Resumos Direito Penal , Resumos de Direito Penal
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RESUMO DIREITO PENAL

Sobre Ação Penal: Curso de Processo Penal, de Fernando Capez (é melhor do que o Direito Penal, de Damásio, nesse ponto) Sobre Extinção da Punibilidade: Além dos tradicionais (Damásio e Cia), vale a pena conferir artigo do René Ariel Dotti cujo título é Teoria Geral da Punibilidade (é pequeno, mas abrangente). Sobre Prescrição Penal: No caso, o resumo baseou-se todo no livro Prescrição Penal do Damásio. Porém, em razão do tempo (ou da falta de), aconselha-se a leitura do texto A Extinção da Punibilidade - Algumas Hipóteses, do Juiz do TRF da 1a Região, Osmar Tognolo, onde se aborda, sinteticamente, a prescrição penal, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e pelo cumprimento do período de prova da suspensão do processo, sem revogação, previsto na Lei 9.099/95. Os dois artigos citados estão disponíveis na página do CJF (www.cjf.gov.br), na parte de publicações.

1. A ação penal

1.1. Generalidades

teorias do direito de ação F 0 B 7 1clássica ou imanentista (Savigny) F 0 B 7 2direito autônomo (Windscheid e Muther)

F 0 B 7 F 0 4 A2. 1concreto (Wach) F 0 B 7 F 0 4 A2. 2potestativo (Chiovenda) F 0 B 7 F 0 4 A2. 3abstrato (Degenkolb e Plosz)

características F 0 B 7 3direito subjetivo público F 0 B 7 4autonomia F 0 B 7 5abstração F 0 B 7 6instrumentalidade

condições da ação:

Condições da ação são requisitos legais que esta deve preencher para que se profira uma decisão de mérito.

requisitos formais F 0 B 7 7ajuizamento correto: competência jurisdicional

F 0 B 7 8pagamento de custas F 0 B 7 9legitimidade ad processum (capacidade postulatória)

F 0 B 7 F 0 4 A9. 1Ministério Público F 0 B 7 F 0 4 A9. 2ofendido

F 0 B 7 10 quanto à denúncia ou queixa (art. 41) F 0 B 7 F 0 4 A10. 1exposição inteligível do fato F 0 B 7 F 0 4 A10. 2classificação do crime F 0 B 7 F 0 4 A10. 3identificação do acusado

requisito subjetivo: legitimidade (art. 43, III, início) F 0 B 7 11 ativa

F 0 B 7 F 0 4 A11. 1Ministério Público na ação penal pública incondicionada (CF, art. 129, I) na ação penal pública condicionada (art. 24)

F 0 B 7 F 0 4 A11. 2ofendido (arts. 30 e 31) F 0 B 7 12 passiva

F 0 B 7 F 0 4 A12. 1autoria existência de indícios razoáveis (art. 648, I) coação irresistível e obediência hierárquica (CP, art. 22)

F 0 B 7 F 0 4 A12. 2a imputabilidade menor de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27) deficiente mental (art. 151) [!]

requisitos objetivos F 0 B 7 13 quanto ao pedido

F 0 B 7 F 0 4 A13. 1possibilidade jurídica F 0 B 7 F 0 4 A13. 2existência certa

F 0 B 7 14 legítimo interesse de agir (art. 43, III, final)

O legítimo interesse advém da qualidade da pessoa, isto é, que o interesse se mostre individualizado, ou seja, interesse efetivo da pessoa, em virtude do que esteja investido na faculdade de agir, ou mesmo alheio, desde que afeto à sua pessoa. (Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva)

F 0 B 7 F 0 4 A14. 1fontes legais: CPP, art. 577; CPC, arts. 3.°, 267, VI, e 295, III F 0 B 7 F 0 4 A14. 2interesse-necessidade F 0 B 7 F 0 4 A14. 3interesse-utilidade

F 0 B 7 15 inexistência de causas extintivas de punibilidade (CP, art. 107 etc.) F 0 B 7 F 0 4 A15. 1morte do agente (I) F 0 B 7 F 0 4 A15. 2anistia, graça ou indulto (II) F 0 B 7 F 0 4 A15. 3abolitiocriminis (III) F 0 B 7 F 0 4 A15. 4prescrição (IV)

F 0 B 7 F 0 4 A15. 5decadência (IV) F 0 B 7 F 0 4 A15. 6perempção (IV) F 0 B 7 F 0 4 A15. 7renúncia ou perdão (V) F 0 B 7 F 0 4 A15. 8retratação do agente (VI) F 0 B 7 F 0 4 A15. 9casamento da vítima com o agente (VII) F 0 B 7 F 0 4 A15. 10casamento da vítima com terceiro (VIII) F 0 B 7 F 0 4 A15. 11perdão judicial (IX) F 0 B 7 F 0 4 A15. 12ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, § 3.°) F 0 B 7 F 0 4 A15. 13pagamento do tributo antes da denúncia (Lei n.° 9.249/95, art. 34) F 0 B 7 F 0 4 A15. 14morte do ofendido (art. 240, § 2.°)

F 0 B 7 16 inexistência de litispendência ou coisa julgada

Espécies de ação penal

quanto à pretensão ou ao seu conteúdo

quanto à titularidade

A ação penal pública

espécies F 0 B 7 17 AP pública incondicionada F 0 B 7 18 AP pública condicionada

titularidade (CF, art. 129, I)

princípios F 0 B 7 19 da oficialidade F 0 B 7 20 da legalidade

F 0 B 7 F 0 4 A20. 1obrigatoriedade (art. 28) F 0 B 7 F 0 4 A20. 2da indisponibilidade (arts. 42 e 576) F 0 B 7 F 0 4 A20. 3da divisibilidade [!]

incondicionada ( CP, art. 100, 1.ª parte)

ação penal pública condicionada (CP, art. 100, § 1.°, 2.ª parte) F 0 B 7 21 espécies F 0 B 7 22 condicionada à representação do ofendido

F 0 B 7 F 0 4 A22. 1decadência (art. 38; CP, art. 103)

F 0 B 7 F 0 4 A22. 2forma F 0 B 7 F 0 4 A22. 3irretratabilidade (art. 25; CP, art. 102) F 0 B 7 F 0 4 A22. 4revogação da retratação

F 0 B 7 23 condicionada à requisição do Ministro da Justiça F 0 B 7 F 0 4 A23. 1prazo F 0 B 7 F 0 4 A23. 2forma F 0 B 7 F 0 4 A23. 3irretratabilidade

ação penal privada

espécies F 0 B 7 24 exclusiva (art. 30) F 0 B 7 25 personalíssima (CP, art. 236 e 240) F 0 B 7 26 subsidiária da pública (art. 29; CF, art. 5.°, LIX; CP, art. 100, § 3.°)

titularidade do direito de ação F 0 B 7 27 o ofendido ou seu representante

F 0 B 7 F 0 4 A27. 1menor de 18 anos ou incapaz (art. 33) F 0 B 7 F 0 4 A27. 2> 18 < 21 (art. 34) F 0 B 7 F 0 4 A27. 3mulher casada (art. 35)

F 0 B 7 28 ofendido morto ou declarado ausente (art. 31) F 0 B 7 29 ofendido pobre (art. 32) F 0 B 7 30 a procuração ad judicia (art. 44)

princípios e regras F 0 B 7 31 oportunidade ou disponibilidade F 0 B 7 32 indivisibilidade

F 0 B 7 F 0 4 A32. 1no exercício da ação (art. 48) F 0 B 7 F 0 4 A32. 2a renúncia (art. 49) F 0 B 7 F 0 4 A32. 3o perdão (art. 51)

F 0 B 7 33 decadência (art. 38) F 0 B 7 34 perempção (art. 60)

1.2. Conceitos

1.2.1. Ação penal: é o direito de invocar-se o Poder Judiciário no sentido de aplicar o direito penal objetivo; pode ser pública ou privada.

