica da representação é a de condição de procedibilidade da ação penal pública. Sem ela, o órgão do MP não pode iniciar a ação penal mediante o oferecimento da denúncia. 03 64 64 PEÇA: QUEIXA-CRIME PALAVRA MÁGICA: Ação penal privada – ofendido procura advogado PAROU! PEDIU PRA PARAR 2) QUEIXA-CRIME 2.1) CONCEITO Trata-se, em síntese, da petição inicial da ação penal privada oferecida, via de regra, pelo ofendido ou seu representante legal. 2.2) BASE LEGAL 2.3) IDENTIFICAÇÃO O ofendido/vítima de um crime de ação penal privada procura advogado para adotar a medida cabível. Exemplo da peça queixa-crime do XV Exame da OAB: “(...) Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti-lo.” 2.4) LEGITIMIDADE – Arts. 30/31 CPP OFENDIDO REPRESENTANTE LEGAL (menor) CADI (morte ou ausência do ofendido) CADI (morto) Art. 30 do CPP Art. 31 do CPP Base Legal: art. 30 ou 31, 41 e 44, do CPP e art. 100, §2º, do CP 65 65 A queixa-crime é ajuizada por um advogado contratado pelo ofendido ou seu representante legal, detentores da legitimidade para ajuizar a ação penal privada. Se o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP), ressalvado o caso dos art. 236, parágrafo único, do CP, cuja legitimidade será somente do cônjuge enganado. 2.5) PRAZO DA AÇÃO PENAL PRIVADA – Art. 38 do CPP e 103 do CP O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 06 meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (art. 38 CPP e 103 do CP). O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia final. Assim, se, por exemplo, o ofendido do crime de calúnia toma conhecimento da autoria do fato no dia 12 de março de 2015, a queixa-crime deverá ser oferecida até o dia 11 de setembro de 2015, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade. Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de 06 meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 29 CPP e 100, § 3º, do CP). 2.6) REQUISITOS DA QUEIXA (IMPORTANTE) – Art. 41 CPP Descrição do FATO e circunstâncias Identificação/Qualificação Qualificação jurídica Pedido de condenação Pedido de citação Rol de testemunhas Valor mínimo indenizatório Artigo 387, inciso IV, do CPP. Pedido produção de provas 6 meses DA CIÊNCIA DA AUTORIA Art. 38 CPP e art. 103 CP PRAZO DECADENCIAL Artigo 10 CP 66 66 A) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias: • Descrever o fato de forma clara e objetiva, mencionando o autor da ação (ofendido/querelante) e o ofensor (querelado), a data, local do fato, os meios e instrumentos empregados, a forma como foi praticado o crime e o motivo. • Mencionar que a conduta do querelado constitui crime de ação penal privada, destacando e descrevendo, ainda, eventuais agravantes, qualificadoras ou causas de aumento de pena. • Na hipótese de concurso de agentes, a queixa deve especificar a conduta de cada um. Assim, no caso de coautoria e participação, deverá ser descrita, individualmente, a conduta de cada um dos coautores e partícipes. B) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação Qualificar é apontar o conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o querelado, distinguindo-o das demais pessoas: nome, nacionalidade, estado civil, RG, etc... C) Classificação jurídica do fato O autor deverá indicar o dispositivo (artigo) que se aplica ao fato imputado, não bastando a simples menção ao nome da infração. D) Rol de Testemunhas O momento adequado para arrolar testemunhas, consoante o disposto no art. 41 do CPP, é o da propositura da ação. E) Pedido de condenação 2.7) DICAS: I) Alguns crimes de ação penal privada previstos no Código Penal: Arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria), ressalvada a hipótese do art. 145 e parágrafo único, bem como disposto na Súmula 714 do STF. Art. 161, § 1º, incisos I e II – Alteração de limites (se não usar de violência e a propriedade for particular). Art. 163, “caput”, inciso IV do parágrafo único e art. 164 c/c art. 167 (crime de dano) Art. 179 e parágrafo único – fraude à execução Art. 184, “caput” – violação de direito autoral OBS: Na prova da OAB, colocar na qualificação única e exclusivamente os dados fornecidos no enunciado da questão, sob pena de ter a peça zerada (podem interpretar que o candidato esteja se identificando). 