Fontes Direito Penal, Notas de estudo de Direito Penal
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1. Fontes de Direito Penal Fontes de Direito Penal se referem ao fundamento do Direito Penal, de onde a normatização penal é extraída, de onde vem. As fontes podem ser: de produção, material, substancial ou formal, cognição, de conhecimento. As fontes de produção, material, substancial referem-se a quem cria, produz o direito penal. Em regra, somente o Estado, através da União Federal é quem esta autorizado a legislar a respeito de matéria penal, nos termos do Artigo 22, I, da CF, ressalvado o estipulado no Parágrafo Único, do Artigo 22, da Constituição Federal, que autoriza os estados membros a legislar a respeito de matéria penal, quando o assunto regulado estiver caracterizado por aspectos “regionalistas”, como por exemplo, o estado do Amazonas cria legislação penal própria para fins de proteção da Vitória Régia. As fontes formais, de cognição ou de conhecimento subdividem-se em mediatas ou imediatas. As fontes mediatas consistem nos princípios de direito penal, que serão vistos mais adiante, e na utilização de costumes. Os princípios não indicam um comportamento, mas um fim, porém não significa que o comportamento não esteja subentendio Os costumes consistem no conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção e obrigatoriedade. Por exemplo, “andar vestido”, não há nenhuma norma que determine isto de modo expresso. Ressalve-se que os costumes não criam matéria penal, mas servem como fonte de consulta para interpretação da norma. Questiona-se: “hábito” e “costume” possuem o mesmo significado? Resposta – Não, pois, diferentemente do costume, o hábito não impõe obrigatoriedade. Questiona-se: o desuso da norma penal poderá revogá-la? Resposta - O fundamento do questionamento encontra amparo no Artigo 2º, da LICC, que estipula que a lei terá vigor até que outra modifique ou revogue, portanto, o desuso, não revoga norma penal. A única fonte formal imediata, em matéria penal, é a lei. A lei penal brasileira, segunda a doutrina, apresenta a seguinte classificação: a) Leis Incriminadoras – que definem as condutas consideradas criminosas.

A lei penal incriminadora brasileira adotou a sistematização sugerida pelo estudioso Karl Binding, dividindo o texto penal incriminador em, Preceito Primário e Preceito Secundário, respectivamente contendo, a descrição do crime, a estipulação da pena em abstrato. Utilizaremos para exemplo, o crime descrito no Art. 121, do CP: Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: - Preceito Primário Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. – Preceito Secundário Esta sistematização pode ser observada na maior parte dos artigos contidos na parte especial do Código Penal, tais como, Artigos 155, 157, dentre outros. b) Leis Penais Não Incriminadoras ou Permissivas – são aquelas que tornam lícitas condutas consideradas incriminadoras. O Artigo 23, do Código Penal é um ótimo exemplo de lei penal permissiva, senão veja-se:

Artigo 23. Não há crime quando o agente pratico o fato: I – em estado de necessidade; II- em legítima defesa; III- em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito;

O Artigo 23 estabelece que se fato, considerado criminoso, for praticado em uma das hipóteses descritas nos seus incisos, não será crime, ou seja, permite que o fato criminoso seja praticado, sem conseqüências penais, desde que correspondente a uma das situações que apresenta. c) Leis Incriminadoras Finais, Complementares ou Explicativas – São leis penais esclarecedoras, explicativas, que não estabelecem qualquer responsabilização penal, mas servem de fundamento para aplicação das leis incriminadoras. O Artigo 327, do Código Penal serve para exemplo:

Artigo 327. Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Como pode ser observado, o Artigo 327 não define qualquer conduta como sendo criminosa, limitando-se a esclarecer o que é funcionário público para efeitos penais. São características da lei penal: a) Exclusividade, pois somente lei penal poderá estabelecer crime e estipular penas.

b) Anterioridade, pois se descrevem crimes, somente possuem incidência na data do cometimento do crime. Deve ser sempre anterior ao fato realizado, caso contrário não possui aplicabilidade. O Principio da Anterioridade será abordado com maiores detalhes nas aulas subseqüentes. c) Imperatividade, pois é imposta a todos e sua descrição enseja obrigatoriedade quanto a sua observação. d) Impessoalidade, pois possui efeitos “erga omnes”, sendo válida para todos. e) Taxatividade, pois deve ser precisa, completa, delimitando a conduta considerada criminosa. 2. Normas penais em branco São aquelas que apresentam o preceito primário incompleto, mas o preceito secundário é completo. Por exemplo, o Artigo 6º, da Lei 8.137/90 define como um dos crimes contra a ordem econômica como sendo “ ... vender ou oferecer à venda mercadoria ...”“... por preço superior ao tabelado ...”. Para aplicação do Artigo 6º da referida lei será necessário ter ciência dos preços contidos na Tabela da Sunab. Verifica-se assim, que a descrição da conduta criminosa esta incompleta, pois depende de outra norma, Portaria, no caso, para viabilizar sua exeqüibilidade A norma penal em branco pode ser “homogênea” (em sentido lato) ou “heterogênea”(em sentido estrito). A norma penal em branco é “homogênea”, quando o complemento de seu preceito primário esta contido em norma de mesma espécie (mesma hierarquia jurídica), por exemplo, o Artigo 237 do Código Penal (lei), esbelece como conduta criminosa “Contrair casamento, conhecendo a existencia de impedimento que lhe cause nulidade absoluta.”, porém é o Código Civil (lei), que define o que é considerado impedimento no Art. 1521, CC. Temos, assim, a complementação do preceito primário contido em lei por outra lei, as duas de mesma hierarquia jurídica. A norma penal em branco “heterogênea” ou em sentido estrito estrito, é aquela cujo complemento de seu preceito primário esta previsto em norma jurídica de hierarquia diversa a sua. Por exemplo, o Art. 12, da Lei 6368/76 define como condutas criminosas “importar, exportar, preparar, produzir ...” “substancias entorpecentes ou que determine a dependência psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O Art. 36 da mesma lei determina que é o órgão responsável pela fiscalização da medicina e da farmácia do Ministério da Saúde que determinará o que é considerado

substancia entorpecente e isto é realizado através da expedição de uma Portaria. Assim, é a espécie normativa “Portaria” que determina o que é considerado substancia entorpecente e que, portanto, regula a aplicação do Art. 12. Temos, dessa forma, uma lei regulada por uma portaria, ou melhor, por uma espécie normativa de natureza jurídica diversa à sua, tratando-se de norma penal em branco “heterogênea” ou em sentido estrito.

Existem discussões voltadasà integração do completo ànorma. No entanto, prevalece o entendimento de que o complemento somente regulaa norma penal para que tenha aplicabilidade. OBSERVAÇÃO FINAL E IMPORTANTE !!–“Fontes do Direito Penal” e “Procedimentos Interpretativos” não podem serconfundidos! Asfontes do direito penal são, em resumo, a União, a lei, os princípios e oscostumes. Osprocedimentos interpretativos de qualquer norma estão descritos na LICC e são:equidade, doutrina e jurisprudência, dentre outros. Assim, “analogia”,“equidade”, “doutrina” e “jurisprudência” não criam Direito Penal, mas ointerpretam, não são fontes, mas procedimentos interpretativos.

1. Formas de Interpretação Dentre as formas de interpretação da lei penal, destacam-se: a) Quanto ao sujeito que a elabora a.1) autentica ou legislativa – Realizada pelo próprio legislador, por exemplo, Artigo 327, do Código Penal. a.2) doutrinária – Realizada pelos estudiosos do direito, ou seja, pelos doutrinadores. a.3) judicial – Realizada pelos tribunais, através da jurisprudência, ou seja, repetição constante de decisões em um mesmo sentido.

b) Quanto aos meios empregadosb.1) Gramatical – Interpreta-se considerando somente o que esta expresso na norma, sem procurar entender qual foi a vontade do legislador. b.2) Lógica – Interpreta-se considerando-se a intenção, a vontade do legislador, a “ratio legis”. Observa-se a ampla aplicação da interpretação lógica no direito comparado. c) Quanto ao Resultadoc.1) Declarativa – Quando a dúvida surgida no texto legal é resolvida pela própria leitura da lei, ou seja, a vontade da lei esta demonstrada na própria lei. Ex: o Artigo 141, III, CP prevê que “... a pena aumenta quando o crime for cometido na presença de várias pessoas ...” Questiona-se: o qual é o número mínimo correspondente a “várias pessoas” a que o artigo se refere??? Conclui-se que “várias pessoas” refere-se a número superior a 2, porque quando se tratam de duas a lei menciona, tal como esta descrito nos artigos 226 e Parágrafo 1º, do Artigo 150, CP, senão veja-se:

Art. 226, I – se o crime é cometido com concurso de duas ou mais pessoas ...

