SEÇÃO 5 PENAL ESTÁGIO, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP Processo: XXXXX-00.0000.0.00.0000 Classe: Ação Penal Acusado: JOÃO DAS COUVES JOÃO DAS COUVES, já qualificado nos autos da ação penal pública promovida pelo Ministério Público, por meio de seu Advogado que a esta subscreve com endereço profissional indicado no rodapé, onde recebe avisos e intimações em geral, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a sentença condenatória encartada nos autos digitais de fls. xx, com espeque no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, interpor RECURSO DE APELACÃO CRIMINAL Para a colenda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, requerendo, desde já, seja recebido, autuado e remetido o recurso para a Instância Superior, para que seja o subscritor intimado para apresentação das razões de apelação, perante o competente órgão colegiado, conforme letra d artigo 600, § 4°, do Código de Processo Penal. Termos em que pede deferimento, Local, data (dd/mm/aaaa) Advogado/OAB RAZÕES DE APELAÇÃO Processo: XXXXX-00.0000.0.00.0000 Classe: Ação Penal Acusado: JOÃO DAS COUVES Egrégio Tribunal de Justiça, Colenda Câmara Criminal, Douta Procuradoria de Justiça Senhores Desembargadores. Em que pese, o notório saber jurídico do Magistrado sentenciante, merece reforma a sentença condenatória encartada nos autos digitais às fls. 00, conclusão a que chegará esta colenda câmara criminal após análise das razões fáticas e jurídicas enumeradas a seguir: I. DOS FATOS Conforme consta nos autos, o apelante foi processado e acusado na forma seguinte: "Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 217-A, Código Penal, uma vez que realizou atos libidinosos e conjunção carnal com a vítima Luluzinha de apenas 13 anos de idade, sendo que a existência de consentimento não afasta o tipo penal em epígrafe, na forma do artigo 217-A, parágrafo 5°, CP. A materialidade está estampada pelo artigo 217-A, parágrafo 5°, CP. A materialidade está estampada pelo depoimento pessoal da vítima de que realizou os citados atos sexuais, sendo dispensável o exame de corpo de delito. Por fim, de acordo com o inquérito policial, foram realizados três atos libidinosos, consistentes em sexo oral, sexo anal e apalpadelas nos seios, além da própria conjunção carnal, havendo, assim, a ocorrência de 4 crimes de estupro de vulnerável em concurso material, na forma do artigo 69, CP, pelo que pede o Ministério Público a sua condenação" Assim, o réu fora denunciado na forma transcrita acima, tendo a defesa requerido a rejeição da peça acusatória, uma vez que não fora atestada a materialidade do crime narrado por ausência de laudo pericial. Além disso, foi requerido pelo regular enquadramento dos fatos num único crime de estupro de vulnerável, forte na ideia de ser um tipo misto alternativo. Todavia, o magistrado decidiu pelo prosseguimento do feito, concordando integralmente com a peça acusatória do Ministério Público, destacando que os fatos seriam melhor apurados por ocasião da instrução processual em audiência específica. Na audiência de instrução e julgamento, nessa ordem, interrogou-se o acusado, não foi ouvido perito e nem juntado exame de corpo de delito. Ouviram-se as testemunhas de acusação e as de defesa. As testemunhas, de modo geral, disseram que não viram nenhum ato sexual, mas ouviram dizer que o acusado e a vítima mantinham relações sexuais há bastante tempo. A vítima, ouvida ao final, disse que praticou os atos sexuais narrados na denúncia, mas fez de forma livre e espontânea, tendo acrescentado que sempre mentira sobre a sua idade real de 13 anos e dizia para o seu namorado, ora acusado, que tinha 17 anos de idade. Ao final da audiência, foi aberta vista para a acusação e defesa apresentarem as suas considerações finais, no prazo de cinco dias. O Ministério Público IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Diante disso, a nulidade é medida que se impõe quando há inobservância de algum rito processual, no que diz respeito à inversão do interrogatório feito ao inicio do processo. Outro ponto que gera nulidade processual é a ausência de exame de corpo nos crimes que deixam vestígios, como ocorre nos delitos contra a dignidade sexual, na forma do artigo 158, CPP, nestes termos: "Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: I - violência doméstica e familiar contra mulher; II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. O que se percebe com a imposição legal é que o exame de corpo de delito é imprescindível nos crimes não transeuntes ou que deixam vestígios, devendo ser feita a perícia para constatar a espécie de ato sexual praticado contra a vítima, sob pena de nulidade processual, na forma do disposto no artigo 564, III, b, CPP: "Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes. b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;" Trata-se de uma claridade solar a necessidade de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, conforme legislação infraconstitucional mencionada, não sendo a palavra da vítima suficiente para, exclusivamente, permitir a condenação pelos delitos contra a dignidade sexual, nestes termos "EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VUL-NERÁVEL. ABSOLVIÇÃO