69 69 d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas dos artigos ...do CP; e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP. ROL DE TESTEMUNHAS: (somente dados fornecidos no enunciado) 1. Nome... 2. Nome... Nestes termos, Pede deferimento. Local..., data... ADVOGADO..., OAB... OBS 1: Se for ajuizada a queixa-crime perante o Juizado Especial Criminal, formular pedido também de designação de audiência preliminar ou de conciliação, conforme constou no XV Exame, quando caiu queixa- crime. OBS 2: Como regra, a competência para processar e julgar os crimes contra a honra será do Juizado Especial Criminal (pois a pena máxima é a do crime de calúnia e não supera 2 anos), seguindo o rito lá disposto; OBS 3: contudo, havendo concurso de crimes entre calúnia e difamação e/ou injúria será excedida a competência do JECCrim (a pena máxima superará dois anos), devendo o processo seguir o rito estabelecido nos arts. 519 e seguintes do CPP. OBS 4: Jamais esquecer de apresentar o rol de testemunhas (sem inventar nomes e dados. Colocar somente os fornecidos pelo enunciado). 70 70 FAÇA VOCÊ MESMO! Para exercitar a peça acima, consulte o material disponível na pasta “Exercitando Peças”, constante no Sistema EAD. O enunciado correspondente está na apostila “caderno de peças – para resolver”, na pág. 106. Já a resolução consta na apostila “caderno de peças - padrão de respostas”, na pág. 114 e seguintes. Após realizar a peça, assista à respectiva aula de estruturação! 71 71 3) QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA OU SUBSTITUTIVA - AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA 3.1) CABIMENTO DA AÇÃO PRIVADA SUBSIDIÁRIA A ação penal privada subsidiária é proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o Ministério Público deixar de requisitar diligências, promover pelo arquivamento ou oferecer denúncia no prazo legal. O MP, via de regra, tem o prazo de 05 dias, réu preso, e 15 dias, réu solto, para oferecer a denúncia, conforme art. 46 CPP. É a única exceção prevista no próprio art. 5º, LIX, da CF, à regra da titularidade exclusiva do MP sobre a ação penal pública. Não tem cabimento nos casos de arquivamento do Inquérito Policial ou das peças de informação ou, ainda, quando o Promotor Público requerer a devolução dos autos à autoridade policial, requisitando a realização de diligencias imprescindíveis para o oferecimento da denúncia. Portanto, a ação privada subsidiária só pode ser intentada no caso de inércia do órgão do Ministério Público, ou seja, quando o Promotor de Justiça ou Procurador da República (se Justiça Federal) não oferece denúncia no prazo legal, não promove pelo arquivamento do inquérito policial ou não requisita diligências. 3.2) BASE LEGAL 3.3) IDENTIFICAÇÃO Verificando-se a inércia do Ministério Público, ou seja, que o Ministério Público, dentro do prazo do artigo 46 do CPP, não ofereceu denúncia, não promoveu pelo arquivamento do inquérito policial e não requisitou diligências, o ofendido/vítima de um crime de ação penal pública procura advogado para adotar a medida cabível. PEÇA: QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA PALAVRA MÁGICA: INÉRCIA DO MP PAROU! PEDIU PRA PARAR Base Legal: art. 29, 41 e 44, do CPP e art. 100, §3º, do CP, e artigo 5º, inciso LIX, da CF/88 74 74 c) produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas; d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas dos artigos ...do CP; e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP. Nestes termos, Pede deferimento Local... e data... ______________________ ADVOGADO... OAB... ROL DE TESTEMUNHAS: (somente dados fornecidos no enunciado) 1. Nome.... 2. Nome.... 75 75 AÇÃO PENAL PÚBLICA (DENÚNCIA) PRIVADA (Queixa-crime) INCONDICIONADA CONDICIONADA Exclusiva Personalíssima Art. 236, parágrafo único, do CP Subsidiária da Pública Art. 29 do CPP 76 76 CAPÍTULO IV – FASE JUDICIAL 1) DA DENÚNCIA E REJEIÇÃO DA DENÚNCIA 1.1) INTRODUÇÃO A Denúncia é a petição inicial da ação penal pública, oferecida pelo Ministério Público contra o agente do fato criminoso. Ao receber o inquérito policial ou peças de informação, o Ministério Público, por meio do seu agente (Promotor ou Procurador da República), verificando a existência de prova da materialidade de fato, que caracteriza crime em tese, e indícios de autoria, em decorrência do princípio da obrigatoriedade, deve oferecer a denúncia. Para fins de prova dissertativa da OAB, convém sejam analisadas as causas de rejeição da denúncia, previstas no artigo 395 do CPP. 1.2) REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA – ART. 395 Causas de rejeição da denúncia ou queixa: a) for manifestamente inepta b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal c) faltar justa causa para o exercício da ação penal a) for manifestamente inepta Ocorre inépcia da denúncia quando a peça apresentada pelo Ministério Público não contém relato compreensível dos fatos ou não observa os requisitos exigidos no artigo 41 do CPP. Algumas hipóteses que podem ensejar a inépcia da denúncia, dentre outras: a) Descrição dos fatos de forma incompreensível, incoerente, que inviabiliza a produção da defesa. b) Descrição extensa, sem pormenorizar o objeto da acusação. c) Falta de pedido claro da acusação. d) O MP não descrever a conduta de cada um dos acusados, na hipótese de concurso de pessoas. 