Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional, Notas de estudo de Direito Constitucional
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Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional

(

**) Mestre em Direito Econômico e Doutor em Direito Constitucional pela FDUFMG. Procurador da República em Minas Gerais – Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

1

Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional

Álvaro Ricardo de Souza Cruz (**)

I. INTRODUÇÃO

Em conversa recente com colegas professores da Faculdade Mineira

de Direito da PUC/MG ouvimos uma observação que ficou gravada na

memória: o giro da hermenêutica foi de tal magnitude que a maior parte da

dogmática jurídica necessita ser urgentemente revista. Essa preocupação,

especialmente para aqueles que, como nós, adotam como marco teórico a

teoria discursiva de Jürgen Habermas, tem sido uma companheira

permanente. A dificuldade didática de trabalhar com obras desconectadas

das exigências do pós-positivismo tem sido cada vez maior. Sendo assim, o

presente texto pretende constatar algumas perplexidades da teoria do Poder

Constituinte, seja Originário ou de Reforma, em face do conceito de

patriotismo constitucional, de forma a rascunhar algumas alternativas

teóricas para a questão.Nesse sentido, far-se-á uma breve evolução dessa

teoria, partindo das concepções clássicas de Sieyès e chegando até o que se

considera como posição doutrinária moderna e dominante sobre a

construção e a alteração de textos constitucionais. Serão abordados temas

clássicos da teoria do Poder Constituinte, tais como sua natureza, seus

limites, sua titularidade e sua execução.

Em seguida, estabelecer-se-á a visão da teoria discursiva sobre o

tema, que tem por centro de gravidade a noção de abertura discursiva do

projeto constitucional. Esse esforço encetará algumas críticas a partir das

2

quais se pretende estabelecer um rascunho para uma perspectiva

contemporânea do tema.

1

Por corrente clássica do pensamento jurídico a respeito da teoria do Poder Constituinte entendemos o conjunto da obra de Sieyès, Burdeau, Duguit, somada às outras obras, dentro as quais as que se seguem: a)Malberg, Carré de. Contribution a la théorie générale de L’État., 2v. b)Esmein, A. Élements de droit constitutionnel français et compare, 2v. 2

A Constituição Federal de 1988 contém na sua estrutura um tipo de norma vinculada diretamente à organização da forma federal de Estado, que denomino de normas centrais. Estas normas ultrapassam a organização da União, para alcançar a estruturação constitucional do Estado-membro, em fase ulterior, que dependerá do poder constituinte do Estado, titular da organização constitucional do Estado Federado (Horta, Direito Constitucional, p.206).3

Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular. Cumpre todavia não confundir o poder constituinte com a sua teoria.. Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da sua reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e anti-

3

I. Poder Constituinte: visão clássica

O Poder constituinte tem sido compreendido classicamente1 como a

capacidade de criação ou de modificação de um texto constitucional. O

conceito permite sua subdivisão em três espécies: o Poder Constituinte

Originário, o Poder Constituinte Derivado de Reforma e o Poder

Constituinte Derivado Decorrente.A doutrina nacional tem atribuído ao

professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho a autoria do conceito de Poder

Constituinte Derivado Decorrente, que se manifesta em Estados

organizados sob a forma federativa, nos quais a característica essencial é a

existência de uma pluralidade de centros de poder político. Como regra, o

ente central – a União – é organizado diretamente pela Constituição

Federal. Logo, o Poder Decorrente se manifesta tão-somente em relação à

auto-organização dos entes periféricos, materializando-se tanto pelas

normas centrais da Constituição Federal2 que balizam a

criação/modificação dos entes periféricos quanto propriamente pela

Constituição Estadual, pela Lei Orgânica Distrital e pela Lei Orgânica

Municipal. O tema, contudo, foge das pretensões do artigo, fazendo com

que seu foco se dirija para os demais. O Poder Constituinte Originário

tem por escopo a criação de um novo texto constitucional. Sem estabelecer

confusão entre o Poder Constituinte e sua teorização, é importante frisar3

autoritário do racionalismo francês, com sua concepção de sociedade (Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p.120). 4

Destaque-se, entretanto, que a visão norte-americana do tema vê os membros da Assembléia Constituinte como mandatários do povo, tal como se pode depreender da exposição de Alexander Hamilton: “Estava reservado à América resolver essa importante questão. Se os homens são capazes de dar a si mesmos um bom gpverno por própria reflexão e escolha, ou se a Providência os condenou a receberem eternamente a sua Constituição política, da força ou do acaso, e se assim é, chegou com a crise em que nos achamos o momento da decisão do problema. Verdadeira desgraça não fosse boa. (...) O plano submetido à nossa deliberação, que fere tão grande número de interesses particulares, está em oposição tão manifesta com tantas instituições locais que não pode deixar de ser combatido na discussão por um sem-número de motivos estranhos ao objeto – por vistas, paixões e prejuízos desfavoráveis ao descobrimento da verdade” (Hamilton, Madison e Jay, O Federalista, p. 13, sem destaque no original). 5

Ils sont mis à la place de la nation elle-même ayant à regler la Constitution. Ils en sont independants comme elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans l’état de nature (Sieyès, Qu’est-ce que le tiers État?, p.71). Tradução livre: Eles (os constituintes) se colocam no lugar da própria Nação para fazer a Constituição. Eles são soberanos como ela. Basta-lhes querer como querem os individuos no Estado de Natureza. 6

Com efeito, surgido no século XVIII com a pretensão de ser a expressão do povo como unidade homogênea, o termo nação adquiriu grande prestígio durante a Revolução Francesa, sendo utilizado para externar tudo quanto se referisse ao povo. Assim, por exemplo, é que se falava em governo da nação ou soberania nacional. E foi por esse meio que se introduziu na terminologia jurídica o termo nacionalidade, indicando o membro de uma nação, mas tomando esta com o sentido de Estado. O termo nação ganhou prestígio e se tornou quase sagrado por influência do romantismo político do século XIX. A unidade nacional foi a bandeira de MAZZINI e de CAVOUR para sustentar a idéia da edificação do Estado Italiano, e serviu a BISMARCK para apoiar todas as iniciativas tendentes à reconstrução do Império Germânico (Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. P. 81/82). 7

Cf. Maritain, El hombre y el Estado, p.17; Cf. Também Reale, Teoria do Direito e do Estado, p.158.

4

que, no período clássico do paradigma liberal, sua titularidade era

concebida como algo pertencente à Nação, tal como se depreende da obra

do Abade Sièyes O que é o terceiro Estado?. Essa perspectiva supõe haver

uma identidade entre mandante e mandatários4, ou seja, entre o povo e seus

representantes reunidos em Assembléia Constituinte, tida como uma

convenção que se reuniria exclusivamente para a redação de um novo texto

constitucional5.O conceito de Nação6 envolve certamente as clássicas

noções relativas à homogeneidade cultural, lingüística, econômica, política,

na qual um mesmo passado de tradições e eventos históricos une os

cidadãos em torno de um projeto comum7: a ruptura integral com as bases

do ordenamento jurídico anterior e a constituição das bases de um novo. O

paradigma dessa ruptura total é exemplificado, no caso da Revolução

Francesa de 1789, com a destruição do edifício jurídico do Antigo Regime

do absolutismo real e, na hipótese da Revolução Bolchevique de novembro

8

Historicamente, o poder constituinte originário representa a irrupção de fato anormal no funcionamento das instituições estatais. Esse aparecimento está associado a um processo mais violento, de natureza revolucionária, ou a uma decisão do alto, geralmente materializada no “Golpe de Estado” (Horta, Direito Constitucional, p.28). 9

O poder constituinte pode tudo. Ele não está submetido a uma determinada Constituição. A Nação que exerce o maior e o mais importante dos poderes deve ficar, no exercício dessa função, livre de qualquer constrangimento e de qualquer outra forma, salvo a que lhe aprouver adotar (Burdeau, Traité de science politique, v.1, p.581). 10

Apesar dessa visão encontrar-se superada pelo estágio atual do constitucionalismo, é curioso observar como algumas provas/certames de concurso público ainda insistem em cobrar tais características... 11

A sucessão de Constituições e de Constituintes, desde os fins do século XVIII até os nossos dias, demonstra que a criação da Constituição nova não se desgarrou ainda, pelo menos no constitucionalismo ocidental, da prestigiosa idéia do pacto ou contrato social, que coloca na origem da Constituição nova a manifestação constituinte, quase sempre turbulenta, da vontade popular (Horta, Direito Constitucional, p.31).

5

de 1917, com o aniquilamento do aparato czarista que se compunha de

algumas garantias burguesas, mas que ainda continha traços claramente

medievais.Dessa forma, a natureza do Poder Constituinte Originário era

entendida como um poder de fato, ou seja, extrajurídica. Visto como um

poder revolucionário, oriundo das ruas e da força das armas vitoriosas,

mesmo que por espúrios “golpes de Estado”8, ele seria originário, vez que

não derivaria de qualquer outra norma jurídica. Desse modo, não cabia por

parte dessa visão clássica qualquer questionamento referente a sua

legitimidade.Pela mesma razão, o Poder Constituinte Originário seria

ilimitado/incondicionado, o que lhe permitiria traçar livremente as bases

do novo ordenamento jurídico. Com isso percebe-se a pertinência da

metáfora: “o poder constituintepode fazer do círculo um

quadrado!”9.Curioso observar que a visão clássica10 surge nos primórdios

do constitucionalismo do século XVIII, estudando, por conseguinte, tão

somente pactos fundadores datados, como a Assembléia Nacional na

França ou a Convenção de Filadélfia nos Estados Unidos. Logo,

constituições predominantemente costumeiras ou as cartas não codificadas

(inorgânicas) não se encaixavam nos parâmetros dessa perspectiva, a

despeito de, tal como a inglesa, serem anteriores ao movimento

contratualista do iluminismo11.No tocante ao Poder Constituinte

Derivado de Reforma, a titularidade era atribuída exclusivamente ao

12

Cf. Sampaio, O Poder de reforma constitucional., p.40; Baracho Teoria Geral do Poder Constituinte, p.40/41. 13

Cf. Burdeau, Traité de science politique, v. 4, p. 261. 14

Cf. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel., v.3. 15

Essa polêmica surge também no direito americano por meio da controvérsia entre democracia e constitucionalismo. Jefferson sustentava a impossibilidade de um Poder formal de revisão constitucional por esposarem a tese de que uma geração não poderia limitar a organização política de outra geração. Em outras palavras, de que a Constituição não poderia instituir qualquer órgão que controlasse a vontade majoritária do povo. Veja os termos da carta de Jefferson para John Cartwright: “O criador fez a terra para os vivos, não para os mortos. Direitos e poderes somente podem pertencer a pessoas, não a coisas, não a mera matéria destituída de vontade. (...) Uma geração pode obrigar a si mesma enquanto a maioria continua viva; quando esta desaparece, outra a substitui, mantém os direitos e poderes que seus predecessores antes retiveram, e pode modificar as leis e instituições para satisfazer a si mesma” (Jefferson, Escritos Políticos, p. 120). Contudo, como sabemos, prevaleceu a posição contrária, qual seja, a de tal controle não seria incompatível com a democracia. Pelo contrário, que tal controle colaboraria para a manutenção da democracia. Essa é, por exemplo, a posição de Madison, pela qual democracia e constitucionalismo se pressuporiam mutuamente. Para ele, a ausência de qualquer controle subjugaria a vontade da Nação às maiorias apaixonadas. Logo, como afirma Torres, “(...) o poder constituinte é permanente não sendo permanente (Torres, Reforma e crise

6

titular do Poder Constituinte Originário, a Nação, vez que valia a máxima:

quem pode o mais, pode o menos. Em outras palavras, aquele que pode

criar a Carta será o único capaz de modificá-la parcialmente. Não havia, até

então, qualquer refinamento no sentido de examinar as espécies da Revisão

ou da Reforma propriamente dita. No Brasil, Pontes de Miranda pode ser

citado como exemplo dos adeptos da uniconceitualidade, ou seja , que viam

tanto a Revisão quanto a Reforma Ordinária como institutos idênticos e não

diferenciáveis.A doutrina dominante desse período via a natureza do Poder

Constituinte Derivado de Reforma como um poder jurídico e, por

conseguinte, derivado/condicionado pelo Poder Constituinte Originário12.

A despeito de escrever já no século XX, Georges Burdeau desenvolve uma

perspectiva axiomática pela qual o poder de reforma é concebido como um

poder instituído pela Constituição e, como tal, a ela submetido. Dessa

forma, a reforma não poderá jamais processar uma mudança total do texto

constitucional pois, o fazendo, estaria usurpando competência do Poder

Originário13.Nesse sentido, o Poder de Reforma era visto como um poder

limitado, a despeito da postura vencida de Duguit14 que, originalmente,

sustentava que o mesmo seria ilimitado, vez que o Poder Constituinte teria

caráter permanente15. Contudo, predominava a concepção de que, a

Constitucional: um ensaio de Teoria da Constituição, p.123). Neste sentido, conferir também a opinião de Sampaio:“Imaginá-lo sempre incondicional e absoluto é reforçar o seu lado mítico inescapável, mas não sobressalente. Absoluto talvez seja o momento da violência enquanto violência, o saldo de sangue e carnificina, esse espetáculo da sordidez humana, mas até nesse instante de desvario há sempre uma idéia de direito e de justiça subjacente à luta” (Sampaio, Teoria e prática do poder constituinte, p.25). 16

Continua válido, a nosso ver, considerar que a questão dos limites do Poder Constituinte se situa entre dois aspectos: o fato de ser anterior à positividade constitucional faz dele uma faculdade incondicionada, mas a circunstância de estar vinculado a uma finalidade jurídica prende-o a determinados condicionamentos (Saldanha, O Poder Constituinte, p.94/95). 17

Haja vista a esse respeito a Constituição revolucionária de 1791 na França, que tolhia toda proposição reformista durante as duas primeiras legislaturas, de modo que a iniciativa revisora deveria ainda repetir-se no curso de três legislaturas. Só na última, com mais de 249 constituintes especialmente eleitos para esse objetivo, poder-se-ia consumar a revisão, em 1801! É de assinalar que essa Constituição, sem embargo do empenho dos constituintes em fazê-la intocável por tanto tempo, durou menos de um ano!(...) A Constituição francesa do Ano III (...) produzia resultado semelhante (...). Os fatos porém não tinham a paciência da lei: o resultado foi o 18 do Brumário, estancando mais cedo que se esperava a obra dos constituintes do Ano III, capitaneados pelo Abade Sieyès (Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.176).

7

despeito de permanentes, tanto um quanto o outro se exerciam de forma

pontual/episódica.Dessa forma, a teoria clássica16 admitiu que tal limitação

se procedesse por condicionantes temporais, circunstanciais, formais e

materiais. Imperioso observar que nosso texto constitucional vigente é

ainda tributário de concepções ligadas ao constitucionalismo clássico. Por

conseguinte, será possível exemplificar as diversas formas de limitação

tendo em vista nosso ordenamento constitucional.A limitação temporal

implica a suspensão temporária do Poder Constituinte Derivado de

Reforma como forma de aperfeiçoar o novo regime constitucional,

permitindo a estabilização das relações jurídicas durante um determinado

período de tempo. Têm-se como bons exemplos as Constituições Francesas

do ano I e do ano III. O período de efervescência revolucionária fez com

que constituintes da Assembléia Nacional defendessem a idéia de que

qualquer proposta de alteração no texto constitucional feita nos dez anos

subseqüentes a sua promulgação levasse seu autor ao cadafalso. Tanto o

ardor jacobino quanto a burguesia no golpe de 18 de Brumário, em 1795,

desfizeram o sonho daqueles constituintes e se tornaram parâmetros para a

tese de que o Poder Constituinte Originário era realmente um “poder de

fato” 17.Ainda no Direito Comparado, a atual Constituição Portuguesa de

1976 contém no seu processo de mutação formal previsão de limitação

18

Este limite costuma ser justificado pela necessidade de assegurar uma certa estabilidade às instituições constitucionais. A Constituição de 1976 oferece um exemplo típico da necessidade de conciliação da flexibilidade exigível a um texto constitucional com a solidificação da legalidade democrática. Assim:

- estabeleceu-se, na versão originária, um período inicial de quatro anos durante o qual não seriam admissíveis quaisquer alterações (art. 284.º/1, conjugado com o art. 294.º/1, na redacção primitiva);

- fixou-se o espaço temporal de 5 anos como o lapso de tempo que deve mediar entre as revisões da Constituição (cfr. Art. 284.º/1);

- aceitou-se a revisão extraordinária em qualquer momento (art. 284.º/2), desde que se satisfaçam os restantes requisitos exigidos (maioria qualificada de 4/5) (Canotilho, Direito Constitucional, p. 1132/1133).

8

temporal, vez que o mesmo somente se viabiliza no intercurso de cinco

anos contados de sua publicação18.Tal exigência fez com que a primeira

alteração de seu texto ocorresse apenas em 1982. No Brasil, a Carta

Imperial de 1824 traz em seu processo uma limitação temporal implícita,

posto que determinava a ação combinada de legislaturas para fins de sua

implementação. O mecanismo ocorria da seguinte forma: uma Legislatura

autorizava por meio de ato normativo específico os termos (conteúdo) para

que a Legislatura subseqüente viesse a implementar de fato a alteração do

texto constitucional. Acrescente-se a isso o fato de que seu artigo 174

determinava que somente decorridos quatro anos de sua promulgação seria

admissível proposta de reforma da mesma. Nesses termos, a primeira

mudança só viria a ocorrer em 1834, viabilizando à época uma maior

autonomia em termos de competências para as Assembléias Provinciais.

Contudo, é sabido que tal mudança foi tímida demais para impedir a

eclosão de movimentos liberais – e até mesmo republicanos – como a

Revolução Farroupilha no Rio Grande do Sul.Na Carta vigente, não se deve

considerar como limitação temporal o regramento da Revisão

Constitucional (artigo 3º do ADCT) determinando que sua implementação

se concretizasse decorridos cinco anos de sua promulgação. Isso porque a

limitação temporal deve ser compreendida como uma suspensão integral de

toda e qualquer mutação formal no texto constitucional. E, como é por

demais sabido, tal não ocorreu por aqui, vez que, já em 31 de março de

1992, foi aprovada a primeira emenda constitucional que dispunha sobre a

19

Os princípios estruturantes designam os princípios constitutivos do “núcleo essencial da constituição”, garantem a esta uma determinada identidade e estrutura. Possuem em geral duas dimensões: (1) uma dimensão constitutiva, dado que os princípios, eles mesmos, na sua “fundamentalidade principial”, exprimem, indiciam, denotam ou constituem uma compreensão glabal da ordem constitucional; (2) uma dimensão declarativa, pois estes princípios assumem, muitas vezes, a natureza de “superconceitos”, de “vocábulos designantes”, utilizados para exprimir a soma de outros “subprincípios” e de concretizações normativas constitucionalmente plasmadas (Canotilho, Direito Constitucional, p.349). 20

Em 1997, deflagrou-se um dos mais sérios movimentos reivindicatórios no seio da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais. A gravidade da situação fez com que o Exército garantisse a segurança do Palácio da Liberdade e do então Governador Eduardo Azeredo. A desordem era tamanha que um policial (Cabo Valério) veio a falecer ao tentar conter a balbúrdia que se instalava à frente da sede do Alto Comando da Polícia, em Belo Horizonte. Muito se criticou a inércia do Governo Federal em decretar a intervenção federal no Estado. O fato de que simultaneamente tramitava a proposta de emenda constitucional que instituía a reeleição presidencial foi entendido como causa de tal omissão. 21

Exemplo de disposição nesse sentido era a do artigo 94 da Constituição francesa de 1946, que interditava a revisão em caso de ocupação do território. Guardavam os franceses amarga lembrança do episódio político de julho de 1940 quando, invadida a França pelos exércitos alemães, reformaram-se em Vichy as Leis Constitucionais da III República, com parte do território nacional ocupado e debaixo da pressão militar estrangeira (Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.176/177).