1.2.2. Ação penal pública: é pública quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, isto é, quando o direito de iniciá-la é do Estado; possui duas formas: ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada.

1.2.3. Ação penal pública incondicionada: é incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito; significa que pode ser iniciada sem a manofestação de vontade de qualquer pessoa.

1.2.4. Ação penal pública condicionada: é condicionada quando o seu exercício depende de preenchimento de requisitos (condições); possui duas formas: a) condicionada à representação; b) condicionada à requisição do Ministro da Justiça;

nos dois casos, a ação penal não pode ser iniciada sem a representação ou a requisição ministerial.

1.2.5. Ação penal privada: é privada quando a titularidade da ação penal pertence ao particular, isto é, quando o direito de iniciá-la pertence à vítima ou seu representante legal; possui duas formas: a) ação penal exclusivamente privada; b) ação penal privada subsidiária da pública; a primeira ocorre quando o CP determina que a ação penal é exclusiva do ofendido ou de seu representante legal; na segunda, embora a ação penal continue de natureza pública, permite-se que o particular a inicie quando o titular não a propõe no prazo legal.

1.2.6. Representação: é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante penal, no sentido de movimentar-se o jus persequandi in juditio.

1.2.7. Ação penal no concurso de crimes: quando há concurso formal entre um crime de ação pública e outro de ação penal privada, o órgão do MP não pode oferecer denúncia em relação aos dois; cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput; o mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos.

1.2.8. Inimputabilidade. A inimputabilidade não se apresenta como impedimento ao processamento da ação penal, devendo esta ter andamento com nomeação de curador (art. 151 do CPP).

1.3. Questões importantes:

Ofensa Propter Officium . Tratando-se de ofensa dirigida a juiz de direito em razão de seu ofício, a ação penal pode ser iniciada pelo próprio ofendido, ou pelo Ministério Público mediante representação. Esse é o novo posicionamento do STF, a partir do inquérito 726 (rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Ação Penal Popular. A Lei 1.059/50 prevê a ação penal popular, através da qual "qualquer cidadão" é parte legítima para denunciar as autoridades nela indicadas por "crimes de responsabilidade" (Presidente da República, Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, Procurador Geral da República, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Governadores de Estado e Secretário de Estado). Ressalte-se que a natureza desta "denúncia" não é bem de ação penal, mas de mera notitia criminis. Ademais, a própria natureza "penal" dos crimes de responsabilidade é questionável. Trata-se, na verdade, de infração ou delitos políticos, cuja sanção é estritamente política (perda do cargo e inabilitação temporária para o exercício de cargos ou funções públicas).

2. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

2.1. Punibilidade: com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção; não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.

2.2. Causas extintivas da punibilidade: é possível, não obstante pratique o sujeito uma infração penal, ocorra uma uma causa extintiva da punibilidade, impeditiva so jus puniendi do Estado; estão arroladas no art. 107 do CP; em regra, podem ocorrer antes da sentença final ou depois da sentença condenatória irrecorrível. Há causas de extinção gerais (ou comuns) que podem ocorrer em todos os delitos (prescrição, morte do agente) e as causas especiais (ou particulares), relativas a determinados delitos (retratação do agente nos crimes contra a honra, etc.). Havendo concurso de

agentes, as causas de extinção da punibilidade podem ser comunicáveis, aproveitando todos os autores, co autores e partícipes, como nas hipóteses de renúncia e perdão nos crimes contra a honra, de casamento do agente com a ofendida, etc. ou incomunicáveis, que valem para cada um, não atingindo os demais, como na retratação do agente nos crimes de calúnia e difamação, morte, etc.

2.3. Escusas absolutórias: são causas que fazem com que a um fato típico e antijurídico, não obstante a culpabilidade do sujeito, não se associe pena alguma por razões de utilidade pública; são também chamadas de causas de exclusão ou de isenção de pena; situam-se na Parte Especial do CP.

2.4. Art. 107. O Código Penal, no seu art. 107, elenca as causas extintivas da punibilidade: I – morte do agente; II – a anistia; III – a graça; IV – o indulto; V – a abolitio criminis; VI – a prescrição; VII – a decadência; VIII – a perempção; IX – a renúncia do direito de queixa ou de representação; X – o perdão do ofendido; XI – a retratação; XII – o casamento do agente com a vítima em certos crimes contra os costumes; XIII – o casamento da vítima com terceiro em determinados delitos contra os costumes; XIV – o perdão judidial.

2.5. Não-taxatividade do Rol do art. 109. A enumeração não é taxativa. O ressarcimento do dano no peculato culposo. É causa extintiva da punibilidade também a conciliação efetuada nos termos do art. 520 do CPC, nos crimes de calúnia, difamação e injúria, de competência do juiz singular, pois, havendo, reconciliação, é arquivada a queixa crime. Voltou a ser causa extintiva da punibilidade o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia, nos crimes definidos. Decorrido o prazo da suspensão condicional do processo sem sua revogação, deve ser julgada extinta a punibilidade. São também causas de extinção da punibilidade a morte do ofendido no adultério, quer tenha sido iniciada ou na a ação privada, a anulação do primeiro casamento no caso de bigamia, o decurso dos prazos do sursis e do livramento condicional.

2.6. Momento da extinção de punibilidade. Como se vê, as causas que extinguem a punibilidade podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim: 1a ) morte do agente: pode ocorrer antes ou depois da sentença condenatória irrecorrível; 2a) anistia: antes da sentença final (anistia própria) ou após transitar em julgado a sentença condenatória (anistia imprópria); 3a) graça: depois do trânsito em julgado da sentença condenatória; 4a) indulto: depois do trânsito em julgado da sentença condenatória; 5a) abolitio criminis: antes ou depois; 6a) prescrição: antes ou depois; 7a) decadência: antes de iniciada a ação penal privada ou pública condicionada à representação;

8a) perempção: durante a ação penal exclusivamente privada; 9a) renúncia do direito de queixa: antes de iniciada a ação exclusivamente privada; 10a) perdão do ofendido: depois de iniciada a ação penal exclusivamente privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória; 11a) perdão judicial: por ocasião da sentença condenatória (o STJ entende tratar-se de sentença declaratória); 12a) retratação do agente: até a sentença final; 13a) casamento do agente com a vítima em alguns crimes contra o costume: antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória; 14a) casamento da vítima com terceiro: antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

2.7. Efeitos da extinção da punibilidade: em regra, as causas extintivas de punibilidade só alcançam o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória irrecorrível; é o que ocorre, por exemplo, com a prescrição da pretensão executória, em que subsiste a condenação irrecorrível; excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punis apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível; é o que acontece com a abolitio criminis e a anistia; assim, os efeitos operam ex tunc ou ex nunc; no primeiro caso, têm efeito retroativo; no segundo, efeito para o futuro; em caso de concurso de agentes, as causas extintivas de punibilidade estendem-se a todos os participantes.

