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O DIREITO INTERNACIONAL E A TEORIA DAS FONTES: REFLEXÕES SOBRE AS NORMAS PEREMPTÓRIAS DO JUS COGENS.
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O DIREITO INTERNACIONAL E A TEORIA DAS FONTES:

REFLEXÕES SOBRE AS NORMAS PEREMPTÓRIAS DO

JUS COGENS.

Luna Freitas1

INTRODUÇÃO:

Nenhum homem e nenhuma sociedade vivem isolados, e isso há muitos séculos,

sendo que essa interdependência tornou-se mais latente após a 2ª Grande Guerra Mundial,

diante do crescente aumento das relações entre os mais diversos atores no seio internacional,

no qual se destaca o papel do Direito Internacional como o corpo de normas capaz de regrar

essas relações.

É cediço que a convivência entre os Estados e entre estes e outros sujeitos de

Direito Internacional, podem variar desde meras gentilezas, como envio de missões

diplomáticas, até assuntos mais graves como as relações comerciais, a extradição, o asilo

político, os direitos humanos e as questões fronteiriças.

Desse modo, o Direito Internacional é aquele conjunto de regras e de

instituições jurídicas que visa à regulação das relações entre os integrantes da sociedade

internacional, Estados, organizações internacionais, as pessoas, entre outros, buscando

solucionar as possíveis controvérsias internacionais por meios pacíficos, de acordo com os

seus princípios e normas. Almeja assegurar a paz e a segurança, bem como estabelecer a

justiça e promover o desenvolvimento dos Estados.

Como todo ramo da ciência jurídica, o Direito Internacional dispõe de uma

teoria geral, a qual traz questões básicas e propedêuticas indispensáveis para a sua

compreensão, dentre essas questões destaca-se o estudo das fontes, o qual demonstra como

1 Mestre em Direito do Estado pela UNAMA – Universidade da Amazônia

Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Estácio de Sá/RJ

Professora de Direito Internacional, Teoria Geral do Estado da UNAMA/ FABEL

são produzidas as normas internacionais, e, principalmente, apresenta a própria evolução

desse ramo.

No entanto, o estudo das fontes desperta um especial papel na verificação das

normas e na própria constatação do Direito Internacional, diante do fato deste ser um ramo

da ciência jurídica cuja complexidade é crescente e por demais instigante, mas acima de

tudo, com relação aos diversos níveis em que as relações internacionais se desenvolvem,

demonstram que esse ramo como nenhum outro, é dinâmico, dialético, buscando

acompanhar processos políticos, econômicos e sociológicos confrontados com fenômenos

como a Globalização e a integração, por exemplo.

Desse modo, o Direito Internacional adapta-se de forma contínua para conservar

sua própria existência, em face das transformações sociais, o que conduz, de forma perene,

ao surgimento de novas formas relacionais no seio da sociedade internacional que

reclamam por regulamentação. Desse modo, novas normas são criadas, o que torna imprescindível o exame da alteração dessa estrutura a partir do estudo das fontes, ou seja,

analisar o modo como essas normas surgem e, além disso, como o Direito Internacional

como sistema dinâmico de normas se manifesta e evolui.

Ademais, a produção normativa internacional, possui características peculiares

como o fato de ser descentralizada e horizontalizada, ou seja, não há um órgão central

produtor das regras a serem dirigidas e vincularem, de modo geral, os sujeitos de Direito

Internacional, o que por si só reforça a importância do estudo da forma como as normas são

criadas, estudo este a cargo da Teoria das Fontes.

Contudo, se é verdade que o Direito Internacional se transforma, se desenvolve,

que novas normas são criadas, também é verdade que essa produção normativa está

atrelada a um conjunto de regras de cunho imperativo, obrigatório e que não podem ser

derrogadas pela vontade unilateral estatal. Falar em normas imperativas, peremptórias é

falar do jus cogens e, este, sem dúvida, é parte da transformação do Direito Internacional.

1. A ORDEM JURÍDICA DA SOCIEDADE INTERNACIONAL

O direito é o fenômeno inerente à sociedade e que se impõe por si só a todo

grupo social, manifestando-se, não somente, pelo conjunto de regras impostas pelo Poder

Público, estando relacionado a fenômenos mais amplos, e não podendo ser dissociado de

suas fontes e de seu contexto. Isso porque o fenômeno jurídico é essencialmente relativo:

sua concepção e suas manifestações variam no tempo e no espaço, conforme os sistemas de

direito, e são, portanto, dependentes de seu meio ambiente2.

Nesse sentido, há que se afirmar que o Direito é um fenômeno eminentemente

humano, o qual toma por base o homem não como um ser isolado, mas socialmente

considerado, sendo que para José Ascenção: se o Direito só se verifica, pois, em sociedade,

o fenómeno social aparece-nos desde logo como condicionante do fenómeno jurídico 3.

Em outras palavras, o Direito não é criado para gerar o bem-estar de um ente

isolado, e, justamente por surgir da necessidade de justiça, de ordem e de segurança, está

diretamente ligado às necessidades da coletividade, do bem comum, da paz e da ordem.

Sendo o direito manifestação da vida em sociedade, a sociedade internacional,

em uma amplitude maior, é o meio no qual surge e manifesta-se o ordenamento jurídico

internacional. As influências são recíprocas e intensas entre o Direito e a Sociedade no

campo internacional, estando, no entanto, em constante evolução e transformação, sendo

notadamente mais rápida do que em qualquer outro ramo do direito.

Esse célere processo de mutação dá-se, segundo a ótica do professor Celso

Mello, dentre outras razões, devido ao fato de que há uma influência muito grande da

política, que é uma constante na sociedade internacional, acarretando modificações no

DIP4.