9

remuneração de deputados estaduais e vereadores pela via ordinária de

reforma, ou seja, pelo processo de reforma ordinário contido no artigo 60

da CF/88.Uma segunda espécie de limitação ao processo de reforma e já

considerada pela visão clássica, é a circunstancial. Enquanto a temporal

procura permitir uma estabilização das novas práticas e rotinas da vida

institucional e societária, a circunstancial se legitima como mecanismo de

garantia dos princípios estruturantes da Carta19 em períodos de agitação

política extrema provocada por fatores naturais – grandes catástrofes – ou

sociais, tais como golpes, guerra civil ou externa. Fiel a tal concepção,

nosso texto vigente a abraça em seu corpo (artigo 60, parágrafo primeiro),

impedindo que haja qualquer alteração formal na vigência de intervenção

federal20, de estado de sítio ou de estado de defesa21.A terceira espécie de

limitação é a formal. Toda alteração do texto constitucional é regida por

um procedimento que, em regra, a própria Carta traz em seu bojo. A análise

comparativa entre os meios de operação de tal mudança em face dos

procedimentos ordinários de criação de normas infraconstitucionais foi o

que levou Lorde Bryce a classificar as Constituições em rígidas, semi-

22

Nunca é demais lembrar que rigidez não se confunde com permanência de um texto constitucional. Basta, para tanto, lembrar de textos de índole constitucional ingleses, tais como a Magna Carta de 1215 e o Bill of Rigths de 1688, que permanecem intocados até hoje, a despeito do fato do modelo inglês se adequar à classificação como flexível – passível de alteração pelo Parlamento sem formalidades mais exigentes do que aquelas previstas para as leis ordinárias. 23

No prolongado ciclo constitucional de nosso País, com cento e setenta e oito anos de existência, o termo indicativo da revisa constitucional aflorou na Constituição de 1934 (art. 178, §2º), de brevíssima duração, podendo-se dizer que, na história constitucional brasileira, a Constituição de 1934 não ultrapassou a fugaz permanência das rosas de Malherbe. É certo que a Constituição de 1934, com melhor percepção técnica do processo de mudança constitucional, conferiu à revisão constitucional tratamento mais adequado, para dispor sobre as matérias que poderiam constituir seu objeto, quando se cuidasse de modificação na estrutura política do Estado, na organização ou na competência dos poderes de soberania e no processo reformador (art. 178), disciplinando a formal e mais complexa tramitação do processo de revisão (art. 178, §2º). Acentuando a autonomia dos procedimentos, o texto de 1934 previa que a revisão seria incorporada à Constituição e a emenda, a ela anexada, com o respectivo número de ordem (art. 178, §3º) (Horta, Direito Constitucional, p. 83). 24

A legitimidade da revisão foi questionada por parte significativa de nossa doutrina que à época entendia que seu adimplemento dependeria da aprovação de mudanças estruturais no texto (monarquia e/ou parlamentarismo) pelo plebiscito de 1993.Veja: O artigo 59 da Constituição, que institui de forma permanente a produção normativa das duas Casas do Congresso Nacional, ignora a revisão, qual se acha prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, provida de um grau inferior de rigidez exatamente concebido para tornar mais fácil a singular e extraordinária utilização desse mecanismo excepcional de reforma.Portanto,do ponto de vista jurídico, afigura-se-nos – e temos inumeráveis vezes reiterado esse entendimento – só haverá revisão constitucional, veículo da possível reforma estatuída no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, se a resposta plebiscitária for favorável à monarquia constitucional ou ao parlamentarismo (Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.186).

10

rígidas e flexíveis22. Na Carta atual, tal procedimento vem exposto no

artigo 60, incisos I,II e III, bem como nos parágrafos 2º, 3º e 5º do mesmo

artigo. Desnecessários comentários sobre os mesmos, certos de que

qualquer manual de Direito Constitucional se dispõe a fazê-los.Entretanto,

não é possível esquecer que nosso modelo atual adotou, ao lado da via de

reforma ordinária, a revisão constitucional23. Esse processo foi previsto

para uma única incidência, em 1993, não sendo pois, possível, nova

realização. Vislumbrando como instituto episódico, a revisão traduziu-se

apenas em seis emendas, apesar de prever um procedimento bem mais

simplificado do que a via ordinária24.Por último, as limitações

substantivas ou materiais, também chamadas costumeiramente de

cláusulas pétreas da Constituição. Decorrem da idéia de permanência dos

elementos essenciais de um texto constitucional, levando a que alguns

elementos estruturais da conformação do Estado – a identidade da

25

Cf. Campos, Direito Constitucional, v.2, p.80. 26

Maria Helena Diniz classifica tais limitações como normas constitucionais de eficácia absoluta, ou seja, intocáveis pelo Poder de Reforma. Cf. Diniz, Norma constitucional e seus efeitos.

11

Constituição - ficassem acima da ação de qualquer Assembléia Revisora25.

A Carta brasileira atual traz esses elementos no §4º do artigo 60. Com isso

o Poder Constituinte Originário teria elegido como matérias absolutamente

intocáveis26 a Federação como forma de Estado, a Separação de Poderes, o

voto direto, secreto, universal e periódico, bem como os direitos

individuais.A noção de que o Poder de Reforma ficasse manietado frente a

determinadas matérias deriva da concepção da Constituição como norma

jurídica. Apesar da Suprema Corte americana concebê-la nesse sentido para

fins de controle de constitucionalidade desde o caso Madison v. Marbury

(1803), a noção de rigidez constitucional associada à perspectiva de que a

Constituição não se encerra tão-somente no campo das declarações

políticas é algo relativamente recente nos países de tradição romano-

germânica. Assim, os conceitos de rigidez constitucional e de limitações ao

Poder de Reforma devem ser compreendidos dentro de uma postura

positivista que pressupõe o Direito dentro das exigências de segurança e

previsibilidade das relações sociais próprias do paradigma em que tais

idéias se inserem.

27

É unânime a aceitação da necessidade do elemento pessoal para a constituição e a existência do Estado, uma vez que sem ele não é possível haver Estado e é para ele que o Estado se forma (Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 81). 28

A primeira relação em que se encontra o indivíduo é a de subordinação ao Estado, “que forma a base de toda atividade estatal”. Esta é a esfera dos deveres individuais e corresponde ao status passivo (der passive Status) ou status suiectionis. A segunda relação é estabelecida em função da afirmação constante do valor da pessoa humana o que conduz à redução da extensão do status passivo e, com isso, à limitação do Poder Estatal pelos cidadãos. “O membro do Estado pertence, por isso, a um status no qual é senhor absoluto; uma esfera livre do Estado, uma esfera que exclui o imperium”. Esta esfera de liberdade individual corresponde ao status negativus (der negative Status) ou status libertatis. A terceira relação resulta do fato de que a atividade estatal é realizada no interesse dos cidadãos. E, para o cumprimento de suas tarefas, o Estado “reconhece ao indivíduo a capacidade jurídica de pretender que o poder estatal seja adotado em seu interesse; enquanto lhe faculta beneficiar-se das instituições estatais; enquanto, em uma palavra, concede ao indivíduo pretensões jurídicas positivas”. Esta esfera, “que se apresenta como o fundamento do complexo das prestações estatais no interesse individual”, equivale ao status positivus (der positive Status) ou status civitatis. A quarta e última relação decorre da circunstância de a atividade estatal só tornar-se possível através da ação dos cidadãos: “o Estado reconhece ao indivíduo a capacidade de agir por conta do Estado, promovendo-o a uma condição mais elevada, mais qualificada, à cidadania ativa.” Esta é a esfera em que ao cidadão é reconhecido o direito de participar na formação da vontade política do Estado e diz respeito ao status activus (Status der aktiven Zivität) ou status activae civitatis (Farias, Colisão de Direitos, p.102- 103). 29

Cf. Jellineck Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi., p. 97/98. 30

A despeito da obra ter mais de um século, bem como da existência de doutrina mais recente muito mais elaborada do que a sua, tal como se depreende das obras de Müller (Quem é o povo?) e Arendt (A condição humana), é curioso como a teoria do Poder Constituinte, especialmente a que é trabalhada aqui no Brasil, ainda utiliza o conceito de povo extraída da obra de Jellineck

12

II. Poder Constituinte: visão moderna

O século XX traz consigo novidades para a concepção da teoria do

Poder Constituinte. Inicialmente confere a titularidade do mesmo ao povo,

compreendido originalmente como dimensão subjetiva do Estado, típico do

pensamento do constitucionalismo prussiano de Jellineck27. Desse modo, a

titularidade deixava de se estabelecer sobre um conceito de Nação,

inegavelmente associado a noções de sociologia e antropologia –

identidade de tradições, de etnia, de língua, de fé, etc.

Jellineck concebe quatro formas de relação entre o indivíduo e o

Estado28 na qual se destaca o status activus (Status der aktiven Zivität) pela

qual se reconhece ao indivíduo o direito de participar na formação, na

organização e na vontade política do Estado29.

Com o decorrer do tempo, a perspectiva da titularidade do povo

assumiu nova justificação30. A noção de que a complexidade do mundo

13

atual não permite a predominância de um único modo ou projeto de vida

boa fez com que o constitucionalismo assumisse feições marcadamente

pluralistas. Dessa forma, a opção pelo povo permitia que a teoria do Poder

Constituinte incorporasse perspectivas ligadas à tolerância e ao direito à

diferença.

Desse modo, superavam-se gargalos da teoria clássica, tais como a

existência de nações sem Estado, como a palestina, a curda, a armênia e, de

outro lado, a configuração de diversos Estados nos quais a diversidade

lingüística, cultural e religiosa é predominante, como por exemplo, a Índia,

o Brasil, o Canadá e os Estados Unidos.

Por conseguinte, segundo a compreensão moderna, só seria possível

falar em Constituição se a mesma fosse construída em cima de um

determinado povo. Sem povo não haveria que se falar em Constituição!

No que se refere à execução, o constitucionalismo moderno percebe

a fragilidade da concepção clássica ao ver o Poder Constituinte tão-somente

como uma Assembléia, a configurar o ato de fundação do novo

ordenamento jurídico. Dessa forma, a visão clássica não percebia a

possibilidade de que o Poder Constituinte pudesse ser exercido pelos

costumes e tradições de um povo (Cartas consuetudinárias) ou por outros

mecanismos, tais como tratados internacionais, que ampliam o número de

Constituições inorgânicas – não codificadas – no mundo.

O tratado “quatro-por-dois” que viabilizou a unificação da

Alemanha com a queda do muro de Berlim, a despeito de não se constituir

formalmente como norma constitucional, acaba cumprindo, ao lado da Lei

Fundamental de Bonn, papel inegavelmente similar. No Brasil, os tratados

internacionais de direitos humanos incorporaram-se ao texto constitucional

como equivalentes a emendas nos termos do artigo 5º, § 3º, com a redação

promovida pela emenda nº 45/2004 à CF/88. Desse modo, por aqui a

questão se cinge à modalidade nova de exercício de Poder Constituinte

31

Ackerman, We, the people. Foundations, p.192. 32

Em 1787, os constituintes deram ao Congresso o poder de regular o comércio entre os diferentes Estados. À época, existentes apenas os treze Estados que originalmente formaram a Federação americana, pouco povoados e de caráter predominantemente agrícola, o comércio entre eles não tinha grande significação na vida econômica do país. Mas, no século passado, com as mudanças provocadas pela revolução industrial, revolução comercial e principalmente pela revolução dos meios de comunicação de massa, o comércio entre os Estados cresceu vertiginosamente. Pois bem, sem mudar uma única palavra da Constituição, o Congresso dos Estados Unidos, assumiu e legislou sobre uma enorme gama de atividades, da maior importância para o povo dos Estados Unidos. (...) Por interpretação legislativa, deu-se feição nova à Constituição de 1787, pois que o agigantamento do exercício do poder do Congresso trouxe uma modificação conseqüente no equilíbrio entre a União e os Estados (Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, p.96). 33

Ackerman, We, the people. Foundations, p.160.

14

Derivado de Reforma.Ackerman31anota que o Poder Constituinte

Originário pode se manifestar em oportunidades distintas daquelas

previstas pelo modelo clássico de uma Convenção. Nesse sentido, entende

haver óbice ao exercício de controle da constitucionalidade das leis quando

há manifestação soberana do povo, ou seja, quando do exercício daquele

Poder. Para ele, a Suprema Corte fica manietada no instante em que

decisões políticas são tomadas pelo que denomina de “cidadania fortemente

mobilizada”. Em casos que tais, mesmo em se tratando de normas que

cuidem de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, todo o

texto constitucional pode ser modificado. Na história americana, Ackerman

relata a ocorrência de três oportunidades em que houve exercício de tal

Poder: a fundação dos Estados Unidos, ocasião em que uma Convenção de

representantes dos treze Estados se transformou em Assembléia

Constituinte; no período da Reconstrução, em que o modelo de federalismo

dual cedeu espaço para um federalismo cooperativo com uma ampliação

significativa das competências federais32; e, por último, com a implantação

do Estado Social, ali implementado sem qualquer alteração na

Constituição, mas por via infraconstitucional, em especial pelo conjunto de

normas ordinárias que deram forma à política intervencionista de Franklin

Delano Roosevelt (New Deal). 33 Com relação à Assembléia Constituinte, o

constitucionalismo moderno classifica seu exercício em democrático e não

democrático. A via não democrática dar-se-ia toda vez que houvesse

34

Nas concepções democráticas, o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia direta ou da democracia representativa, ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. Democracia direta, em matéria de poder constituinte, são os referendos de aprovação da Constituição. Democracia representativa são os sistemas de convenções constituintes, em que o povo é convocado para eleger uma assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. Já os sistemas mistos são aqueles que combinam a nota representativa com a participação direta do povo (Bastos, Curso de Direito Constitucional, p.32).

15

usurpação da vontade popular, seja por arbítrio de um Imperador

(Brasil/1824), de um ditador (Brasil/1937), de uma facção política (União

Soviética/1919), ou por potências estrangeiras, tais como as Constituições

dos países da antiga “Cortina de Ferro” ou como a Carta Japonesa de 1947

e a Lei Fundamental da Alemanha de 1949, ambas aprovadas diante de

clara pressão dos países ocidentais, em especial os Estados Unidos.A via

democrática implica, ao contrário da anterior, um respeito indispensável à

vontade do povo. Esse caminho poderia assumir uma via dúplice: pelo

processo democrático representativo, no qual o povo se limitaria a eleger

seus representantes livremente e pelo processo democrático direto, no qual,

além da referida eleição os trabalhos constituintes seriam antecedidos por

um plebiscito ou homologados/rejeitados por um referendum34. É bom que

fique claro que, no Brasil, a Carta vigente adotou o primeiro processo, vez

que o plebiscito realizado em 1993 se deu para anteceder o exercício do

Poder Derivado de Reforma e não do Poder Constituinte Originário.Esse

raciocínio importa uma valorização inaudita ao ato de fundação do texto

constitucional. É isso que faz com que se exija uma Assembléia

Constituinte exclusiva, de modo que os constituintes não se submetam a

pressões desnecessárias - Poder Executivo, do poder econômico, etc -

ligadas à sua sobrevivência política (reeleição). Essa é uma das críticas que

se fizeram ao nosso processo constituinte, vez que o mesmo deu-se junto

dos trabalhos do Parlamento Ordinário.O constitucionalismo moderno

percebe claras incongruências nas características (natureza) estabelecidas

pela versão clássica. Nesse diapasão, tanto o Poder Constituinte Originário

quanto o Poder Derivado de Reforma são entendidos como manifestação

16

jurídica, ou seja, como poder de direito. Isso leva a diversas conclusões.A

primeira delas é que tanto o Poder Constituinte Originário quanto o Poder

Derivado de Reforma são limitados. Ora, isso no que se refere ao primeiro

representa enorme novidade em relação ao modelo clássico. Tais limitações

seriam de três espécies: territoriais, culturais e relativas aos direitos

humanos. As limitações espaciais sustentam a concepção de que o Poder

Constituinte se identifica necessariamente a uma base territorial. Logo, em

um exemplo simplista, nossa Constituinte não poderia eleger, como capital,

espaço territorial que desbordaria o exercício próprio da soberania estatal,

tal como, por exemplo, as cidades de Nova York ou de Buenos Aires (por

mais que insistam os “irmãos” da América do Norte...).As limitações

culturais são de fácil compreensão. Se o povo é o titular do Poder

Constituinte Originário, por certo o mesmo terá condicionamentos

inerentes a sua cultura e tradições. Desse modo, o processo constituinte

estaria condicionado por elementos desse pano de fundo cultural da qual a

humanidade não pode se libertar. Um exemplo desses limites são ações

quase inconscientes do constituinte ao assumir elementos sacros de uma

religião dominante. Na Constituição brasileira de 1988, a menção a Deus –

preâmbulo - e a previsão de um descanso semanal remunerado

preferencialmente aos domingos (art. 7º, inciso XV) ilustram bem um

condicionamento do texto com tradições predominantemente cristãs da

nossa população.Por conseguinte, já é possível perceber que o

constitucionalismo moderno não consegue se livrar inteiramente da herança

clássica ao aproximar demasiadamente os conceitos de povo e de nação. De

um lado, pretende abraçar a matriz do ordenamento jurídico como algo que

fosse adequado à complexidade estrutural do mundo moderno, ou seja,

suportando a concepção de um Direito pluralista. De outro lado, concebe

l imi t es ao Poder Cons t i tu in te Or ig iná r io com bases

sociológicas/antropológicas que incidiriam sobre seu titular.Neste sentido,

35

I want to endorse the politics of difference and, at the same time, to describe and defend a certain sort of universalism. This won’t be a universalism that requires democratic government in all times and places, but it opens the way for democracy wherever there are enough prospective and willing citizens. More important, perhaps, it prohibits the brutal repression of both minority and majority groups in democratic and non- democratic states (Walzer Thick and thin: moral argument at home and abroad., p.x). 36

Com isso não queremos dizer que tal distinção tenha sido alvo de pretensão de Walzer. Queremos apenas anotar que sua obra não colabora para o aperfeiçoamento da teoria moderna do Poder Constituinte.

17

há que se perguntar: o contributo de Michael Walzer, distinguindo entre

uma moralidade densa e uma moralidade delgada (mínima), poderia

contribuir para uma distinção adequada entre nação e povo

respectivamente35? E, como conseqüência, esses limites que se imporiam ao

Poder Constituinte Originário como derivativos de condicionamentos ao

povo estariam no plano de valores universais?

Para tanto, Walzer parte do pressuposto de que existem dois tipos diferentes, ainda que inter-relacionados, de argumentos morais. O primeiro, que ele designa “denso” (thick), é relativo aos valores das pessoas que compartilham uma história e cultura comuns. O segundo, designado como “delgado” (thin), se refere a valores comuns compartilhados por qualquer ser humano, independentemente da cultura que professa. (...) Esta moralidade mínima seria uma espécie de “consenso justaposto”, na medida em que representa a justaposição de regras e princípios que são compartilhados por diferentes culturas, em diferentes lugares. Entretanto, ao contrário do consenso justaposto em Rawls, que legitima uma concepção de justiça, esta justaposição de princípios comuns não pode tomar o lugar de uma moralidade densa, na medida em que a eficácia de tais princípios vai depender da forma como sejam interpretados no interior de sistemas culturais “densos” (Cittadino, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva, p.118/120).

Em nossa opinião, como se viu acima, a resposta ainda

deve ser negativa, pois a obra de Walzer não consegue distinguir

adequadamente os conceitos de povo e nação, à medida é nos termos da

moralidade densa, ou seja, substantiva e peculiar a cada comunidade, que a

maior parte dos conflitos inter-pessoais se resolve36.Por último, encontram-

se discursos favoráveis a que os direitos humanos fossem sempre um

limite maior à ação do Poder Constituinte Originário. Esse ponto de vista se

37

Pela doutrina, há normas dotadas de supremacia mais enérgica de que as comuns do texto constitucional e das leis ordinárias. São as que compõe a declaração dos direitos individuais, não criados pelo Estado, não decorrentes de ordenamento jurídico estatal e preexistentes ao próprio Estado, para acompanhar a pessoa humana. São direitos naturais do homem. Por isso, a técnica constitucional emprega unanimemente o termo “Declaração de Direitos”. Este termo designa a recepção dos direitos naturais do ordenamento constitucional. Direitos anteriores ao ordenamento estatal se fazem revestir de uma certa supremacia que os coloca numa posição singular e que, atualmente, são acrescentados pelos direitos sociais. Aí está o campo da superioridade das Declarações de Direitos a que se referiu Leon Duguit. Em face das leis constitucionais francesas de 1875, que não mencionavam Declaração de Direitos, o grande publicista sustentou que os direitos naturais existiam naquele ordenamento, por identificarem a filosofia do regime, havendo sido proclamados em 1789. Nenhum ato constitucional posterior, é tese de Duguit, poderia ab-rogá-los. Ficava, portanto, a matéria dos direitos individuais no campo da superlegitimidade constitucional (Melo, Direito Constitucional Brasileiro, p.107, sem destaque no original). 38

Cf. Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais.