Ocorrendo causa extintiva da punibilidade depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, vindo o sujeito a cometer novo delito, será em regra considerado reincidente e poderá ser executada a decisão condenatória no juízo cível. Há três exceções a esta assertiva: a anistia, a abolitio criminis e a temporariedade do efeito da sentença condenatória irrecorrível gerar a reincidência. A anistia e a abolitio criminis apagam os efeitos penais da prática do crime e rescindem a sentença condenatória. Desse modo, favorecido por elas, vindo o sujeito a cometer novo delito, não será considerado reincidente. Elas, entretanto, não extinguem os efeitos civis da sentença condenatória irrecorrível, de maneira que esta pode ser executada no juízo cível no que tange à reparação do dano. A terceira exceção diz respeito ao tempo precário que tem a sentença condenatória de gerar o efeito da reincidência. De acordo com o art. 64, I, do CP, a sentença condenatória perde o efeito de ensejar a reincidência quando ao novo delito é cometido cinco anos depois do cumprimento da pena ou de sua extinção por outra causa. Nessa hipótese, o sujeito não será reincidente, valendo a sentença condenatória irrecorrível anterior, para efeito de apreciação de seus antencedentes.

2.8. Perdão Judicial: é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias; constitui causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita (107, IX); significa que não é aplicável a todas as infrações penais, mas somente àquelas especialmente indicadas pelo legislador; o perdão judicial é de aplicação extensiva, não se restringindo ao delito de que se trata; ex: o sujeito pratica, em concurso formal, 2 crimes culposos no trânsito, dando causa, num choque de veículos, à morte do próprio filho e lesões corporais num estranho; o benefício concedido em face do homicídio culposo, estende-se a lesão corporal culposa. O juiz, embora reconhecendo a coexistência dos elementos objetivos e subjetivos que constituem o delito, deixa de aplicar a pena desde que apresente determinadas circunstâncias excepcionais previstas em lei e que tornam desnecessária a imposição da sanção. Trata-se de uma faculdade do magistrado, que pode concedê-lo ou não, segundo, seu critério, e não de direito do Réu. Divergem os autores quanto à natureza jurídica do

perdão judicial. Na vigência da lei anterior, formaram-se basicamente cinco correntes. Para a primeira, predominante, a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, subsistindo todos os seus efeitos secundários. A Segunda corrente é aquela em que se afirma ser a sentença condenatória, embora libere o sentenciado de todos os seus efeitos. Para uma terceira corrente, a sentença que concede o perdão é absolutório. Em uma Quarta posição, a sentença não é condenatória nem absolutória, mas de exclusão facultativa de punibilidade. Para uma Quinta corrente, entende-se que se trata de sentença declaratória de extinção da punibilidade. A nova lei não resolveu expressamente o problema. Conforme a Súmula n. 18 do STJ, a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. O art. 120 do Código Penal estabelece que tal decisão não será considerada para os efeitos de reincidência.

2.9. Morte do agente: é a primeira causa extintiva da punibilidade (107, I); sendo personalíssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de natureza penal; deve ser provada por meio de certidão de óbito (CPP, art. 62) não tendo validade a presunção legal do art. 10 do CC. Extingue-se a punibilidade pela morte do agente em decorrência do princípio mors ominia solvit (a morte tudo apaga). Ao referir-se ao agente, a alei inclui o indiciado, o Réu e o condenado. A morte de um co autor não é causa de extinção da punibilidade que se comunique aos demais. No caso de morte do acusado, somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o MP, o juiz declarará extinta a punibilidade. A decisão que decreta a extinção da punibilidade pela morte do agente, como nas demais hipóteses contempladas no art. 107, transita em julgado. A morte do condenado não impede a propositura da revisão criminal, que pode ser pedida pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

2.10. Anistia: Aanistia é o ato legislativo pelo qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir o autor do crime, atendendo a razões de necessidade ou conveniência política. A concessão da anistia é da atribuição do Congresso Nacional, com a sanção do presidente da República (CF, art. 48, inc. VIII). Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia é o ato de clemência concedido aos responsáveis por determinadas espécies de ilícitos penais, como os crimes de imprensa, os políticos e os militares. A palavra deriva do grego, amnistia, e indicava a existência de uma lei feita por Trasíbulo, perdoando os trinta tiranos expulsos de Atenas (DE PLÁCIDO E SILVA,1993. p. 155). Trata-se de causa extintiva de punibilidade que alcança também a medida de segurança (CP, art. 96, parágrafo único) e tem caráter mais abrangente que o indulto e a graça, posto que se destina afazer desaparecer o caráter reprovável do fato punível e aperdoar os seus autores, impedindo o reconhecimento da reincidência quanto aos ilícitos futuros. Concedida antes, durante ou após o processo penal, a anistia tem o condão de extinguir os efeitos da infração penal, com exceção da obrigação de indenizar o dano resultante do fato (CP, art. 91, inc. I e Código Civil, arts. 159 e 1.518 e seguintes). A Constituição Federal proíbe a anistia nos casos da prática de tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes hediondos (art. 5º, inc. XLIII). Quanto a estes, ver a Lei n. 8.072, de 25/07/90 (art. 2º, inc. I). Ver, também, a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1º, § 6º). § 1º Anistia própria. A anistia é própria quando concedida antes da condenação, ou seja, durante o curso da ação penal ou mesmo antes de sua instauração. § 2º Anistia imprópria. A anistia é imprópria quando concedida após a sentença de condenação, transitada em julgado ou em grau de recurso.

§ 3º Anistia plena. A anistia plena, também chamada de geral, beneficia todos os responsáveis pela infração penal, de forma independente quanto à sua qualidade ou condição pessoal, mesmo que reincidentes. § 4º Anistia restrita. Aanistia restrita, também chamadaparcial, dirige-se a determinados agentes. Nesse caso, o fato continua a ser punível em relação aos demais responsáveis. Também poderá ocorrer a anistia parcial relativamente a determinados crimes com exclusão de outros, quando se trate de concurso de infrações penais. Assim ocorreu com a Lei n. 6.683, de 28/08/79, que concedeu a anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, delitos eleitorais; aos que tiveram seus direitos políticos suspensos; e aos servidores públicos, militares, e dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em atos institucionais e complementares. Aquele diploma considerouconexos os crimes de qualquer natureza relacionados com delitos políticos ou praticados por motivação política. No entanto, excluiu dos benefícios da anistia os réus condenados pela prática de terrorismo, assalto (sic), seqüestro e atentado pessoal (art. 1º, § 2º). § 5º Anistia incondicional. Pela sua natureza generosa de apagar o passado, quando se trate de infrações políticas (Lei n. 7.170/83) ou de esquecer as ofensas, como no caso dos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67), a anistia é normalmente concedida sem que a lei estabeleça qualquer condição. § 6º Anistia condicional. Excepcionalmente poderá suceder o inverso quando, por exemplo, nos crimes de insubmissão e deserção (CPPM, arts. 183 e 187 a 192), o benefício é deferido se houver a incorporação ou a apresentação. A anistia condicional pode ser recusada pelo seu destinatário. § 7º Procedimento. A anistia, prevista no art. 107, inc. II, do Código Penal, uma vez concedida, tem o seu procedimento regulado pela Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84, art. 187).