E no Parágrafo 1º, do Artigo 150, quando se refere ao crime de violação de domicilio: “... se o crime é cometido em lugar ermo ou com emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas ...” c.2) Restritiva – Quando a linguagem utilizada no texto da norma parece dizer mais do que o pretendido pela sua vontade.

Os incisos, I e II, do CP, por exemplo, mencionam que não excluem a imputabilidade penal a emoção, a paixão ou a embriaguez, voluntária ou culposa. Contudo, o “caput”, do Art. 26, do CP, restringe o conteúdo do Artigo 28, descrevendo que se a embriaguez for patológica, exclui-se a imputabilidade do agente. Desse modo, em razão do próprio sistema penal, há necessidade de restringir o tipo. c.3) Extensiva – Ocorre quando o texto da lei é ampliado para que corresponda a sua vontade. No crime de bigamia, por exemplo, previsto no Artigo 235, CP. Sabe-se que bigamia refere-se a casar com alguém já casado, portanto, para constatar a realização da conduta criminosa o sujeito deverá casar-se duas vezes. Pergunta-se e se o sujeito casar-se mais de duas vezes, em se tratando de poligamia, e não bigamia, não haverá crime?? Dessa forma, para atender a vontade da lei que, no caso, consiste em preservar a família, amplia-se o significado do que foi descrito expressamente na norma. 2. Interpretação Analógica – É verificada toda vez que a norma apresenta uma “fórmula genérica”, desta seguindo “fórmulas casuísticas” ou vice e versa. Por exemplo, inciso IV, do Parágrafo 2º, do Artigo 121, apresenta a seguinte redação, quando se refere ao homicídio cometido ... “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.” O artigo parte de fórmulas casuísticas, “embocada”, “traição”, e após, amplia as possibilidades de qualificadoras, na medida em que generaliza as situações casuísticas, qualificando o homicídio cometido mediante qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vítima. Desse modo, supondo que a vítima é surpreendida pelo homicida enquanto dorme, ou, é atacada pelas costas. Muito embora, o artigo não mencione

essas hipóteses, através da interpretação analógica, é possível estender a aplicação da qualificadora às mesmas, pois o agente criminoso aproveitou- se de recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Na interpretação analógica, a própria lei estende seu conteúdo, “outro recurso”, no caso, só pode ser aquele que tal como a “traição” e a “emboscada” dificulte ou torne impossível a defesa da vítima. 3. Analogia – Trata-se da aplicação da lei penal a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a caso semelhante. O legislador, através da Lei A regulou Fato B e necessita decidir a respeito de fato C. Existem semelhanças entre o Fato B e o Fato C. Então, por analogia, aplica-se a Lei A ao Fato C. A analogia não é considerada, pela maior parte da doutrina, forma de interpretação da lei, mas auto integração da lei e possui fundamento no Artigo 4º, da LICC. Conforme foi apresentado no exemplo abstrato, para aplicação da analogia é necessário: a) ausência de regulamentação legislativa a fato. b) existência de regulamentação legislativa a fato semelhante ao fato que não foi regulado. c) existência de ponto comum entre a situação regulada e a não prevista. O exemplo mais comentado na doutrina é a norma penal permissiva contida no inciso III, do Artigo 128 em relação aos Artigos 213 e 214, todos do Código Penal. Isto porque o inciso III, do Artigo 128, autoriza a realização do aborto quando “a gravidez, resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. No entanto, a norma exclui a ilicitude nos casos de estupro não tendo autorizado o aborto em caso análogo, qual seja, ao atentado violento ao pudor, previsto no Artigo 214, do Código Penal .... “Constranger alguém,

mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.” Desse modo, por analogia, a permissão contida no inciso III, do Artigo 128, do CP é estendida ao atentado violento ao pudor. Devem ser feitas algumas observações a respeito da Analogia: a) A analogia não pode criar lei penal, pois sua incidência limita-se às normas penais permissivas, não atingindo as normas penais incriminadoras. b) É vedada a analogia “in malan parten”, ou seja, para prejudicar o agente, mesmo porque, como foi mencionado, só incidem em normas penais permissivas. c) Conclui-se que, em nosso sistema jurídico, existe somente a analogia “in bonan parten”, ou seja, para beneficiar o réu, sendo vedada a analogia “in malan parten” 4. Conflito Aparente De Normas – Ocorre quando duas ou mais normas, aparentemente são aplicadas ao mesmo fato. Possui quatro elementos, que são: a) Unicidade de fato b) Pluralidade de Normas c) Aparente aplicação de todas as normas d) Aplicação de somente uma norma. Para solucionar o conflito aparente de normas deve-se obedecer os seguintes princípios. a) Especialidade b) subsidiariedade c) consunção d) Alternatividade

a) Princípio da Especialidade – Em se tratando de conflito existente entre norma geral e norma especial, aplica-se a norma especial. Para exemplificar, questiona-se supondo que mãe, sob a influencia do estado puerperal, mata o próprio filho. Trata-se de crime com previsão no Artigo 121 ou aplica-se o Artigo 123? Resposta- A norma do Artigo 123 além conter todos os elementos presentes no Artigo 121, apresenta características especializantes, no caso, o homicídio deve ser praticado pela mãe sob estado puerperal e contra o próprio filho. Caso contrário, não estará caracterizado o crime de Infanticídio. Questiona-se, ainda, supondo que funcionário público apropria-se de bem móvel de que tem posse. Trata-se de crime tipificado no Artigo 168? Resposta – Não, pois tendo em vista o principio da especialidade, o Artigo 312 (Peculato) contém todos os elementos presentes no Artigo 168, além de outros elementos específicos. Portanto, na situação apresentada, esta tipificado o crime previsto no Artigo 168, CP. O conflito aparente de normas resolvido através do principio da especialidade é solucionado mediante a comparação das normas em abstrato, não sendo necessário comparar o fato em concreto praticado. b) Subsidiariedade – “Subsidiária” é aquela que descreve um grau menor de violação a um determinado bem jurídico, isto é, um fato menos amplo, menos grave, o qual, embora definido como direito autônomo, encontra-se, também, compreendido em outro tipo como fase normal de execução de crime mais grave. Existe duas espécies de subsidieariedade: b.1) expressa e b.2) tácita b.1) Expressa – A subsidiariedade se apresenta expressa na norma, muitas vezes através da expressão “... se o fato não constituir crime mais grave ...” b.2) Tácita – O constrangimento ilegal em relação ao roubo, pois se não restar caracterizado a intenção de subtrair a coisa da vítima, limitando-se a ameaça quanto ao “fazer” ou “deixar de fazer”, tratar-se-á de crime tipificado no Artigo 146 e não do Artigo 157.