18

consolida na segunda metade do século XX em cima da retomada do

pensamento jusnaturalista37. Isso se explica diante do horror do holocausto

provocado contra minorias étnicas, religiosas e políticas pela máquina de

guerra nazista. A Corte Constitucional alemã admitiu a possibilidade do

processo constituinte ser limitado por direitos suprapositivos38.O elemento

majoritário do Poder Constituinte deveria encontrar freios nos direitos

humanos de tal forma que a tolerância fosse marca registrada de todo e

qualquer texto constitucional. O respeito a tais limites se daria pelo fato de

que a Constituição não poderia conceber um Estado absolutista e

incondicionado.A perspectiva de um Poder Constituinte Originário

construído entre as molduras do ordenamento jurídico (poder de direito)

implica ainda uma outra conseqüência: a observação de que o exercício do

mesmo não implica, necessariamente, uma ruptura integral com o edifício

jurídico sustentado pela Constituição anterior.De fato, o que se registra ao

longo dos últimos 250 anos contrariou diretamente a visão clássica de que

o Poder Constituinte Originário seria sempre fruto de um processo

revolucionário. O que se percebe, ao contrário, é que quase sempre há uma

continuidade formal e material entre o novo texto constitucional e aquele

que revoga pela ação constituinte. É possível lembrar o fato de que a

Assembléia Constituinte, que redigiu a Carta de 1988, foi convocada pelo

veículo formal da emenda constitucional nº 26 de 27 de novembro de 1985

39

É preciso anotar a posição, típica da visão clássica do constitucionalismo brasileiro, de Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustentando que a Constituição que estaria em vigor seria ainda a de 1969, vez que a Carta de 1988 fôra convocada por emenda constitucional. Cf. Slaibi Filho, Direito Constitucional, p. 40. 40

A Constituição Federal de 1988, a exemplo das Constituições de 1946 e 1967, não explicitou o princípio geral da continuidade das leis. Preferiu solução parcial, para contemplar a vigência transitória, em determinados casos, como fez em relação ao sistema tributário, ressalvando a vigência parcial de legislação anterior. Com efeito, dispondo que o sistema tributário anterior nela concebido entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao de sua promulgação, a Constituição assegurou a aplicação da legislação anterior, no que não fosse incompatível com o novo sistema tributário e com a legislação dele decorrente (Horta, Direito Constitucional, p.203). 41

Eismein, Élements de droit constitutionnel français et comparé, v.1, p.580.

19

à Constituição de 196739. De outro lado, a presença de elementos, tais como

as normas transitórias de acomodação (Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias), ao lado de fenômenos como o da recepção de normas

infraconstitucionais anteriores ao advento da nova Carta, demonstram

sobejamente que o Poder Constituinte Originário não promove um

aniquilamento completo da ordem jurídica anterior40.O fenômeno da

recepção tem recebido da doutrina enormes subsídios. Jorge Miranda

denomina de “novação” o fenômeno de atualização/construção de sentido

de normas infraconstitucionais eventualmente recepcionadas. Esmein41

denomina de “desconstitucionalização” a recepção de normas

constitucionais da Carta revogada que implicaram a perda concomitante de

hierarquia, ou seja, que perderam a condição de norma constitucional,

tornando-se com isso normas infraconstitucionais. Da mesma maneira, a

recepção tem procedido a fenômenos interessantes. Um deles se dá quando

uma norma altera sua natureza formal, implicando com isso uma mudança

no processo de eventual modificação ou revogação. Exemplo disso é o

Código Tributário Nacional que, a despeito de ter sido promulgado como

lei ordinária, assume as características de lei complementar. Outro ocorre

quando a recepção promove uma alteração no campo federativo das

competências legislativas. Bom exemplo é aquele que se deu com a

alteração da competência original da União Federal de tratar da criação e

42

CF/67. – Art.157, § 10º. – “A União, mediante lei complementar, poderá estabelecer regiões econômicas.” 43 E que certamente será relido mais tarde nos termos da teoria discursiva do direito. 44

Burdeau, Traité de science politique., v.4, p.246/247. 45

Confira interessante advertência feita no tema por Ana Paula Repolês Torres: “Não seria então a denominada mutação constitucional uma terminologia inadequada, por ter como pressuposto uma dissonância entre “texto” e “realidade/contexto”? (...) A nossa compreensão é que estaria subjacente a essa noção de mutação constitucional um conceito outro de Constituição, como se ela fosse somente um documento escrito e estático, ou seja, um instrumento cuja “normalidade” seria não acompanhar o desenrolar dos tempos” (Torres, Reforma e crise constitucional: um ensaio de Teoria da Constituição, p. 164). Pessoalmente, concordo com a colocação de que autores como Ana Cândida Ferraz não trabalham adequadamente o constitucionalismo após a viragem lingüística. Creio também que os mesmos fossem incapazes de ver que a “crise” como algo permanente, dentro de uma perspectiva de Luhmann de uma eterna desilusão de expectativas normativas. Observe: “Contra aqueles que caracterizam a nossa época como um tempo de crise, acredito perfeitamente cabível pedir-lhes que se indaguem se são capazes de se recordar de qualquer período de suas vidas que não fosse marcado pelo reconhecimento de crises em curso?” (Carvalho Netto, A Constituição da Europa, p . 281)

20

organização de Regiões Metropolitanas42 e que hoje, com o advento da

Carta de 1988, foi repassada para o âmbito estadual (art. 25, § 3º).O

constitucionalismo moderno traz também consigo novidades importantes

no que se refere ao Poder Derivado de Reforma. A distinção mais

significativa se dá pela consideração de que a Constituição pode sofrer

alterações informais, ou seja, uma evolução nas dimensões sintática,

semântica e pragmática do texto.Em outras palavras, o constitucionalismo

moderno começa a perceber que a Constituição pode ter alterado seu

alcance e significação sem que haja necessariamente modificação no seu

texto. Abre-se com isso a possibilidade do que Anna Ferraz, em obra

monumental do Direito Constitucional pátrio, denomina de mutações

informais da Constituição.Anna Ferraz desenvolve conceito

originalmente elaborado por Burdeau de um Poder Constituinte difuso43,

algo que se exerceria no cotidiano e que não poderia ser aferido pelos

mecanismos institucionais44. Por conseguinte, Ferraz percebe que a

legislação infraconstitucional, os costumes e a hermenêutica seriam

exemplos de tais mecanismos.A mutação informal45 mais simples de ser

percebida é a interpretação da Constituição. Especialmente por trabalhar

com uma conceitualidade mais aberta e polissêmica, a Constituição abre

espaço para aquilo que Bonavides denomina de paradoxo: de um lado a

46 Cf. Bonavides, Curso de Direito Constitucional.

21

hermenêutica abriria espaço para a evolução do Direito em face dos fatos

sociais, de modo a impedir que os mesmos desaguassem em eventos

revolucionários46; de outro, abriria o flanco para a incerteza e para a

insegurança jurídica, vez que a plasticidade da Carta poderia se tornar uma

total fluidez.Por conseguinte, a doutrina brasileira do habeas corpus, pela

qual nossos tribunais estenderam outras matérias não afetas à cognição

estrita da liberdade de locomoção dos indivíduos ao referido instituto

processual, se presta a espelhar a concepção de que a Constituição evolui

sem que ocorra alteração no corpo de seu texto.De qualquer forma, parece

fora de qualquer dúvida que a interpretação, seja judicial, administrativa

ou legislativa, modifica a Constituição. Veja:

A extensão do voto feminino no Brasil pode exemplificar a questão. A Constituição republicana de 1891, artigo 70, determinava que seriam eleitores os cidadãos maiores de 21 anos, e excluía, expressamente, em seus parágrafos, os mendigos, os analfabetos, as praças de pré, os religiosos e os inelegíveis. Na interpretação doutrinária, jurisprudencial e legislativa desse texto, prevaleceu o entendimento de que além das “exclusões expressas, subsistia a das mulheres visto não ter sido aprovada nenhuma das emendas que, na constituinte, lhe atribuíam o direito de voto político”. A palavra-chave para inferir-se tal interpretação foi o uso do vocábulo cidadão que abrangia, segundo se interpretou à época, somente o sexo masculino.Porém, em 1932, sem que se alterasse a letra da Constituição, mantida em vigor pelo Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, o voto feminino, por interpretação constitucional legislativa, foi consagrado (Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais, p.39).

Partindo-se da noção de que a Constituição não é uma norma

isolada, eis que é base de todo o ordenamento jurídico e do suposto de que

é uma obra imperfeita, surge outro exemplo de mutação informal: a

legislativa. O exame da Constituição está sempre a indicar que seu texto,

vez por outra, deixa lacunas ou que suas normas constitucionais não

disporiam sempre de eficácia plena. A teoria das normas programáticas,

47

Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional moderno, v.1, p.159.

22

difundida no Brasil por José Afonso da Silva nas décadas de 1970 e 1980,

ilustra bem a questão. Nesse sentido, uma lei que viesse a ocupar tais

espaços de certo provocaria uma sensível mudança na densidade normativa

constitucional. Pinto Ferreira cita como exemplo a Lei de Sucessão

Presidencial de 1886 nos Estados Unidos, eis que a Carta de 1787 não se

ocupava de regulamentar o processo de preenchimento do cargo de

Presidente nas hipóteses de ausência simultânea de Presidente e vice-

Presidente eleitos para ocupá-lo47. Outro exemplo notável se dá no período

do Brasil Império, no qual as alterações constitucionais que se seguiram ao

Ato Adicional de 1834 foram todas elas implementadas por leis ordinárias,

tal como exemplo a implantação do sistema parlamentarista pelo Decreto nº

523 de 20 de julho de 1847 e do voto direto, posto em prática pela Lei

Saraiva, lei nº 3.029, de 9 de janeiro de 1881.Por último, a mutação

consuetudinária tem sido prática usual em caso de lacunas ou omissões

constitucionais. Tais práticas, em razão de seu prestígio, têm se perpetuado

no tempo e se transformado em tradição constitucional. Observe:

Burdeau menciona a prática constitucional consistente na vedação de reeleição para o cargo de Presidente da República, na França, mantida até 1939 pela Assembléia Nacional, situando-a como simples interpretação costumeira diante de norma constitucional que permite sentidos diversos. E Jacques Cardart cita a criação da função de Presidente do Conselho, órgão capital da III República, como de origem costumeira. (...) Na praxe constitucional americana há exemplo que pode ser arrolado como costume praeter legem: a proibição de reeleição para Presidente da República, por mais de dois mandatos consecutivos. Entendida como emanação lógica do regime representativo republicano, baseado na temporariedade de mandatos, tal praxe perdurou nos Estados Unidos, sem base constitucional, por cerca de cento e cinqüenta anos (Ferraz, Processos Informais de mudança da Constituição, p. 202/203).

O costume constitucional de proibição de mais de uma reeleição foi

quebrado com as quatro eleições de Franklin Delano Roosevelt, o que, mais

23

tarde, ensejaria a aprovação da emenda constitucional de nº 22, impondo

positivamente tal restrição.

24

III. – Poder Constituinte: visão contemporâneaIII. 1

Introdução e Limites para seu exercício no âmbito da teoria

discursivaNo período pós-revoluções burguesas, as teorias da soberania

popular construíram um novo conceito de praxis política. A partir de então,

a legitimidade do soberano deixava o campo escatológico de uma

justificação divinatória dos reis e assumia em Rousseau uma noção de

participação de todos na prática de auto-legislação.Com isso, as teorias do

Poder Constituinte compreenderam sucessivamente seu exercício pela

titularidade de um ente coletivo: a Nação e, depois , o povo. Percebe-se de

pronto, que a teoria clássica tem fundamentos claros na visão aristotélica da

polis grega em torno da noção da homogeneidade de valores, tais como o

bem, o justo e a verdade. No período em análise, a sua titularidade centra-

se na noção de povo. Primeiramente, como uma entidade amorfa e coletiva,

que consistiria na dimensão subjetiva do Estado, tal como se depreende da

obra de Jellineck. Depois, pelo reconhecimento das conquistas liberais

pelas quais os direitos humanos antecederiam e conformariam a

constituição do próprio Estado. Assim, paulatinamente, a figura do povo

passou a ganhar individualidade no homem, de forma a que a cidadania

ganhasse em densificação. O titular do Poder Constituinte passou a possuir

distintos projetos individuais de vida digna, em função de crenças éticas,

morais, religiosas ou em função de sua condição de gênero, de idade, de

opção sexual, de etnia etc. Contudo, por meio da teoria discursiva, é

possível apontar ao menos dois reparos na construção dessa visão. O

primeiro, pelo fato de que o conceito de povo traz em si um forte viés do

constitucionalismo clássico ao concebê-lo como catalisador de uma

identidade cívica. Ou seja, a perspectiva de que o constitucionalismo

moderno tivesse superado a noção de homogeneidade axiológica, própria

48

O objetivo, com o qual estes a empregam, é evidentemente sempre a legitimação do Sistema Político constituído. “Nação” também poderia servir para tal fim. Mas fora da França, onde esse conceito – aparentemente – logrou preservar uma certa inocência, os textos constitucionais lidam hesitantemente com ele. Ora, não existe na realidade nenhuma comunidade “de sangue”, mas comunidades culturais que representam culturas constitucionais na esfera do direito constitucional: a “nação” política dos que querem viver sob essa constituição. Assim “povo” e “nação” foram igualados sem dificuldades ainda no séc. XVIII. Mas isso já não vale mais por bons motivos – desde a carreira duvidosa do conceito de nação durante o nacionalista séc. XIX (Müller, Quem é o povo?, p. 52, sem destaque no original). 49

Convém notar, no entanto, que me tornei mais cuidadoso com o emprego da expressão “emancipação” fora do âmbito do desenvolvimento biográfico de pessoas individuais, pois não podemos representar as coletividades sociais, os grupos ou comunidades como sujeitos superdimensionados(Habermas, Era das transições, p. 212, sem destaque no original). 50

O simbolismo cultural de um “povo” que se certifica justamente do seu caráter próprio – ou seja, do seu “espírito de povo” nas presuntivas descendência, língua e história comuns – gera uma unidade, ainda que imaginária, e faz desse modo com que os habitantes do mesmo território estatal tomem consciência de uma pertença, até esse momento abstrata e que havia sido mediada apenas juridicamente. Somente a construção

25

do conceito de Nação, de fato não ocorreu48.Quanto ao segundo reparo,

observa-se que a atribuição da titularidade do Poder Constituinte tão-

somente ao cidadão, de certo padece da miopia da visão do

constitucionalismo liberal. Em outras palavras, um super-

dimensionamento do “eu” individual em um “eu” coletivo49. Isso fica mais

claro quando se examinam os limites que os direitos humanos opõem ao

Poder Constituinte Originário, como algo que demarcasse de antemão seu

exercício, fixando, com isso, o espaço da autonomia estatal.Por

conseguinte, será indispensável uma análise mais detida de tais questões

para aferir em que aspecto a teoria discursiva poderia contribuir para a

mudança de perspectiva da teoria do Poder Constituinte, em especial, para

o exame de sua titularidade e de suas limitações.Com referência ao

conceito de povo como algo inerente à titularidade do Poder Constituinte,

tem-se como subjacente perspectiva de que o mesmo é indispensável à

configuração do Estado e, por tabela, do exercício do Poder Constituinte

Originário. Dessa forma, sem povo não haveria Poder Constituinte e nem

tampouco Estado nacional. Não são poucos a sustentar que os mesmos não

poderiam se formar fora do ambiente nacional, pois só poderiam subsistir

pela consolidação de um povo, e, por conseguinte, da homogeneidade

axiológica em torno de tradições, cultura e de uma língua comum50. A

simbólica de um ”povo” faz do Estado moderno o Estado nacional. A consciência nacional abastece o Estado territorial (Flächenstaat), constituído nas formas do direito moderno, com o substrato cultural para a solidariedade cívica (Habermas, A constelação pós-nacional, p.82, nosso destaque) 51

Para (Karl) Jaspers, o conceito de culpa deve ser entendido em quatro sentidos. [...] Do ponto de vista criminal, ou jurídico, só são culpados os indivíduos que cometeram efetivamente atos qualificáveis como crimes. Do ponto de vista político, todos os cidadãos de um Estado – pelo menos os de um Estado cujo governo é proveniente de eleições democráticas, como é o caso do governo hitlerista – são corresponsáveis pelos atos, e logo pelos crimes cometidos por esse Estado. Do ponto de vista moral, cada testemunha dessa tragédia deve se indagar se ela sempre fez, nas condições penosas em que se encontrava, o melhor que podia. Do ponto de vista metafísico, isto é, do ponto de vista da solidariedade universal, cada um de nós tem a ver com aquilo que acontece aos outros, ainda que aparentemente nada possa fazer – pois, a rigor, nenhum de nós pode se declarar indiferente ao fato de que outros homens sejam maltratados, mesmo que isso esteja ocorrendo do outro lado do planeta (Delacampagne, História da filosofia do século XX, p.167-168, acréscimo nosso). 52

A transformação da “nação aristocrática” em “nação popular”, que avança a partir de fins do século XVIII, pressupõe uma mudança de consciência, inspirada por intelectuais, que se impõe inicialmente na burguesia citadina, sobretudo academicamente letrada, antes de alcançar eco em camadas mais amplas da população e ocasionar progressivamente uma mobilização das massas. A consciência nacional popular cristaliza-se em “comunidades imaginárias” (Anderson) engendradas nas diferentes histórias nacionais, as quais se tornaram o cerne da consolidação de uma nova auto-identificação coletiva (Habermas, A inclusão do outro, p.127)

26

questão de uma identidade cívica é o que permitiria, por exemplo, a

capacidade do Estado nacional implementar políticas sociais.Essa

identidade cívica teria sido aquilo que fundou tanto a noção de

nação/nacionalismo (consciência do “nós”) quanto a de responsabilidade51

para com seus iguais52, seja por meio de tributos distributivos ou, até

mesmo, por “dívidas morais” herdadas de outras gerações, tais como a

questão do holocausto na Alemanha.

Em outras palavras, o conceito de povo é usualmente empregado

em um contexto de enraizamento étnico de seus membros que promove

uma “irmandade imaginária”, fundida em noções de passado/futuro e

destino comuns. Será essa perspectiva que levará Schmitt a conceber uma

democracia sustentada em torno de questões de “sobrevivência” dos

valores homogêneos de uma cultura/raça e a identificação de

amigos/inimigos de um povo.

Essa noção de povo identifica-se com as bases do pensamento

comunitarista que remonta a Aristóteles, ou seja, como um dado pré-

político e extrajurídico. Somente a partir da noção de povo com caracteres

relativamente homogêneos seria possível pensar na construção de uma

53

O Tribunal Federal Constitucional alemão, num determinado trecho da fundamentação de sua sentença sobre Maastricht, até mesmo insinua esta interpretação: “A democracia [...] depende da existência de determinados pressupostos pré-jurídicos, tais como uma permanente e livre discussão entre as forças sociais, os interesses e as idéias que se defrontam umas com as outras, através da qual também seja possível esclarecer e modificar metas políticas e a partir da qual uma opinião pública pré-formula a vontade política[...] Partidos, associações, imprensa e radiofusão são tanto meio como fator deste processo de intermediação, a partir do qual poderá configurar-se uma opinião pública na Europa”.’Europäische Grundrechte Zeitschrift, 1993, 437s. A observação seguinte, a respeito da necessidade de uma língua comum, parece ter a finalidade de construir uma ponte entre este conceito de democracia, baseado na teoria da comunicação, e a homogeneidade do povo de um estado, geralmente considerada como necessária (Habermas, A inclusão do outro, nota nº 54, p.176). 54

O atual debate acerca da adoção de uma Constituição para a Europa é diretamente afeto ao problema do déficit de legitimidade da organização jurídico-política da União Européia. Por isso mesmo, iniciaremos a nossa abordagem da questão pelo aspecto da possibilidade de uma Constituição sem Estado (Carvalho Netto, A Constituição da Europa, p. 283). 55

Por força da prescrição expressa as constituições somente contabilizam como povo ativo os titulares de nacionalidade; isso resulta ao menos da sistemática do texto (...). Uma novidade é a introdução do direito de voto para cidadãos da Comunidade Européia ao nível municipal no quadro da União Européia (Müller, Quem é o povo?, p. 56). 56

Lo que une a los miembros de una sociedad definida por el pluralismo social, por el pluralismo cultural y por el pluralismo en lo referente a las concepciones últimas del mundo, son primordialmente los principios y procedimientos abstractos de un orden republicana “artificial”, es decir, generado en el medio del derecho. Estos principios constitucionales sólo pueden echar raíces en las motivaciones de los ciudadanos, después de que la población haya hecho buenas experiencias con sus instituciones democráticas y se haya acostumbrado a esa situación de libertad política. Es entonces cuando aprende también a entender la República y su Constitución como un logro histórico obtenido en cada caso desde el proprio contexto nacional (Habermas, Más allá del Estado nacional, p.77). 57

Constitutional patriotism, “it appears, is the morally necessitates readiness of a country’s people to accept disagreement over the application of core constitutional principles of respect for everyone as free and equal, without loss confidence in the univocal content of the principles, because and as long as they can understand the disagreement as strictly tied to struggles over constitutional identity. And what explains that readiness, when and where it is found? The answer to that must be that conditions then and there warrant a level of

27

Constituição, tal como já preconizaram Dieter Grimm e o Tribunal

Constitucional da Alemanha53.

Habermas procura compreender a idéia de povo fora de sua noção

comunitarista, o que o leva a preconizar algo de novo, de forma a conceber

uma forma original de composição da autonomia pública e privada dentro e

fora54 dos limites dos Estados nacionais55.