2.11. Graça: Agraça, do latim gratia (benefício, reconhecimento, dom, favor) é o ato do Poder Executivo mediante o qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir determinado sujeito, atendendo a motivos ou circunstâncias de caráter pessoal. É uma forma de indulgência soberana de competência privativa do presidente da República, com a audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. Embora o art. 84, inc. XII, da Constituição se refira apenas ao indultoeàcomutação de penas (CF, art. 84, inc. XII), o benefício da graça está implícito no sistema, como se poderá constatar por outra disposição da Carta Política, negando esse favor para determinadas práticas e certos ilícitos (art. 5º, inc. XLIII). Ver também a Lei n. 9.455, de 07/04/77 — art. 1º, § 6º. Essa atribuição poderá ser delegada pelo chefe do Poder Executivo aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado geral da União, que devem observar os limites estabelecidos na delegação (CF, art. 84, parágrafo único). Diversamente do que ocorre com a anistia, a graça não tem o poder de extinguir o crime, nem mesmo a condenação já imposta. Somente impede a execução da pena e não anula os efeitos da condenação. O ilícito penal remanesce com sua carga de reprovabilidade, porém o seu responsável se faz merecedor do benefício que, sendo personalizado, depende geralmente de petição do réu, de seu parente ou de qualquer outro interessado, seja pessoa física, seja jurídica, não ligada diretamente ao beneficiário, como o Ministério Público e os conselhos ou departamentos penitenciários. A graça poderá extinguir, reduzir a pena ou substituí-la por outra menos grave.

2.12. Indulto: O indulto é também uma das expressões do poder de clemência do presidente da República, justificando a etimologia da palavra que deriva do latim: indultus, de indulgere, isto é, perdoar, favorecer.

Embora caracterizado como providência de ordem coletiva, diversamente do que ocorre com a anistia, o indulto também pode ser concedido individualmente. O benefício é expressamente vedado quando se tratar de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime hediondo (CF, art. 5º, inc. XLIII e Lei n. 8.072/90, art. 2º). Ver também a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1º, § 6º). Penalistas antigos e modernos desaprovam a concessão reiterada que possa assumir uma feição perturbadora da ordem jurídica e uma interferência indevida do Executivo no Judiciário. Não se contesta, porém, que a utilização parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de política criminal e atenua os gravíssimos problemas resultantes da superpopulação carcerária. É da tradição do indulto a sua concessão motivada por determinados acontecimentos históricos, a exemplo da comemoração do sesquicentenário da Independência (Decreto n. 71.070/75) ou de evento religioso, como o apelo do Papa Paulo VI a todos os governantes para que as celebrações do Ano Santo fossem marcadas por atos de clemência (Decreto n. 76.550/75). Nas últimas décadas tem sido automática a concessão do benefício no final de cada ano, fazendo com que o chamado indulto natalino beneficie um grande número de presidiários. O indulto não restitui ao condenado a condição de primário (RT 466/401). § 1º Comutação de pena. O indulto não se confunde com acomutação de pena. No primeiro caso a punibilidade é extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma parcela do cumprimento da pena é extinta ou a sanção é substituída por outra mais favorável. Tal distinção tem sido normativamente consagrada, como se pode observar pelo Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que distingue perfeitamente ambas as situações (arts. 1º e 2º). Para alguns condenados, o indulto extingue o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade; para os outros, acomutação apenas reduz uma parte (de um terço a um sexto) do total a ser cumprido. § 2º Indulto incondicional. Sendo normalmente concedido para um número indeterminado de condenados, o decreto de indulto não estabelece condições a serem atendidas pelos beneficiários, salvo aquelas pertinentes ao tempo de pena já cumprido, à natureza do crime e a algumas condições pessoais como a primariedade e os bons antecedentes. A reincidência não é obstáculo para a aplicação dessa causa extintiva de punibilidade. Em tal hipótese, amplia-se o tempo de prisão já sofrida. § 3º Indulto condicional. Há casos em que se exige também como requisito a menoridade e a prova de que o condenado se encontra em estado avançado de doença terminal, como ocorreu com o Decreto n. 1.645/95, já referido. São situações pessoais que o ato presidencial pode levar em conta, como ocorreu com o Decreto n. 1.860, de 11/04/96. § 4º Soma de penas. Admite-se a soma de penas que correspondem a delitos autônomos para efeito do benefício (Decreto n. 1.860/96 e STF em RTJ 93/109). § 5º Dispensa da coisa julgada. A jurisprudência tem acentuado a orientação de que o indulto pode ser concedido mesmo que a sentença condenatória não tenha transitado em julgado para o réu, se houver passado em julgado para o Ministério Público. § 6º Conhecimento da apelação. A concessão do indulto não torna prejudicada a apelação que visa a absolvição do réu que tenha sido indultado, posto que permanece o seu interesse no julgamento do recurso (STF em DJU de 11/12/70, p. 6.173 e 05/05/78, p. 2.979; RTJ 33/58).

A graça se distingue do indulto, nos seguintes pontos: a graça é individual; o indulto, coletivo; a graça, em regra, deve ser solicitada; o indulto é espontâneo; o pedido de graça é submetido à apreciação do Conselho Penitenciário (art. 189 da LEP); a competência para concedê-los é do Presidente da República (CF, art. 84, XII). A graça, forma de clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a fato,

sendo semelhante ao indulto individual. O indulto individual (ou graça) pode ser total (ou pleno), alcançando todas as sanções impostas ao condenado, ou parcial, com a redução ou substituição da sanção, caso, em que toma o nome de comutação. Pode ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do MP, do Conselho penitenciário, ou da autoridade administrativa.

2.13. Renúncia do direito de queixa: é a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada; só é possível antes do início da ação penal privada, antes do oferecimento da queixa; pode ser expressa ou tácita. Não cabe a renúncia quando se trata de ação pública condicionada à representação, já que se refere a lei apenas à ação privada. Pela redação do dispositivo em exame , percebe-se que a renúncia antecede à propositura da ação penal, isto é, iniciada a ação penal, já não haverá lugar para a renúncia. É, assim, incompatível com a queixa proposta e recebida. Após a propositura da queixa, poderá ocorrer apenas a perempção e o perdão do ofendido. A renúncia pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa deve constar de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. A renúncia é tácita quando o querelante pratica ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa. A renúncia ao direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estende. O princípio da indivisibilidade obriga ao querelante promover ação penal contra todos os co autores do fato delituoso em teses, não podendo abstrair nenhum, a menos que seja desconhecido.

2.14. Perdão do ofendido aceito: é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento; não se confunde com o perdão judicial; só é possível depois de iniciada a ação penal privada mediante o oferecimento da queixa; não produz efeito quando recusado pelo querelado; quando há dois ou mais querelados (concurso de agentes), o perdão concedido a um deles se estende a todos, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e III). Não havendo queixa devidamente recebida, não há que se falar em perdão. O fato poderá constituir-se, porém, em renúncia ao direito de queixa. O perdão somente é possível na ação exclusivamente privada, como deixa claro o art. 105, não produzindo qualquer efeito na ação privada subsidiária ou na ação pública incondicionada ou condicionada. O perdão deve ser concedido pelo ofendido ou pelo seu representante legal quando menor de 18 anos. Ao contrário da renúncia, o perdão é um ato bilateral, não produzindo efeito se o querelado não o aceita. O perdão pode ser processual ou extra processual. É processual quando deduzido em juízo, exigindo-se petição assinada pelo querelante, seu representante ou procurador com poderes especiais. É extraprocessual quando, concedido fora dos autos em declaração assinada por quem de direito; se for tácito, admite-se qualquer meio de prova. Pode o perdão ser expresso ou tácito.