Observe-se que, na verdade, o texto do Artigo 157, contém parte do conteúdo apresentado no Artigo 146. No entanto, o Artigo 157 é mais amplo, pois exige que o agente criminoso detenha intenção de subtrair coisa alheia. No caso, o Artigo 146 é norma subsidiária, que será tipificada, caso não sejam constados todos elementos presentes no Artigo 157, norma principal. Nélson Hungria define a norma subsidiária como sendo o soldado reserva. c) Consunção – É aplicado para resolver conflito aparente de normas de modo que o fato mais grave consome os menos graves com a finalidade de evitar o bis in idem, já que a norma aplicada ao fato mais grave já pune os de menor gravidade. O Principio da Consunção possui três espécies: c.1) crime progressivo c.2) crime complexo c.3) progressão criminosa que se subdivide em: progressão criminosa em sentido estrito, ante factum impunível e pos factum impunivel c.1) Crime progressivo – Para explicar a incidência do conflito aparente de normas resolvido através do Principio da Consunção, Crime Progressivo, exemplica-se: Suponha a seguinte situação: a esposa serve ao marido sopa fria e este, nervoso, esfaquei-a, com a intenção de matá-la. A vítima, assim, sofre várias lesões corporais até que se alcance o resultado final, o homicídio. Para existir crime progressivo, quatro elementos devem ser constados: 1. Unicidade de elemento subjetivo – vontade de matar ( não altera) 2. unicidade de fato – homicídio final 3. Pluralidade de atos – se houvesse um ato, não haveria absorção

4. Progressividade da lesão Por conseqüência, o Artigo 121 absorve as lesões pois sua punibilidade já é suficiente para isto. Diz-se que em se tratando de consunção, modalidade crime progressivo, o mais grave absorve os crimes mais leves. A doutrina cita método para memorização para a regra através da frase: “o peixão engole o peixinho” c.2) Crime Complexo: Trata-se da fusão de dois tipos autônomos. O exemplo tradicional e mais comentado é o roubo seguido de morte, Parágrafo 3º, do Artigo 157 do Código Penal, mais conhecido como latrocínio que, nada mais consiste na fusão do roubo + homicídio, senão vejamos:

Art. 157. Parágrafo 3º “ ... Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 15 (quinze) anos ...”

OBS. Importante!!!!! – Note-se a forma como a norma apresenta o crime complexo. Muito embora consista na fusão de dois crimes, a norma não apresenta a descrição do homicídio mas se utiliza da expressão “resulta”. Menciona-se isto porque é comum existir confusão entre o principio da Subsidiariedade e o da Consunção, modalidade Crime Complexo. Ocorre que em se tratando de Principio de Subsidiariedade, quando tácita, a norma descreve em seu conteúdo o teor da norma subsidiária, senão vejamos:

Artigo 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.

Artigo 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer outro meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Observe-se, que em se tratando de subsidiariedade tácita parte do conteúdo da norma subsidiária esta contido no teor da norma principal. Esta é uma das “dicas” para diferenciar o crime complexo da subsidiariedade. c.3) Progressão Criminosa – Conforme mencionado compreende três subespécies, senão veja-se: c.3.1) Progressão Criminosa em sentido estrito – Nessa hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais grave. Distingui-se do crime progressivo na medida em que na progressão criminosa em sentido estrito inexiste unicidade de desígnios. Suponha-se, por exemplo, que a esposa serve sopa fria para o marido, este fica nervoso, em principio, quer ferir, mas quando a vítima já se apresenta caída no chão, decide matá-la. Desse modo, no crime progressivo há um só crime, comandado por uma única vontade, na qual o ato final, mais grave, absorve os anteriores, ao passo que na progressão criminosa há mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade. Em razão do Principio da Consunção (lembre-se: “o peixão engole o peixinho”) muito embora existam condutas distintas, o agente responde só pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam absorvidos. A Progressão Criminosa em sentido estrito apresenta três elementos, quais sejam: 1. Pluralidade de desígnios – o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades. 2. Pluralidade de fatos – não comporta somente um fato delituoso, tal como é no crime progressivo em que através de vários atos o agente pratica um fato. Nesse caso, existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade.

3. Progressividade na lesão ao bem jurídico – o primeiro crime provoca lesão menos grave e por isso é absorvido pelo segundo. c.3.2) Fato anterior não punível (ante factum impunível) – Ocorre quando o fato anterior menos grave é praticado como meio necessário para realização de outro mais grave, ficará por este absorvido. O fato anterior impunível pode ser constatado na utilização da Súmula 17, do STJ, segundo a qual o crime de falso é absorvido pelo estelionato, quando nele se exaure. De acordo com entendimento sumular, o falso é absorvido pelo estelionato quando nele esgota sua potencialidade lesiva. Por exemplo, se o agente falsifica um documento de identidade e com ele comete estelionato, sua responsabilização ocorrerá em razão dos dois crimes, pois o documento fasificado poderá ser usado inúmeras vezes para outras fraudes. Contudo, se falsificar a assinatura em cártula de cheque para usar a folha em outra fraude, segundo a súmula, haverá absorção do falso pelo estelionato. O entendimento é bastante criticado, já que o estelionato não poderia absorver o falso, pois possui menor gravidade, não obedecendo a regra principal da consunção, ou seja, “o peixão engole o peixinho” c.3.3) Fato posterior impunível (pos factum impunível) – Ocorre quando após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque ao mesmo bem, por exemplo, após o furto, destrói a coisa. Como conseqüência, temos que a prática posterior é mero exaurimento, no caso, o crime de furto já foi consumado. d) Princípio da Alternatividade – Ocorre quando uma norma descreve várias formas de realização da figura típica em que a realização de uma ou todas configura um único crime. O Artigo 12, da Lei de Tóxicos prevê 18 formas de tráfico. Mesmo que o agente pratique mais de um dos verbos descritos na lei, responderá somente por um crime de tóxicos.

Atenção!!!! Deve existir nexo entre as condutas, caso contrário responde separadamente. Dessa forma, para solucionar o conflito aparente de normas, aplica-se um dos princípios acima apresentados, quais sejam: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. 1. Anterioridade da Lei – Artigo 1º, do CP

Artigo 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Há nesse artigo quatro princípios a serem analisados: a) Principio da legalidade: Não há crime nem pena sem lei anterior que defina “nullun crimen, nulla poena sine lege”. Tem sua origem consolidada na Magna Carta de João Sem Terra, na qual o Artigo 39 transcrevia que nenhum homem poderia ser punido senão pela lei da terra. No século XVIII, o Artigo 8º da “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 26/08/1789, define que ninguém poderia ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente do direito e legalmente aplicada. No Brasil, o principio da legalidade esta previsto desde 1824 e é o eixo de todo sistema penal. Possui conotação política, pois garante a certeza jurídica do estado democrático de direito e a segurança política do cidadão. Extrai-se do principio da legalidade outros princípios, quais sejam: a.1)Principio da Intervenção Mínima – O Direito Penal regula aquilo que o Estado considera extremamente danoso à sociedade a.2)Principio da Proporcionalidade – A ação do Estado deve ser proporcional à conduta do criminoso. a.3)Principio da Humanidade – O sistema normativa penal possui finalidade de socialização.

a.4) Principio da Culpabilidade – Não há crime se inexistentes a “culpa” ou “dolo”, impedindo, assim, a responsabilidade objetiva. É preciso, no mínimo, que o agente tenha agido sem o devido dever de cuidado ou com vontade e consciência. a.5) Principio da Taxatividade – A lei penal deve ser taxativa, isto é, precisa e completa, delimitando expressamente a conduta incriminadora. b) Principio da reserva legal: decorre do principio da legalidade, porém deve ser interpretado em sentido estrito. Significa delimitar um conjunto de matéria. Assim, a lei penal sob a égide do principio da reserva legal é aquela que segue com rigor o processo legislativo acolhido pela constituição federal. O principio da reserva legal não estava presente no sistema legal de 1935 vigente na Alemanha, em razão do Nazismo, pois aí a punição de qualquer fato estava condicionada somente aos sentimentos do povo. c) Principio da Anterioridade: a lei deve ser anterior, deve estar em vigor na data em que o fato é praticado. d) Principio da Irretroatividade: Decorre do principio da anterioridade da lei penal, pela qual a lei penal é editada para o futuro e não para o passado. 2. A Lei Penal No Tempo – Artigo 2º, CP