Outrossim, dentre as características intrínsecas da sociedade internacional pode-

se citar o fato de a mesma ser universal, porque abrange todos os entes, aí incluídos os

Estados, as organizações internacionais, o homem, entre outros. É paritária, já que

2 BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. 1 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 1 3 ASCENÇÃO, José de Oliveira. O Direito. Introdução e Teoria Geral. 4 ed. Lisboa: Editorial Verbo, 1987, p. 18. 4 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, vol. I, p. 51

prevalece uma igualdade jurídica. É aberta, pois todo ente, ao reunir determinados

requisitos5, torna-se seu membro.

Outra característica peculiar já mencionada, mas que desponta como um

importante item diante do presente estudo é o fato de a sociedade internacional ser

descentralizada, não havendo uma organização institucional, já que a mesma não é um

superestado, não possuindo um Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, únicos e

capazes de criar, aprovar, executar e julgar leis de cunho geral e auto-vinculativas a todos

os entes dessa sociedade.

Conquanto, constata-se a existência de Tribunais Internacionais, como, por

exemplo, a Corte Internacional de Justiça6 e o Tribunal Penal Internacional7, diferentemente

do que se observa dentro de cada ordem jurídica estatal, na qual todos devem observar e

aceitar obrigatoriamente a jurisdição local, no Direito Internacional, o Estado soberano

torna-se jurisdicionável, somente à medida em que sua aquiescência, e só ela, convalida a

autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sentença resulte obrigatória e

que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito8.

Assim, reconhecida a existência da sociedade internacional, deve-se reconhecer

ipso facto a existência do Direito que a informa, ou seja, o Direito Internacional.

5 Para que sejam reconhecidos como sujeitos de Direito Internacional, os entes devem preencher certos requisitos como: ter fins compatíveis com a sociedade internacional; possuir uma estrutura organizacional que os qualifique a se relacionar com os demais sujeitos de direito internacional; poder assumir responsabilidade de seus atos perante a sociedade internacional. 6 A Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia (Holanda), é o principal órgão judiciário das Nações Unidas, obedecendo seu funcionamento ao que estipula seu Estatuto, que é parte integrante da Carta da ONU. Todos os membros das Nações Unidas são parte do Estatuto. A competência da Corte se estende a todas as questões a ela submetidas pelos Estados e a todos os assuntos previstos na Carta das Nações Unidas e nos tratados e convenções em vigor. 7 O Tribunal Penal Internacional foi criado na "Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional", realizada na cidade de Roma, entre os dias 15 de junho a 17 de julho de 1998. Trata-se de um tribunal permanente capaz de investigar e julgar indivíduos acusados das mais graves violações de direito internacional humanitário, os chamados crimes de guerra, de crimes contra a humanidade ou de genocídio. Diferente da Corte Internacional de Justiça, cuja jurisdição é restrita a Estados, o TPI analisará casos contra indivíduos 8 REZEK, op. cit. p.2

Para Rezek, o Direito Internacional é o sistema jurídico autônomo, no qual se

ordenam as relações entre Estados soberanos9. Outrossim para Jean Touscoz é o conjunto

de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional e que visam

estabelecer a paz e a justiça e a promover o desenvolvimento. 10

Pode-se afirmar que o Direito Internacional é uma conseqüência necessária de

toda civilização, haja vista que além de os povos antigos já manterem relações, também

praticavam a arbitragem entre fronteiras e conheciam o instituto das imunidades dos

agentes diplomáticos, entre outros.

Deve-se admitir a existência de um Direito Internacional no momento em que

duas ou mais coletividades passam a se relacionar. O que não se pode negar é a existência

de um direito para regulamentar essas relações, isso porque coletividades existem desde a

Antiguidade e mantiveram relações entre si, levando sem dúvida ao surgimento do Direito

Internacional.

Alfred Verdross, ao tratar do conceito do moderno Direito Internacional, afirma

que:

Pero el moderno DIP no compreende solo normas cuyo objeto sean las ralcioanes entre Estados y las relaciones entre los Estados y otras comunidades reconocidas como sujetos de DIP, sino que algunas de sus normas particulares regulan directamente la conducta de individuos (cap IX, A,x). La comunidad de los Estados ha ido, de esta suerte, convirtiéndose paulatinamente en una multiforme comunidad internacional.11

Deveras, o Direito Internacional configura-se em um sistema dinâmico de

normas, destinado a estabelecer a organização das relações sociais entre os entes

internacionais, ou seja, Estados, Organizações Intergovernamentais, indivíduo, dentre

outros.

Como sistema jurídico, destaca-se que se trata de uma efetiva ordem normativa,

a qual determina normas de conduta com maior grau de autoridade (jus cogens) e outras

com menor grau como as recomendações. Essas normas são dotadas de sanção12, não

9 Ibid. Ibidem. p. 3 10 apud MELLO, op. cit. vol. I, p. 77 11 VERDROSS, Alfred. Derecho InternacionalPublico. 4 ed. Madrid: Aguilar, 1972, p. 6 12 A noção de sanção para o Direito Internacional não é a mesma do que a do direito interno, já que ela não seria efetivamente um elemento da norma jurídica, mas sim “um simples elemento de sua execução” segundo Francine Demichel (apud Mello, op. cit. vol. I, p. 84)

havendo, contudo, autoridade comum para aplicá-la, possuindo, inclusive noção de ato

ilícito, como configurador da violação de uma norma e ensejando responsabilidade

internacional ao Estado transgressor.

No que tange especificamente à norma jurídica internacional, essa

consubstancia-se pela existência de normas dispositivas e normas imperativas, sendo as

últimas de extrema importância nesse estudo. No Direito Internacional, assim como em

qualquer sistema existem normas consideradas cogentes, as quais não podem ser

derrogadas pelos Estados, por serem indispensáveis à própria existência dos mesmos.