04 79 79 2) CITAÇÃO Não sendo caso de rejeição da denúncia, deve o juiz recebê-la, determinando, a seguir, a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, se não for o caso de suspensão condicional do processo (previsto no artigo 89 da Lei 9.099/9538). No processo penal, a regra é citação pessoal e por mandado, observando-se os requisitos do art. 351, 352 e 357 CPP. Se o réu se oculta para não ser citado, o artigo 362 prevê a possibilidade de citação por hora certa, oportunidade em que o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Todavia, a partir da entrada em vigor do novo CPC, a citação por hora certa na esfera penal segue o procedimento previsto nos artigos 252/254. Assim, quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Nos termos do artigo 253 do Novo CPC, No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. Conforme o artigo 254 do novo CPC, feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência. 38 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). (...) 80 80 Na hipótese de o réu encontrar-se em local incerto e não sabido, a citação será feita por edital, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional se o réu não comparecer ou não nomear advogado, conforme artigo 366 CPP. Ressalta-se: somente quando o réu for citado pessoalmente e não apresentar resposta à acusação é que o juiz poderá nomear um defensor para realizar a defesa técnica e continuar o processo. Se não for caso de citação pessoal, mas citação por edital, deve-se aplicar a regra do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição. Cuidado: Nos termos da Súmula 415 do STJ, “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Ou seja, na hipótese de um crime com pena máxima de 02 anos o prazo prescricional é de 04 anos. Com o recebimento da denúncia, o prazo de prescrição é interrompido, passando a correr novamente o prazo de 04 anos. Considere que entre o recebimento da denúncia e a decretação da suspensão do processo e do prazo prescricional (em decorrência da citação por edital) tenha se passado 06 meses. A ação ficará suspensa por 04 anos se o réu não for localizado. Findo o período de suspensão, o prazo prescricional volta a correr pelos 03 anos e 06 meses restantes. Ao término deste período, deverá ser decretada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva. A ausência de citação ou vícios insanáveis no ato citatório constitui causa de nulidade absoluta do processo. 81 81 PEÇA: RESPOSTA A ACUSAÇÃO PALAVRA MÁGICA: CITAÇÃO PAROU! PEDIU PRA PARAR 3) RESPOSTA À ACUSAÇÃO – Art. 396 e 396-A CPP 3.1) PEÇA OBRIGATÓRIA A resposta à acusação constitui peça obrigatória, pois, se não apresentada, deverá o juiz nomear defensor para oferecê-la, nos termos do artigo 396-A, § 2º, CPP. Assim, não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. A ausência de nomeação de defensor pelo juiz para oferecimento da resposta à acusação gerará nulidade absoluta. 3.2) BASE LEGAL 3.3) IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA Base Legal: art. 396 e 396-A do CPP 84 84 3.5) CONTEÚDO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO Na resposta à acusação, deve-se buscar eventuais informações que permitam desenvolver teses preliminares e de mérito. É o momento destinado ao denunciado arguir nulidades, em matéria preliminar, consistente, inclusive, em defeitos de natureza processual constantes na peça acusatória e, até mesmo, na fase de inquérito (nulidade de provas produzidas no Inquérito), bem como toda matéria de defesa, visando à absolvição sumária (art. 397 CPP), oferecer documentos, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas. Assim, no caso da resposta à acusação, as teses de mérito guardam relação com as hipóteses que ensejam a absolvição sumária, previstas no artigo 397 do CPP. Em síntese, na resposta à acusação, assim como nas outras peças, deve-se desenvolver uma tese que, ao final, viabilizará o correspondente pedido. Ou seja, a tese invariavelmente guarda relação com o objeto de pedido. Nesse sentido, considerando que o pedido correspondente à resposta à acusação é de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, com base no artigo 397 do CPP, as teses de mérito na resposta à acusação envolvem, via de regra: I) causa excludente de ilicitude II) excludente de culpabilidade, salvo a inimputabilidade por doença mental III) excludente de tipicidade IV) causas extintivas de punibilidade Portanto, na resposta à acusação, deve-se buscar no enunciado: A) Preliminares: Vícios processuais e procedimentais decorrentes da inobservância de exigências legais que podem levar à nulidade do ato e dos que dele derivam e, até mesmo, do processo. 