Sua proposta demanda a concepção de patriotismo constitucional,

incorporando, com isso, noções ligadas ao pluralismo, à tolerância e ao

direito à diferença56. Dessa forma, um consenso sobre democracia, governo

limitado, Estado de Direito e respeito sobre a melhor interpretação sobre o

alcance e aplicação dos direitos fundamentais constituir-se-ia na aposta

habermasiana para um novo ethos social de caráter universal57.

condidence that the struggle over corporate identity occurs within a corporate identity that is already incompletely, but to a sufficient degree, known and fixed. The answer is, in other words, a cultural contingency – the cultural contingency, when and where it exists, that the corporate identity in question, however contested it may be in other respects, is already perceived by all concerned to fall within the class of morality conscientious (hence democratic-proceduralist) constitutional identities (Michelman, Morality, identity and constitutional patriotism, p.1.026). Tradução livre: “Patriotismo constitucional, pelo que entendemos, é a boa vontade necessariamente moral de um povo de um país para aceitar o dissenso sobre a aplicação de um núcleo de princípios constitucionais de respeito por todas as pessoas, livres e iguais, sem a perda da confiança no conteúdo unívoco dos princípios, em virtude e desde que eles possam entender o desacordo como estritamente ligado a lutas pela identidade constitucional. E o que explica aquela boa vontade, quando e onde ela pode ser encontrada? A resposta se dá em condições que garantem um nível de confiança de modo que a luta sobre a identidade conjunta ocorre dentro de uma outra identidade conjunta, ao mesmo tempo incompleta e ao mesmo tempo conhecida e fixada. A resposta é, em outros termos, uma contingência cultural – a contingência cultural, quando e onde existente, que a identidade conjunta em questão, não obstante contestável possa ser sob outros aspectos, é já percebida por todos os envolvidos como incluída dentro de identidades constitucionais moralmente cônscias (portanto procedimental-democrática)”. 58

Assim como Kant, Habermas percebe um duplo caráter no Direito, quais sejam, o coercitivo e o emancipatório (faticidade e validade).

28

A divisão do trabalho como mecanismo de sobrevivência em um

ambiente inóspito, a homogeneidade de valores nos termos da polis grega,

o vínculo pessoal de caráter transcendental e divinatório entre os súditos e o

Rei e o nacionalismo implícito no conceito de Estado-Nação se sucederam

como mecanismos que possibilitaram a convivência dos homens desde a

Antiguidade até a modernidade. Mas, em sociedades pós-modernas, nas

quais impera a busca individual por projetos de vida boa, como estabelecer

a solidariedade entre estranhos? Como impedir que cada um de nós aja

egoísticamente esquecendo-se de qualquer noção de bem comum?

Habermas aposta no caráter emancipatório do Direito58 por meio

da construção e observância de normas de conduta social que integram a

comunidade não apenas pelo temor das sanções, mas pela sua legitimidade

e submissão a uma racionalidade comunicativa. Um Direito que teria como

cerne uma Constituição, compreendida como forma de aquisição evolutiva

da humanidade, exatamente por nortear, de um lado, o Código binário do

sistema jurídico em torno dos princípios da igualdade e da liberdade e, de

outro, o sistema político dentro de parâmetros de respeito à legitimidade

discursiva e à democracia participativa.

59

O princípio do Discurso representado pela institucionalização da formação discursiva da opinião e da vontade política em torno da elaboração de um Direito legítimo. 60

Habermasian constitutional patritotism, in fact, is a confection of counterfactual constitutional idea and empirical communitarian sentiment. It consists in a conscious sharing of sentiments of attachment to the community, inspired by the community’ perceived attachment to the counterfactual idea (Michelman, Morality, identity and constitutional patriotism, p.1.009). 61

Ou como Dennninger (Security, Diversity, Solidarity Instead of Freedom, Equality, Fraternity, p. 517-521) que supõe como pressuposto de um Direito legítimo a existência de um sólido consenso ético tomado em torno de uma comunidade de cidadãos virtuosos.

29

Nesse sentido, presente se faz o aspecto performativo do princípio

da democracia59, que permite transformar os destinatários das normas

jurídicas em seus autores, fazendo com que os indivíduos possam usufruir,

da melhor maneira possível, suas liberdades subjetivas e suas liberdades

comunicacionais.

Isso não implica dizer, tal como Michelman60, que o patriotismo

constitucional de Habermas pressuponha a construção contrafática de um

sentimento comunitariamente empírico de concepção da Constituição61, e

sim, uma concepção universal de que os falantes no discurso sejam

cidadãos com iguais direitos dentro de um ordenamento jurídico. Dessa

forma, Habermas não espera que o ethos de uma dada comunidade possa

desaparecer para “colocar no lugar” o patriotismo constitucional. Ao

contrário, ele percebe que o mesmo supõe a permanência dessa identidade

pré-constitucional, mas entende que a integração política na pós-

modernidade exige uma “neutralidade” em face das diferenças que o

pluralismo de projetos de vida digna ínsitos a qualquer sociedade.

Dessa perspectiva, a autocompreensão ético-política do cidadão de uma coletividade democrática não surge como elemento histórico-cultural primário que possibilita a formação democrática da vontade, mas como grandeza de fluxo em um processo circular que só se põe em movimento por meio da institucionalização jurídica de uma comunicação entre cidadãos de um mesmo Estado (Habermas, A inclusão do outro, p. 183).

62

O direito legítimo, assim como a moral, protege a autonomia simétrica de cada um: nenhum indivíduo é livre, enquanto existir uma única pessoa que não esteja gozando a mesma liberdade (Habermas, Era das transições, p.172). 63 A expressão circular não implica algo que se fecha sobre si mesmo. Implica algo espiral que, a partir de uma auto-reflexão, continue a ampliar seu horizonte hermenêutico. 64

Segundo o Professor Menelick, no que Habermas também concorda (ao reconstruir a pergunta pressuposta a um processo constituinte legítimo, acerca de quais direitos devemos atribuir-nos, reciprocamente, caso queiramos regular legitimamente nossa convivência através do Direito), o poder constituinte, embora ilimitado em relação à ordem com a qual rompe, “encontra-se vinculado a criar instituições capazes de garantir esses princípios [liberdade e igualdade] jurídica e politicamente, pois, ao institucionalizar o poder público, o faz de tal modo que a própria Constituição dos órgãos e a forma de atuação dos mesmos os densifique.O Estado moderno retira de seu próprio operar, de seu funcionamento regido por esses mesmos princípios, o substrato de legitimidade necessário à sua reprodução cotidiana” (Cattoni de Oliveira, O projeto constituinte de um Estado Democrático de Direito (por um exercício de patriotismo constitucional no marco da teoria discursiva do direito e do Estado Democrático de Direito, de Jürgen Habermas), p.135).

30

O conceito de povo não seria, pois, um dado pré-político ou

extrajurídico, mas uma construção social em favor de um consenso

fundamental que permitiria a convivência de distintos projetos de vida

boa62.

Desse modo, a noção de povo poderia perder seu caráter de ethos

compartilhado como elemento histórico/cultural para subsumir-se em um

processo circular de auto-compreensão63 estabelecida mediante uma

comunicação entre os cidadãos, inclusive entre aqueles de diferentes

nacionalidades. Com isso, não pretende dizer que é necessário uma perda

de raízes culturais. Pretende apenas apostar que o cerne do exercício do

Poder Constituinte deve se afastar da procura de um consenso em torno de

valores éticos substantivos, apostando em um consenso procedimentalista

em torno de princípios universais de liberdade e igualdade64.

É preciso lembrar que o conceito comunitarista de povo se desdobra

em um contexto de nacionalismo que vincula estranhos dentro de uma

mesma relação. Essa identidade se dá através da simbologia de um passado

comum (bandeira, brasão, hino nacional e datas comemorativas),

normalmente evocado por monumentos à memória de passagens notáveis

da história, em especial de atos de bravura em conflitos armados.

O nacionalismo permitiu que o Estado nacional se consolidasse

como seu fundamento, substituindo qualquer justificativa metafísica de

65

A pressuposição de uma identidade coletiva indisponível acaba forçando a políticas repressivas, seja de assimilação coercitiva de elementos estranhos, seja de preservação da pureza do povo, mediante apartheid ou limpeza étnica, pois “um Estado democrático perde(ria) sua própria substância por um reconhecimento conseqüente da igualdade geral entre os seres humanos no âmbito da vida pública e do direito geral”. Além das medidas preventivas para o controle da admissão de estrangeiros, C. Schmitt fala ainda na “submissão e evacuação da população heterogênea”, assim como em sua segregação geográfica, ou seja, na instalação de protetorados, colônias, reservas, homelands, etc (Habermas, A inclusão do outro, p.161-162). 66

A auto-estilização positiva da própria nação transformava-se agora no eficiente mecanismo de defesa contra tudo que fosse estrangeiro, mecanismo de desapreço de outras nações e de exclusão. Na Europa, o nacionalismo vinculou-se de forma muito conseqüente ao antisemitismo (Habermas, A inclusão do outro, p.127).

31

ligação da soberania com o plano divinatório. Essa65 deixava o plano

religioso e passava para a dimensão política. Resolvia-se com isso o

problema de uma base democrática para a legitimação do poder estatal por

meio de um nexo de solidariedade republicano entre as pessoas.

Y a medida que la soberanía del principe se transforma en soberanía popular, esos derechos de los súbditos, otorgados en términos paternalistas, se transforman en derechos del hombre y en derechos del ciudadano. Estos garantizan, junto con la autonomía privada, también la autonomía política, y en principio lo hacen para todos por igual. (...); es la idea de nación la que empieza trayendo a la consciencia de los habitantes de un territorio estatal una nueva forma, una forma políticamente mediada de copertenencia (Habermas, Más allá del Estado nacional, p.185/186).

Por outro lado, o nacionalismo trouxe consigo também a

xenofobia66, materializada por horrendas guerras e massacres de etnias

minoritárias, como se exemplifica por aqui com a guerra do Paraguai e com

o extermínio dos indígenas. Nesse contexto, já se identifica o aparecimento

de uma nova simbologia, calcada também de forma distinta, ou seja, de

maneira a “construir”, por meio de uma comunicação não-lingüística, uma

consciência em torno da igualdade que se baseia na perspectiva de um

pertencimento à humanidade (e não a um Estado nacional). Como

exemplos, o monumento aos mortos na guerra do Vietnã que narra um

episódio essencial na história recente da América e o monumento ao

67

No Brasil, o capital estrangeiro é visto por segmento considerável de nossa intelectualidade com enorme desconfiança, ligando-o sempre a uma expectativa de exploração do trabalhador, de destruição da empresa concorrente nacional e pela violação de nossa soberania econômica. Contraditoriamente, o governo fala em atração desse mesmo capital como complemento de nossa poupança externa, sem o que a miséria e a exclusão social seriam ainda maiores. 68

O que une uma nação constituída de cidadãos – diferentemente da nação constituída por um mesmo povo – não é um substrato preexistente, mas sim um contexto intersubjetivamente partilhado de entendimentos possíveis (Habermas, A inclusão do outro, p.181).

32

Holocausto inaugurado no dia 8 de maio de 2005 em Berlim, como parte

das comemorações dos sessenta anos do fim da segunda guerra mundial.

Dessa maneira, o conceito de povo modelado em uma cidadania

participativa não pode se legitimar com base em um tratamento

discriminatório contra o estrangeiro, que é visto sempre com desconfiança

e sob suspeita67. A construção de uma cidadania em torno da noção de

patriotismo constitucional e, por conseguinte, desvinculada do conceito de

“nacional”, permanece em aberto e certamente levará um tempo

considerável para sua conclusão68.

É preciso lembrar que o Poder Constituinte Originário não é

exercido dentro de uma perspectiva de uma democracia representativa. Para

Habermas, a noção de uma democracia participativa e radical pressupõe o

indispensável respeito ao outro, traduzido por um diálogo permanente, seja

com o “estrangeiro” ou até mesmo com as gerações futuras.

Nesse sentido, curioso o exemplo dado por Menelick Carvalho

Netto em seminário “Constituição e Mudança Social”, realizado em Belo

Horizonte, sobre o assunto. Seria legítimo que a Congregação de todos os

professores, alunos e servidores, em razão do princípio da autonomia

universitária, determinasse o fechamento da centenária Universidade

Federal de Minas Gerais? Será que os interesses das gerações futuras não

deveriam ser considerados para fins de aferição da legitimidade do

exercício de tal decisão? E, caso a resposta seja positiva, não seria

necessário considerar a possibilidade de que a titularidade do Poder

69

Na República Federal da Alemanha, como na maioria dos sistemas jurídicos do Ocidente, a situação jurídica dos estranhos e estrangeiros apátridas foi equiparada ao status de cidadãos. E, uma vez que a arquitetônica da Lei Fundamental é determinada pela idéia dos direitos humanos, todos os habitantes gozam da proteção da Constituição. Os estrangeiros têm o mesmo status de deveres e direitos que os cidadãos nativos (Habermas, Direito e Democracia, vol.II, p.298). 70

Se olharmos a questão sob a ótica dos direitos políticos, o artigo 12, § 1º da Constituição atual já confere igualdade de direitosaos portugueses. Contudo, há que se observar que o Poder Constituinte não é exercido apenas no ato de fundação. Assim, por exemplo, sempre que qualquer estrangeiro entra na justiça pleiteando um direito fundamental é possível reconhecer a ação do mesmo por via hermenêutica.

33

Constituinte Originário não se pautasse por um elevado grau de

indeterminação?

No tocante ao “estrangeiro”, tal pretensão não é mera utopia, pois

já existem exemplos notáveis nesse sentido69. Assim, tem-se o exemplo de

uma cidadania da comunidade européia ou de países forjados em grande

parte por fluxos migratórios, como o Brasil e os Estados Unidos, podendo

os mesmos contribuir para a construção desse modelo (de superação de

uma forma de pensar etnocêntrica), tanto de forma positiva, como para os

migrantes brancos, quanto de forma negativa, para os negros e os asiáticos.

Por aqui, a Carta atual registra avanços notáveis no tocante ao tratamento

dos estrangeiros que, ressalvados alguns direitos políticos, possuem um Bill

of Rights quase idêntico ao dos nacionais70.

Essa consciência de fazer parte de algo maior como a humanidade

não precisa tornar o homem um ser exclusivamente universal. Ao contrário,

ele pode sê-lo sem perder seus laços com a cultura do berço de seu

nascimento. Nesse ponto, Habermas constata que o avanço que a

globalização produz sobre a cultura, a língua e as tradições locais não

implica necessariamente a “derrota” das últimas, mas o aparecimento de

uma nova cultura, algo que se abre ao “pior e ao melhor dos dois mundos”,

mas que não afasta o arbítrio de todos nós.

Dessa forma, a percepção da teoria moderna de que a cultura atua

de forma apriorística para limitar a ação do Poder Constituinte Originário

deve ser radicalmente repensada pois, se é certo que não podemos nos

desconectar desse vínculo de pertencimento, é preciso anotar que não

71

[...] o mundo da vida constitui o horizonte de uma práxis do entendimento mútuo, em que os sujeitos que agem comunicativamente procuram, em conjunto, chegar a bom termo com seus problemas cotidianos. Os mundos da vida modernos diferenciam-se nos domínios da cultura, da sociedade e da pessoa. A cultura articula-se - segundo os aspectos de validade das questões sobre verdade, justiça e gosto – nas esferas da ciência e da técnica, do direito e da moral, da arte e da crítica da arte. As instituições básicas da sociedade (como a família, a Igreja e a ordem jurídica) geraram sistemas funcionais que (como a economia moderna e a administração do Estado) desenvolvem uma vida própria por meios de comunicação próprios (dinheiro e poder administrativo). As estruturas da personalidade, por fim, nascem de processos de socialização que equipam as jovens gerações com a faculdade de orientar-se de maneira autônoma num mundo tão complexo (Habermas, Verdade e Justificação, p.320, nosso destaque).

34

somos escravos dos valores sob os quais nascemos e nos criamos. Essa

percepção fica clara quando Habermas se posiciona sobre a dupla dimensão

do mundo da vida e da evolução da humanidade – inclusive o próprio

Poder Constituinte - como derivação do processo de aprendizagem.

O entendimento do que seja o mundo da vida envolve tanto sua

dimensão transcendental como outra, designada de empírica por nosso

autor. A primeira engloba não só a consciência individual, como a da

coletividade na qual esse indivíduo se insere. Logo, compreende a cultura,

as tradições, a percepção de pertencimento a um determinado grupo ou

alguma instituição social, bem como a capacidade do indivíduo de agir e de

se comunicar71.

A dimensão transcendente do mundo da vida constitui um pano de

fundo no qual a humanidade se insere de forma intersubjetivamente

compartilhada, o que transforma aquele que participa de um discurso em

alguém que “está-envolvido-numa-comunicação-lingüística-voltada-para-

o-consenso”. Contudo, nosso autor deixa claro ser indispensável

interlocução da dimensão transcendente com a empírica do mundo da vida,

pois será justamente esta que permite ao indivíduo uma relação crítica e

interativa com aquela, de forma a possibilitar um aprendizado pessoal do

mesmo em termos de posições e opiniões pessoais.

Somente com uma análise crítica de nossos valores e tradições se

torna possível a superação de preconceitos e pré-juízos que foram impostos

ao longo da trajetória pessoal de cada um de nós. Uma análise crítica, não

72

A “l’âge de nature du nourrison” corresponde ao estágio “sensório-motor” no modelo psicogenético de Piaget e colaboradores. Baseado em observações detalhadas das formas de agir e reagir dos seus três filhos, Piaget reconhece nesse primeiro estágio seis momentos ou graus de evolução da inteligência infantil. De

35

apenas sobre opiniões e pontos de vista contrários ou distintos dos nossos,

mas também sobre os erros e os acertos cometidos ao longo do tempo em

que estivermos por aqui. Em outros termos, um aprendizado por meio de

uma seleção criativa sobre o “acerto ou não” das opções que tomamos de

forma a aperfeiçoar a tomada de futuras decisões no futuro.

Dessa maneira, de uma forma metafórica, diversamente do que

supunha a teoria moderna do Poder Constituinte, a dimensão transcendental

do mundo da vida não pode ser vista como algo que imobiliza o indivíduo

ou a sociedade. Todos podem caminhar, mas dentro de um horizonte

lingüístico, ou seja, no limite da dimensão do arco de suas pernas

(dimensão transcendente do mundo da vida).

Por conseguinte, o conceito de mundo da vida não pode ser

entendido como um dado a priori, algo que seja um limite intransponível

para a ação do Poder Constituinte Originário, visto que sua dimensão

empírica permite o rompimento/superação de condicionantes impostos por

esse pano de fundo lingüístico-cultural que envolvia os interlocutores do

discurso.

O mundo da vida não pode ser entendido, tal como fazem as teorias

modernas sobre o Poder Constituinte Originário, simplesmente como um

pano de fundo castrador dos debates constitucionais, mas sim como alguma

coisa que permite o entendimento, que absorve o risco do dissenso,

equilibrando a dimensão de validade da fala e a faticidade das diferentes

formas de vida concretas, o que confere à linguagem enorme força de

integração das relações sociais.

Essa capacidade de ir além, de superar os limites culturais, de

evoluir socialmente, insere-se na noção de aprendizagem do nosso autor,

que combina a psicopedagogia de Piaget72, supondo ser esta um processo

meros reflexos iniciais, a inteligência prática da criança vai construindo esquemas de ação complexos, nos quais as sensações vindas do mundo exterior são “retrabalhadas”, coordenadas e sistematizadas permitindo, no final desse estágio psicogenético, esquemas de ação que fazem supor um conhecimento prático de causalidade, constância de objeto, quantidade, etc., mesmo que esse conhecimento ainda não adquira as formas de representações simbólicas ou conceituais (Freitag, Piaget e a filosofia, p.18-19) 73

Kohlberg compreende a passagem de um para outro estádio como um aprendizado. O desenvolvimento moral significa que a pessoa em crescimento transforma e diferencia de tal maneira as estruturas cognitivas já disponíveis em cada caso que ela consegue resolver melhor do que anteriormente a mesma espécie de problemas, a saber, a solução consensual de conflitos de ação moralmente relevantes (Habermas, Consciência moral e agir comunicativo, p. 154). 74

Para compreender melhor a evolução dos estágios de aprendizagem de Kohlbergrecomenda-se a leitura de nossa obra anterior Habermas e o Direito Brasileiro bem como Consciência moral e agir comunicativo de autoria do próprio Habermas.

36

constituído de estágios sucessivos e progressivos de complexidade

ascendente, com o construtivismo pós-piagetiano do francês Henri Wallon

e do russo L.S. Vigotskii, suportando a visão de uma relação

necessariamente intersubjetiva, na qual a noção de pertencimento a

grupos/coletividades e a visão recíproca/respeitosa da relação entre “aquele

que ensina” e “aquele que aprende” se tornam a essência do magistério.Tal

visão se soma à psicologia genética de Kohlberg e sua perspectiva

evolutiva do homem como forma de aprendizagem73, indo de uma

sociedade primitiva na qual as ações humanas eram avaliadas estritamente

do ângulo de sua conseqüência (moralidade pré-convencional), passando

por uma sociedade antiga/medieval, na qual essas ações tinham por

balizamento sua conformidade com um sistema de regras previamente

instituído pela autoridade da tradição (moralidade convencional) e

chegando, finalmente, em uma sociedade moderna, em que não só as ações

mas, principalmente, as normas de conduta precisavam ser justificadas do

ponto de vista de princípios universais (moralidade pós-convencional).