Como o Direito Internacional é baseado em uma pluralidade de Estados, o

surgimento das normas jurídicas e, conseqüentemente, desse Direito, só é possível diante da

existência de valores comuns a essa sociedade de Estados.

Outrossim, por um longo período histórico, o Direito Internacional ficou

conhecido como o Direito da Paz e da Guerra, tendo como obra principal a de Hugo Grócio13 De jure belli ac pacis (Do direito da Guerra e da Paz), publicada em 1625, a qual

é considerada a primeira exposição a sério do direito internacional, escrita com método

[...] No que diz respeito ao objecto propriamente dito da obra, essa divide-se em três livros.

Grócio expõe, na base do direito natural, as regras relativas à guerra14. Faz a distinção

entre guerra justa e guerra injusta, ficando a cargo do direito natural determinar a noção de

injustiça, contida na violação do direito fundamental de um Estado soberano.

Ocorre que, o Direito Internacional permaneceu sendo visto dessa forma

limitada até o fim da Primeira Guerra Mundial. Nesse sentido, Gonçalves e Quadros trazem

a seguinte posição:

A primeira guerra mundial poria em causa a idéia de soberania indivisível dos Estados, sobre a qual assentava toda a construção do direito internacional da paz e da guerra e, simultaneamente, faria desencadear um movimento que conduziria à progressiva absorção pela comunidade internacional de matérias de índole econômica e social, que tradicionalmente constituíam monopólio dos Estados soberanos. Um e outro facto levariam à transformação do direito internacional público, do clássico direito internacional da paz e da guerra, no novo e moderno direito internacional, em que as questões da cooperação, do

13 Hugo de Groot é considerado o pai do Direito Internacional e viveu entre 1583-1645, era holandês, poeta, filósofo, diplomata e jurista, tendo se envolvido com as lutas políticas de sua época, acabou por ser condenado em 1619 a prisão perpétua, mas conseguiu em 1621 emigrar para a França. 14 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2003, p. 57-58

desenvolvimento e da integração, inclusivamente como formas de melhor preservar a paz e a segurança internacionais, preocupam a comunidade internacional tanto ou mais do que as matérias tradicionais da paz e da guerra15

De um lado, hodiernamente, o Direito Internacional rompe com essa visão

ultrapassada, tendo abrangência ímpar de questões a serem regulamentadas, que extrapolam

o tratamento acerca de Guerra e Paz, tendo pontos sensíveis como a questão da garantia e

efetivação dos direitos humanos em escala global, por exemplo, ou ainda a latente

construção de um Direito do Comércio Internacional e do Direito Penal Internacional. Nas

palavras de Bedjaoui, o Direito Internacional representa uma construção não terminada e

mutável, tendo em vista o seu desenvolvimento em virtude de sua aplicação a novos

sujeitos de direito e a sua codificação16.

Por outro lado, se a pós-modernidade acenou para a consecução do principal,

mas não único, objetivo do Direito Internacional que é a manutenção da paz e da segurança

internacionais, o que se vê na prática é a necessidade de reforço na idéia de justiça além dos

limites territoriais dos Estados, diante do renascimento da guerra, mesmo que sob nuance

diferenciada, da violência internacional, do terrorismo, da fome.

Abandonar a reafirmação da noção de justiça e igualdade em escala global, bem

como da valorização do ser humano, ou seja, da consecução dos valores maiores da

sociedade internacional, é por em risco a própria existência da civilização.

Nesse ponto insere-se a questão-chave do estudo, pois reconhecidamente,

existem regras imperativas de direito internacional geral, as quais trazem consigo os

valores maiores da humanidade, não passíveis de qualquer derrogação e que,

necessariamente devem ser observadas quando da criação de qualquer outra norma

internacional.

Pode-se, ainda, afirmar que mesmo sendo o Direito Internacional sistema

autônomo, no qual se ordenam as polimorfas relações entre os Estados soberanos, tendo

como fundamento o consentimento, o qual pode ser criativo(criado livremente pelo

Estado) ou perceptivo (que repousa na razão humana, em um imperativo ético em um

consenso – ex. Princípio do Pacta Sunt Servanda, segundo o qual aquilo que foi pactuado

15 PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Público. Coimbra: Almedina, 1997, p. 52 16 apud MELLO, op, cit, vol. I, p. 84

deva ser cumprido), não se deve abandonar o respeito a esses valores maiores da sociedade

internacional, sob pena de tornar nulo qualquer esforço em conjunto com vistas ao bem

comum.

Ao analisar as polimorfas relações reguladas pelo Direito Internacional,

Wolfgang Friedman sistematiza a substância desse ramo, identificando-o de acordo com

três diferentes campos. O primeiro deles é o Campo da Coexistência, sendo que, dentre as

circunstâncias práticas, nas quais o aludido campo far-se-ia presente, são:

As que regulam a sociedade formada pelas nações em conjunto, inclusive o reconhecimento de novos países e governos; as que estabelecem os limites territoriais nacionais e a jurisdição territorial ou domínio estatal; as imunidades de soberanos estrangeiros; os princípios de responsabilidade impostos a uma nação pelos danos causados à vida ou propriedade sujeitas a outra nação; a adaptação dos direitos de países em guerra e países neutros às normas de guerra e neutralidade, e o cumprimento formal destes princípios através de direitos alfandegários, tratados ou julgamento legal.17

O segundo campo, identificado pelo internacionalista, desperta importância

peculiar a este trabalho. Trata-se do chamado campo de Direito Internacional de

Cooperação: Interesses Universais, no qual o autor vale-se de um alerta à sociedade

internacional, afirmando que o presente campo ainda caminha a passos lentos e necessita de

normas positivas de cooperação que atendam de forma mais eficaz às necessidades

humanas, as quais deverão ser implementadas por órgãos internacionais permanentes.