Artigo 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Sabemos que, em regra, aplica-se a lei penal a fatos ocorridos durante sua vigência, porém, por vezes, verificamos a “extratividade” da lei penal. A extratividade da lei penal se manifesta de duas maneiras, ou pela ultratividade da lei ou retroatividade da lei. Assim, considerando que a extra-atividade da lei penal é o seu poder de regular situações fora de seu período de vigência, podendo ocorrer seja em relação a situações passadas seja em relação a situações futuras. Quando a lei regula situações passadas, fatos anteriores a sua vigência, ocorre a denominada retroatividade. Já, se sua aplicação se der para fatos após a cessação de sua vigência, será chamada ultratividade. Em se tratando de extra-atividade da lei penal, observa-se a ocorrência das seguintes situações: a) “Abolitio criminis” – Trata-se da supressão da figura criminosa b) “Novatio legis in melius” ou “lex mitior” – é a lei penal mais benigna Tanto a “abolitio criminis” como a “ novatio legis in melius” aplica-se o principio da retroatividade da Lei penal mais benéfica. A Lei nº 11.106 de 28 de março de 2006 descriminalizou os Artigos 217 e 240, do Código Penal, respectivamente, os crimes de “sedução” e “adultério”, de modo que o sujeito praticou uma destas condutas em fevereiro de 2006, por exemplo, não será responsalizado na esfera penal. Segundo a maior parte da doutrina, a Lei nº 11.106 de 28 de março de 2006 não descriminalizou o crime de rapto, previsto anteriormente no Artigo 219 e seguintes do Código Penal, mas somente deslocou sua tipicidade para o Artigo 148 e seguintes (“seqüestro” e “cárcere privado”, houve, assim, uma continuidade normativa atípica. A “abolitio criminis” faz cessar a execução da pena e todos os efeitos penais da sentença.

A Lei 9.099/99 trouxe novas formas de substituição de penas e, por conseqüência, considerando que se trata de “novatio legis in melius” ocorreu retroatividade de sua vigência a fatos anteriores a sua publicação. c) “Novatio legis in pejus” – é a lei posterior que agrava a situação d) “Novatio legis incriminadora” – é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica a conduta antes considerada irrelevante pela lei penal. Para melhor exemplificar, considere que o sujeito pratica fato criminoso cuja prescrição equivale a “x”. Contudo lei posterior aumenta o prazo prescricional para “2x”. A lei posterior não retroage para atingir os fatos praticados na vigência da lei mais benéfica (“Irretroatividade da lei penal”). Contudo, haverá extratividade da lei mais benéfica, pois será válida mesmo após a cessação da vigência (Ultratividade da Lei Penal). Ressalte-se, por fim, que aos crimes permanentes e continuados, aplica-se a lei nova ainda que mais grave, nos termos da Súmula 711, do STF. 3. Lei Excepcional ou Temporária (leis intermitentes) – Art. 3º, do CP

Artigo 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstancias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.

Lei temporária é a que caracteriza viger durante determinado período de tempo previamente estabelecido pelo legislador na própria lei. Lei excepcional é a promulgada para viger enquanto persistir determinada situação anormal, por exemplo: epidemia, guerra. Atende às transitórias necessidades estatais. Ambas possuem duas características: são ultra-ativas (produzem efeitos mesmo depois de revogadas) e são auto revogáveis.

4.Do Tempo Do Crime – Artigo 4º, do Código Penal A respeito do tempo do crime existem três teorias: a) Teoria da atividade – O tempo do crime consiste no momento em que ocorre a conduta criminosa. b) Teoria do Resultado – O tempo do crime consiste no momento do resultado advindo da conduta criminosa. c) Teoria da Ubiqüidade ou Mista – O tempo do crime consiste no momento tanto da conduta como do resultado que adveio da conduta criminosa. O Artigo 4º do Código Penal, dispõe que:

Artigo 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Tempus regit actum”, assim, aplica-se a teoria da atividade, nos termos sistema jurídico instituído pelo Código Penal. O Código Penal vigente seguiu os moldes do Código Penal português em que também é adotada a Teoria da Atividade para o tempo do crime. Em decorrência disso, aquele que praticou o crime no momento da vigência da lei anterior terá direito a aplicação da lei mais benéfica. O menor de 18 anos, por exemplo, não será considerado imputável mesmo que a consumação ocorrer quando tiver completado idade equivalente a maioridade penal. E, também, o deficiente mental será imputável, se na época da ação era consciente, tendo sofrido moléstia mental tão somente na época do resultado. Novamente, observa-se a respeito dos crimes permanentes, tal como o seqüestro, nos quais a ação se prolonga no tempo, de modo que em se

tratando de “novatio legis in pejus”, nos termos da Súmula 711, do STF, a lei mais grave será aplicada.

1. Territorialidade – Artigo 5º, CP

Artigo 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido em território nacional. Parágrafo 1º. Para efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e embarcações brasileiras de natureza mercante ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto mar. Parágrafo 2º. É também aplicável a lei penal brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquela em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Segundo o Principio da Territorialidade vigora a aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos dentro do território nacional. Como resultado do principio temos que ninguém, nacional ou estrangeiro, apátrida, residente ou em transito, poderá subtrair-se à lei brasileira por fatos criminosos aqui praticados. Ressalva-se, porém, o disposto nos tratados e convenções internacionais, tais como a Convenção de Viena, que estabelece algumas situações em que o agente criminoso será julgado pelo país de origem. Outrossim, o Artigo 5º, do Código Penal define território para fins do sistema normativo penal. Desse modo, depreende-se de sua própria redação que nosso sistema adotou a chamada “Territorialidade Temperada”. Como se não bastasse excetuar os tratados e convenções internacionais para fins de aplicação da lei penal, mesmo se praticados em território nacional, o Código Penal, estabelece situações em que, mesmo que o crime não seja

praticado em solo nacional, mas em embarcações ou aeronaves, haverá aplicação da lei penal brasileira. Para melhor compreender a estrutura do Artigo 5º do Código Penal, convém definir o que é considerado território para fins de aplicação da norma jurídica. O Território pode ser: físico ou jurídico. O território físico compreende o solo, o subsolo, o mar territorial e o espaço aéreo correspondente. O território jurídico (também conhecidos como “Territórios Flutuantes”) compreende os navios e aeronaves públicos ou a serviço do governo, onde quer que se encontrem e também os navios e aeronaves privadas em alto mar ou espaço aéreo correspondente (lei da bandeira- lei de onde a embarcação ou aeronave estiver matriculada). Dessa forma, nos termos do Artigo 5º, do Código Penal, aplica-se a lei penal brasileira tanto ao Território Físico bem como ao Território Jurídico, de sorte que foi adotada a Teoria da Territorialidade Temperada para regular a aplicação da lei penal no espaço. Por fim, realiza-se um questionamento: e quanto as embaixadas? Não estão no rol dos Territórios Flutuantes ou Jurídicos? Não restam dúvidas que a pergunta apresentada é fruto de informação apresentada em filmes internacionais, em que muitas vezes o criminoso procurado busca a embaixada de seu país, para impossibilitar a aplicação da lei do país onde, em tese, teria cometido o crime. Aplicação da Lei Penal em Relação às Pessoas Sabe-se que o sistema jurídico nacional fixa a obrigatoriedade da lei penal a todos que se encontrem em nosso território, sem qualquer distinção pessoal, tendo aplicabilidade erga omnes. Contudo, a aplicabilidade erga omnes da lei penal possui limites diante de princípios advindos da própria Constituição Federal, a qual, se por um lado, consagra o principio da igualdade previsto no Artigo 5º, por outro, concede atributos e funções a determinados cargos públicos, cujo exercício tornaria inviável, caso a incidência do referido principio não fosse ponderada.