85 85 * Alguns exemplos de preliminares B) Mérito Corresponde, basicamente, em invocar causas excludentes de ilicitude, culpabilidade, salvo a inimputabilidade e tipicidade. Na resposta à acusação, a extinção da punibilidade integra uma das hipóteses de pedido de absolvição sumária, sendo, por isso, excepcionalmente, tratada como se mérito fosse. I) Algumas causas excludentes de ilicitude a) Incompetência absoluta do juízo b) Rejeição da denúncia (art. 395) c) Nulidade da citação d) Nulidade/ilicitude de prova produzida no inquérito policial e) Nulidades – art. 564 CPP, I, II, III (“a”, “b”, “c” e “e”) e IV f) Nulidade do processo por não ter sido adotado o procedimento adequado. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE art. 397, I do CPP ESTADO DE NECESSIDADE art.24, CP LEGITIMA DEFESA art.25, CP ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL art.23, III, CP EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO art.23, III, CP CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Causa Supralegal 86 86 II) Algumas causas excludentes de culpabilidade III) Alguns exemplos de excludentes da tipicidade que podem ensejar absolvição sumária FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE art. 397, II do CPP INIMPUTABILIDADE PELA EMBRIAGUEZ COMPLETA E ACIDENTAL art. 28, § 1º, CP art.21, CP INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA art.22, CP ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL ILICITUDE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ILICITUDE OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA ILICITUDE CAUSAS EXCLUDENTES DE TIPICIDADE art. 397, III do CPP FATO ATÍPICO COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL CRIME IMPOSSÍVEL art.17, CP ERRO DE TIPO ESSENCIAL art.20, CP PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA SÚMULA VINCULANTE Nº 24 89 89 Ex2: erro de tipo essencial invencível. Ex3: crime impossível. Ex4: princípio da insignificância Ex5: fato atípico IV – extinção da punibilidade do agente Aqui há uma impropriedade do legislador, pois, nos casos de extinção de punibilidade, não há análise de mérito, mas causa impeditiva da sua análise. Além disso, o artigo 61 do CPP permite que o juiz, em qualquer fase do processo, reconheça a extinção da punibilidade, inclusive de ofício. De qualquer modo, para fins de resposta escrita, o juiz declara extinta a punibilidade e absolve o réu, com base no art. 397, inciso IV, do CPP. V – Produção de provas e rol de testemunhas Também deve constar pedido expresso de produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas 3.7) RECURSOS A absolvição sumária faz coisa julgada material, resolvendo, pois, definitivamente o mérito da causa. Por isso, da decisão que absolve sumariamente o réu com base no artigo 397, incisos I, II e III, cabe apelação. Quanto à decisão que declara a extinção da punibilidade, impropriamente considerada como hipótese de absolvição sumária, a doutrina é uníssona no sentido de que o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, com base no artigo 581, VIII, do CPP. Não há recurso cabível contra a decisão que não acolhe o pedido de absolvição sumária. Nesse caso, assim como na hipótese de recebimento da denúncia ou queixa, a medida cabível é a impetração de habeas corpus visando ao trancamento da ação penal. 90 90 3.8) DICAS A) Aliado às preliminares e questões de mérito, cumpre ao acusado na resposta escrita oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas, arrolar testemunhas qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. B) Embora não seja comum neste momento processual, cremos ser possível a desclassificação do delito em sede de resposta à acusação, como, por exemplo: a) desclassificação ensejar incompetência absoluta do juízo (arguida em preliminar); Ex: Denúncia pela prática do delito de moeda falsa (art. 289 CP) perante a Justiça Federal. Acolhida a tese da falsificação grosseira, alegada na resposta à acusação, haverá desclassificação para o delito de estelionato (art. 171 do CP), cuja competência é da Justiça Estadual, nos termos da Súmula 73 do STJ. b) desclassificação para crime de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, que, ao final, redundará na decadência e pedido de absolvição sumária, pela extinção da punibilidade (art. 397, inciso IV) Ex: Conforme admitido no VIII Exame da OAB, possível postular a desclassificação do delito, com consequente extinção da punibilidade se desclassificado para crime de ação penal privada, com prazo decadencial expirado. No caso do VIII Exame, exigiu-se a desclassificação do crime de extorsão (art. 158) para exercício arbitrário das próprias razões (art. 345), que se trata de crime, via de regra, de ação penal privada. 