Tendo como base essa linha de raciocínio, o autor mostra que diante da

evolução estrutural do Direito Internacional, é possível observar o aumento de órgãos

internacionais de cunho permanente, como a ONU ou a Corte Internacional de Justiça, bem

como de numerosas organizações internacionais especializadas, as quais possuem um papel

fundamental nesse Campo de Cooperação com Interesses Universais, já que permitem a

criação e a produção de normas internacionais de cunho positivo, e atinentes às

necessidades humanas universais.

Nesse sentido, ao tratar dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos

fundamentais, Pérez Luño destaca o papel das organizações, afirmando que:

A los instrumentos tradicionales se anãden hoy aquellos que son fruto de la actividad jurídica de las organizaciones internacionales, los cuales tienden a situar la esfera de positivación de los derechos fundamentales por encima del aribitrio de los Estados que los integran. Quizás puede llegarse por este camino a aquel Estado universal integrado por todos los pueblos del mundo (civitas

17 FRIEDMAN, Wolfgang. Mudança na Estrutura do Direito Internacional. 1 ed. Rio de Janeiro: Freitas de Bastos, 1971, p. 51.

gentium), que, teniendo como ley suprema la libertad, sea garantía de una paz perpetua, según la pauta del modelo auspiciado por Kant.18

Por fim, a elaboração do direito internacional de cooperação desenvolve-se em

nível não só universal, mas regional, dependendo dos interesses comuns dos integrantes.

Trata-se do Campo de Direito Internacional de Cooperação: Agrupamentos Regionais, no

qual se destaca o papel da União Européia.

É possível identificar o campo em questão ao moderno Direito de Integração, o qual tem como base a formação de Blocos Regionais, com objetivos que podem variar de

meramente econômicos, até a um verdadeiro comprometimento político, através da

interpenetração dos direitos dos Estados componentes do Bloco, como é o caso da União

Européia, por exemplo.

2. A TEORIA DAS FONTES JURÍDICAS

2.1 NOÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

A matéria e o estudo das fontes do direito têm importância crucial pelo seu

caráter propedêutico e introdutório a todos os ramos do Direito, enfatizando o modo como o

mesmo surge e se manifesta como norma. Estudar as fontes é estudar a própria ciência

jurídica e antes de qualquer coisa: o estudo das fontes permite desenvolver-se um rico

percurso até a determinação do que são as regras jurídicas em si.

Para Bobbio, o conhecimento de um ordenamento jurídico (e também de um

setor particular desse ordenamento) começa sempre pela enumeração de suas fontes.19

É importante destacar que a chamada Teoria das Fontes tem um papel relevante,

em especial, para o sistema romano-germânico do direito, sendo seu estudo considerado, pela doutrina, como uma tarefa árdua diante da multiplicidade de direitos decorrentes do

mesmo tronco-comum.

Ao tratar da fonte do direito e ordem social, Ascenção defende que as fontes

jurídicas só adquirem o sentido devido, quando integradas à ordem jurídica e conclui seu

raciocínio afirmando:

Se, como dissemos, as normas exprimem a ordem jurídica, é toda esta quem contém, o sentido que é necessário revelar. É necessário portanto recorrer, em cada interpretação, a todos os elementos, valorativos ou

18 PÉREZ LUÑO, op. cit. p. 130 19 BOBBIO, op. cit. p. 45

outros, que compõem a ordem jurídica. Por isso é que o sentido de uma fonte varia objectivamente consoante a ordem em que se integra20.

Contudo, o grau de complexidade e a própria essência do estudo das fontes

poderá variar de acordo com dois fatores primordiais: o momento histórico, relacionado

com as tendências filosóficas, bem como escolas de pensamento existentes à época e o

ramo do direito a que se pretende relacionar com suas respectivas fontes. Por oportuno,

deve-se deixar claro que o ramo ao qual pretende-se ater a presente análise é o do Direito Internacional.

3. AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

É cediço que não há um Congresso Legislativo Internacional, sendo o sistema

de produção de normas internacionais descentralizado e horizontal, haja vista, não existir

uma estrutura hierárquica, o que faz com que todas as questões atinentes ao processo de

criação do Direito Internacional sejam abordadas no estudo de suas fontes.

Na sociedade internacional predomina o princípio do desdobramento funcional,

isso porque, os Estados como principais sujeitos e destinatários do Direito Internacional,

emprestam seus órgãos para que esse direito concretize-se.

O modo aceito, universalmente, como a forma de enumeração das fontes, isto é,

da constatação do Direito Internacional está expressa no artigo 3821 do Estatuto da Corte

Internacional de Justiça ou Corte da Haia, sendo validados, de forma genérica, como os

elementos que são aplicados nas decisões dessa Corte. Veja-se o que diz o aludido artigo:

Artigo 38

1. A Corte, cuja função é decidir, de acordo com o direito internacional, as controvérsias que lhe são submetidas, aplicará:a. as convenções internacionais, sejam elas gerais ou específicas, estabelecendo normas expressamente reconhecidas pelos Estados contestantes;b. o costume internacional, como evidência de uma prática geral aceita como lei;

c. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;d. as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações, sujeitos às disposições do artigo 59, como meios subsidiários para a determinação das normas do direito

20 ASCENÇÃO, op. cit. p. 239 21 A regra do aludido artigo está contida no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), órgão judicante atrelado à Sociedade das Nações, criada em 1919, com o fim da Primeira Guerra Mundial e que seria a antecessora da Organização das Nações Unidas.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ‘ex aequo et bono’ se as partes com isto concordarem.22

Desse modo, a Corte reconhece um rol de fontes formais, que devem ser

aplicadas de maneira universal, porque vinculam os Estados-Membros. São, portanto,

fontes de Direito Internacional as convenções, os costumes, os princípios gerais de direito,

as decisões das cortes internacionais, e como elementos subsidiários, para determinar as

regras de direito, a jurisprudência, a doutrina e a eqüidade.