Dessa forma, o sistema jurídico penal concedeu imunidades à determinadas funções públicas, justamente para viabilizar o seu exercício. Em que pesem as discussões a respeito do tema, a imunidade penal não é vista como privilégio, mas um mecanismo jurídico para assegurar as garantias e os direitos fundamentais estipulados na Constituição Federal, bem como respeitar o exercício da soberania dos demais estados, em obediência a tratado ou convenção internacional. 1. Das Imunidades Diplomáticas Em se tratando de direito penal sabe-se que as embaixadas já foram consideradas território do país representado, porém, após a Convenção de Viena, ratificada em 1965, a regra foi alterada, sendo que as embaixadas não são mais consideradas território do país representado, sendo que seus respectivos territórios são do próprio país onde se localizam (ou seja, no caso, Brasil). Mesmo diante disto, advêm do Direito Internacional as chamadas “imunidades diplomáticas” a que estão sujeitos: a) agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico das representações); b) componentes da família dos agentes diplomáticos; c) funcionário das organizações internacionais (ONU e OEA etc.) e d) chefe de estado que visita o Brasil. Essas pessoas escapam à conseqüência jurídica, que é a punição. Tratar-se-ia, dessa forma, de causa de isenção de pena? Não, pois a não aplicação da sanção decorre da exclusão da jurisdição penal. Os representantes diplomáticos não se sujeitam à jurisdição criminal do país onde estão acreditados porque suas condutas permanecem sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem. A discutida imunidade estende-se aos funcionários do corpo diplomático, acontecendo o mesmo com os componentes da família do representante. Não se estende, porém, aos cônsules, já que possuem funções meramente administrativas e tampouco aos diplomatas. Dessa forma, os lugares em que exercem os serviços da embaixada são invioláveis, não no sentido da extraterritorialidade (não em razão da embaixada ser considerada território estrangeiro), mas em função da imunidade dos representantes, assim, cometida uma infração nesses locais por pessoa que não goza da imunidade, o fato fica sujeito à jurisdição territorial Os delitos cometidos nas representações diplomáticas serão alcançados pela lei brasileira se praticados por pessoas que não gozem da imunidade.

Observação Importante!!! – De acordo com a teoria da extraterritorialidade absoluta, a sede da embaixada é considerada território estrangeiro. Nos termos da teoria da territorialidade relativa, a embaixada é considerada parte do território do país do sujeito ativo do delito. Hoje, entretanto, para o Direito Penal, essas doutrinas se encontram superadas. A sede da representação não é considerada extensão do território estrangeiro. 2. Imunidades Parlamentares As imunidades parlamentares possuem finalidade de conferir aos parlamentares ampla liberdade de palavra no exercício de suas funções. Trata-se de direito público irrenunciável e indisponível, subsistindo, inclusive, no estado de sítio, salvo se pelo voto de 2/3 dos membros da Casa legislativa forem suspensas A Emenda Constitucional nº 32/01 alterou substancialmente o Artigo 53 da CF/ 88 no que se refere às imunidades parlamentares. Não obstante as regras das imunidades sejam previstas para todos os deputados federais e senadores, a própria CF estendeu o rol aos deputados estaduais, com fulcro no principio da simetria (Artigo 27, Parágrafo 1º, CF). Já aos Vereadores estendeu-se apenas a imunidade penal ou absoluta para os delitos de opinião cometidos no exercício do mandato e na circunscrição do município. No aspecto processual não gozam de qualquer imunidade ou foro privilegiado por prerrogativa de função. Há duas espécies de imunidade parlamentar: a) absoluta ou penal e b) relativa ou processual a) Absoluta ou penal – Trata-se da inviolabilidade civil e penal das palavras, opiniões e votos dos parlamentares (deputados e senadores), abrangendo crimes contra honra (arts. 138/145, CP), incitação ao crime (art. 286), apologia ao crime (art. 287) e ofensa subversiva à Lei de Segurança Nacional (art. 26, da Lei n. 7.170/83). Desse modo, impede-se que os referidos parlamentares venham a responder por eventuais abusos no uso da manifestação do pensamento. A imunidade absoluta não se estende ao co-réu que pratique o crime em concurso de agentes com parlamentar que não tenha a prerrogativa do cargo, porquanto

circunstancia pessoal incomunicável (Artigo 30,CP). Esse é o entendimento manifestado pelo STF, nos termos da Súmula 245. Para aplicação da imunidade é imprescindível a existência de nexo de causalidade entre o cargo/função do parlamentar e a ofensa, sendo que o parlamentar goza da prerrogativa, mesmo quando fora da função, desde que a manifestação ofensiva se de em razão desta. Quando o parlamentar se licenciar para exercer outro cargo quais sejam, Ministro, secretário ou governador, perderá a imunidade enquanto estiver afastado. Sendo inerente ao mandato, a imunidade parlamentar absoluta é irrenunciável, não se podendo instaurar inquérito policial ou ação penal, mesmo que o parlamentar autorize. Trata-se de instituto que visa preservar o regime representativo, possibilitando a atuação livre e independente do Parlamento, e não a pessoa do Parlamentar. b) relativas ou processuais - Consiste na impossibilidade de o parlamentar ser preso, salvo em flagrante delito e por crime inafiançável ou quando definitivamente condenado. Em resumo, o parlamentar não poderá ser preso, mesmo que em flagrante delito, por crime afiançável. A imunidade atinge somente os crimes cometidos após a diplomação (ato que o investe no cargo parlamentar). Assim, o parlamentar que é preso por crime inafiançável, deverá a Casa respectiva ser informada em 24 horas para deliberar sobre a manutenção desta ou pelo relaxamento do flagrante. Independentemente da decisão tomada pela Casa, poderá o Procurador Geral da Republica oferecer denuncia contra o parlamentar, não havendo mais necessidade de autorização da casa legislativa, como era antes da EC nº 32/01. Oferecida a denuncia contra o parlamentar, preso ou não, o Supremo Tribunal Federal receberá a denuncia e oficiará a casa respectiva para, por voto da maioria absoluta (metade mais um dos membros que compõem a casa legislativa) e no prazo improrrogável de 45 dias, após requerimento de partido político do parlamentar denunciado, ou outro com representação na casa, sustar a presente ação até o término do mandato. Durante o mandato a prescrição penal também permanecerá suspensa. A Emenda Constitucional nº 32/01 extinguiu a necessidade de autorização do Poder Legislativo para poder processar o parlamentar que comete crime após a diplomação e durante o mandato, podendo este, caso seu partido não requeira que

se suste a ação penal, ser formalmente processado e condenado durante o exercício do mandato parlamentar. A Constituição Federal continua a reconhecer também a imunidade para servir de testemunha. Dispõe o Parágrafo 6º, do Artigo 53, que os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Quanto ao mais, porém, os congressistas deverão prestar depoimentos, praticando crimes de desobediência se recusarem a prestá- los, ou de falso testemunho se falsearem a verdade. As imunidades absolutas e relativas dos deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso e que sejam incompatíveis com a execução da medida. Nas demais hipóteses, ou seja, qualquer crime praticado no recinto do Congresso ou que não sejam incompatíveis com o estado de sítio praticados fora dele, são asseguradas imunidades parlamentares (artigo 53, par. 8º) Por fim, confere a Constituição Federal aos membros do Congresso Nacional a prerrogativa de foro, nos termos do parágrafo 1º, do Artigo 53 e 102, I, b da CF. Essa competência abrange quaisquer crimes praticados por parlamentares. 3. Imunidades do Presidente da República O presidente da republica goza de imunidades formais em relação à prisão e à ação penal durante o exercício do mandato presidencial. Isto significa que, com relação à prisão, somente poderá ser preso sobrevindo sentença penal condenatória. O parágrafo 3º, do Artigo 86 veda a aplicação de qualquer modalidade de prisão provisória ao presidente da república, mesmo em flagrante delito por crime inafiançável. No tocante à ação penal, somente poderá ser processado após autorização – juízo de admissibilidade – da Câmara dos Deputados por 2/3 dos votos de seus membros (2/3 de 513 deputados). Tratando-se de crime comum, o Procurador Geral da República – chefe do Ministério Publico da União – oferecerá denúncia ao Supremo Tribunal Federal que oficiará a Câmara para autorizar a ação penal. Autorizada a ação e recebida a denuncia, o Presidente ficará afastado de suas funções pelo prazo máximo de 180 dias.