Por essa via, ele estrutura uma teoria da evolução social74 centrada

no exame dos diferentes níveis de racionalidade da constituição das

instituições sociais. Sua visão de um mundo em movimento o faz se

distanciar de um modelo que parece impor uma limitação a priori de

qualquer ação do Poder Constituinte Originário, ou, pelo menos, exige uma

sofisticação muito mais apurada de qualquer doutrina sobre o tema. O

75

O vocabulário do aprendizado [...] não pode, por sua vez, ser simplesmente reinterpretado na conceitualidade neodarwinista. Do contrário, o naturalismo perde sua essência. [...] A analogia do aprendizado, que aplicamos aos desenvolvimentos governados por mutação, seleção e estabilização, qualifica o equipamento do espírito humano como uma solução inteligente de problemas, ela mesma descoberta sob as limitações impostas pela realidade. Essa visão derruba os alicerces da idéia de uma visão de mundo relativa à espécie (Habermas, Verdade e Justificação, p. 37-38).

37

modelo moderno de configuração do Poder Constituinte Originário parece

ainda atado a uma perspectiva de uma moralidade convencional que

corresponderia ao momento em que os valores éticos, religiosos, sociais,

políticos e econômicos de uma sociedade já estão estabelecidos, firmando

um status quo social.

Habermas, por sua vez insiste no fato de as sociedades

contemporâneas já terem alcançado uma etapa de moralidade pós-

convencional, na qual os indivíduos, mesmo detentores de uma herança

cultural, conseguem identificar os valores que formam sua identidade e

passam a ter juízos críticos sobre os mesmos, por meio do reconhecimento

dos direitos individuais e de princípios universais. Numa metáfora, poder-

se-ia dizer que na primeira etapa o indivíduo está aprendendo as regras do

jogo. Na etapa convencional, ele está apto a jogá-lo. Finalmente, na fase

pós-convencional, ele se torna capaz de criticar tais regras.Na obra Verdade

e Justificação, a noção de aprendizagem ganha sofisticação ao perceber que

o conhecimento pressupõe uma continuidade entre natureza e cultura,

denominada “naturalismo fraco”. A concepção do conhecimento pela via

do “naturalismo fraco” deixa clara sua opção pela perspectiva de uma

analogia entre a evolução natural das espécies com os processos de

aprendizagem, entendidos como uma seqüência de solução de problemas,

nas quais os erros ensinam/encaminham os próximos passos a serem dados

pela pesquisa. O conhecimento – e, por conseguinte, também o processo

constituinte - resulta do trato inteligente dado às decepções inerentes ao

choque entre as hipóteses levantadas e o mundo circundante75.

76 Basta conferir a maioria dos manuais de Direito Constitucional disponíveis.

38

Dessa forma, o mundo da vida não pode ser entendido como algo

que obste a evolução de uma sociedade e, por certo, ao fazê-lo, Habermas

questiona seriamente visões comunitaristas da teoria da constituição,

especialmente no Brasil76, pelas quais a cultura e as tradições antecederiam

o trabalho constituinte de forma absoluta e castradora.

Mas, se há uma clara percepção de que há dificuldade na fixação da

titularidade do Poder Constituinte Originário na figura de uma coletividade

como o povo, o mesmo ocorre quando os constitucionalistas tentam fixá-lo

no plano do indivíduo, como o cidadão.

A concepção, ainda tributária do liberalismo lockeano, de direitos

humanos substantivos como algo que antecede e limita a constituição de

um Estado pode ser também questionada. Ela contraria a visão

comunitarista do constitucionalismo contemporâneo que entende que os

direitos humanos seriam fixados a posteriori do exercício da autonomia

pública e como reflexo dos valores predominantes da vida ética de uma

coletividade. Nesse sentido, o Poder Constituinte se prestaria à

institucionalização de canais discursivos pelos quais os direitos humanos

ganhariam densidade substantiva.

De maneira antagônica, o liberalismo concebia a política como

mecanismo de institucionalização e legitimação do uso do poder

administrativo por meio de uma ideologia vitoriosa no processo eleitoral.

Todavia, o centro de preocupações desse Estado seria a autonomia privada,

aqui compreendida como sinônimo de mercado, o que imporia a

prevalência de direitos negativos cerceadores da ação estatal. Para o

liberalismo, os direitos humanos antecederiam ao Estado e, portanto, ao

exercício do Poder Constituinte Originário. Seriam eles que fixariam os

77

A diferença decisiva reside na compreensão do papel que cabe ao processo democrático. Na concepção “liberal” esse processo cumpre a tarefa de programar o Estado para que se volte ao interesse da sociedade: imagina-se o Estado como aparato da administração pública, e a sociedade como sistema de circulação de pessoas em particular e do trabalho social. [...] Segundo a concepção liberal, determina-se o status dos cidadãos conforme a medida dos direitos individuais de que eles dispõem em face do Estado e dos demais cidadãos.[...] Direitos subjetivos são direitos negativos que garantem um espaço de ação alternativo em cujos limites as pessoas do direito se vêem livres de coações externas. Direitos políticos têm a mesma estrutura: eles oferecem aos cidadãos a possibilidade de conferir validação a seus interesses particulares, (...).(Habermas, A Inclusão do outro, p.271/273).

39

limites tanto do espaço público quanto a liberdade de ação entre os

particulares77”.

A questão, todavia, centra-se em entender a origem, a formação e o

conteúdo desses direitos humanos limitadores do Poder Constituinte

Originário. A explicação jusnaturalista dos mesmos, seja em sua vertente

escatológica ou na sua concepção racionalista, já não encontra guarida na

concepção procedimentalista do constitucionalismo contemporâneo. Tal

visão deixa subjacentes uma perspectiva em torno de pré-compreensões

historicistas da construção dos direitos fundamentais ou uma perspectiva

ético-metafísica de uma visão de mundo de coloração predominantemente

individualista.

A primeira vertente, apesar de reconhecermos sua importância,

capitula diante das questões levantadas anteriormente sobre as tradições e a

história como elementos pré-constitucionais. Quanto à segunda, encontra

suas bases no pensamento de Grotius, Hobbes, Locke e Kant, pelo qual

uma razão (prática) seria capaz de conhecer o mundo, reconhecendo, pois,

quais seriam os direitos naturais e inalienáveis do homem. O solipsismo

metodológico dessa proposta, claramente inserida em um contexto da

filosofia do sujeito cognoscente, bem como a concepção de uma autonomia

privada independente da autonomia pública, fez com que se impusesse uma

separação absoluta da Sociedade e do Estado, algo que não mais se sustenta

no estágio do constitucionalismo contemporâneo.

78

Para Rawls, os dois princípios fundamentais de justiça escolhidos pelos indivíduos no estado original são os seguintes: (i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico para as outras; e (ii) as desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas de forma que, simultaneamente, a)proporcionem a maior expectativa de benefício aos menos favorecidos e b) estejam ligadas a funções e a posições abertas a todos em posição de igualdade eqüitativa de oportunidades (Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p.126). 79

A teoria do discurso, do mesmo modo que as teorias precursoras apoiadas no contrato social, simula um estado inicial que serve de ponto de apoio de partida: neste estado, pessoas em qualquer número resolvem entrar, por si mesmas, numa prática constituinte. A ficção da liberdade de arbítrio preenche a condição importante de uma igualdade originária dos participantes, cujo “sim” e “não” contam, tanto para um como para outro. Além disso, os participantes têm que preencher mais três condições: em primeiro lugar, eles se reúnem na mesma decisão de regular legitimamente sua convivência futura com os meios de direito positivo. Em segundo lugar, eles estão dispostos a participar de discursos práticos, portanto a preencher os pressupostos pragmáticos exigentes de uma prática de argumentação. Ora, essa suposição de racionalidade não se limita, como era o caso da tradição do direito natural moderno, à racionalidade instrumental. Também não se limita à moralidade, no sentido de Rousseau e de Kant, pois coloca como condição a razão comunicativa. Finalmente, a entrada na prática constituinte exige a disposição de traduzir o sentido desta prática num tema explícito (turning the ressource of the performance into a topic) (Habermas, Era das transições, p. 168).

40

Mesmo nos dias de hoje, a obra liberal de John Rawls não se livra

das características centrais dessa forma de pensar. Rawls concebe o

exercício da legitimação democrática por meio de uma renovação do

Estado de natureza (Hobbes e Locke), que ele denomina ‘situação

originária hipotética’, na qual se consolidaria o contrato social. Para ele, os

indivíduos seriam colocados sob o ‘véu da ignorância’ para fins de

discussão sobre os pilares estruturais de uma sociedade e sua respectiva

distribuição de bens78. Por essa concepção a figura do indivíduo se torna

central como titular do Poder Constituinte Originário, vez que a autonomia

privada ganha precedência sobre a autonomia pública.

Apesar de algumas semelhanças entre o estado original rawlsiano e

a ‘situação ideal de fala’ de Habermas79, a verdade é que os autores

divergem sobre o tema. Primeiro, porque Habermas recusa a concepção de

uma ‘situação hipotética’ que aniquilaria o mundo da vida transcendental

inexoravelmente presente na formulação de qualquer pretensão normativa.

Segundo, porque a obra de Rawls parece ligada em excesso à base da

sociedade norte-americana, pressupondo um bom senso democrático e uma

‘cultura liberal’ que veria as demais crenças morais como algo dispensável.

80

A política ‘superior’ dos cidadãos é a política constitucional. Na verdade, Rawls está muito próximo a Habermas: o que se deve opor à soberania popular em exercício ‘comum’ não é a proteção de uma Constituição justificada por uma ‘lei natural’ exterior e transcendente ao processo político, e sim o debate público entre os cidadãos sobre os direitos fundamentais, seu respeito e sua proteção pela Constituição (Audard, O princípio de legitimidade democrática e o debate Rawls-Habermas, p.108). 81

O modelo republicano tem vantagens e desvantagens. Vejo como vantagem o fato de ele se firmar no sentido radicalmente democrático de uma auto-organização da sociedade pelos cidadãos em acordo mútuo por via comunicativa e não remeter os fins coletivos tão somente a um ‘deal’ (negociação) entre interesses particulares opostos. Como desvantagem, entendo o fato de ele ser bastante idealista e tornar o processo democrático dependente das virtudes de cidadãos voltados ao bem comum.(...) O erro reside em uma condução estritamente ética dos discursos políticos (Habermas, A Inclusão do outro, p. 276). 82

O Direito deve fundar-se tão somente no princípio democrático, não mais compreendido como mecanismo liberal de decisão majoritária ou a partir de uma pretensa ‘vontade geral’ republicana, mas como institucionalização de processos estruturados por normas que garantam a possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões (Cattoni de Oliveira, Devido Processo Legislativo, p.93).

41

Isso conduziria a visão de Rawls a uma justificação do direito em bases de

uma moral superior, impondo um retorno às bases da razão prática80.

Habermas pretende solucionar o problema da relação entre a

autonomia privada e a pública, partindo do suposto de que o elemento

essencial da integração da sociedade e do Estado está na esfera pública,

entendida como elemento depurador da política deliberativa, que permitiria

ao cidadão, através da noção de moralidade pós-convencional e de

universalidade normativa, se sentir verdadeiro participante da construção

do ordenamento jurídico. A integração social não ficaria dependente de se

conceber um direito natural antecedente ao Estado ou da materialização de

virtudes éticas no conjunto de cidadãos capazes de agir81, vez que aquela se

faria pela institucionalização de procedimentos de criação e aplicação

normativa82, cuja racionalidade argumentativa permitiria a todos

perceberem a si mesmos não apenas como destinatários, mas como

verdadeiros autores do ordenamento jurídico.

Dessa forma, o centro de preocupações de Habermas volta-se para

um formato novo de cidadania ativa, elemento único para a (re)construção

da sociedade e do Estado, vez que a noção de direitos humanos e a de

soberania popular não mais se concebem de forma apartada como nos

42

modelos anteriores. A constituição entendida em termos liberais como

limites da ação estatal em prol do exercício da autonomia privada ou em

termos republicanos como uma bússola dirigente da ação estatal em favor

dos valores sociais predominantes, vê-se então como uma condição de

possibilidade para o exercício recíproco e simultâneo da soberania popular

e dos direitos fundamentais.

A teoria política deu uma resposta dupla à questão da legitimidade através da soberania do povo e dos direitos humanos. O princípio da soberania do povo estabelece um procedimento que, a partir de suas características democráticas, fundamenta a suposição de resultados legítimos. Esse princípio expressa-se nos direitos à comunicação e à participação que garantem a autonomia pública dos cidadãos. Em contraposição a isso, aqueles direitos humanos clássicos que garantem aos membros da comunidade jurídica vida e liberdade privada para seguir os seus projetos pessoais, fundamentam uma soberania das leis que as torna legítimas a partir de si mesmas. Sob esses dois pontos de vista normativos deverá legitimar-se o Direito codificado, portanto, modificável, como um meio de garantir uniformemente a autonomia privada e pública do indivíduo. [...] O nexo interno que se buscava entre direitos humanos e soberania do povo consiste, pois, em que os direitos humanos institucionalizam as condições de comunicação para formar a vontade de maneira política e racional. Direitos que possibilitam o exercício da soberania do povo, não podem, a partir de fora, ser impostos a essa prática como restrições (Habermas, Sobre a legitimação pelos direitos humanos, p.69-71).

Mas, se esse raciocínio é convincente para os direitos políticos, não

o é para os direitos clássicos à liberdade que garantem a autonomia privada

dos indivíduos. Contudo, é preciso ter em mente duas coisas: primeiro, a

obra de Habermas não pode ser reduzida a uma perspectiva formalista

como pretendem os comunitaristas, pois sua noção de procedimento não se

desconecta em nenhum momento dos direitos fundamentais; depois, esses

83 Para uma melhor compreensão do conceito, recomendo a leitura de obra anterior “Habermas e o Direito Brasileiro”.

43

direitos são estendidos a todos como garantia de participação discursiva na

construção da substância desses próprios direitos. Logo, os direitos

fundamentais devem ser entendidos como condição e conseqüência desse

procedimento discursivo. Mas, como isso ocorre?

O princípio do discurso83, num primeiro momento, retira dos

direitos fundamentais sua dimensão substantiva clássica. Dessa forma,

devem ser compreendidos como regras de argumentação que permitem o

entendimento sobre juízos acerca das mais diferentes questões. Por

conseguinte, os direitos fundamentais perdem qualquer conotação

substantiva, assumindo um papel próprio da comunicação humana. Nesse

sentido, por exemplo, a liberdade, por exemplo, resumir-se-á à perspectiva

do indivíduo de participar na implementação dos discursos sociais de

fundamentação e de aplicação de normas jurídicas. A dignidade da pessoa

humana passa a ser compreendida pelo fato de todos poderem participar em

simétricas condições no discurso com todos os demais interessados. Da

mesma forma, a igualdade é entendida como idêntica possibilidade de

acesso ao discurso, seja como orador ou aparteador do processo de

comunicação lingüística.

Tem–se, por certo, o fato de Habermas conceber conceito original

sobre os direitos fundamentais de forma a se encaixar nessa visão dupla dos

mesmos. Sendo assim, os direitos fundamentais seriam divididos em cinco

espécies, a saber: a) Direitos à maior medida possível de iguais liberdades

subjetivas de ação; b) Direitos ligados ao status de um membro numa

associação voluntária de parceiros do direito; c) Direitos de postulação

judicial de direitos; d) Direitos de participação nos processos de formação

da opinião e da vontade; e) Direitos às condições de vida garantidas social,

técnica e ecologicamente.

84

Temos que lançar mão do médium do direito,caso queiramos implementar no processo de legislação – com o auxílio de iguais direitos de comunicação e de participação – o princípio do discurso como princípio da democracia. Entretanto, o estabelecimento do código jurídico enquanto tal já implica direitos de liberdade, que criam o status de pessoas de direito, garantindo sua integridade. No entanto, esses direitos são condições necessárias que apenas possibilitam o exercício da autonomia política;como condições possibilitadoras,, eles não podem circunscrever a soberania do legislador, mesmo que estejam à sua disposição. Condições possibilitadoras não impõem limitações àquilo que constituem (Habermas, Direito e Democracia., vol. I, p. 165).

44

Ora, todos esses direitos podem ser compreendidos como

“condições que possibilitam a prática discursiva”, ou seja, condições para

que qualquer comunidade humana possa se fazer compreender e buscar

consensos ou acordos sobre quaisquer questões, sejam elas morais,

políticas, éticas, científicas, estéticas ou religiosas84. A liberdade subjetiva

de ação inclui não apenas a ação comunicativa do participante do discurso,

mas também, abre-se a uma conexão com a dimensão clássica dos direitos

fundamentais, podendo ser conectada a uma releitura discursiva dos

direitos liberais clássicos ligados à liberdade, à vida, à integridade física, à

propriedade, à intimidade, quanto dos direitos sociais como o direito do

trabalho e à dignidade da pessoa humana, que, por óbvio, devem receber

garantia judicial, permitindo a todos o livre acesso à postulação judicial de

direitos.

Da mesma forma, sabendo-se que o discurso é necessariamente

dialógico e que se estabelece no seio de uma comunidade, os direitos

ligados ao status de um membro numa associação voluntária de parceiros

do direito podem ser vistos tanto como componente essencial do discurso,

como podem ser entendidos pelo seu aspecto procedimental de outros

tantos direitos fundamentais na sua acepção clássica, tais como o direito à

igualdade, o de proibição de extradição, o direito de asilo, os direitos

políticos e os direitos sociais e coletivos. Aqui, por certo, os direitos

políticos assumem uma dimensão fundamental, especialmente quando se

está no exercício de Poder Constituinte Originário. Logo, devem ser

85

O princípio de discussão ‘D’, enuncia-se agora da maneira seguinte: ‘São válidas as normas de ação que todas as pessoas envolvidas poderiam aprovar enquanto participantes de discussões racionais” (Audard,, O princípio de legitimidade democrática e o debate Rawls-Habermas, p. 97)., 86

Para Habermas, a despeito da gênese histórica dos direitos fundamentais ter-se dado no Ocidente, especialmente na América e Europa, ele acredita que os mesmos têm pretensão de universalidade, ou seja, de serem capazes de passar no teste de reciprocidade, imposto pelo “princípio da moralidade”.

45

compreendidos de forma consorciada aos direitos de participação nos

processos de formação da opinião e da vontade.

Ademais, nenhum desses direitos, que se assumem como pré-

requisitos para o discurso, pode subsistir sem permitirem aos participantes

do mesmo condições mínimas para tanto, exigindo, por conseguinte, a

incidência das condições de vida garantidas social, técnica e

ecologicamente.

Essa compreensão procedimental dos direitos fundamentais permite que o

princípio do discurso85 não coincida com o princípio da moralidade, vez

que se desdobra também no Direito em princípio da democracia,

permitindo-lhe constituir-se em base para a legitimação tanto do Direito

quanto da Moral. Dessa forma, Habermas escapa da razão prática kantiana,

ou seja, da suposição de que o Direito encontra sua legitimidade em uma

ordem normativa superior. Por conseguinte, o Direito situa-se entre a Moral

e a Política. Uma Moral que abandonou qualquer elemento substantivo,

resumindo-se agora a um procedimento de direitos admissíveis em função

da sua universalidade, aceitabilidade e de sua reciprocidade. Uma Política

que se caracteriza pela consideração imparcial de valores e da escolha

racional dos meios colimados aos fins desejados pela comunidade.Sob esse

aspecto, os direitos fundamentais86 constituem o substrato das

argumentações não-morais, possibilitando que oprincípio da democracia

(participativa) se coloque ao lado do princípio da moralidade, permitindo

que a legitimidade surja da legalidade. Repita-se, não se tem aqui um

retorno ao positivismo, pois, enquanto a legalidade limitava-se ao

46

formalismo e à faticidade das medidas sancionatórias, Habermas

acrescentou a validade oriunda da gênese discursiva e racional da

legislação.Mas de que maneira nosso autor associa o discurso como

exercício do Poder Constituinte Originário? De certo, entendendo

primariamente seu exercício nos termos contratualistas reproduzidos pela

“situação ideal de fala”:

É importante lembrar que esse cenário, destinado a se cristalizar numa prática deliberativa, transcorre numa certa linha conceitual. Até o momento, nada aconteceu de modo real. E nem poderia ter acontecido, pois, antes de determinar o primeiro ato de criação do direito, os participantes têm que obter clareza sobre o empreendimento pelo qual se decidiram, ao entrar numa prática constituinte (Habermas, Era das Transições, p. 170).

Contudo, é preciso deixar claro que tão logo haja a implementação do

discurso, os direitos fundamentais, vistos agora como produto desse mesmo

discurso, assumem densidade de conteúdo, ou seja, caracterizam-se por

obterem substância. É claro que tais discursos se fazem sob um mundo da

vida específico que os possibilita. O exercício do discurso de

fundamentação de qualquer norma, inclusive o da Constituição, ocorre em

torno de um pano de fundo histórico determinado, implicando a concepção

diferenciada do conteúdo dos direitos fundamentais.