Outro modo de classificação comumente observado na doutrina é aquele que as

subdivide em convencionais e não-convencionais, sendo as primeiras expressas pelas livres

manifestações de vontade dos sujeitos de Direito Internacional, confirmadas por intermédio

dos Tratados. Por sua vez, as fontes não-convencionais seriam expressas pelo costume,

pelos princípios gerais do direito e pelos atos unilaterais dos Estados.

Não há dúvida de que o Estatuto da Corte da Haia exerceu e exerce grande

influência no desenvolvimento do Direito Internacional, porém o mesmo é passível de

críticas, dentre as quais a de que a enumeração disposta no mesmo é incompleta, haja vista

ter sido criada em uma época em que as organizações internacionais tinham uma exígua

participação no cenário internacional, o que impediu que o mesmo incluísse, como o fazem os mais modernos doutrinadores, os atos unilaterais dos Estados e as Resoluções que se

originam nos organismos internacionais como fontes, por exemplo.

Outra questão que se aborda é o fato de que o próprio artigo não se refere a

“fontes”, e, se analisado com atenção, não pode ser considerado como uma enumeração

clara destas.23

Pode-se citar ainda, o fato de o aludido Estatuto não trazer qualquer hierarquia

entre as fontes, não enumerando ou diferenciando as fundamentais das acessórias ou

secundárias, sendo pertinente a visão de Seitenfus e Ventura, os quais identificam como

causa dessas falhas a seguinte questão:

A inexistência de uma estrutura de poder centralizada conduz a CIJ elaborar um simples rol das fontes de direito internacional, concluindo pela hierarquia entre elas. Ou seja, a posição ocupada por cada fonte na

22 REZEK.,J.F. O direito internacional no século XXI. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 47. 23 BROWNLIE, Ian. Princípios de Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p.15.

listagem da CIJ não deve ser um suporte dedutivo da predominância de seu valor jurídico sobre a fonte seguinte.24

De fato, a sociedade internacional não dispõe de autoridade legislativa e

centralizada que se incumba de elaborar texto legal que enumere de forma exaustiva,

ordenada e atualizada as fontes do Direito Internacional, o que conduz à necessidade de

constante verificação ao ultrapassado rol do Estatuto da Corte da Haia.

O referido Estatuto peca, também, por não fazer qualquer menção ao jus cogens, o qual só foi disposto em 1969 no artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito

dos Tratados. Explica-se a importância do trato expresso do jus cogens em uma regra sobre

as fontes, porque em havendo conflito entre essas normas imperativas e qualquer outra

fonte, aquelas prevalecem.

Desse modo, entende-se que a forma mais pertinente de disposição das fontes do

Direito Internacional seria aquela a identificar as normas imperativas do Direito

Internacional (jus cogens) como regras primárias e obrigatórias às fontes; outrossim,

deveriam ser nomeadas as fontes formais ou diretas, ou seja, o costume, os tratados-

normativos, os princípios gerais do direito, os atos jurídicos unilaterais e as decisões das

organizações internacionais; e, por último, ser feita referência às fontes indiretas ou

acessórias, das quais participam os tratados-contratos, a jurisprudência dos tribunais

internacionais e a doutrina, podendo ainda haver decisões ex aequo et bono, ou seja,

julgamento por equidade, desde que as partes em litígio estejam de acordo.

Mesmo destacando a visão acima, ressalta-se que o jus cogens não é fonte e que

as fontes do Direito Internacional apresentam-se autônomas, não sendo possível, ainda,

elencá-las em níveis hierárquicos, podendo, desse modo, um tratado mais recente derrogar

ou modificar um costume ou vice-versa, mas para tanto é necessário que ambos estejam no

mesmo âmbito de validez.

Nesse sentido, Verdross é taxativo ao afirmar que:

Es opinión común la de que uma normal convencional posterior deroga costumbre anterior y una costumbre posterior deroga una norma convencional anterior. Pero este principio sólo rige si ambas normas tienen el mismo ámbito de validez.25

24 SEITENFUS; VENTURA, op. cit. p. 38 25 VERDROSS, op. cit. p. 135

Pode-se concluir que a possibilidade de derrogação entre um tratado e um

costume é limitada ao âmbito de validez a que Verdross se refere, ou seja, nenhuma norma

convencional de cunho universal poderá ser derrogada por um costume posterior particular

e vice-versa.

Por oportuno cumpre ressaltar que, ainda que constate-se a inexistência da

aludida disposição hierárquica dessas fontes, na prática, os Tribunais Internacionais têm

dado uma maior importância às convenções de cunho obrigatório e vinculativo às partes do

que ao costume internacional e demais fontes, em razão da segurança jurídica que aquelas

trazem consigo.

4. JUS COGENS

4.1 O JUS COGENS E AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Jus cogens é uma palavra latina que significa direito obrigatório. Constitui-se

em norma maior que tem como essência a impossibilidade de violação, como por exemplo, qualquer prática que envolva genocídio, escravidão ou ameaça à integridade territorial de

outro Estado vai de encontro ao jus cogens.

Ao tratar da terminologia , Georg Schwarzenberger afirma que terms such as

international jus cogens, international public policy, international public order, and ordre

international public are analogies from national law26.

Gionat Buzzini, ao defender a emergência de um direito objetivo internacional,

afirma que quant à nous, nosu allons postuler l’existence d’un droit international general

capable de s’imposer, du moins à titre supplétif pour les règles n’ appartenant pas au ius

cogens, à tous les sujets de l’ordre juridique international27.