2.15. Decadência do direito de queixa e de representação: a decadência constitui causa de extinção de punibilidade (107, IV); o art. 103 diz que o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não exercer dentro do prazo de 6 meses, contados a partir do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, do dia em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia; decadência é a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do tempo. Extingue-se a punibilidade, ainda, pela prescrição, decadência ou perempção. Determina o art. 103: "salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia". O prazo comum é, portanto, de seis meses, podendo a lei instituir exceções à

regra. O prazo de decadência é fatal e improrrogável. Não se interrompe, assim, pela instauração do IP ou pela remessa dos autos deste a Juízo. O direito de queixa ou representação, depois que o ofendido atinge 18 anos, tanto pode ser exercido por ele, como por seu representante legal.. enquanto não chega aos 18 anos, age em nome o representante legal. Depois de 18 anos, um e outro podem exercer o direito de queixa ou de representação. Quando a vítima tiver menos de 18 anos, seu prazo começa a ser contado a partir da data em que se completa essa idade. Tratando-se de curador especial, que é substituto processual agindo na defesa de direito alheio, não recebe ele mais direitos do que aqueles de que o representado era titular. No crime continuado, o prazo decadencial deve ser considerado em relação a cada delito, que deve, para isso, ser apreciado isoladamente. O prazo de decadência do crime habitual deve ser contado a partir do último ato praticado conhecido pelo ofendido. A decadência deve ser decretada de ofício pelo juiz, consoante estabelece o artigo 61 do CPP.

2.16. Perempção da ação penal: é a perda do direito de demandar o querelado pelo mesmo crime em face da inércia do querelante, diante do que o Estado perde o jus puniendi; só é possível na ação penal exclusivamente privada; é o que se verifica do disposto do art. 60, caput, do CPP; cabe após o início da ação penal privada. A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada, ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante em decorrência de sua inércia. Considera-se perempta ação nas hipóteses previstas no artigo 60 do CPP. Pela primeira hipóteses prevista no art. 60 do CPP, considera-se perempta a ação penal quando, iniciada, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. A perempção somente ocorre se o ato a ser praticado depende exclusivamente do querelante. Ocorre também a perempção quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparece em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem coube fazê-lo. O direito passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Também ocorre a perempção quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente. Não há necessidade de presença do querelante ou de seu procurador no ato do interrogatório de querelado, já que se trata de ato feito pelo juízo em relação à pessoa do Réu, sem a menor participação de qualquer outra pessoa, ou mesmo de advogado. Não há perempção na ausência por força maior ou motivo justificado. Perempta está também a ação penal quando o querelante deixa de formular o pedido de condenação nas alegações finais. Conforme explica René Ariel Dotti: "Aperempção é uma característica exclusiva da ação de iniciativa privada e consiste na perda do direito de agir, quando: a) iniciada a ação, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante ou sobrevindo a sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31 c/c o art. 36); c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; d) quando a pessoa jurídica se extinguir sem deixar sucessor. Tais hipóteses, previstas no art. 60 do Código Penal, são exaustivas. A perempção decorre da inércia, desídia ou descuido do querelante (STF, RT 540/395). Se houver mais de um querelante, a perempção causada por um deles não se estende aos demais (RT 542/356). Se a paralisação do processo, por mais de trinta dias, for devido à falta de pagamento de custas devidas pelo autor da ação e relativas a atos ou diligências, consuma-se a perempção (RT 413/342). Os prazos referidos nos incs. I e II do art. 60 do Código Penal são contínuos e peremptórios, não se interrompendo pelo decurso de férias forenses (RT 580/371). Quanto à presença

do querelante aos atos do processo, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de exigir o seu comparecimento, independentemente da presença de seu advogado. A ação penal privada constitui o exercício de um direito personalíssimo que revela o propósito do autor em obter a condenação do réu. Outra justificativa para obrigar o comparecimento do querelante diz respeito ao princípio da oportunidade da ação penal e da possibilidade de conciliação. Daí o dever da presença pessoal para assistir determinados atos, como a inquirição de testemunhas (TACRIM-SP, Relator Melo Freire, RT 475/315). O mesmo dever de presença física se impõe na audiência de reconciliação (CPP, art. 520) ou de conciliação prevista pelo art. 72 da Lei n. 9.099, de 26/09/95. Já quanto ao interrogatório do querelado, a presença do autor da ação e de seu advogado são dispensáveis, por não poderem interferir no aludido ato (RT 420/273). A força maior ou o caso fortuito, devidamente comprovados, descaracterizam a perempção por constituírem fatos opostos à inércia ou desídia (RT 409/313)".

2.17. Reparação do dano. Embora, em geral, o ressarcimento dos prejuízos decorrentes da infração penal não extingam a punibilidade, prevê a lei hipóteses especiais em que a reparação devida ao ofendido tem esse efeito. Além disso, a reparação do dano ou a restituição da coisa nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, por ato voluntário do agente, é causa geral de diminuição da pena.

2.18. Retratação do agente: retratar-se significa desdizer-se, retirar o que foi dito, confessar que errou; em regra, a retratação do agente não têm relevância jurídica, funcionando somente como circunstância judicial na aplicação da pena; excepcionalmente, o estatuto penal lhe empresta força extintiva de punibilidade (107, VI). Em primeiro lugar cabe a retratação nos crimes de calúnia e difamação, não se justificando, porém, a exclusão do delito de injúria. A retratação deve ser prestada antes de proferida a sentença, deve ser feita pelo querelado, não aproveita os co autores, e só é válida como causa extintiva da punibilidade quando irrestrita e incondicional, ou seja, cabal. Deve ser reduzida a termo pelo juiz e independe de aceitação do ofendido. Em segundo lugar, cabe a retratação em todos os crimes contra a honra praticados através da imprensa. Como terceira hipótese, admite-se a retratação nos crimes de falso testemunho e falsa perícia. Deve ser prestada antes da sentença referente ao processo em que o agente prestou o falso testemunho ou ofereceu a falsa perícia e exige-se que seja também completa. Ao contrário do que ocorre nos crimes contra a honra, a retratação, nessa hipótese, comunica-se aos co autores. Como informa DOTTI: "Consiste a retratação em desdizer-se, em retirar o que foi dito ou escrito (RT 429/457 e 528/384). Trata-se de uma modalidade eficaz de arrependimento e que extingue a punibilidade se ocorrer antes da sentença, vale dizer, até o momento em que esta seja publicada (CPP, art. 389). A retratação é admissível em crimes de ação de iniciativa privada como a calúnia e a difamação (CP, arts. 138 e 139), e nos delitos de ação pública, como o falso testemunho e a falsa perícia (CP, art. 342, § 3º). A regra do art. 143 (o querelado que, antes da sentença, retrata-se cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena), não tem o condão de limitar o alcance desta causa de extinção da punibilidade aos mencionados delitos. A redação do dispositivo se justifica em face de sua colocação topográfica, isto é, no capítulo dos crimes contra a honra. Dispõe o art. 26 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 09/02/67) que a retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 20 a 22). Como se observa, a regra especial é mais abrangente que a regra geral, por incluir também a injúria. Segundo autorizada doutrina (BRUNO,1967. p. 228) e precedentes da jurisprudência (RTJ 108/586 e RT 559/394) que aplicam o art. 143 do Código

Penal, a retratação não alcança o delito de injúria, uma vez que a palavra ou o gesto não podem ser retirados. Por outro lado e consoante diversos acórdãos (RTJ, 108/586 e RT, 559/394), na injúria não existe imputação de umfato, circunstância que impediria a retratação. No entanto, a orientação da Lei de Imprensa melhor consulta os interesses da política criminal e não destoa do conceito comum emprestado ao vocábuloretratação".