No entanto, em se tratando de crime de responsabilidade, previstos na lei 1.079/50, a denuncia será oferecida por qualquer cidadão à Câmara dos Deputados que autorizará o processo perante o Senado Federal. Admitida a ação pela Câmara, o Senado é obrigado a processar o Presidente. É o denominado processo de impeachment. Por fim, a Constituição Federal ainda prevê o principio da irresponsabilidade penal do Presidente da República enquanto estiver exercendo mandato presidencial (portanto, a imunidade é temporária) às: a) infrações penais cometidas do inicio do exercício do mandato b) infrações penais cometidas durante o exercício do mandato, mas que não guardam correlação com sua funções A prescrição penal permanecerá suspensa enquanto perdurar o mandato. 4. Imunidades de deputados estaduais e vereadores Os deputados estaduais também devem gozar da imunidade parlamentar e das prerrogativas que lhes têm sido reconhecidas pelas diversas constituições dos estados membros, estes devem obrigatoriamente incluir essas garantias em sua organização bem como manter como foro por prerrogativa de função o Tribunal de Justiça do Estado, sob pena de intervenção federal. As imunidades parlamentares concedidas aos deputados estaduais são validas apenas em relação às autoridades judiciais e estaduais e locais, não podendo ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal. Nesse sentido: Súmula 3, STF: “ A imunidade concedida a deputado estadual é restrita à justiça do estado membro”. Dessa forma, em se tratando de crimes eleitorais a competência originária é do TRE e nas infrações penais em detrimento de bens serviços ou interesse da União é do TRF.

Os vereadores que haviam perdido a imunidade absoluta a partir de 1964, readquiriram-na. Nos termos da Constituição Federal, está garantida a imunidade material dos vereadores às manifestações decorrentes do especifico e restrito exercício do mandado eletivo, de discursos, relatórios, comunicações, pareceres, não abarcando as afirmações exaradas como cidadão, de interesse pessoal etc. Os parlamentares municipais também estão protegidos quando praticarem crime de opinião fora da circunscrição do município em que servem. Os vereadores não são detentores da imunidade processual, isto é, a ação penal não pode ser suspensa por deliberação da câmara dos vereadores, podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis. Segundo Professor Julio Fabrini Mirabetel: “A imunidade material não se estende ao advogado”. Embora a Constituição Federal disponha que é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, acrescenta que a inviolabilidade se dará nos limites da lei (art. 133). No entanto, aplica-se ao advogado a imunidade judiciária prevista no art. 143, do CP, agora ampliada pelo art. 7º, parágrafo 2º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) em relação à pratica dos crimes de injuria e difamação, no exercício da atividade, em juízo ou fora dele 1) Conceito material de crime: delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de

determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou

acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.

2) Conceito formal: crime é um fato típico e antijurídico; a culpabilidade constitui pressuposto da pena.

Diante da abordagem, vamos ter em vista o conceito formalista de crime.

Desse modo, realiza-se uma breve abordagem a respeito de cada um dos

componentes do crime, senão vejamos:

Fato típico: é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto em lei penal como infração.

Antijuricidade: é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico; a conduta descrita em norma penal incriminadora será

ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita.

Culpabilidade: é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico; reprovabilidade que vem recair sobre o

agente, porque a ele cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do

ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez,

revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquela obrigação, i.

e., no comportamento se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e

a vontade da norma.

Punibilidade: entendida como aplicabilidade da pena, é uma conseqüência jurídica do crime e não o seu elemento constitutivo; a pena não é um momento

precursor do iter criminis, mas o efeito jurídico do comportamento típico e

ilícito, sendo culpado o sujeito.

Outrossim, levando-se em consideração os aspectos retro, ainda faz se

necessário apresentar os pressupostos de fato do crime, em especial, os

pressupostos de fato que, são elementos materiais anteriores à execução do

fato, sem os quais a conduta prevista pela lei não constitui crime; sem eles o

fato não é punível a qualquer título.

- Sujeito ativo do crime: é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora; só o homem possui a capacidade para delinqüir.

- Sujeito passivo do crime: é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime.

- Objeto do delito: é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui; para que seja determinado, é necessário que se verifique o que o

comportamento humano visa; objeto jurídico do crime e o bem ou interesse que

a norma penal tutela; objeto material é a pessoa ou coisa sobre que recai a

conduta do sujeito ativo.

Dos Elementos do Fato Típico O fato típico é composto dos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo de

causalidade e tipicidade.

a) Da Conduta: é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade; seus elementos são: - um ato de vontade dirigido a

uma finalidade; - atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo

exterior; a vontade abrange o objetivo pretendido pelo sujeito, os meios usados

na execução e as conseqüências secundárias da prática.

b) Resultado: é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário.

c) Relação de causalidade: é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior; cuida-se de estabelecer quando o

resultado é imputável ao sujeito, sem atinência à ilicitude do fato ou à

reprovação social que ele mereça.

d) Superveniência causal: a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os

fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou; junto a conduta do

sujeito podem ocorrer outras condutas, condições ou circunstâncias que

interfiram no processo causal (causa); a causa pode ser preexistente,

concomintante ou superveniente, relativa ou absolutamente independente do

comportamento do agente.

Ex: a) causa preexistente absolutamente independente da conduta do sujeito:

A desfere um tiro de revólver em B, que vem a falecer pouco depois, não sem

conseqüência dos ferimentos recebidos, mas porque antes ingerira veneno.

b) causa concomitante absolutamente independente: A fere B no mesmo

momento em que este vem a falecer exclusivamente por força de um colapso

cardíaco.

c) causa superveniente absolutamente independente: A ministra alimento na

alimentação de B que, quando está tomando a refeição, vem a falecer em

conseqüência de um desabamento.

* a causa preexistente, concomitante ou superveniente, que por si só, produz o

resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser imputada ao

sujeito (art. 13, caput).

d) causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do

agente: A golpeia B, hemofílico, que vem a falecer em conseqüência dos

ferimentos.

e) causa concomitante relativamente independente: A desfecha um tiro em B,

no exato instante em que está sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que

a lesão contribuiu para a eclosão do êxito letal.

* nas letras d e e o resultado é imputável.

f) causa superveniente relativamente independente: nem trecho de rua, um

ônibus que o sujeito dirige, colide com um poste que sustenta fios elétricos, um

dos quais, caindo ao chão, atinge um passageiro ileso e já fora do veículo,

provocando a sua morte.

* na letra f o resultado não é imputável.

d) Tipicidade: é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.

- Tipo: é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal; varia segundo o crime considerado.

Todos os itens expostos são elementos do fato típico. Em se constando a

ausência de qualquer dos elementos expostos não haverá caracterização do

crime

Do Crime Doloso e Do Crime Culposo1. Do Crime Doloso

- Conceito: dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo; constitui elemento subjetivo do tipo (implícito).

- Elementos do dolo: presentes os requisitos da consciência e da vontade, o dolo possui os seguintes elementos: a) consciência da conduta e do resultado;

b) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado; c)

vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

- Dolo direto e indireto: no dolo direto, o sujeito visa a certo e determinado resultado, ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-

la; se projeta de forma direta no resultado morte; há dolo indireto quando a

vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado; possui duas

formas: a) dolo alternativo: quando a vontade do sujeito se dirige a um outro

resultado; ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção

alternativa: ferir ou matar; b) dolo eventual: ocorre quando o sujeito assume o

risco de produzir o resultado, isto é, admite a aceita o risco de produzi-lo.

- Dolo de dano e de perigo: no dolo de dano o sujeito quer o dano ou assume o risco de produzi-lo (dolo direto ou eventual); no de perigo o agente não quer

o dano nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de

produzir um resultado de perigo (o perigo constitui resultado).

- Dolo genérico e específico: dolo genérico é a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora; dolo específico é a vontade de praticar

o fato e produzir um fim especial.