BASEADA NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ALTERACÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. SÚMULA N. 83 do STJ INCIDÊNCIA 1 - O acórdão recorrido concluiu que os elementos probatórios colhidos nos autos, judiciais e extrajudiciais, são suficientes para a condenação do réu. Dessa forma, somente seria possível alterar o entendimento adotado no acórdão em questão mediante profunda imersão no arcabouço fático-probatório delineado, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ II - Em delitos sexuais, a palavra da vitima possui especial relevância quando em consonância com as demais provas colacionadas ao feito está em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp XXXXX / DE,STJ." Pelo que consta do presente acórdão, a palavra da vítima deve estar em consonância com as demais provas produzidas nos autos, não podendo ser utilizada de forma exclusiva para a condenação pelos delitos sexuais. III. DO MÉRITO a) Ausência de prova eficaz Temática bem relevante no quesito probatório é a produção de prova testemunhal, sendo a sua fundamentação prevista no artigo 202, CPP, nestes termos "Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha." Apesar da prescrição legal de que toda pessoa poderá ser testemunha, deve ser diferenciado o testemunho direto do indireto, sedo aquele quando a pessoa presencia o fato típico, enquanto o último quando a testemunha fica sabendo do fato por parte de terceiros. O testemunho por "ouvir dizer" corresponde ao testemunho indireto, sendo a sua forca probatória inexistente, diante do não conhecimento do fato de forma direta. Essa é a visão jurisprudencial acerca da matéria, nestes termos: "EMENTA HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. NULIDADE. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHOS INDIRETOS, CONTRADI-TORIOS E ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLETADOS NA FASE INQUISITORIAL. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVI-DENCIADO. PACIENTE DESPRONUNCIADO. 1. A sentença de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, não demandando a certeza necessária à sentença condenatória. Faz-se necessária, todavia, a existência de provas suficientes para eventual condenação ou absolvição, conforme a avaliação do conjunto probatório pelos jurados do Conselho de Sentença, isto é, a primeira fase processual do Júri, o jus accusationis, constitui filtro processual com a função de evitar julgamento pelo plenário sem a existência de prova de materialidade e indícios de autoria. 2. É ilegal a sentença de pronúncia baseada, unicamente, em testemunhos colhidos no inquérito policial, de acordo com o art. 155 do Código de Processo Penal, e indiretos - de ouvir dizer (hearsay) -, por não se constituírem em fundamentos idôneos para a submissão da acusação ao Plenário do Tribunal do Júri. 3. No caso em apreço, os únicos elementos indiciários do paciente são os depoimentos extrajudiciais das vítimas, pois, por ocasião da fase judicial, uma das vítimas havia falecido (Emerson) e a outra não foi localizada (Anderson). As demais testemunhas não souberam afirmar a existência de desentendimentos anteriores entre as vítimas e o réu, tendo conhecimento apenas de boatos no sentido de que o crime havia sido cometido em razão de incorreta divisão de drogas, pois os envolvidos seriam usuários de entorpecentes. 4. O fato de o testemunho da vítima falecida não poder ser repetido em Juízo não altera a conclusão de que depoimentos colhidos apenas na fase extrajudicial não autorizam a pronúncia. 5. As versões contraditórias de testemunhos prestados na fase inquisitorial e na judicial também não constituem fundamentos idôneos para embasarem a pronúncia. 6. Ordem de habeas corpus concedida para despronunciar o paciente, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal (HC XXXXX/ RS, STJ). Destaca-se que testemunhos indiretos que não presenciaram o fato narrado na denúncia criminal são temerários e podem levar o julgador a erro, sendo razoável que se subtraia o seu valor probatório, de forma a permitir a aplicação plena do princípio do contraditório e da ampla defesa, pois esse tipo de testemunha por "ouvir dizer" torna impossível a produção de prova contrária b) Erro do tipo O instituto do erro de tipo ocorre quando há uma interpretação errônea da realidade, incidindo sobre as elementares previstas no crime em epígrafe. A depender da espécie de erro, pode haver a exclusão total da figura típica ou a punição apenas pelo crime culposo. Em outras palavras, se o erro for invencível, exclui o dolo e a culpa, excluindo-se a tipicidade do crime; se o erro for vencível, pune-se pelo crime culposo se houver previsão legal da figura culposa. Essa é a disposição legal prevista no artigo 20, CP, nestes termos: "Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei." 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. No caso, consta nos atos decisórios que impuseram a condenação ao paciente um cenário de dúvida, pois não foi comprovado que ele tenha agido ciente da idade da vítima, a qual teria beijado em duas oportunidades. A tese de erro quanto a esta elementar deveria ter sido acolhida, conforme destacado