Quanto à origem do termo há uma discussão doutrinária, sendo que para Jolowicz ela não pertence ao Direito Romano Clássico e foi introduzida pelos pandectistas

alemães. Para Reuter ela veio do Direito Romano através do ‘common law’.28

26 SCHWARZENBERGER, Georg. International law and order. 1ed. London: Stevens & Sons, 1971, p. 28. 27 BUZZINI, Gionata P. La theorie des sources face au droit international general reflexions sur l’emergence du droit objectif dans l’ordre juridique international. In: Revue générale de droit international public. - Paris. - 2002, n° 3, p. 581-615. 28 MELLO, op. cit. p. 86

Podem ser vistos, também, como princípios da lei internacional, assim

fundamental, que nenhum Estado os pode ignorar ou tentar realizar qualquer ato que os

desrespeitem.

As raízes profundas do jus cogens remontam do Direito Natural, o que na visão

de Reuter, está rejuvenescendo atualmente pelo conceito de direito natural de conteúdo

progressivo.29

O mérito principal do jus cogens é o de objetivar conjugar um mínimo

axiológico a toda relação internacional, e com isso, garantir a manutenção da própria sociedade e da ordem pública internacionais.

Segundo Virally deve-se localizar o jus cogens de acordo com três caminhos,

que são: (a)obrigações dos Estados em relação aos indivíduos; b) limitação da soberania

em relação a grupos humanos (autodeterminação); c) obrigações do Estado em relação à

sociedade internacional como o não uso da força30.

Há o reconhecimento de que, a cada dia, o jus cogens tem menos objeções,

passando a fazer parte do discurso internacional de forma mais atuante. Contudo, para

muitos estudiosos o conceito de jus cogens peca por uma abstração inerente, o que

fatalmente poderá conduzir a riscos na sua utilização em função de um ente localizado,

como objeto de manipulação.

Deveras, para os que defendem a prevalência dos princípios do livre

convencimento como base do relacionamento internacional, bem como os defensores da

Tese Voluntarista31 do fundamento do Direito Internacional, a noção de jus cogens é de

extrema vagueza, mesmo tendo sido incorporada na Convenção de Viena de 1969 e

confirmada na Convenção de 1986, a qual deu capacidade às Organizações Internacionais

para feitura de um Tratado.

Ocorre que, essa crítica não procede, haja vista que no Preâmbulo da Convenção

de Viena de 1969 e em muitos artigos da Carta das Nações Unidas de 1945 , há menção

29 apud SCHEILA Friedrich, Tatyana. As normas imperativas de direito internacional público jus cogens. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 174 30 MELLO, op. cit. p. 86 31 Para a tese voluntarista o Direito Internacional estaria centrado na vontade dos Estados, as quais conduzem à idéia de que o Direito Internacional seria fruto único da vontade de um ou de um grupo de Estados, agregados a uma unidade volitiva.

clara sobre quais são os princípios maiores que regem qualquer relação internacional e que

não são passíveis de qualquer derrogação unilateral.

Desse modo, a idéia de um jus cogens internacional ganhou uma maior

amplitude a partir de 1969, com a assinatura da Convenção de Viena sobre Direito dos

Tratados, a qual em seu artigo 53 traz de forma expressa a menção a esse corpo normativo.

Constata-se, de forma definitiva, a existência de uma regra geral dos Estados,

imperativa e de caráter supranacional. Verdross, ao tratar do conteúdo de um Tratado,

entende que é inválido quando

[...]un tratado por el que dos Estados se comprometiesen a excluir a terceros Estados del uso del alta mar em tiempo de paz, contrariamente al principio de la libertad de los mares; o también un tratado por el que dos Estados miembros de la ONU se obrigasen a apoyarse para infringir la Carta. Pero este supuesto sólo se da cuando el tratado en cuestión viola una norma de jus cogens.32

Dentre os princípios de Direito Internacional que têm o caráter de Jus Cogens,

os quais são qualificados como normas imperativas, citam-se: a coexistência pacífica,

Princípio da Autodeterminação dos povos; o Princípio da Igualdade soberana dos Estados;

o Princípio da Independência dos Estados; o Princípio da não-ingerência nos assuntos

internos dos Estados; o Princípio da Proibição da ameaça ou do emprega da força e o

Princípio do Respeito Universal e Efetivo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

Um dos objetivos lançados com esse trabalho é o estudo das fontes do Direito

Internacional, com o intuito crucial de demonstrar a evolução desse ramo da ciência

jurídica, mas tendo sempre como parâmetro a existência de normas imperativas a guiarem

todo o amadurecimento normativo de um filão do direito que, como nenhum outro,

incorpora cada vez mais novas matérias e novas normas.

Desse modo, não se pode dissociar a relação entre o instituto do jus cogens e o

estudo propedêutico das fontes, diante do papel daquele na criação e manifestação do

Direito Internacional.

Quanto às fontes a doutrina toma como ponto de partida o artigo 38 da Corte

Internacional de Justiça, o qual se encontra ultrapassado e requer uma reformulação,

podendo tal alteração ocorrer no seio dessa própria Corte, na qual, necessariamente,

32 VERDROSS, op. cit. p. 152

deverão ser incluídas as novas fontes como os atos unilaterais e as decisões das

Organizações Internacionais, que seja dada mais clareza quanto aos princípios gerais do

direito reconhecidos pelas nações civilizadas, ou seja, se os mesmos trazem consigo uma

noção ampla incluindo os princípios que regem os direitos internos dos Estados, ou se

restringe àqueles atinentes à sociedade internacional, como por exemplo, o pacta sunt

servanda eo princípio do livre consentimento.