É verdade que eles (constituintes) não podem criar direitos fundamentais, de modo abstrato: só se criam direitos fundamentais particulares com um conteúdo concreto. Por isso, os participantes que entraram em si mesmos através da reflexão e que até agora estavam ocupados com um esclarecimento conceitual que beirava a filosofia têm que lançar fora o véu da ignorância do não saber empírico, que eles mesmos teceram, e captar aquilo que, nas circunstâncias históricas dadas, deve ser regulado, e determinar que direitos são exigidos para tal matéria carente de regulamentação. (...) Somente a partir do momento em que as características relevantes do mundo ambiente lançarem luz sobre os nossos interesses, tornar-se-á claro que necessitamos dos direitos que conhecemos, por exemplo o direito de celebrar os contratos, de adquirir

47

propriedade, de formar associações e de manifestar publicamente opiniões, confessar a própria religião, etc., para configurar nossa vida pessoal e nossa vida política. Temos, portanto, que fazer cuidadosa distinção, entre dois níveis: em primeiro lugar, existe o nível da explicação da linguagem dos direitos subjetivos, na qual a prática comum de uma associação de parceiros jurídicos livres e iguais, que se determinam a si mesmos, pode manifestar-se, e na qual o princípio da soberania popular pode se incorporar. Em segundo lugar, deve-se focalizar o nível da realização fática dessa prática. Porque, tão logo a prática da autodeterminação cidadã for entendida como um processo longo e ininterrupto de realização e de configuração do sistema de direitos fundamentais, o princípio da soberania popular emergirá por si mesmo na idéia do Estado de direito. Esse cenário da gênese conceitual dos direitos fundamentais, distribuído em dois níveis, revela plasticamente que os passos conceituais preparatórios explicitam exigências que, necessariamente, são colocadas a uma autolegislação democrática que se estrutura pelo caminho do direito (Habermas, Era das Transições, p. 170-171, sem destaque no original).

Por certo, o mundo da vida próprio de cada prática discursiva possa

livremente produzir resultados em discursos de justificação. Contudo, dizer

que a prática discursiva se dá em contextos espaciais e culturais específicos

não implica dizer que o Poder Constituinte, especialmente o originário não

encontre mais limites, o que representaria um retorno aos termos da teoria

clássica que o entendia como um poder ilimitado.

Muito pelo contrário!

O discurso impõe um respeito necessário do Direito aos direitos

fundamentais e à democracia, eis que o resgate de qualquer reivindicação

normativa, desde que tenha pretensão de legitimidade em um mundo pós-

metafísico e pós-positivista, deve observar alguns requisitos, tais como: a)

igualdade de chance no emprego dos atos de fala por todos os possíveis

participantes do discurso, incluindo aqui o direito de proceder a

interpretações, fazer asserções e pedir explicações de detalhamentos sobre a

87

Quem rejeita uma oferta inteligível de ato de fala contesta a validade do proferimento sob pelo menos um desses três aspectos da verdade, da correção e da sinceridade. Com esse ‘não’, ele dá expressão ao fato de que o proferimento não preenche pelo menos uma de suas funções (da representação de estados de coisas, do asseguramento de uma relação interpessoal ou da manifestação de vivência), porque ele ou bem não se harmoniza com o mundo dos estados de coisas existentes, ou bem com o nosso mundo de relações interpessoais legitimamente ordenadas, ou bem com o mundo particular das vivências subjetivas (Habermas, Consciência moral e agir comunicativo, p.168). 88

Atos de fala regulativos compreendem o direito de opor-se, de permitir, de proibir ou de ordenar. 89

Não se deve compreender medium lingüístico como uma língua comum e sim como uma pano de fundo que permita a compreensão intersubjetiva. Veja: A idealidade da generalidade do significado marca os contextos do agir comunicativo na medida em que os participantes não conseguem formular a intenção de entender-se entre si sobre algo no mundo, nem atribuir às expressões utilizadas significados idênticos, caso lhes seja vedado apoiar-se numa linguagem comum (ou traduzível). E os mal-entendidos só podem ser descobertos como tais, quando esta condição estiver preenchida. A suposição da utilização de expressões lingüísticas com significado idêntico pode às vezes parecer errônea na perspectiva de um observador, e, inclusive, parecerá sempre errônea à luz do microscópio dos etnometodólogos; entretanto tal pressuposto é necessário, ao menos contrafactualmente, para todo o uso da linguagem orientada pelo entendimento (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 38). 90

Para mim, atingidoé todo aquele cujos interesses serão afetados pelas prováveis conseqüências provocadas pela regulamentação de uma prática geral através de normas. E discurso racionalé toda tentativa de entendimento sob pretensões de validade problemáticas, na medida em que ele se realizar sob condições de comunicação que permitam o movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos no interior de um espaço público constituído através de obrigações ilocucionárias. Indiretamente a expressão refere-se também a negociações na medida em que estas são reguladas através de procedimentos fundamentados discursivamente (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 142 grifo do autor). 91

A legitimidade do direito apóia-se, em última instância, num arranjo comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possíveis atingidos (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 138.)

48

proposição, dissentir87, bem como de empregar atos de fala regulativos88;

b) capacidade dos participantes de expressar idéias, intenções e intuições

pessoais; c) a ausência total de coação interna ou externa ao discurso; d)

um medium lingüístico comum89 que permita que os interlocutores

entendam adequadamente os termos do debate; e) um conhecimento

ilimitado sobre o tema em questão; f) tempo também ilimitado para que o

consenso pudesse surgir de modo que todos os interessados90 pudessem

concordar com seu conteúdo final91.

Essas condições aparentemente transcendentais, tais como

conhecimento ilimitado do tema debatido ou tempo indeterminado para a

obtenção do consenso, foram adaptadas na sua obra Direito e Democracia

nos termos da institucionalização do gênese democrática dos atos

normativos, na qual certamente se inclui o Regimento da Assembléia

92

Nos atos constituintes de uma interpretação jurídica do sistema de direitos, os cidadãos fazem um uso originário de uma autonomia política que se constitui através de um modo performativo auto-referencial. Por isso, os parágrafos das constituições históricas referentes aos direitos fundamentais podem ser interpretados como modos contextuais de ler o mesmo sistema de direitos. No entanto, tal sistema dos direitos não é dado preliminarmente ao legislador constitucional como um direito natural. Esses direitos só chegam à consciência numa determinada interpretação constituinte. Ao lerem o sistema de direitos pelo ângulo de sua situação, os civis qpenas explicitam o sentido do empreendimento ao qual eles se dedicaram, ao decidirem regulamentar legitimamente sua convivência através do direito. Tal empreendimento pressupõe apenas uma compreensão intuitiva do princípio do discurso e o conceito da forma jurídica. (...) “O” sistema dos direitos não existe num estado de pureza transcendental. Porém, após mais de duzentos anos de desenvolvimento constitucional na Europa, temos vários modelos à disposição; eles podem servir como introdução a uma reconstrução generalizadora da compreensão que acompanha necessariamente a prática intersubjetiva de uma autolegislação empreendida com os meios do direito positivo(Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 165/166, sem destaque no original). 93

Com isso nem de longe pretendemos dizer que a moral possa legitimar o Direito. O que se tem em mente é a reconstrução que Habermas faz de razão prática, na qual aos argumentos morais se juntam os éticos, políticos e os pragmáticos. É preciso considerar que os primeiros podem sobrepujar os outros. Veja: “O princípio do discurso submete a validade de qualquer tipo de norma de ação ao assentimento daqueles que, na qualidade de atingidos, tomam parte em ‘discursos racionais’. Na medida em que o princípio do discurso se aplica às normas de comportamento, que regulam interações simples num círculo ilimitado de destinatários, surgem questões que correspondem a um determinado tipo de discurso, ou seja, o da argumentação moral” (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 199). 94

O princípio do discurso e a forma jurídica de relações interativas não são suficientes, por si mesmos, para a fundamentação de qualquer tipo de direito. O princípio do discurso só pode assumir a figura de um princípio da democracia, se estiver interligado com o médium do direito, formando um sistema de direitos que coloca a autonomia pública numa relação de pressuposição recíproca (Habermas, Direito e Democracia, vol. I., p. 165).

49

Constituinte.Dessa forma, é o próprio discurso que exige a configuração de

uma Constituição que necessariamente respeite a democracia e os direitos

fundamentais, sem o que o Poder Constituinte transbordaria o Código

Binário do Direito92. Quando se vê que o discurso produz decisões que

exigem o assentimento de todos os afetados por elas e que sejam

deliberadas apenas pela força do melhor argumento, de fato se

transportarmos a questão para deliberações constitucionais, ver-se-á que o

discurso se torna limite para a criação do Poder Constituinte. Logo, o

produto do trabalho constituinte não pode ser arbitrário, ditatorial ou

violador dos direitos humanos ou da democracia.Sendo assim, o discurso,

tanto pelo princípio da moralidade pós-convencional, contido na razão

prática93habermasiana, quanto pelo princípio da democracia, ínsito à razão

comunicativa94, assume papel constitutivo do Poder Constituinte, seja ele

Originário ou Derivado, no lugar de direitos humanos de cunho

jusnaturalistas/liberais ou das tradições comunitárias de um povo. O Poder

95

O constitucionalismo (...) lançou uma tensão constitutiva à sociedade moderna que sempre conduzirá a luta por novas inclusões, pois toda inclusão é também uma nova exclusão. E os direitos fundamentais só poderão continuar como tais se a própria Constituição, como a nossa expressamente afirma no § 2º do seu art. 5º, se apresentar como moldura de um processo de permanente aquisição de novos direitos fundamentais. Aquisições que não representarão apenas alargamento da tábua de direitos, mas, na verdade, redefinições integrais dos nossos conceitos de liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o ordenamento à luz das novas concepções dos direitos fundamentais (Carvalho Netto, A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais, p.154). 96

É a partir do não congelamento da interpretação que o sujeito constitucional poderá ser realmente sentido como ausência, como um vazio que precisa ser constantemente ‘preenchido’, denotando que qualquer instrumento ou método jurídico-interpretativo que objetive, ainda que implicitamente, a imutabilidade dessa mesma interpretação é contrário à democracia, porque esta é entendida como um processo, como um projeto sempre inacabado, abrindo espaços recorrentes de incorporação e variação das alternativas possíveis em um país plural como o nosso, tendo sempre como substrato o constitucionalismo, sendo este, ousaríamos dizer, a única coisa permanente na modernidade, já que é ele que permite a aceitação do outro, da alteridade, em mundos da vida plurais (Prates, Identidade constitucional e interpretação no Estado democrático de Direito: a assunção do risco, p.541-542). 97

A Constituição perdeu seu caráter estático; mesmo quando a letra das normas permanece inalterada, as interpretações das mesmas estão em fluxo. O Estado de direito democrático tornou-se projeto, a um tempo resultado e catalisador de uma racionalização do mundo da vida que ultrapassa de longe o político. O único conteúdo do projeto é a institucionalização aprimorada passo a passo do procedimento de formação racional da vontade coletiva, procedimento que não pode prejudicar os objetivos concretos dos envolvidos (Habermas, Soberania popular como procedimento, p. 111).

50

Constituinte, como prática discursiva de aprendizagem, explica também a

razão pela qual os direitos fundamentais assumem uma condição evolutiva,

alterando com o tempo, tal como se depreende das noções variadas que

assume a igualdade – geométrica (paradigma antigo), aritmética formal

(paradigma liberal), aritmética material (paradigma social) e aritmética

procedimental (paradigma democrático)95. Essa possibilidade

permanentemente renovada de debate sobre o conteúdo dos direitos

fundamentais inerente ao próprio discurso conduz à conclusão de que a

identidade do sujeito constitucional seja um conceito construído

procedimentalmente e de conteúdo semântico/sintático incompleto96 e em

aberto97.

A identidade do sujeito constitucional (constitucional subject) é tão evasiva e problemática quanto são difíceis de se estabelecer fundamentos incontroversos para os regimes constitucionais contemporâneos.(...) Para se estabelecer a identidade constitucional através dos tempos é necessário fabricar a tessitura de um entrelaçamento do passado dos constituintes com o próprio presente e ainda com o futuro das gerações vindouras. O problema, no entanto, é que tanto o passado quanto

98

Um outro problema atinente à relação da Constituição com ela mesma, é o da relação das emendas constitucionais com a identidade constitucional. Dado que algumas constituições explicitamente restringem o âmbito das emendas válidas e outras não o fazem, e uma vez que a facilidade com que uma Constituição pode ser emendada varia de país para país, em que ponto as emendas à Constituição ameaçam destruir a identidade constitucional? Em casos extremos, como o da Hungria no curso de sua recente transição do socialismo para a democracia, o processo de emenda foi empregado para realizar uma revisão total da Constituição,negando assim qualquer identidade da Constituição anterior com a resultante do processo de emenda. Mas o que dizer de casos menos extremos, como o dos Estados Unidos antes e depois das emendas resultantes da Guerra Civil? A transição do reconhecimento constitucional da legalidade da escravidão para o seu explícito banimento constitucional, subverte ou reforça a identidade constitucional americana? (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 20). 99

O sujeito constitucional, que emerge do encontro do eu com o outro, fundado na ausência e na alienação, encontra-se em uma posição que requer que ele esqueça a sua identidade utilizando-se do médium de um discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e une o multifacetado eu constitucional aos seus múltiplos outros.Esse discurso constitucional deve ser construído, sobretudo, a partir de um texto constitucional que deve ser localizado em seu contexto próprio, levando em conta as restrições normativas e factuais relevantes. Como o texto é dependente do contexto e como o contexto é aberto-a- finalidades (open-ended) e sujeito a transformações ao longo do tempo, o sujeito constitucional precisa recorrer ao discurso constitucional para inventar e reinventar a sua identidade. Em outros termos, o sujeito constitucional, motivado pela necessidade de superar a sua carência (lack) e inerente incompletude, precisa se dotar do instrumental do discurso constitucional para construir uma narrativa coerente na qual possa localizar uma auto-identidade plausível (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 40).

51

o futuro são incertos e abertos a possibilidade de reconstrução conflitantes, tornando assim imensamente complexa a tarefa de se revelar linhas de continuidade. (...) E, dado que a intenção dos constituintes sempre poderá ser apreendida em diversos níveis de abstração, sempre haverá a possibilidade de a identidade constitucional ser reinterpretada e reconstruída. Pelo menos no que toca às constituições escritas a identidade constitucional é necessariamente problemática em termos da relação da Constituição com ela mesma. Um texto constitucional escrito é inexoravelmente incompleto e sujeito a múltiplas interpretações plausíveis (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 17-18).

Tal perspectiva deixa claro que a concepção do constitucionalismo

moderno em torno de limites materiais implícitos ao exercício do Poder

Constituinte de Reforma é problemática. Como conceber uma identidade

constitucional fechada a qualquer interpretação discursiva para, por

exemplo, a configuração da chamada ‘fraude à Constituição’?98 Por certo, o

discurso que já foi entendido como limite ao Poder Constituinte Originário,

com mais razão o será para o Poder de Reforma, pois somente ele pode

afirmar a identidade constitucional99. Assim , se por um lado, a identidade

constitucional é algo que se abre permanentemente para o futuro, certo é

100

Cf. Luhmann, El derecho de la sociedad. 101

Rosenfeld exemplifica a questão com duas questões. A primeira aborda a metáfora pela qual o direito seria “cego em relação a questão de cor”. A segunda sustentando a separação da Igreja com o Estado. Somente o emprego adequado dessa figura de linguagem permitirá o exame da racionalidade e legitimidade de leis discriminatórias no tocante à raça. Da mesma maneira, possibilita a percepção de que o mundo da vida conduz o processo constituinte à afirmação de uma religião dominante, de modo a fazer com que tal afirmação não desborde em ações contrárias à liberdade religiosa (ou ateísta ou agnóstica) em relação à crenças minoritárias (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 64 e 76). 102

De um ponto de vista normativo, a doutrina constitucional apoiada pela metáfora da indiferença à cor tem a virtude de vedar o uso das diferenças raciais como um meio de juridicamente se colocar em desvantagem as minorias raciais oprimidas. Do mesmo modo, no entanto, essa doutrina jurídica pode também inibir a marcha em direção à justiça racial (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 65).

52

que, por outro, algumas de suas características são perenes, tais como a

democracia e o pluralismo, que configuram marcas dessa identidade

discursivamente construída. Somente nesses termos será possível

compreender-se o que seja ‘fraude à Constituição”.Michel Rosenfeld

destaca a relevância das figuras de linguagem da negação, metáfora e da

metonímia na configuração do discurso constitucional e da identidade do

sujeito constitucional. Sob a ótica de uma perspectiva que combina a

lingüística e a psicanálise – Freud e Lacan -, Rosenfeld destaca a

importância da negação, especialmente como mecanismo de exclusão de

qualquer tendência ideológica, política ou religiosa anti-pluralista. Tal

como se vê em Luhmann100, é preciso ter por certo que toda inclusão gera

necessariamente uma inclusão, afastando de plano qualquer concepção de

pluralismo que se obrigasse a tolerar toda e qualquer prática, como por

exemplo seitas religiosas satânicas que impusessem o sacrifício humano

como ato de fé. A metáfora permite um ponto de apoio essencial para a

conformação da identidade constitucional por meio de analogias e

similaridades101. Por fim, a metonímia trabalha a noção de

contigüidade/sucessividade no interior de um contexto normativo,

possibilitando tanto uma ampliação quanto uma restrição do alcance do

mesmo.Rosenfeld destaca o problema inerente ao discurso constitucional

no sentido da escavação dos direitos fundamentais que tais figuras de

linguagem autorizam. Contudo, o risco102, a incerteza, apesar de

103

Princípios ou normas mais elevadas [...] possuem um sentido deontológico, ao passo que os valores têm um sentido teleológico. Normas válidas obrigam seus destinatários, sem exceção e em igual medida [...], ao passo que valores devem ser entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente [...]. Normas surgem com uma pretensão de validade binária, podendo ser válidas ou inválidas; em relação a proposições

53

constantemente presentes em um universo lingüístico (faticidade) não

reduzem o potencial de legitimidade que o discurso carreia para o processo

constituinte.

De um ponto de vista assim geral, a negação especificamente por meio da determinação, do recalcamento ou da repressão e da renúncia, assume o papel principal na tarefa de esculpir a identidade do sujeito constitucional, com a metáfora e a metonímia cumprindo a importante missão de fornecer conteúdo aos respectivos papéis da identidade e da diferença. A negação, é claro, delimita o sujeito constitucional ao fazer a mediação entre identidade e diferença. Mas identidade e diferença só podem adquirir formas determinadas ao se utilizar o trabalho da metáfora e da metonímia. Em outros termos, somente a metáfora e a metonímia revelarão qual identidade – ou mais precisamente, quais identidades – e qual diferença – ou diferenças – devem ser mediatizadas pela negação para a produção de uma reconstrução plausível de um sujeito constitucional adequado (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p.83).

A abordagem de Rosenfeld contribui não apenas para reafirmar o

papel do discurso no exercício do Poder Constituinte, tanto Originário

quanto de Reforma formais, mas salienta de modo marcante sua

essencialidade no que concerne às modalidades informais de mutação

constitucional, em especial na questão da hermenêutica judiciária.Nesse

sentido, o emprego de um discurso constitucional pelo Judiciário, vazado

em visões de mundo de cunho eminentemente axiológico, traz consigo o

risco de transformação do mesmo, em especial das Cortes Constitucionais,

em um Poder Constituinte Anômalo. Habermas sustenta que a ponderação

de valores não consegue se ver livre de uma irracionalidade metodológica

e de um decisionismo subjetivista que são capazes de transformar a

atividade jurisdicional em elemento desestabilizador do próprio princípio

da democracia103.Ligada a padrões de uma moralidade convencional, a

normativas, [...] nós só podemos tomar posição dizendo “sim” ou “não” [...]. Os valores, ao contrário, determinam relações de preferência, as quais significam que determinados bens são mais atrativos do que outros [...]. Posso orientar o meu agir concreto por normas ou por valores, porém a orientação da ação não é a mesma nos dois casos. A pergunta: “o que eu devo fazer numa situação dada?” não se coloca [...] nem obtém a mesma resposta. [...] No caso de normas, “correto” é quando partimos de um sistema de normas válidas, e a ação é igualmente boa para todos; ao passo que, numa constelação de valores, típica para uma cultura ou forma de vida, é ‘correto’ o comportamento que, em sua totalidade e a longo prazo, é bom para nós (Habermas, Direito e Democracia, vol.I, p.316-317)

54

jurisdição constitucional calcada na técnica de ponderação, mais do que

autorizar criatividade na aplicação do Direito, permite que a mesma se

transforme literalmente em exercício do Poder constituinte. A supremacia

da Constituição passa a ser entendida como um mandado de otimização

passível de desconsideração em face de outros valores, fazendo com que as

decisões judiciárias se afastem do Direito, assumindo caráter

exclusivamente político/ideológico.Por conseguinte, a compreensão de que

o discurso do Judiciário é um discurso de aplicação é, por si só, elemento

de limitação de mutações constitucionais informais não legitimadas. A

construção e a reconstrução do texto constitucional pela via hermenêutica

não podem ser entendidas como permissão para a desconsideração deste

mesmo texto. O risco desta divisa ser transposta é permanente na atividade

judiciária. Contudo, o emprego da ponderação de valores pelas Cortes

Supremas ou Cortes Constitucionais o transforma em certeza.Por outro

lado, o papel do discurso constitucional desenvolvido pelo Judiciário ganha

renovada relevância na teoria do Poder Constituinte no instante em que o

mesmo seja compreendido como contribuição para o respeito dos

procedimentos constituintes, sejam originários ou de reforma.