2.Crime Culposo

- Introdução: quando se diz que a culpa é elemento do tipo, faz-ze referência à inobservância do dever de diligência; a todos no convívio social, é

determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a

terceiros; é o denominado cuidado objetivo; a conduta torna-se típica a partir do

instante em que não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações

com outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao

comportamento que teria adotado uma pessoa dotada de discernimento e

prudência, colocada nas mesmas circunstâncias que o agente; a inobservância

do cuidado necessário objetivo é o elemento do tipo.

- Elementos do fato típico culposo: são seus elementos, a conduta humana e voluntária, de fazer ou não fazer, a inobservância do cuidado objetivo

manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia, a previsibilidade

objetiva, a ausência de previsão, o resultado involuntário, o nexo de

causalidade e a tipicidade.

- Imprudência: é a prática de um fato perigoso; ex: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade.

- Negligência: é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado; ex: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.

- Imperícia: é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.

- Culpa consciente e inconsciente: na inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível; é a culpa comum que se manifesta pela

imprudência, negligência ou imperícia; na consciente o resultado é previsto

pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que pode evitá-lo.

- Culpa própria e imprópria: culpa própria é a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja previsível; nela o agente não quer o resultado nem

assume o risco de produzi-lo; na imprópria, o resultado é previsto e querido

pelo agente, que labora em erro de tipo inescusável ou vencível.

- Compensação e concorrência de culpas: a compensação de culpas é incabível em matéria penal; não se confunde com a concorrência de culpas;

suponha-se que 2 veículos se choquem num cruzamento, produzindo

ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente; trata-se de

concorrência de culpas; os dois respondem por crime de lesão corporal

culposa.

3.Crime Preterdoloso

- Conceito: é aquele em que a conduta produz em resultado mais grave que o pretendido pelo sujeito; o agente quer um minus e se comportamente causa

um majus, de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e a

culpa no resultado (conseqüente).

- Nexo objetivo e normativo: no crime preterdoloso não é suficiente a existência de um nexo de causalidade objetiva entre a conduta antecedente e

o resultado agravador; assim, a mera relação entre a conduta e o resultado

(13), embora necessária, não é suficiente, uma vez que se exige a imputatio

juris (relação de causalidade subjetiva-normativa); é necessário que haja um

liame normativo entre o sujeito que pratica o primum delictum e o resultado

qualificador; este só é imputado ao sujeito quano previsível (culpa); no caso de

lesão corporal seguida de morte, a lesão corporal é punida à título de dolo; a

morte, a título de culpa; o dolo do agente só se estende a lesão corporal.

Erro de Tipo - Conceito: é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados

secundários da norma penal incriminadora; é o que faz o sujeito supor a

ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a

presença de requisitos da norma permissiva; ex: sujeito dispara um tiro de

revólver no que supõe seja uma animal bravio, vindo a matar um homem; o

erro de tipo pode ser essencial e acidental.

- Efeito: o erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável; como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso,

podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja típica a

modalidade culposa.

- Erro de tipo essencial: ocorre quando a falsa percepção impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato; recai sobre os elementos ou

circunstâncias do tipo penal ou sobre os pressupostos de fato de uma

excludente da ilicitude; apresenta-se sobe 2 formas: a) erro invencível ou

escusável (quando não pode ser evitado pela norma diligência); b) erro

vencível ou inescusável (quando pode ser evitado pela diligência ordinária,

resultando de imprudêncuia ou negligência.

- Descriminantes putativas: ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente

de ilicitude; é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, suponha encontrar-se em face de estado de necessidade, de

legítima defesa, de estrito cumprimento do dever legal ou do exercício regular

de direito; quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte: “é

isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

supõe situaçã de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima; surgem as

denominadas eximentes putativas ou causas p utativas de exclusão da

antijuricidade.

- Erro provocado por terceiro: responde pelo crime o terceiro que determina o erro (20, § 2º); o erro pode ser espontâneo e provocado; há a forma

espontânea quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora de

terceiro; existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta

de terceiro; a provocação poder ser dolosa ou culposa; há provocação dolosa

quando o erro é preordenado pelo terceiro, isto é, o terceiro conscientemente

induz o sujeito a incidir em erro; o provocador responde pelo crime a título de

dolo; existe determinação culposa quando o terceiro age com imprudência,

negligência ou imperícia.

- Erro acidental: é o que não versa sobre os elementos ou circunstâncias co crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua

execução; não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu

comportamento; o erro acidental não exclui o dolo; são casos de erro acidental:

o erro sobre o objeto; sobre pessoa; na execução; resultado diverso do

pretendido (aberratio criminis).

- Erro sobre objeto (error in objecto): ocorre quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade incide sobre

outra; é o caso do sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.

- Erro sobre pessoa (error in persona): ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se

da que pretendia ofender; ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender

outra inocente pensando tratar-se da primeira.

- Erro na execução (aberratio ictus): ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra; há disparidade entre a relação de

causalidade pretendida pelo agente e o nexo causal realmente produzido; ele

pretende que em conseqüência de seu comportamento se produza um

resultado contra Antônio; realiza a conduta e causa evento contra Pedro.

- Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis):aberratio criminis significa desvio do crime; há erro na execução do tipo; o agente quer atingir um

bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa).

Do Crime ConsumadoConceito: determina o art. 14, I, do CP, que o crime de diz consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; a noção da

consuimação expressa total conformidade do fato praticado pelo agente com a

hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.

Crime exaurido: o crime consumado não se confunde com o exaurido; o iter criminis se encerra com a consumação.

A consumação nos crimes materiais: nos crimes materias, de ação e resultado, o momento consumativo é o da produção deste; assim, consuma-se

o homicídio com a morte da vítima.

- Crimes culposos: a consumação ocorre com a produção do resultado; assim, no homicídio culposo, o momento consumativo é aquele em que se

verifica a morte da vítima.

- Crimes de mera conduta: a consumação se dá com a simples ação; na violação de domicílio, uma das formas de consumação é a simples entrada.

- Crimes formais: a consumação ocorre com a conduta típica imediatamente anterior à fase do evento, independentemente da produção do resultado

descrito no tipo.

- Crimes de perigo: consumam-se no momento em que o sujeito passivo, em face da conduta, é exposto ao perigo de dano.

- Crimes permanentes: a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do

agente.

- Crime omissivo próprio: tratando-se de crime que se perfaz com o simples comportamento negativo (ou ação diversa), não se condicionando à produção

de um resultado ulterior, o momento consumativo ocorre no instante da

conduta.

- Crime omissivo impróprio: a consumação se verifica com a produção do resultado, visto que a simples conduta negativa não o perfaz, exigindo-se um

evento naturalístico posterior.

Iter Criminis: é o conjunto das fases pelas quais passa o delito; compõe-se das seguintes etapas: a) cogitação; b) atos preparatórios; c) execução; d)

consumação.

Da Tentativa - Conceito: é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente; seus elementos são o início da

execução e a não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

- Tentativa perfeita e imperfeita: quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente, fala-se em tentativa imperfeita

ou tentativa propriamente dita; quando a fase de execução é integralmente

realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias

alheias à sua vontade, diz-se que há tentativa perfeita ou crime falho.

- Infrações que não admitem tentativa: - os crimes culposos;

- os preterdolosos;

- os omissivos próprios;

- os crimes habituais;

- os crime que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a

participação em suicídio;

- Crime continuado: Só é admissível a tentativa dos crimes que o compõe; o todo não a admite.

- Crime complexo: a tentativa ocorre com o começo de execução do delito que inicia a formação

da figura típica ou com a realização de um dos crimes que o integram.

- Aplicação da pena: pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,

diminuída de um a dois terços; a diminuição de uma a dois terços não decorre

da culpabilidade do agente, mas da própria gravidade do fato constitutivo da

tentativa; quanto mais o sujeito se aproxima da consumação, menor deve ser a

diminuição da pena (1/3); quando menos ele se aproxima da consumação,

maior deve ser a atenuação (2/3).