2.19. Casamento do agente com a vítima: nos termos do art. 107, VII, do CP, extigue-se a punibilidade do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes. Em dois casos o casamento da vítima pode conduzir à extinção da punibilidade do agente de crimes contra os costumes definidos nos artigos 213 a 220 do CP. O casamento da vítima, com a constituição da família, a livra da desonra e lhe concede a reparação do mal que lhe causou o agente. A primeira hipóteses é a do casamento do agente com a vítima. Não basta a intenção do agente em casar-se com a vítima; é necessário que o casamento seja efetivamente realizado e a declaração da extinção da punibilidade somente poderá ser decretada mediante a certidão que comprove o matrimônio. O simples concubinato não faz desaparecer o jus puniendi do estado. Anulado o casamento antes do trânsito em julgado da sentença que declarar extinta a punibilidade, esta não será mais reconhecida; havendo trânsito em julgado não se poderá reativar o processo ou obrigar o agente a cumprir a pena imposta.

2.20. Casamento da vítima com terceiro: nos termos do art. 107, VIII, extingue-se a punibilidade pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos na inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias a contar da celebração. Procura-se com o dispositivo resguardar a família, já que a instauração da ação penal ou seu desenvolvimento poderá causar maiores males que a impunidade do agente. Pode a vítima, porém, obstar a causa extintiva da punibilidade se, dentro do prazo de 60 dias da celebração do casamento, pedir o prosseguimento do inquérito ou da ação penal privada ou pública incondicionada. A lei confere legitimidade à pessoa menos de 18 anos, sendo casada e, em conseqüência, emancipada, de pedir o prosseguimento da ação penal. Aplicam-se a essa causa extintiva as observações mencionadas a respeito da anterior com relação aos co autores, aos quais se comunica. Não há extinção da punibilidade quando já tiver transitado em julgado a sentença condenatória, uma vez que é irrelevante, na execução da pena, qualquer pedido da vítima. É cabível, porém, a extinção enquanto não transitar em julgado a sentença, mesmo que o processo esteja em fase de recurso. A prova do casamento para o efeito de extinção da punibilidade deve ser efetuada com a certidão própria.

2.21. Prescrição penal: é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício; o decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurídico, operando nascimento, alteração, transmissão ou perda de direitos; no campo penal o transcurso do tempo incide sobre a conveniência política de ser mantida a persecução criminal contra o autor de uma infração ou de ser executada a sanção em face de lapso temporal minuciosamente determinado pela norma; com a prescrição o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição violada pelo sujeito.

2.22. Prescrição da pretensão punitiva: nela o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão do Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata; ocorre antes da sentença final transitar em julgado.

2.23. Prescrição da pretensão executória: nela o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória; ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

2.24. Outras causas.

2.24.1. O pagamento do tributo antes da denúncia. O pagamento parcelado do tributo, em relação a fato ocorrido na vigência da Lei n. 8.137/90, cujo art. 14 declarava que ocorreria a extinção da punibilidade se o agente promovesse o pagamento do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia (STJ, decisão unânime no HC n. 2.538-5, de 27/04/94, Relator o Ministro Costa Lima, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, 11/254). O art. 14 da Lei n. 8.137/90 foi revogado pelo art. 98 da Lei n. 8.383, de 29/11/92, mas os fatos ocorridos sob a sua vigência estão cobertos pela extinção da punibilidade em face da ultratividade da lei mais benigna. De qualquer forma, o art. 34 da Lei n. 9.249, de 26/12/95, revalidou aquele dispositivo, ao preceituar que se extingue a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137/90 e na Lei n. 4.729, de 14/07/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. E o parcelamento? Há decisões do STJ que o admitem e uma única manifestação do STF aceitando o parcelamento do tributo como forma de extinção da punibilidade. Porém, em termos majoritários, prevalece no STF o entendimento de que o parcelamento não é causa extintiva da punibilidade. Com relação ao crime previdenciário consistente em deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público há norma prevendo que, embora não extinga a punibilidade, o parcelamento suspende a incidência da norma incriminadora. A par disso, Preceitua o artigo 15 da Lei 9.964 de 10 de abril de 2000 : "Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º O disposto neste artigo aplica-se, também: I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, as normas estabelecidas nesta Lei; II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. §3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal". Para maior aprofundamento acerca desse específico tema, veja-se: Efeitos Penais e Extrapenais do Refins, in http://www.jus.com.br/doutrina/refis6.html

2.24.2. Término do período de prova da suspensão condicional do processo (Lei 9.099). A Lei n. 9.099, de 26/09/95, ao instituir a suspensão condicional do processo, para as infrações em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano (art. 89), instituiu, implicitamente, uma nova causa de extinção da punibilidade que se caracteriza pela satisfação das obrigações estabelecidas pelo juiz, assim como ocorre com o livramento condicional e o sursis. A propósito, o Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, que a suspensão depende de proposta do Ministério Público. Se assim não ocorrer e considerando o juiz a admissibilidade da suspensão, os autos

serão encaminhados ao procurador-geral para se pronunciar a respeito, adotando-se o modelo do art. 28 do Código de Processo Penal.

3. PRESCRIÇÃO PENAL – Resumo do opúsculo homônimo de Damásio E. de Jesus

3.1. Introdução. Com a prática do crime surge a pretensão punitiva do Estado (jus punitionis); transitando em julgado a sentença condenatória, a pretensão executória (jus executionis).

A prescrição da pretensão punitiva ou executória é causa extintiva da punibilidade.

3.2. Conceito de prescrição: é a perda do dever-poder de punir do estado pelo não- exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. A prescrição penal atinge em primeiro lugar o direito de punir do Estado, e, em conseqüência, extingue o direito de ação. No direito penal, a decadência (e a perempção) alcançam primeiro o direito de ação e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva.

3.3. Fundamentos. A prescrição, em face de nossa legislação penal, tem tríplice fundamento: 1o) o decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato); 2o) a correção do condenado; 3o) a negligência da autoridade.

3.4. Prescrição Civil e Prescrição Penal. A prescrição civil se diferencia da prescrição penal nos seguintes pontos: 1o) a prescrição civil é aquisitiva e extintiva, no sentido de que por ela os direitos são adquiridos e as obrigações extintas; a prescrição penal é sempre extintiva do poder- dever de punir do Estado; 2o) a prescrição penal se relaciona com interesses que importam ao direito público; a prescrição civil está relacionada a interesses privados. Como dizia Carrara, a prescrição penal é regida por princípios de ordem pública primária; a prescrição civil, por princípios de ordem pública secundária. Veja-se que, no direito penal, a prescrição pode ser reconhecida de ofício; 3o) a prescrição civil está determinada em favor do possuidor (prescrição aquisitiva) ou do devedor (prescrição liberatória); a prescrição penal não é ordenada em favor do agente ou do condenado, mas em face do interesse da sociedade; 4o) os efeitos da prescrição, na esfera civil, podem ser renunciados pelo interessado; a prescrição penal, de ordem pública, não pode ter seus efeitos renunciados pelo autor da infração penal; 5o) na esfera civil, a prescrição não corre contra quem não pode agir; no campo criminal, não importa qual a razão do não-exercício da pretensão punitiva ou executória, se fuga do agente, inércia da autoridade, autoria ignorada etc. O prazo prescricional, em regra, tem seguimento.

3.5. Espécies. Existem duas espécies de prescrição diante de nossa atual legislação penal: a) prescrição da pretensão punitiva, que se verifica antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, e cujo prazo se calcula em função da pena máxima cominada ao crime (art. 109 do Código Penal) ou em razão da pena concretamente fixada na sentença (§§ 1º e 2º do art. 110 do Código Penal) b) prescrição da pretensão executória, que se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória, e cujo prazo é calculado levando-se em conta a pena fixada na sentença.