Outrossim, o mesmo deverá elucidar que todas as fontes existentes no Direito

Internacional devem ter como norte as normas imperativas de jus cogens, até porque, se é

bem verdade que quando da aprovação da Convenção de Viena de 1969 a defesa de que a

evolução e codificação progressiva do Direito dos Tratados, garantiria a consecução dos

fins das Nações Unidas, é verdadeiro, também, que essa codificação obedeceu, de fato, ao

jus cogens.

Para Friedrich:

Uma regra de jus cogens gera novas situações nas relações internacionais, sendo que a conseqüência mais imediata de seu estabelecimento é a anulação de toda norma que lhe for contrária. Daí sua relação intrínseca com o tema das fontes do direito internacional.33

Desse modo, não há como negar que a importante fonte codificada do DI e que

tem um papel mais ativo sobre as demais é o Tratado, contudo esse não pode ter seu

conteúdo contrário às normas peremptórias de direito internacional (jus cogens).

Outrossim, uma outra questão se levanta, isto é, a de se perquirir se o jus cogens

é fonte de Direito Internacional. Nesse sentido, pode-se observar algumas teorias.

Quanto à primeira teoria, Fois defende que as normas imperativas podem ser

confirmadas através dos Tratados, para tanto enumera duas visões distintas:

a) concebe o acordo entre países como ato meramente declaratório de normas de jus cogens pré-existentes, devido à “inidoneità dell’accordo, in quanto fonte di diritti ed obblighi per lê sole parti contraenti, a dar vita a norme di diritto internazionale generale”, na qual se enquadram, entre outros, Barberis, Reimann, Sztucki, Ronzitti; e b) que reconhece no acordo uma função constitutiva de normas internacionais cogentes, ainda que a eficácia do tratado seja limitada às partes contraentes, haja vista que a regra jus cogens não precisa nascer de um consenso unânime dos países da comunidade internacional, mas pela decisão de seus componentes essenciais34.

33 FRIEDRICH, op. cit. p. 70 34 apud FRIEDRICH, op.cit. p. 72

Outrossim, para Perdomo, o jus cogens teria um papel de verdadeira fonte

formal criadora do Direito Internacional, por poder representar uma visão universal

proveniente e aceita pela sociedade internacional, o que não é alcançável pelas outras

fontes e arremata afirmando que:

O processo normativo especial do jus cogens parece confirmar a existência de uma nova fonte de direito internacional, constituída pelas normas imperativas, fonte que não aparece nas disposições do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, que enumera as fontes tradicionais do direito internacional.35

Desse modo, faz-se necessário recorrer ao critério de diferenciação feito por

Norberto Bobbio36, quanto ao que são fontes e o que é uma norma. Ele determina que em

cada grau normativo é possível observar as normas de conduta e as normas de estrutura. As

normas de conduta seriam aquelas atinentes à regulação direta dos atos dos indivíduos,

atribuindo direitos e obrigações a esses, ou seja, são as normas propriamente ditas.

Por sua vez, as normas de estrutura seriam aquelas que regulam a produção de

outras normas, não sendo direcionadas diretamente a nenhuma pessoa, mas restringindo-se

a determinar o iter de criação das normas regulatórias das condutas humanas. Trata-se da

noção de fonte propriamente dita. Para Bobbio fonte significa aqueles fatos ou atos dos

quais o ordenamento jurídico faz depender a produção das normas jurídicas, de onde se

abstrai que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula

também o modo pelo qual se devem produzir as regras.37

Entende-se que as normas imperativas do jus cogens possuem uma dupla face,

a medida em que quando da criação de qualquer norma internacional, a regra codificada do

artigo 53 da Convenção de Viena de 1969 deverá ser observada, e quando interpreta-se o

conteúdo valorativo dessas normas, a partir dos princípios contidos no Preâmbulo da

Convenção, pode-se constatar a existência de regras regulando o comportamento dos

sujeitos de Direito Internacional, nas quais há o dever de observância pelos Estados e

demais entes ao jus cogens, mas ao mesmo tempo a garantia de que os seus direitos

mínimos serão respeitados.

Contudo, não vê-se o jus cogens como verdadeira fonte do Direito Internacional,

mas como um núcleo rígido de regras, princípios e valores superiores da sociedade 35 apud FRIEDRICH, op. cit. p. 76 36 BOBBIO, op. cit. p. 46-48 37 BOBBIO, op. cit. p. 45

internacional, o qual confere à uma norma internacional caráter de imperatividade, filia-se

a tese de Dinh, Daillier e Pellet, segundo a qual o jus cogens não constitui uma nova fonte

de direito internacional, mas uma qualidade particular (imperativa) de certas normas38.

O jus cogens vai além de um caráter operacional de regulação na produção de

normas internacionais, isto é, não se limita, de modo único, a determinar o iter de criação

das normas regulatórias das condutas humanas. Aceitar o caráter de fonte ao jus cogens

seria limitar sua força jurídica no seio internacional. Contudo, a busca do avanço e

exaltação dos postulados do jus cogens conta com o papel de todas as fontes do Direito Internacional, haja vista serem as mesmas a forma de manifestação e criação desse ramo da

ciência jurídica.

No que tange à hierarquia, como já afirmado, não há uma hierarquia entre as

fontes do Direito Internacional, diante do que dispõe o artigo 38 da CIJ e do que defende a

esmagadora maioria da doutrina. O que se observa, contudo é que, na prática, há uma maior

aceitação do papel desempenhado pelos Tratados, haja vista seu caráter objetivo, codificado

e positivador da vontade Estatal.

Porém, atualmente, existe o entendimento de que há hierarquia das normas

imperativas (jus cogens) às normas dispositivas, baseadas na vontade estatal, por todos os

motivos já levantados, os quais deságuam na tese de que aquelas normas envolvem direitos

que suplantam interesses porque estão dotados de maior significação moral.