91 91 3.9) ESTRUTURA DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO A) Endereçamento: juiz da causa B) Preâmbulo: nome e qualificação do acusado (não inventar dados), capacidade postulatória (por seu procurador infra-assinado), fundamento legal (art. 396 ou 396-A), nome da peça (resposta escrita ou resposta à acusação), frase final (pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos); C) corpo da peça (teses defensivas) D) pedidos: pedidos articulados conforme as teses desenvolvidas. Ex: nulidades, absolvição sumária, com base no artigo 397 do CPP e, subsidiariamente, a produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas. E) parte final (local, data, advogado e OAB) F) rol de testemunhas NO MÉRITO: - Causa excludente de ilicitude - Causa excludente de culpabilidade - Causa excludente de tipicidade - Causa excludente de punibilidade BASE LEGAL: ART. 396 E 396-A PRAZO: 10 DIAS PEDIDO: a) seja reconhecida a incompetência do juízo; b) seja rejeitada a denúncia; c) nulidades (referir todas as nulidades enfrentadas na peça); d) seja o réu absolvido sumariamente, com base no artigo 397 (apontar o inciso correspondente); e) a produção de provas, com designação de audiência de instrução e julgamento e oitiva das testemunhas arroladas. 94 94 PEÇA PROFISSIONAL XXV EXAME Patrick, nascido em 04/06/1960, tio de Natália, jovem de 18 anos, estava na varanda de sua casa em Araruama, em 05/03/2017, no interior do Estado do Rio de Janeiro, quando vê o namorado de sua sobrinha, Lauro, agredindo-a de maneira violenta, em razão de ciúmes. Verificando o risco que sua sobrinha corria com a agressão, Patrick gritou com Lauro, que não parou de agredi-la. Patrick não tinha outra forma de intervir, porque estava com uma perna enfaixada devido a um acidente de trânsito. Ao ver que as agressões não cessavam, foi até o interior de sua residência e pegou uma arma de fogo, de uso permitido, que mantinha no imóvel, devidamente registrada, tendo ele autorização para tanto. Com intenção de causar lesão corporal que garantisse a debilidade permanente de membro de Lauro, apertou o gatilho para efetuar disparo na direção de sua perna. Por circunstâncias alheias à vontade de Patrick, a arma não funcionou, mas o barulho da arma de fogo causou temor em Lauro, que empreendeu fuga e compareceu à Delegacia para narrar a conduta de Patrick. Após meses de investigações, com oitiva dos envolvidos e das testemunhas presenciais do fato, quais sejam, Natália, Maria e José, estes dois últimos sendo vizinhos que conversavam no portão da residência, o inquérito foi concluído, e o Ministério Público ofereceu denúncia, perante o juízo competente, em face de Patrick como incurso nas sanções penais do Art. 129, § 1º, inciso III, c/c. o Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Juntamente com a denúncia, vieram as principais peças que constavam do inquérito, inclusive a Folha de Antecedentes Criminais, na qual constava outra anotação por ação penal em curso pela suposta prática do crime do Art. 168 do Código Penal, bem como o laudo de exame pericial na arma de Patrick apreendida, o qual concluiu pela total incapacidade de efetuar disparos. Em busca do cumprimento do mandado de citação, o oficial de justiça comparece à residência de Patrick e verifica que o imóvel se encontrava trancado. Apenas em razão desse único comparecimento no dia 26/02/2018, certifica que o réu estava se ocultando para não ser citado e realiza, no dia seguinte, citação por hora certa, juntando o resultado do mandado de citação e intimação para defesa aos autos no mesmo dia. Maria, vizinha que presenciou a conduta do oficial de justiça, se assusta e liga para o advogado de Patrick, informando o ocorrido e esclarecendo que ele se encontra trabalhando e ficará embarcado por 15 dias. O advogado entra em contato com Patrick por email e este apenas consegue encaminhar uma procuração para adoção das medidas cabíveis, fazendo uma pequena síntese do ocorrido por escrito. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade do advogado de Patrick, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada do último dia do prazo. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. 95 95 PEÇA PROFISSIONAL XXI EXAME Gabriela, nascida em 28/04/1990, terminou relacionamento amoroso com Patrick, não mais suportando as agressões físicas sofridas, sendo expulsa do imóvel em que residia com o companheiro em comunidade carente na cidade de Fortaleza, Ceará, juntamente com o filho do casal de apenas 02 anos. Sem ter familiares no Estado e nem outros conhecidos, passou a pernoitar com o filho em igrejas e outros locais de acesso público, alimentando-se a partir de ajudas recebidas de desconhecidos. Nessa época, Gabriela fez amizade com Maria, outra mulher em situação de rua que frequentava os mesmos espaços que ela. No dia 24 de dezembro de 2010, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, Gabriela decidiu ingressar em um grande supermercado da região, onde escondeu na roupa dois pacotes de macarrão, cujo valor totalizava R$18,00(dezoito reais). Ocorre que a conduta de Gabriela foi percebida pelo fiscal de segurança, que a abordou no momento em que ela deixava o estabelecimento comercial sem pagar pelos bens, e apreendeu os dois produtos escondidos. Em sede policial, Gabriela confirmou os fatos, reiterando a ausência de recursos financeiros e a situação de fome e risco físico de seu filho. Juntado à Folha de Antecedentes Criminais sem outras anotações, o laudo de avaliação dos bens subtraídos confirmando o valor, e ouvidos os envolvidos, inclusive o fiscal de segurança e o gerente do supermercado, o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial foram encaminhados ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em face de Gabriela pela prática do crime do Art. 155, caput, c/c Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, além de ter opinado pela liberdade da acusada. O magistrado em atuação perante o juízo competente, no dia 18 de janeiro de 2011, recebeu a denúncia oferecida pelo Ministério Público, concedeu liberdade provisória à acusada, deixando de converter o flagrante em preventiva, e determinou que fosse realizada a citação da denunciada. Contudo, foi concedida a liberdade para Gabriela antes de sua citação e, como ela não tinha endereço fixo, não foi localizada para ser citada. No ano de 2015, Gabriela consegue um emprego e fica em melhores condições. Em razão disso, procura um advogado, esclarecendo que nada sabe sobre o prosseguimento da ação penal a que respondia. Disse, ainda, que Maria, hoje residente na rua X, na época dos fatos também era moradora de rua e tinha conhecimento de suas dificuldades. Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização de Gabriela para citação. Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público. Considerando a situação narrada, apresente, na qual idade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus , apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que 96 96 possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 3 – XVII EXAME Ruth voltava para sua casa falando ao celular, na cidade de Santos, quando foi abordada por Antônio, que afirmou: “Isso é um assalto! Passa o celular ou verá as consequências!”. Diante da grave ameaça, Ruth entregou o telefone e o agente fugiu em sua motocicleta em direção à cidade de Mogi das Cruzes, consumando o crime. Nervosa, Ruth narrou o ocorrido para o genro Thiago, que saiu em seu carro, junto com um policial militar, à procura de Antônio. Com base na placa da motocicleta anotada por Ruth, Thiago localizou Antônio, já em Mogi das Cruzes, ainda na posse do celular da vítima e também com uma faca em sua cintura, tendo o policial efetuado a prisão em flagrante. Em razão dos fatos, Antônio foi denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, perante uma Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes, ficando os familiares do réu preocupados, porque todos da região sabem que o magistrado, em atuação naquela Vara, é extremamente severo. A defesa foi intimada a apresentar resposta à acusação. Considerando que o flagrante foi regular e que os fatos são verdadeiros, responda, na qualidade de advogado(a) de Antônio, aos itens a seguir. A) Que medida processual poderia ser adotada para evitar o julgamento perante a Vara Criminal de Mogi das Cruzes? Justifique. (Valor: 0,65) B) No mérito, caso Antônio confesse os fatos durante a instrução, qual argumento de direito material poderia ser formulado para garantir uma punição mais branda do que a pleiteada na denúncia? Justifique. (Valor: 0,60) QUESTÃO 3 – XV EXAME A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60) B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.