Veja-se que as duas espécies de prescrição podem ocorrer de quatro formas dierentes, são elas: a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109, CP); a prescrição subseqüente/superveniente/intertemporal à sentença condenatória (art. 110, §1º c/c art. 109, CP) antes do trânsito em julgado da sentença final; a prescrição retroativa (art. 110, §§1º e 2º c/c art. 109, CP); e a prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP), com trânsito em julgado da sentença final condenatória.

3.6. Imprescritibilidade. A CF/88 criou dois casos em que não há prazo prescricional, a saber: 1o) crimes de racismo; 2o) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (delitos definidos na Lei de Segurança Nacional). A imprescritibilidade em questão se aplica a qualquer uma das formas de prescrição — da pretensão punitiva ou da pretensão executória.

3.7. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Efeitos: a prescrição da pretensão punitiva tem efeito extintivo da punibilidade. Extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, a eventual condenação anterior não deve ser mencionada na folha de antecedentes do réu, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

Oportunidade de declaração. A prescrição da pretensão punitiva, matéria de ordem pública, deve ser reconhecida em qualquer fase do inquérito policial ou da ação penal, de ofício, pelo juiz ou Tribunal.

Prazos e formas de contagem. Tratando-se de prescrição da pretensão punitiva, leva-se em consideração o máximo da pena punitiva de liberdade cominada em abstrato com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente. Cuidando-se de prescrição da pretensão executória, é regulada pela pena imposta.

Os prazos são os seguintes, nos termos do art. 109, do CP, aplicáveis em qualquer espécie de prescrição:

Máximo da pena privativa de liberdade (ou pena concretizada na sentença, no caso de prescrição da pretensão executória)

Prazo prescricional

1. + de 12 anos = 20 anos 2. de 8 a 12 anos = 16 anos 3. de 4 a 8 anos = 12 anos 4. de 2 a 4 anos = 8 anos 5. de 1 a 2 anos = 4 anos 6. menos de 1 ano = 2 anos

Obs. O prazo prescricional deve ser considerado em face do fato narrado na peça de acusação e não pela capitulação legal.

Contagem do prazo prescricional. Em matéria penal, na contagem do prazo o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo, de acordo com o calendário comum (gregoriano). Assim, qualquer que seja a fração do primeiro dia a ser contado, deve ela ser considerada como um dia inteiro. Os anos devem ser contados de acordo com

o seguinte princípio: apanha-se o dia do começo do prazo, vai-se ao mesmo dia, do mesmo mês, do ano subseqüente, terminando às 24 horas do dia anterior. O prazo não se suspende por férias, feriados ou domingos.

Períodos prescricionais. Os prazos prescricionais da pretensão punitiva podem decorrer durante os seguintes períodos:

1o) entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou queixa; 2o) enter a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença final; 3o) a partir da publicação da sentença condenatória.

Tratando-se de crime da competência do Júri, os lapsos prescricionais são os seguintes: 1o) entre a data do fato e a do recebimento da denúncia; 2o) entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da pronúncia; 3o) entre a pronúncia e a sua confirmação; 4o) entre a pronúncia ou sua confirmação e a sentença final; 5o) a partir da sentença condenatória.

Prescrição Superveniente à Sentença Condenatória. Em regra, a prescrição da pretensão punitiva é regulada pelo máximo da pena detentiva. Há, contudo, exceção: a prevista no art. 110, §1o, que reza: “a prescrição, pois da sentença condenatória com trânsito em julgado para apelação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. Para Damásio, o dispositivo trata de espécie de prescrição da pretensão punitiva, independentemente da finalidade do eventual recurso da defesa. Porém, o STF tem entendimento diverso: “inexistindo trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, justifica-se o entendimento de ocorrer, aí, a prescrição da ação penal. Dar-se-á, entretanto, a prescrição da pretensão executória se o apelo da defesa versar, tão-só, sobre o quantitativo da pena, porque, então, se verificará a hipótese do caput do art. 110, do CP, quanto à procedência da ação penal”. Assim, segundo o STF, cumpre distinguir: 1o) se a apelação da defesa visa à absolvição, o decurso do prazo, contado da publicação da sentença condenatória, tendo transitado em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso, opera a pretensão punitiva (da ação), aplicando-se o art. 110, §1o, do CP; 2o) se, entretanto, nas mesmas condições, o apelo pretende a redução da pena, cuida-se de prescrição da pretensão executória, aplicando-se o caput do art. 110 (a chamada prescrição da condenação).

O disposto no art. 110, §1o, do CP, prevê, como primeira condição de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na espécie superveniente à sentença condenatória, que tenha transitado em julgado para a acusação (MP, assistente de acusação ou querelante). O recurso impeditivo do princípio prescricional é o apelo da acusação que visa à agravação da pena privativa de liberdade. De modo que não impede a prescrição a apelação que, deixando de buscar o agravamento da pena detentiva, vise, p. ex., a cassação do sursis, a imposição de medida de segurança, agravação da pena de multa etc. Havendo recurso da acusação visando ao agravamento da pena, a partir da publicação da sentença condenatória, corre prazo prescricional da pretensão punitiva regulado pela pena abstrata.

A segunda condição de aplicação do §1o, do art. 110, é o improvimento do recurso da acusação. Mesmo sendo provido o recurso da acusação, tal provimento só tem o condão de impedir o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quando venha a alterar o prazo prescricional.

O prazo prescricional superveniente à condenação não é interrompido pelo acórdão confirmatório nem pela interposição de embargos infrigentes. Desse modo, a prescrição da pretensão punitiva, na ausência de recurso da acusação, pode ser declarada quando decorrido o prazo respectivo entre a data da publicação da sentença condenatória e o termo ad quem, não se interrompendo pelo acórdão que julga a apelação ou os embargos infringentes, nem pela interposição de recurso especial ou extraordinário pela acusação.

O §1o do art. 110 do CP não exige recurso do réu.

Na multa, o prazo é sempre de dois anos. Assim, interrompido o prazo pela sentença condenatória recorrível, recomeça a ser contado o biênio. Dois anos depois, ocorre a prescrição pela pena abstrata, prescindível a aplicação do §1o do art. 110 do CP.

Se imposta medida de segurança ao semi-responsável (CP, 26, parágrafo único), pode ser declarada a prescrição intercorrente, regulada pela pena substituída ou, se não prevista na sentença, pelo mínimo abstrato da pena cominada ao delito cometido pelo réu.

Absolvido o réu em primeiro grau e condenado no Tribunal, a partir da data do acórdão proferido em sessão passa a correr o prazo prescricional superveniente à condenação, desde que não transite em julgado, caso em que teria início a prescrição da pretensão executória.

O disposto no art. 110, §1o, do CP, não pode ser aplicado pelo juiz de primeiro grau.

Desclassificação. Se o juiz, na sentença, não aceitando a qualificação jurídica do crime imposta na denúncia, desclassifica a infração para outra, o prazo prescricional da pretensão punitiva deve ser regulada pela pena máxima cominada a esta, desprezando-se a capitulação legal da acusação.

Termos iniciais. A prescrição da pretensão punitiva, de acordo com o art. 111 do CP, começa a correr: a) do dia em que o crime se consumou (portanto, nos delitos materiais, o prazo prescricional tem início na data da produção do resultado, ainda que em outra tenha sido realizado a conduta); b) no caso de tentativa, do dia em que cessou o comportamento delituoso; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; d) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

No crime habitual, o prazo tem início na data do último ato delituoso.

No delito continuado, a prescrição tem início na data da realização de cada crime, considerado isoladamente. Assim, cada crime tem sua pena regulando o respectivo prazo prescricional, desprezado o acréscimo de um sexto a dois terços.