Ao contrário, a Constituição determina procedimentos políticos, segundo os quais os cidadãos, assumindo seu direito de autodeterminação, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condições justas de vida (o que significa: mais corretas por serem eqüitativas). Somente as condições processuais da gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreensão democrática, é possível encontrar um sentido para as competências do tribunal constitucional, que corresponde à intenção da divisão de poderes

104

É possível ouvir as sereias e a elas não sucumbir: não se pode desafiá-las. Desafio e cegueira são uma só coisa, e quem as desafia está por isso mesmo entregue ao mito ao qual se expõe. A astúcia, porém, é o desafio que se tornou racional. Ulisses não tenta tomar um caminho diverso do que passa pela ilha das Sereias. Tampouco tenta, por exemplo, alardear a superioridade de seu saber e escutar livremente as sedutoras, na presunção de que sua liberdade constitua proteção suficiente. (...) Ulisses reconhece a superioridade arcaica da canção deixando-se, tecnicamente esclarecido, amarrar (Adorno & Horkheimer, Dialética do esclarecimento, p. 64).

55

no interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos (Habermas, Direito e Democracia, vol.I, p. 326).

Mas, de que modo entender a proteção de tais condições

processuais da gênese democrática de leis (inclusive as constitucionais)?

Quando se trata do Poder Constituinte Originário, foi visto que será a

própria concepção de discurso que possibilitará à Sociedade filtrar a

legitimidade de seu exercício. Mas, e quando se tratar do Poder de

Reforma? Em outras palavras, de que forma evitar que “maiorias políticas

eventuais” queiram tomar para si a própria Constituição? De que forma

compatibilizar democracia e constitucionalismo? De que maneira a teoria

discursiva “amarra Ulisses ao mastro para impedir que seja subjugado pelo

canto das sereias”?104Por certo será necessário rever discursivamente os

mecanismos de limitação do Poder de Reforma.Quando o tema envolve as

limitações formais e temporais ao Poder de Reforma, o Judiciário deve

velar pelo respeito das exigências de seu cumprimento. A observância de

lapso de tempo para o exercício do Poder de Reforma, bem como do

cumprimento de quorum para a iniciação ou para a aprovação de emendas

constitucionais deve ser rigorosamente observado.Entretanto, a questão

ganha outros contornos no tocante às limitações circunstanciais e

materiais, sejam essas últimas explícitas ou implícitas. O problema é que o

texto constitucional relativo a tais cláusulas possui uma tessitura ainda mais

aberta, o que permite uma enorme elasticidade de seu alcance, eficácia e

validade. Por exemplo, a caracterização de situações de instabilidade da

ordem pública e que ensejam advento de decreto de intervenção, de estado

105

A despeito desse conceito ter sido inicialmente concebido na seara da ponderação de valores, acredito ser possível trabalhar com o mesmo por meio de uma construção discursiva. Desse modo, o mínimo essencial seria aquilo que viabilizaria o discurso em si. 106

Daí se dizer que interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites à construção de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, à qual são incorporados núcleos de sentidos, que são, por assim dizer, constituídos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual. A conclusão trivial é a de que o Poder Judiciário e a Ciência do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsideração cria um descompasso entre a previsão constitucional e o direito constitucional concretizado. Compreender “provisória” como permanente, “trinta dias”como mais de trinta dias, todos os recursos” como alguns recursos, “ampla defesa” como restrita defesa, “manifestação concreta de capacidade econômica” como manifestação provável de capacidade econômica, não é concretizar o texto constitucional. É, a pretexto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. Essa constatação explica por que a doutrina tem tão efusivamente criticado algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (Ávila, Teoria dos princípios, p.25).

56

de defesa ou de estado de sítio somente pode encontrar alguma

legitimidade pela observância do discurso. Por outro lado, nos direitos

individuais previstos na Carta vigente (art. 60, § 4º, inciso IV) estão

incluídos os direitos sociais? E, mesmo em se tratando de direitos

individuais, a cláusula protege esses direitos na íntegra ou apenas seu

núcleo essencial105? A forma federativa de Estado, como cláusula pétrea da

Constituição, impede a transformação da República Brasileira em um

Estado Unitário ou congela também qualquer proposta de alteração do atual

pacto federativo?Por certo que a Constituição, mesmo de conceitualidade

aberta, impede interpretações que desconsiderem seu texto, tal como

observado acima no tocante à ponderação de valores. O texto é sempre o

ponto de partida de qualquer interpretação106. Sob esse aspecto, o fato de

inexistirem cláusulas materiais intangíveis na Constituição alemã de 1919,

por certo facilitou a implantação do regime racial de Nuremberg e depois o

próprio holocausto. Não fosse assim, mesmo as limitações formais, como

por exemplo o quorum de 3/5 para a aprovação de uma emenda

constitucional, perderiam sua eficácia. Contudo, crer que o limite esteja

tão-somente no seu caráter substantivo é ignorar a prática cotidiana das

Cortes Constitucionais e do nosso Supremo Tribunal Federal. O recente

julgamento das ADIs nº 3.105 e 3.128 sobre a constitucionalidade da

emenda nº 41/2003 demonstra sobejamente o que se pretende

107

Esse processo tratou da constitucionalidade da instituição de contribuição previdenciária sobre a remuneração de servidores públicos inativos e pensionistas do Regime Próprio da Previdência Social. Em síntese apertada, o Supremo decidiu o alcance de cláusula pétrea da Constituição, em especial o do direito adquirido dessas pessoas não contribuírem com parcela de seus ganhos. Foram colocados em debate princípios como o da solidariedade, da irredutibilidade de vencimentos, da segurança jurídica e os princípios tributários do não- confisco, da não-cumulatividade e da isonomia tributária. 108

Não pretendo aqui voltar a tratar do tema da resposta correta. Para tanto recomendamos a leitura de obra anterior de nossa autoria Jurisdição Constitucional Democrática (fls. 232/238).

57

dizer107.Logo, a racionalidade de decisões como esta demonstra que o limite

ao exercício do Poder de Reforma recai no controle da racionalidade e da

legitimidade da argumentação empregada por tais Cortes quando do seu

controle de constitucionalidade. E, mais uma vez, os requisitos do discurso

permitem avaliação sobre essa correção, ou seja, sobre uma resposta

correta108 que deve ser tomada em casos que tais.

109

Nem a todos os cidadãos é permitido votar. Nem todos os eleitores votam efetivamente. E por meio de que deve legitimar a minoria, sempre vencida pelo voto da maioria nas eleições e em posteriores atos legislativos? E que “povo” – caso necessário, novamente um outro “povo” – se esconde atrás dos efeitos informais sobre a formação da opinião pública e da vontade política “do povo” – efeitos que por exemplo as pesquisas de opinião ou todas as atividades individuais e sobretudo as atividades associativas e corporativas podem produzir na política? (...) Se uma Constituição recorre ao poder constituinte “do povo” ou se ela atribui “todo o poder [de Estado]... [ao] povo”, será que ela então formula um enunciado sobre a realidade? Há uma impressão difundida de que as coisas não se passam assim. Nesse caso a constituição fala e cala ao mesmo tempo; ela se atribui [spricht] legitimidade. Ao mesmo tempo ela silencia sobre o fato de que essa atribuição [Zuschereiben] não alcança a realidade ou, como no caso da Lei Fundamental alemã, que não conheceu nenhum procedimento democrático de outorga da constituição, sobre o fato de que ela também não pode mais alcançá-la (Müller, Quem é o povo?, 49-50).

58

III.2 Titularidade

O último tópico já abordou parte do contributo crítico que a teoria

discursiva traz para o exame da titularidade do Poder Constituinte. Como

visto, a noção de que o seu titular pudesse ser o povo não supre o grau de

exigência do racionalismo contemporâneo, seja pelo seu enraizamento

cultural de fundo comunitarista, seja pelo seu apelo jusnaturalista pela

vertente liberal.

O constitucionalismo moderno não percebeu que conceitos como

‘Nação’, ‘Povo’ ou ‘Cidadão’ são essencialmente abertos pelo fato de que a

identidade do sujeito constitucional também o é. Contudo, não restou

suficientemente elucidado o fato de que todos são inadequados para as

exigências da teoria constitucional da atualidade109. E essa inadequação fica

nítida quando se passa a compreender o Direito como um sistema jurídico

no qual a gênese dos atos normativos pressupõe uma co-originariedade

entre a autonomia pública e a autonomia privada.

Nesse sentido, os conceitos acima aparentemente excluem do

processo constituinte a participação dos sistemas econômico e burocrático

que, seguramente, aduzem estímulos que devem ser devidamente

considerados se o que se pretende é examinar a lógica e a legitimidade do

mesmo. Beira ao delírio negar a presença de lobbies de empresários que

atuam estrategicamente na Assembléia Constituinte em favor de interesses

pautados pelos imperativos do mercado. Da mesma forma, a participação

59

de forças governamentais, seja no processo constituinte originário ou de

reforma, seja institucionalizada ou não, como se depreende do artigo 60,

incisos I, II e III de nossa Carta vigente, é uma constante em procedimentos

tais. Assim também com lobbies de corporações de trabalhadores do setor

público e do privado.

Há, outrossim, a completa desconsideração da participação de

movimentos populares dos mais variados matizes. Em síntese, os conceitos

tradicionais do constitucionalismo moderno não levam em conta aquilo que

Habermas vê como essencial para a democracia participativa atual: a esfera

pública.

A esfera pública não pode ser entendida como uma instituição, nem como uma organização, pois, ela não constitui uma estrutura normativa capaz de diferenciar entre competências e papéis, nem regula o modo de pertença a uma organização, etc. Tampouco constitui um sistema, pois, mesmo que seja possível delinear seus limites internos, exteriormente ela se caracteriza através de horizontes abertos, permeáveis e deslocáveis. A esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. [...] A esfera pública constitui principalmente uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo entendimento, a qual tem a ver com o espaço social gerado no agir comunicativo, não com as funções nem com os conteúdos da comunicação cotidiana (Habermas, Direito e democracia,vol. II, p.92).

Se, de um lado, o processo constituinte sofre influxos do agir

estratégico dos sistemas que colonizam o mundo da vida, por outro lado,

recebe também a influência da imprensa livre, da rede internet de

comunicação, das mais variadas Igrejas, da Universidade, de organizações

não-governamentais etc.

110

Em face disso, a teoria do discurso conta com a intersubjetividade mais avançada presente em processos de entendimento mútuo que se cumprem, por um lado, na forma institucionalizada de aconselhamento em corporações parlamentares, bem como, por outro lado, na rede de comunicação formada pela opinião pública de cunho político. Essas comunicações sem sujeito, internas e externas às corporações políticas e programadas para tomar decisões, formam arenas nas quais pode ocorrer a formação mais ou menos racional da opinião e da vontade acerca de temas relevantes para o todo social e sobre matérias carentes de regulamentação (Habermas, A inclusão do outro, p.280-281).

60

Logo, as teorias modernas não percebem que o processo

constituinte é essencialmente um procedimento discursivo/lingüístico e

que, portanto, seu titular não pode ser corporificado em uma entidade

coletiva. Em um contexto democrático de concretização evolutiva de

textos constitucionais com notável abertura sintática e semântica,

Habermas lança a concepção de uma soberania capaz de unir a autonomia

pública e privada de modo a demonstrar que a titularidade do Poder

Constituinte envolve a todos nós sem ser singularmente nenhum de nós110.

A soberania totalmente disseminada não se corporifica na mente dos membros associados, mas sim – se é que em geral se possa falar ainda de corporificação – naquelas formas de comunicação sem sujeito (subjektlos) que regulam o fluxo da formação discursiva de opinião e vontade de tal modo, que seus resultados falíveis têm a seu lado a suposição da razão prática. Uma soberania popular sem sujeito, tornada autônoma e solucionada intersubjetivamente, não é expressa de modo exclusivo nos procedimentos democráticos e nos pressupostos comunicativos (com pretensão à validade) para sua implementação. Ela se sublima àquelas interações de difícil apreensão entre a formação de vontade institucionalizada de modo jurídico-estatal e aqueles espaços públicos mobilizados culturalmente. A soberania dissolvida (verflüssigt) comunicativamente faz-se valer no poder dos discursos públicos, que nasce de espaços públicos autônomos, mas tem de tomar forma nas decisões de instituições de formação de opinião e vontade concebidas democraticamente, porque a obrigação de responder pelas decisões requer uma responsabilidade institucional clara. O poder comunicativo é exercido no modo de assédio. Ele atua sobre as premissas dos processos decisórios do sistema administrativo sem intenção de conquista, a fim de apresentar seus imperativos na única linguagem que a cidadela sitiada entende: ele gere o pool de

61

fundamentos com os quais o poder administrativo pode lidar instrumentalmente , sem contudo poder ignorá-los tais como são concebidos juridicamente (Rechtsförmig) (Habermas, Soberania popular como procedimento, p. 111).

A visão moderna de um ‘cidadão’ como titular do Poder

Constituinte perde a perspectiva de que os indivíduos e as instituições se

organizam e se reorganizam em grupos distintos na construção do discurso

conforme o debate que se encontra em pauta. Dessa forma, podemos estar

ao lado de alguém sobre um determinado tema e em posição

diametralmente oposta quando a questão for outra. Exemplificando o que

se disse, fica fácil entender a questão colocada da seguinte forma: posso

estar ao lado de alguém em um debate sobre um tema religioso se ambos

professarmos a mesma fé e em campos opostos se eu for empregado e ele

empregador se o tema mudar para questões ligadas a direitos trabalhistas.

A incorporação dessa rede de discursos à teoria da Constituição

promovida pela teoria discursiva incorpora traz consigo duas vantagens

notáveis sobre as teorias clássica e moderna. Primeiro, permite a superação

de um conceito estático de titular do Poder Constituinte em favor de uma

dimensão dinâmica e muito mais consentânea com a realidade. Segundo,

impede reduções indevidas da figura de titular do Poder Constituinte, tais

como a “coletivização do indivíduo”, na figura do cidadão, própria de uma

perspectiva liberal, e a “individualização do coletivo”, na figura do povo,

ligada a uma concepção republicana.

Com a perspectiva de uma soberania procedimentalizada afigura-se,

pois, indispensável indagar se a competência discursiva se torna essencial

para a configuração do patriotismo constitucional. E, mais, se o mesmo

seria viável para países de constitucionalização tardia.

É preciso reconhecer que, durante a década de 1980, sob a

influência de sua teoria sobre o agir comunicativo, Habermas sustentava

111

Cf. Rouanet, 1990. 112

Um consenso legitimado é um consenso racional e funciona como critério para distinguir o falso do verdadeiro consenso. Tudo isso significa que só posso afirmar p de x quando posso pressupor que encontraria o acordo de todo crítico competente. Um crítico competente é um crítico racional. Portanto, racionais são todos aqueles que escolhem o caminho não-convencional para a comprovação de afirmações empíricas, isto é, aquelas capazes de observação e consultas. Como podemos verificar essa competência? É necessário que a pessoa em questão seja responsável por suas afirmações,ela deve viver no mundo público de sua comunidade lingüística e não deve ser um idiota, incapaz de distinguir entre ser e aparência. Só sabemos, de fato, se alguém é realmente racional quando falamos com ele e nos situamos com ele em contextos de ação(Oliveira, Reviravolta lingüística-pragmática, p. 314, sem destaque no original).

62

como condição prévia um mundo da vida específico que permitisse uma

formação racional da vontade política. Em outras palavras, a competência

discursiva seria o critério para a ‘constituição’ da própria autonomia

pública e individual.

Decerto, uma “soberania popular” assim processada não poderá operar também sem a retaguarda de uma cultura política que lhe venha em apoio, sem as maneiras de pensar (Gesinnungen) de uma população habituada à liberdade política: não há formação racional de vontade política sem o auxílio de um mundo de vida racionalizado (Habermas, Soberania popular como procedimento, p. 111, sem destaque no original).

Contudo, essa exigência aproximava muito a visão de Habermas

daquilo que ele mesmo procurava se afastar: de um ethos aristotélico e de

um vigor cívico próprio do republicanismo. Dessa perspectiva, sua obra na

década de 1990 vai paulatinamente explorar a questão de forma a romper

com esse “calcanhar de Aquiles”. A competência discursiva aprofunda a

noção da ‘idealização do outro’ de forma a perceber que a mesma se

constitui não apenas por um suposto domínio técnico /intelectual do tema

em debate111. Nesse diapasão, a contextualização do discurso e a inclusão

do olhar e do ouvir seu interlocutor ganham notoriedade no esforço de

legitimar a gênese de qualquer tentativa de universalizar valores ou

normas112.

63

A teoria do discurso não torna a efetivação de uma política deliberativa dependente de um conjunto de cidadãos coletivamente capazes de agir, mas sim da institucionalização dos procedimentos que lhe digam respeito (Habermas, A inclusão do outro, p. 280).

113 Cf. Repolês, A desobediência civil em Habermas. 114

(...) o controle judicial de constitucionalidade das leis deve ser fundamentalmente considerado como controle jurisdicional de constitucionalidade e de regularidade do processo de produção da lei. Ou seja, dos atos jurídicos que, ao densificarem um modo jurídico-constitucional de interconexão prefigurada, constituem- se em uma cadeia procedimental. Essa cadeia procedimental se desenvolve discursivamente, ou, ao menos, em codições equânimes de negociação, ou ainda, em contraditório, entre agentes legitimados, no contexto de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, visando à formação e emissão de um ato público-estatal do tipo pronúncia-declaração, um procedimento legislativo que, sendo o ato final daquela cadeia procedimental, dá-lhe finalidade jurídica específica (Cattoni de Oliveira, Pressupostos hermenêutico- pragmáticos da práxis do controle de constitucionalidade, p.262-263). 115

É com base nesta argumentação que Habermas, como Dworkin, defende o instituto do judicial review, recusando as considerações dos comunitários acerca da incompatibilidade entre a revisão judicial e o processo político democrático. Para Habermas, ao contrário, o instituto do judicial review pode “reforçar o processo de formação da vontade democrática”. Com efeito, se o papel fundamental das Cortes Constitucionais é assegurar a gênese democrática do direito, ela deve garantir os direitos fundamentais sem os quais não há autonomia cidadã. Conseqüentemente, são especialmente os obstáculos ao processo democrático que devem ser eliminados pelo instituto do judicial review, e “nesta perspectiva, os direitos comunicativos e de participação constitutivos da formação da vontade democrática adquirem uma posição privilegiada” (Cittadino, Pluralismo, Direito e justiça distributiva, p. 213/214).

64

III.3 - Execução e naturezaO reconhecimento da teoria discursiva das

mutações informais da Constituição, de modo a reconhecer a identidade do

sujeito constitucional como algo essencialmente aberto e carente de

densificação concretista faz com que o olhar sobre o ato de fundação da

Constituição seja feito a partir de uma nova dimensão. Ao aproximar o

processo político deliberativo – caro aos comunitaristas - de uma

interpretação deontológica das normas jurídicas – preocupação dos liberais

– Habermas reconstrói a idéia das teorias clássicas do Poder Constituinte

em torno da noção de o mesmo ser um poder permanente. Elas entendiam o

Poder Constituinte como permanente, a despeito do fato de ser exercido

apenas de forma episódica. Agora, com uma visão que compreende o

indivíduo simultaneamente como autor e destinatário desse processo

constituinte, e que o vê como um processo aberto de intérpretes da

Constituição, Habermas concebe, dentre outros mecanismos de tornar

participativa a democracia113, o controle difuso de constitucionalidade114

como mecanismo de exercício renovado do patriotismo constitucional115.

Em outras palavras, a democracia radical concebida pela teoria discursiva

compreende o Poder Constituinte como algo que se constrói diuturnamente,

116

O ato de fundação da constituição é sentido como um corte na história nacional, e isso não é resultado de um mero acaso, pois, através dele, se fundamentou novo tipo de prática com significado para a história mundial. E o sentido performativo desta prática destinada a produzir uma comunidade política de cidadãos livres e iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituição (Habermas, Era das transições, p. 167, sem destaque no original).

65

e não apenas em situações excepcionais como entendia Ackerman.Ora, a

partir desse conceito, a dimensão concedida aos acontecimentos históricos

atinentes à Assembléia Constituinte torna-se outra. Com isso não se quer

dizer que o “ato de fundação” de um ordenamento jurídico tenha deixado

de ter qualquer importância, pois, mesmo o mundo pós-moderno trabalha

ainda com elementos ligados à simbologia e, por certo, o fato de que a

Assembléia Constituinte marca um início tem seguramente importância116.