Entende-se que, de fato existe uma hierarquia entre as normas imperativas do

jus cogens diante de um conflito com uma norma convencional ou costumeira, contudo não

há como falar em hierarquia das fontes do Direito Internacional.

Para Dinh, Daillier e Pellet, os artigos 53 e 64 da Convenção de Viena de 1969

estabelecem umaverdadeira hierarquia entre as normas imperativas e as outras; de

maneira nenhuma instituem uma nova categoria de fontes formais de direito

internacional.39

Nesse diapasão, importante colocação fazem Seitenfus e Ventura, ao afirmarem

que:

38 DINH, DAILLIER E PELLET, op, cit. p. 208 39 DINH; DAILLIER; PELLET, op. cit. p. 206

A Convenção de Viena de 1969, ao separar as normas imperativas das demais, impõe, na prática, uma hierarquia de normas. O ato declarado nulo por ser seu objeto ilícito, caracteriza a nulidade absoluta e exige uma reparação integral do prejuízo causado, restabelecendo o statu quo ante40.

Cumpre mencionar que o estabelecido no artigo 53 do diploma internacional em

comento, acerca da nulidade de tratados, diante do conflito com o jus cogens é, também,

extensível ao costume, o qual não está citado na Convenção, já que, por razão óbvia, a

mesma versa sobre a codificação única do Direito dos Tratados.

Isso porque de um lado o tratado, al entrar em vigor, se coloca por encima el

derecho conseutudinario aplicable entre las partes; uma de las razones principales por las

que os Estados concluyen tratados es por considerar que las reglas pertinentes ao Direito

consuetudinario son inadequadas41, mas, por outro lado, pode vir, futuramente, a terminar

pelo desuso, inclusive, diante do aparecimento de uma nova regra consuetudinária em

conflito com o tratado em questão, o que conduz à compreensão de que o tratado e o

costume teriam o mesmo valor como fonte, mas, por outro lado, atrelados ao jus cogens.

Além disso, quando se fala nos princípios gerais do direito reconhecidos pela

nações civilizadas, os mesmos têm o papel de fechar as lacunas do costume e dos tratados,

o que conduz à compreensão de que devem estar atrelados à essas duas fontes e, por

conseguinte, não podem ir de encontro ao jus cogens. As demais fontes, estariam nessa

mesma condição de subordinação.

CONCLUSÃO:

Pode-se concluir defendendo que o jus cogens não se configura como uma

aspiração, mas como uma realidade confrontando todos os Estados, sendo o mérito

principal do jus cogens o de objetivar conjugar um mínimo axiológico a toda relação

internacional e com isso garantir a manutenção da própria sociedade internacional.

Esse caráter de minimum legal de asseguramento da ordem mundial demonstra

o papel de destaque do jus cogens dentro do conteúdo em evolução do Direito

Internacional. A partir dele, já é feita menção a chamada ordem pública internacional, de

um Direito Difuso Internacional, de Limitação ao Principio do Livre Consentimento dos

Estados em prol da vontade coletiva e não individualmente considerada aos limites

40 SEITENFUS; VENTURA, op. cit. p. 50 41 AKEHURST, op. cit. p. 46

acidentais que decorrem das fronteiras geográficas e alguns autores como Guido Soares o

relacionam às cláusulas pétreas.

No que tange à relação do instituto com o estudo das fontes dentro do Direito

Internacional, pode-se apresentar as seguintes conclusões:

1- O estudo das fontes visa descobrir quais as fontes e daí ser possível identificar como são

criadas e quais são as normas em si, porém diante do jus cogens depara-se com um novo

desafio à normatividade internacional, que é a graduação normativa, ou seja, a distinção

que se passa a fazer não é mais a atinente do que é ou não norma internacional, mas sim a

diferenciação entre as normas ordinárias e normas mais fortes e mais obrigatórias (jus

cogens);

2- Por outro lado, a introdução do jus cogens na teoria geral do Direito Internacional, a

qual teve como pioneiro Alfred Verdross, e mais especificamente no Direito dos Tratados

gerou dois antagonismos ou quiçá lógicas irreconciliáveis, ou seja, de um lado a tradicional, atrelada ao subjetivismo das relações horizontais entre Estados soberanos

igualitários, e de outro lado, a revolucionária, referente ao objetivismo inerente à noção de

normas obrigatórias impostas aos Estados.

Pode-se até dizer que o desenvolvimento da temática poderá conduzir a

identificação do jus cogens como elemento de um direito de subordinação ao lado da

predominância da estrutura clássica de coordenação. Ressalte-se que é ao lado, de modo

paralelo e não necessariamente anulando um ao outro, ou seja, ao lado do direito relacional

há paralelamente a ele funcionando outro direito, o institucional.

A realidade calcada na prevalência da soberania, do consentimento e da

autonomia do Estado contrapesa com a aspiração por valores universais essenciais, que se

sobrepõem à conduta estatal. A primeira tem aspecto individualista estimula a primazia dos

mais fortes na comunidade internacional. A segunda representa anseios coletivos e busca

justiça e equidade

Desse modo, mesmo reconhecendo as dificuldades inerentes à implementação e

manutenção do jus cogens diante de um ceticismo quanto ao mesmo, diante de teses que

levantam seu caráter tautológico, admitimos que se trata de meios específicos de proibição

de atos inter se que ameacem a existência da sociedade internacional e do próprio Direito

Internacional.

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Gostei da Matéria
O DIREITO INTERNACIONAL NOS CONTEMPLA COM SUAS VIRTUDES!
ótima matéria. Obrigada por disponibilizar.
Uma aula por Excelencia.obrigado
gostei da publicação
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