Da Desistência Voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior1. Da Tentativa Abandonada - Artigo 15, do CP

Há duas espécies de tentativa abandonada, estando ambas previstas no artigo 15, do

CP, a desistencia voluntária e o arrependimento eficaz

Observação Importante: Tanto a desistência voluntária e arrependimento eficaz (conhecidos como “tentativa abandonada”) apresentam comum características de ordem

objetiva e conotação subjetiva. Nos três institutos ocorre a ação dirigida a um resultado

ilícito que não chegou a consumar-se. Após isso, há distinções.

Na tentativa a consumação não ocorre por circunstancias alheias à vontade do agente,

na desistência voluntária, o agente abandona a execução do crime quando ainda lhe

sobra uma margem de ação, ocorre uma abstenção da atividade, já no arrependimento

eficaz não há mais margem alguma, pois o processo de execução esta encerrado, a

atuação é para evitar que sobrevenha o resultado, além disso, possui natureza positiva.

Há discussões a respeito da natureza jurídica da desistência voluntária e do

arrependimento eficaz. Há quem entenda que a natureza jurídica dos mencionados

institutos é extinção da punibilidade não prevista no artigo 107, do Código Penal. A

segunda entende que é causa de exclusão da tipicidade. Esta última é mais coerente,

pois, na tentativa abandonada, o fato não deixa de ser punido, só adquire tipicidade

diferente.

A doutrina denomina o artigo 15 do Código Penal como sendo ponte de ouro, pois o

Estado oferece ao delinqüente a recompensa de responder apenas pelos atos já

praticados.

2. Arrependimento posterior:

Nos termos do art. 16 do CP, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à

pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da

queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Trata-se de causa obrigatória de redução de pena. Tem-se que, em regra, para que o

autor seja beneficiado pelo arrependimento posterior é necessário que a reparação seja

realizada antes da denuncia ou queixa, pois se for somente após, ocorrerá,

exclusivamente, a incidência da atenuante genérica prevista no inciso III, alínea b do

artigo 65, do CP

Da Classificação dos Crimes- Crimes comuns e especiais: comuns são os descritos no Direito Penal comum; especiais, os definidos no Direito Penal especial.

- Crimes comuns e próprios: comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoas; exs.: furto, estelionato, homicídio, etc.; crime próprio é o que só pode

ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no

agente uma particular condição ou qualidade pessoal.

- Crimes de mão própria ou de atuação pessoal: são os que podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa; exs.: falso testemunho, incesto, etc.

- Crimes de dano: são os que se só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico; exs.: homicídio, lesões corporais, etc.

- Crimes de perigo: são os que se consumam tão-só com a possibilidade do dano; exs: perigo de contágio venéreo, rixa, incêndio, etc.; o perigo pode ser: a)

presumido (é o considerado pela lei em face de determinado comportamento

positivo ou negativo; é a lei que o presume juris et de jure) ou concreto (é o

que precisa ser provado; precisa ser investigado e comprovado); b) individual

( é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um

limitado número de pessoas) ou comum (coletivo) (número indeterminado de

pessoas).

- Crimes materiais, formais e de mera conduta: distinguimos os crimes formais dos de mera conduta; estes são sem resultado; aqueles possuem

resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção; no crime

demera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente; no

crimeformal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não se exige

a sua produção para a consumação; exs: crimes contra a honra, ameaça, etc.;

no crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua

produção para a consumação; exs: homicídio, infanticídio, furto, etc.

- Crimes comissivos: comissivos são os praticados mediante ação; o sujeito faz alguma coisa; dividem-se em comissivos propriamente ditos ou comissivos

por omissão.

- Crimes omissivos: são os praticados mediante inação; o sujeito deixa de fazer alguma coisa; podem ser: a)omissivos próprios: são os que se perfazem

com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um

resultado posterior; b) omissivos impróprios: são aqueles em que o sujeito,

mediante uma omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os

condiciona; c) de conduta mista: são os omissivos próprios que possuem fase

inicial positiva; há uma ação inicial e uma omissão final.

- Crimes instantâneos: são os que se completam num só momento; a consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal; ex:

homicídio, em que a morte ocorre num momento certo.

- Crimes permanentes: são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo; o momento consumativo se protrai no tempo; ex:

sequestro, cárcere privado; se caracteriza pela circunstância de a consumação

poder cessar por vontade do agente.

- Crimes instantâneos de efeitos permanentes: são os crime em que a permanência dos efeitos não depende do agente; exs.: homicídio, furto,

bigamia, etc.; são crimes instantâneos que se caracterizam pela índole

duradoura de suas conseqüências.

- Crime continuado: diz-se que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da

mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e

outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do

primeiro (CP, art. 71, caput).

- Crimes condicionados e incondicionados: condicionados são os que têm a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação

(condição objetiva da punibilidade); incondicionados os que não subordinam a

punibilidade a tais fatos.

- Crimes simples e complexos: simples é o que apresenta tipo penal único; delito complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais; pode apresentar-se sob

duas formas: a) complexo em sentido lato (amplo): quando um crime, em todas

ou algumas das hipóteses contempladas na norma incriminadora, contém em si

outro delito menos grave, necessariamente; não se condiciona à presença de

dois ou mais delitos; basta um a que se acrescentam elementos típicos que,

isoladamente, configuram indiferente penal; neste caso, o delito de maior

gravidade absorve o de menor intensidade penal; b) em sentido estrito: é

formado da reunião de dois ou mais tipos penais; o legislador apanha a

definição legal de crimes e as reúne, formando uma terceira unidade delituosa

(subsidiariedade implícita).

- Crimes progressivos: ocorre quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave; o evento menos grave

é absorvido pelo de maior gravidade.

- Delito putativo: ocorre quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade, é um fato atípico;

só existe na imaginação do sujeito.

- Delito putativo por erro de proibição: ocorre quando o agente supõe violar uma norma penal, que na verdade não existe; falta tipicidade à sua conduta,

pois o fato não é considerado crime.

- Delito putativo por erro de tipo: há quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime.

- Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o

mesmo não se consuma.

- Crime de flagrantes esperado: ocorre quando, por exemplo, o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a Polícia, que põe seus agentes de

sentinela, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita; não se trata

de crime putativo, pois não há provocação.

- Crime consumado e tentado: diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I); é também

chamado crime perfeito; diz-se tentado quando, iniciada a execução, não se

consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente (14, II); é também

denominado crime imperfeito.

- Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: unissubsistente é o que se realiza com só um ato; plurissubsistente é o que se perfaz com vários atos; o

primeiro não admite tentativa, ao contrário do segundo.

- Crime exaurido: é aquele que depois de consumado atinge suas últimas conseqüências; estas podem constituir um indiferente penal ou condição de

maior punibilidade.

- Crimes dolosos, culposos e preterdolosos: diz-se doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado (18, I); é culposo quando o

sujeito dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (18, II);

preterdoloso é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o

pretendido pelo agente; o sujeito quer um minus e a sua conduta produz um

majus, de forma que se conjugam a ação (antecedente) e a culpa no resultado

(conseqüente).

- Crimes habitual e profissional: habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida; ex: curandeirismo;

quando o agente pratica ações com intenção de lucro, fala-se em crime

profissional; ex: rufianismo.

Crime impossível – artigo 17 do CP Depois de sustentado a respeito de todas as espécies de crimes, vale o destaque exclusivo ao crime impossível, vez que é expresso em nosso ordenamento jurídico penal. É também chamado de quase-crime; tem disciplina jurídica contida no art. 17 do CP: “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Há dois casos de crime impossível: a) por ineficácia absoluta do meio;

b) por impropriedade absoluta do objeto; Dá-se o primeiro quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o evento; ex.: o agente, pretendendo matar a vítima mediante propinação de veneno, ministra açúcar em sua alimentação, supondo-o arsênico; Dá-se o segundo caso quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente; nos dois casos não há tentativa por ausência de tipicidade; para que ocorra o crime impossível, é preciso que a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto sejam absolutas; se forem relativas, haverá tentativa. Importante ressaltar que se o meio ou objeto forem relativos, configura-se a tentativa. Por fim, lembre-se: crime impossível é impunivel

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