Contudo, o que nosso autor deixa claro, é que não existe apenas esse

“início”. Muito pelo contrário, cada amanhecer representa um novo

começar. Logo, não é preciso agarrar-se às concepções do positivismo

legalista de uma voluntas legis da Constituição ou de uma voluntas

legislatoris dos Constituintes. Nesse sentido,

(...): uma constituição que é democrática, não somente de acordo com seu conteúdo, mas também de acordo com a fonte de sua legitimação, constitui um projeto capaz de formar tradições com um início marcado na história. Todas as gerações posteriores enfrentarão a tarefa de atualizar a substância normativa inesgotável do sistema de direitos estatuído no documento da constituição. Na linha dessa compreensão dinâmica da constituição, a legislação em vigor continua a interpretar e a escrever o sistema dos direitos, adaptando-o às circunstâncias atuais (e nesta medida, apaga a diferença entre normas constitucionais e simples leis). É verdade que essa continuação falível do evento fundador só pode escapar do círculo da autoconstituição discursiva de uma comunidade, se esse processo, que não é imune a interrupções e a recaídas históricas, puder ser interpretado, a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se corrige a si mesmo (Habermas, Era das transições, p. 165, sem destaque no original).

Desse modo, o ato de fundação necessita de uma permanente releitura

crítica por meio de um processo hermenêutico cotidiano em discursos de

117

Graças a esse sentido performativo, que permanece disponível à intuição de cada cidadão de uma comunidade política democrática, ele pode assumir duas atitudes: referir-se criticamente aos textos e decisões da geração dos fundadores e dos sucessores; ou, ao contrário, assumir a perspectiva dos fundadores e dirigí-la criticamente contra a atualidade, a fim de examinar se as instituições existentes, as práticas e procedimentos da formação democrática da opinião e da vontade preenchem as condições necessárias para um processo que produz legitimidade (Habermas, Era das transições, p. 167). 118 Cf. Cattoni de Oliveira, O projeto Constituinte de um Estado Democrático de Direito, p. 139.

66

justificação (emendas constitucionais e legislação ordinária) e em discursos

de aplicação judiciários e administrativos. E, esse ato de fundação, antes

entendido, ora como um poder de fato, ora como um poder de direito, deve

ser agora entendido, dentro do código binário do sistema jurídico, como um

processo lingüístico de aprendizagem!A compreensão do texto

constitucional como um projeto que se abre para o futuro pode assumir

posições distintas, mas complementares. A primeira de exame crítico dos

textos e dos trabalhos da geração dos constituintes face aos problemas

sempre renovados da atualidade. A segunda, perceber que a despeito de

incompleta, a identidade constitucional construída pela Assembléia

Constituinte não é simplesmente algo vazio, podendo, pois ser

absolutamente desconsiderada. Destarte, é possível criticar práticas

públicas e privadas, estratégicas ou instrumentais, incompatíveis com a

consolidação do patriotismo constitucional117. Dentre elas, como bem

denuncia Cattoni de Oliveira, a concepção de que nossa Carta fracassou e

que, portanto, deveríamos rezar uma missa fúnebre por ela118.É preciso

entender que o modo como se encara os trabalhos de uma dada Assembléia

Constituinte é o mesmo pelo qual se entende o passado. Habermas

exemplifica bem a questão por meio da dupla fundação da Alemanha:

primeiro, pela aprovação da Lei Fundamental de Bonn em 1949 e, depois,

por meio do “tratado quatro-por-dois” que viabilizou a unificação da

República Democrática da Alemanha com a República Federativa da

Alemanha. Naquele instante, passou a ser necessário o exame de dois

passados, quais sejam, o nazista e o stalinista. E a necessidade desse exame

faz parte de um processo de discussão de toda uma comunidade de pessoas

119

Para se estabelecer a identidade constitucional através dos tempos é necessário fabricar a tessitura de um entrelaçamento do passado dos constituintes com o próprio presente e ainda co o futuro das gerações vindouras. O problema, no entanto, é que tanto o passado quanto o futuro são incertos e abertos a possibilidades de reconstrução conflitantes, tornando assim imensamente complexa a tarefa de se revelar linhas de continuidade (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p.17-18). 120

Segundo o Ministro Nelson Jobim, que foi constituinte em 1987-1988, alguns dispositivos, como é o caso do art. 2º , da Constituição, que trata da separação de poderes, teriam sido inseridos no texto após a sua última votação em plenário, por um acordo entre lideranças e o Presidente da Constituinte, o Dep. Ulisses Guimarães, o que, para alguns,como é o caso do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, teria afetado a própria legitimidade da Constituição (Cattoni de Oliveira, O projeto constituinte de um Estado Democrático de Direito (por um exercício de patriotismo constitucional no marco da teoria discursiva do direito e do Estado Democrático de Direito, de Jürgen Habermas), p.135).

67

em torno do futuro que pretendem para si mesmos. Com isso, ele não busca

se tornar um ensaísta ou historiógrafo, o que lhe permitiria examinar o

passado de ângulos os mais diferentes possíveis119. Tampouco pretende

tornar mais “palatável” o passado alemão. O que ele expressa é a

necessidade de encará-lo de frente e perceber que o mesmo não deve ser

esquecido, vez que se tornou marca indelével do mundo da vida de cada

alemão.Sob tal ponto de vista, propostas para uma nova Constituinte no

momento atual no constitucionalismo brasileiro soam despropositadas e

casuísticas. Pretendem, com isso, enfraquecer o patriotismo constitucional

pela desmoralização do processo constituinte. Nessa esteira, o discurso do

Ministro do Supremo Tribunal Federal de desvalorização do nosso texto

constitucional pelo fato de ter incorporado dispositivos sem a anuência do

Plenário da Constituinte beira ao “estelionato”120. Jobim trabalha com a

pressuposição clássica de que o processo constitucional se encerra em um

único momento. Em nosso sentir, parece-nos claro seu agir estratégico

subjacente no sentido de facilitar interesses dos sistemas econômico e

burocrático de flexibilizar direitos fundamentais pela convocação de uma

nova Constituinte. Em outras palavras, sua proposta contraria a própria

função do tribunal na qual exerce seu mister, a proteção da gênese

democrática do direito.A proposta de Jobim se esquece de proceder a duas

dimensões indissociáveis do discurso constitucional: a “negação” e a

“metonímia” desse evento passado que foi a Assembléia Constituinte. A

121

O surgimento da legitimidade a partir da legalidade não é paradoxal, a não ser para os que partem da premissa de que o sistema do direito tem que ser representado como um processo circular que se fecha recursivamente, legitimando-se a si mesmo. A isso opõe-se a evidência de que instituições jurídicas da liberdade decompõem-se quando inexistem iniciativas de uma população acostumada à liberdade. Sua espontaneidade não pode ser forçada através do direito; ele se regenera através das tradições libertárias e se mantém nas condições associacionais de uma cultura política liberal (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 168).

68

primeira se perfaz por meio de uma autoreflexão do mesmo, de forma a

aprendermos com os erros cometidos ao longo da história. A segunda, por

meio da “escolha” sobre quais elementos desse passado que desejamos dar

seqüência121. Somente assim poder-se-á conferir uma superação de um

distanciamento entre o real e o ideal, permitindo que a identidade pré-

constitucional se some ao patriotismo constitucional na conformação

permanente do Estado Democrático de Direito.Contrapondo-se ao

raciocínio de Jobim, Cattoni de Oliveira busca demonstrar que o passado

admite múltiplas perspectivas. E, em sendo assim, ao invés de trabalhar

com fatos isolados do processo constituinte, reconstrói a história do nosso

ato de fundação por meio do reconhecimento de uma inaudita participação

popular, colacionando, para tanto, a opinião de Carvalho Netto:

Na verdade, a grande legitimidade que caracteriza a Constituição de 1988 decorreu de uma via inesperada e, até o momento da eleição da Assembléia Constituinte, bastante implausível. Com a morte do Presidente eleito, Tancredo Neves, e a posse como Presidente do Vice-Presidente eleito, José Sarney, as forças populares mobilizadas pela campanha das ‘Diretas já’ voltaram a sua atenção e interesse de maneira decisiva para os trabalhos constituintes, (...) (Carvalho Netto, A Revisão constitucional e a cidadania: a legitimidade do poder constituinte que deu origem à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do poder revisional nela previsto., p.43-45).

Assim, se Jobim pretende desvalorizar o texto constitucional, de forma a

facilitar possíveis propostas para a instalação de novas Assembléias

Revisionais, por meio de fatos históricos que estariam a deslegitimar o

processo constituinte, Cattoni de Oliveira, por sua vez, procura o caminho

inverso, qual seja, o de priorizar a procura em nosso passado elementos de

122

(...) procurar mostrar como é que esses ideais de democracia e de justiça, esses anseios por uma vida mais solidária, por uma relação de convivência pacífica, etc, já fazem parte da nossa convivência, ao se buscar resgatar seus vestígios na nossa história. É preciso explorar as tensões presentes nas práticas jurídicas cotidianas e reconstruir, de forma adequada ao paradigma do Estado Democrático de Direito, os fragmentos de uma racionalidade normativa já presente e vigente nas próprias realidades sociais e políticas, pois é exatamente dimensão de idealidade destranscendentalizada que torna, inclusive, passível de crítica uma realidade excludente. (...) Por que não resgatar nossas experiências solidaristas? Por que não resgatar, então, as nossas melhores tradições? As nossas tradições de civismo e de defesa da liberdade, as nossas tradições de resistência? E mostrar de que maneira essas tradições estão enraizadas no nosso imaginário e de que modo elas contribuem, inclusive, para nos sentirmos frustrados, assustados, violentados, diante de uma realidade tão nua e tão crua? (Cattoni de Oliveira, O projeto constituinte de um Estado Democrático de Direito (por um exercício de patriotismo constitucional no marco da teoria discursiva do direito e do Estado Democrático de Direito, de Jürgen Habermas), p.140-141).123

Esse esforço permite inclusive uma releitura de nossa identidade pré-constitucional, permitindo-lhe voltar às Igrejas de Ouro Preto e às ruas do Pelourinho de Salvador, resgatando os ideais inconfidentes e dos alfaiates baianos; recuperar e atualizar os discursos de Frei Caneca e do Padre Feijó; a coragem de Gangazumba e de Zumbi dos Palmares, dentre outros. Quer dizer, destacar um passado nacional próprio e vinculado aos conceitos de uma identidade constitucional democrática. 124 Cf. Cattoni de Oliveira, O projeto constituinte de um Estado Democrático de Direito (por um exercício de patriotismo constitucional no marco da teoria discursiva do direito e do Estado Democrático de Direito, de Jürgen Habermas). 125

Nossa identidade não é apenas algo que assumimos, mas também um projeto de nós mesmos. Não podemos escolher nossas próprias tradições: alguns têm os patriarcas fundadores e uma tradição constitucional bicentenária nas costas, por mais que essa tradição possa merecer críticas; outros, a Revolução Francesa; e outros, alemães como eu, a assim chamada “Guerra de Libertação” contra Napoleão, a malograda Revolução de 1848, o Império Guilhermino, a República de Weimar, que fracassou, o nacional-socialismo e os crimes em massa cometidos nessa época, a guinada de 1989, e assim por diante. Mas depende de nós escolher as tradições a que queremos dar continuidade ou não (Habermas, A inclusão do outro, p. 320).

69

uma tradição democrática122 que legitimam esse mesmo processo. Em

outras palavras, busca uma leitura metonímica de um passado

constitucional democrático, quer dizer, a reconstrução de bases legítimas

do nosso passado constitucional123.Em nossa opinião, tomando-se por base

a teoria discursiva do direito, a resposta de Cattoni de Oliveira a Jobim e a

outras propostas pela instalação de nova Constituinte pode - em uma leitura

mais apressada de seu texto - parece insuficiente. Isso se explica, em nossa

opinião, pelo fato do mesmo ter dado menos destaque124 à dimensão da

negação que, em nosso sentir, deveria preceder a leitura metonímica. Está

claro, tanto para Cattoni de Oliveira quanto para mim, que é preciso mais

do que ‘construir’ ou procurar por tradições democráticas em nosso

passado, eis que qualquer comunidade possui em sua história tanto eventos

de fundo libertário e democrático quanto eventos condenáveis no tribunal

da história125. A configuração do patriotismo constitucional não demanda

126

La “historia” que aparece en la vieja fórmula historia magistra vitae no tênia para los antíguos el mismo significado que lê atribuímos nosotros; no se pensaba todavia em el todo del contexto de la vida histórica, es decir, en la historia en singular, sino en el processo de aumento y diminución em que consisten lãs múltiples historias particulares, de las que unos u otros acaecimientos podían servir a los nascidos después como ejemplos para la propia acción. La fórmula latina se remonta a Cicerón, y todavía para Maquiavelo o Montaigne constituía la historia una fuente de sucesos ejemplares (Habermas, Mas allá del Estado Nacional, p.43-44). 127

É bom notar que a interpretação da história constitucional como um processo de aprendizagem apóia-se numa idéia não trivial, segundo a qual as gerações posteriores tomam como ponto de partida as mesmas medidas que tinham sido tomadas pela geração dos fundadores. Hoje em dia, quem carrega seu juízo com a expectativa normativa da inclusão completa, do reconhecimento recíproco, e da expectativa de iguais chances para o uso de iguais direitos (...) têm que supor que todas as gerações precedentes tiveram a mesma intenção de criar e ampliar as bases para uma associação livre de parceiros do direito, que doa a si mesma as leis de que necessita (Habermas, Era das transições, p.166). 128

Em la disputa em torno a la autenticidad de la descripción que un collectivo hace de sí o en torno a la mejor descripción del origen o de los ingredientes de esa su comunidad política, los ciudadanos hacen tambíen de otro modo uso de la historia, a saber: tomando de ella las gramáticas, susceptibles siempre de ponerse en duda, que les permiten articular las perspectivas conceptuales, la descriptión y la puntuación de los desenvolvimientos históricos. Desde la unificación aleman, ha estallado la pugna en torno a la puntuación

70

tão-somente a procura de ‘experiências positivas’ou ‘boas tradições’. Esse

esforço deve ser precedido por uma negação que, no caso brasileiro, volta-

se contra as mazelas de um passado oligárquico e elitista. Por conseguinte é

essencial entender que o ponto de partida do discurso constitucional é a

negação desse passado e, se tal operação não for feita adequadamente,

corremos um duplo risco: ou compreender a história como magistra

vitae126, ou traduzir o “patriotismo constitucional” nos termos de

Michelman, ou seja, em termos apenas de um consenso ético de uma dada

comunidade.A auto-reflexão do passado é algo essencial para a construção

do futuro. Erros cometidos contra minorias, tais como as mulheres, os

índios e negros, devem ser devidamente processados e elaborados de modo

que não se repitam contra minorias religiosas, estrangeiros ou

homossexuais. O processo constituinte assume com isso a condição de um

processo de aprendizagem coletivo permanentemente aberto para a

inclusão, aquisição e transformação dos direitos que regram a

sociedade127.Habermas reconhece que a forma pela qual o passado é

apreendido repercute na consolidação da identidade constitucional.

Contudo, o que ele procura é evitar interpretações tendenciosas que, por

exemplo, atenuem o ‘corte de civilização’ que representou Auschwitz128.

de nuestra historia contemporánea, es decir, a su periodización. Quien reduzca, por ejemplo, el espacio de tiempo que va de 1914 a 1989 a una época unitária, ya sea llamándola la época de las ideologías, la época de la guerra civil, o la época de los totalitarismos, atribuirá al periodo nacionalsocialista un valor bien distinto que quien, desde una perspectiva alemana, entienda el lapso que va entre 1871 y 1945 como un periodo de nacionalismo, mientras que el triunfo del Estadp democrático de derecho sólo se habría iniciado tras 1945. De interpretaciones distintas resultan cesuras diferentes(Habermas, Mas allá del Estado Nacional, p.88, sem destaque no original).

71

Nem de longe entende necessário moldar/construir um passado virtuoso de

tradições democráticas.Ele propõe uma reflexão dolorosa sobre o problema

de modo que o mesmo contribua para a construção de um futuro e de uma

identidade constitucional efetivamente democrática por essas bandas.

Dizer, como faz Jobim, que nosso processo constituinte é ilegítimo por

estar eivado por práticas clandestinas e pelo agir estratégico não traz nada

de novo. Primeiro, porque sendo o processo constituinte um discurso de

fundamentação especial, por certo já prevê essa possibilidade. Segundo,

porque nosso passado está repleto de ações, tais como a do Ministro, que

desconsideram os verdadeiros autores e destinatários das normas

constitucionais. Foi assim desde a outorga da Carta de 1824, passando pela

imposição da “Polaca” em 1937 e pelos Atos Institucionais durante o

regime militar. O que não podemos é ignorar tais práticas, permitindo por

essa omissão autorizar sua perpetuação. É, sob essa ótica, que devemos

compreender a proposta do Ministro como outra manobra política espúria

das elites nacionais de mudar as ‘regras do jogo político’. Terceiro, porque

problemas de legitimidade no ato de fundação constitucional não são da

exclusividade do Brasil, o que não impediu que outros países construíssem

uma identidade constitucional democrática. Nesse sentido, a lei

fundamental da Alemanha, praticamente imposta (outorgada) pelas

potências vencedoras da 2ª Guerra Mundial, e a Carta da Filadélfia, na qual

uma Convenção de representantes dos Estados se auto-proclamou

Constituinte. Tanto a Alemanha quanto os Estados Unidos, a despeito de

problemas, tais como a lei marcial de segurança do Presidente Bush,

construíram uma democracia, ou seja, de forma metafórica, “fizeram do

129

Uma relação entre passado, presente e futuro está como pano de fundo de toda a discussão sobre a tensa relação entre a soberania popular e Constituição, apresentando-se sob diversas facetas. Com relação ao poder constituinte originário, pode-se dizer que ele representa uma nova fundação, com a criação de vínculos no presente que se projetarão no futuro, mas apesar de ser uma ruptura com o passado, sabemos que tradições antigas sobrevivem qpesar de haver mudado o fundamento de sua legitimidade (Torres, Reforma e Crise Constitucional: um ensaio de Teoria da Constituição, p. 125).

72

limão uma limonada”.Com isso não se quer dizer que o patriotismo

constitucional possa prescindir de tradições democráticas a serem

encontradas no passado nacional de um povo, pois tal compreensão

associada ao patriotismo constitucional é o que permite a conformação no

presente de um Estado de Direito, inclusivo, democrático e legítimo. E,

somente a partir do instante que isso se dá o reconhecimento do outro como

um igual é que surge um projeto que se abre de uma só vez e

simultaneamente para o passado, para o presente e para o futuro129.

A isso corresponde um conceito processual de identidade coletiva. A identidade de uma nação de cidadãos ligados a um Estado não é nada estática; de qualquer maneira, ela se projeta hoje em dia nos parâmetros delimitados pelo respectivo espectro da disputa pública em torno da melhor interpretação da Constituição, e em torno de uma autocompreensão autêntica das tradições constitutivas da coletividade política (Habermas, A inclusão do outro, p. 320).

73

II. Conclusão

O presente texto procurou realizar sintético resgate dos principais

alicerces das teorias clássicas e modernas da natureza, titularidade, limites

e execução do Poder Constituinte, seja Originário ou de Reforma. Percebe-

se que a quase totalidade dos manuais de Direito Constitucional e de Teoria

da Constituição de um modo ou de outro se aferram aos mesmos.

Entretanto, uma análise mais criteriosa de seus pressupostos, realizada

tendo por ferramenta a lente da teoria discursiva do direito, demonstrou

existirem diversas impropriedades e contradições. Tudo isso está a exigir

uma nova compreensão do tema, pois a proteção de uma gênese

democrática dos atos normativos é a base da legitimidade da coercitividade

jurídica. Crítico das visões liberal e republicana – presentes nas doutrinas

clássica e moderna do Poder Constituinte –, Habermas aponta alternativas

para uma compreensão mais aguda e elaborada do tema. A complexidade

das sociedades pós-modernas se reflete em um incremento na dificuldade

para o correto entendimento do fenômeno constituinte. Este texto não

passa de um rascunho/esboço do que pode vir a ser uma teoria

procedimental do processo constituinte, deixando, por certo, de abordar

tanto vertentes de outras teorias – especialmente modernas – quanto outras

possibilidades que a própria teoria discursiva abre em seu

desenvolvimento. Logo, entendemos, a partir deste objetivo restrito, termos

colaborado para a ampliação da discussão sobre o tema, que, em síntese,

trata das bases de uma sociedade que pretende se organizar legitimamente.

Por conseguinte, a visão de Habermas sobre o patriotismo

constitucional permite que façamos a seguinte indagação: as bases da

identidade cívica de uma coletividade permanecerão ligadas eternamente ao

nacionalismo? Com isso quer-se indagar: essa identidade ficará para

sempre dependente de símbolos, tais como o hino e a bandeira nacionais,

ou a humanidade será um dia capaz de se reconhecer no outro

74

simplesmente pelo fato dele ser seu parceiro na vida? Em outras palavras,

se as bases da constituição de uma sociedade podem estar no fato de que

aquele que merece seus melhores argumentos para ser convencido pode

também formular teses que tenham a possibilidade de te convencer sobre

normas de convivência social.

75

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