Causas de aumento ou diminuição da pena. As causas de aumento ou diminuição da pena, previstas na parte geral e especial do CP, alteram o prazo prescricional da pretensão punitiva.

Ocorrendo causa de aumento de quantidade variável (ex. de um terço até a metade), incide a que mais agrava a pena (no caso, a metade). Ocorrendo causa de diminuição de quantidade variável (ex. de um terço a dois terços), incide a que menos diminui (no caso: um terço).

Porém, não interfere no quantum do prazo prescricional o aumento de pena previsto no concurso formal de crimes e no delito continuado. Assim, para efeito de prescrição devem ser desprezados os aumentos de um sexto até a metade e de um sexto a dois terços da pena previstos nos arts. 70 e 71 do CP.

Agravantes e atenuantes. As circunstâncias legais genéricas (agravantes ou atenuantes) não são consideradas na fixação do prazo prescricional da pretensão punitiva. Há uma exceção: a menoridade relativa e a idade avançada. Neste caso, o prazo prescricional é reduzido de metade.

Concurso de crimes e de normas. Há três formas de concurso de crimes: concurso material, concurso formal e crime continuado. Nas três espécies, cada delito parcelar tem seu prazo prescricional próprio, considerado isoladamente.

Crimes complexos e conexos. Nos termos do art. 108, 1a parte, do CP, há duas regras a respeito da prescrição da pretensão punitiva no tocante ao delito complexo: 1o) a prescrição da pretensão punitiva no tocante a crime que funciona como elemento típico de outro não se estende a este. O princípio se refere à primeira espécie de crime complexo, em que uma figura típica, de menor gravidade objetiva, integra, como elementar, a descrição de outra, de maior gravidade. Nesse caso, a eventual prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito menor não alcança a pretensão estatal emergente da prática da infração maior. 2o) a prescrição da pretensão punitiva em relação a crime que funciona como circunstância qualificadora não se estende a este. A regra se relaciona como a segunda forma de crime complexo, em que um tipo penal funciona como qualificadora de outro. Nesse caso, a eventual prescrição da pretensão punitiva no tocante ao crime que participa do tipo como qualificadora não alcança o delito maior.

Nos crimes conexos, a pena de cada infração regula o prazo prescricional respectivo, considerada isoladamente.

No caso de conexão material (real, penal) de crimes, objetos do mesmo processo, a interrupção em relação a um deles estende-se aos demais. Assim, as causas de interrupção da prescrição, cuidando-se de conexão, são comunicáveis entre os delitos. Exemplo: um sujeito é processado, em uma só ação penal, por dois delitos (estelionato e apropriação indébita). É condenado pelo estelionato; absolvido da imputação de apropriação indébita. A sentença condenatória recorrível proferida em relação ao estelionato, além de interromper o prazo prescricional a respeito desse delito, interrompe o lapso extintivo no tocante à apreciação indébita. Obs. É necessário que a conexão entre os delitos seja a real, de natureza penal, e não a formal, de conteúdo processual penal.

Crimes acessórios. "a prescrição da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este".

Imunidade parlamentar processual. O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende o curso da prescrição punitiva, enquanto durar o mandato. O plenário do STF entendeu que a suspensão da prescrição corre na data do despacho do relator determinando que seja oficiado à Casa do Congresso, no sentido da obtenção da licença. Entende-se também que, negada a autorização pela Assembléia Legislativa para processar Governador de Estado, a prescrição fica suspensa (STF). O STJ, porém, já entendeu de modo diverso.

Multa. O art. 114 do CP passou a ter a seguinte redação: "a prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada".

Veja-se que inexiste prescrição da pretensão executória penal da multa, uma vez que, transitando em julgado a sentença condenatória, o seu valor deve ser inscrito como dívida ativa da Fazenda Pública, deixando "a execução" de apresentar natureza penal. A prescrição, portanto, deixará de ser penal para ser tributária.

Idade do agente (menoridade relativa e maioridade senil). Quando o criminoso era, ao tempo da realização da conduta, menor de vinte e um anos de idade, sendo maior de dezoito (menoridade relativa), ou maior de setenta anos (maioridade senil) ao tempo da sentença ou acórdão condenatório, o prazo da prescrição da pretensão punitiva é reduzido de metade. Sobre essa causa de redução do lapso extintivo da pretensão estatal, nenhuma influência tem a emancipação civil ou o casamento do agente.

O sujeito é menor de vinte e um anos de idade até o dia anterior à data de seu aniversário, de modo que, cometendo o delito no dia em que completa os vinte e um anos, já é considerado maior. Da mesma forma, é maior de setenta anos a partir do primeiro momento do dia em eu completa essa idade (tem-se entendido aplicável a redução do prazo quando o condenado completa essa idade na pendência de apelação sua.

Tais circunstâncias são de caráter pessoal e, portanto, incomunicáveis. A prova da idade se faz pela certidão de nascimento, não bastando o RG ou simples alegação não contestada pela acusação. Súmula 74 do STJ: "para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil".

Causas suspensivas. Art. 116, do CP: "antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro" (este fato se justifica em razão da impossibilidade de extradição ativa do acusado e, conseqüentemente, da instauração de ação penal no Brasil).

Obs. Nos crimes contra a honra, a oposição de exceção da verdade não constitui causa suspensiva da prescrição, uma vez que não se trata de prejudicial civil e sim penal. Não há prejudiciais penais.

Suspensão condicional do processo. A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, criou mais uma causa suspensiva da prescrição: não corre o curso da prescrição da pretensão punitiva durante a suspensão condicional do processo.

Suspensão do processo. A Lei 9.271/96 deu nova redação ao art. 366 do CPP, determinando: "se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".

Entende Damásio que o prazo de suspensão da prescrição não pode ser eterno. Por isso, considera ele que o limite da suspensão do curso prescricional corresponde aos prazos do art. 109, do CP, considerando-se o máximo da pena privativa de liberdade imposta abstratamente. Esse posicionamento, aliás, já foi acolhido pelo STJ.

Obs. O STF (e o STJ) entendeu que a disposição da Lei 9.271/96 é irretroativa, por inteiro, não se aplicando às infrações penais cometidas antes da vigência da lei.

Causas interruptivas. Nos termos do art. 117, do CP, são causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: 1o) o recebimento da denúncia ou da queixa (e não o seu oferecimento pelo MP ou querelante. Ocorre na data da publicação do despacho que recebe a denúncia ou a queixa, i.e., no dia em que o escrivão recebe o processo com a decisão); 2o) a pronúncia; 3o) a decisão confirmatória da pronúncia; 4o) a sentença condenatória recorrível.

Decidiu o STF que a decisão no pedido de extradição não constitui causa interruptiva da prescrição.

O recebimento de denúncia posteriormente anulada não interrompe o prazo prescricional.

Anulada a ação penal em face da incompetência do juízo e oferecida nova denúncia, é na data do recebimento desta que se interrompe o prazo prescricional.

Se a denúncia ou a queixa vem a ser recebido pelo Tribunal em processo de sua competência originária ou diante de recurso em sentido estrito da rejeição em primeiro grau, o prazo prescricional é interrompido na data da sessão de julgamento.

Havendo descrição de fato criminoso novo, por ocasião de aditamento da denúncia, seu recebimento tem efeito interruptivo. Fora daí, não há interrupção por ocasião do aditamento da denúncia.

Na ação penal por crime contra a honra, a interrupção da prescrição não ocorre com o despacho que determina a intimação das partes para a audiência de reconciliação e sim quando, frustrada esta, a denúncia vem a ser recebida.

Pronúncia e sua confirmação. Vindo o réu a ser absolvido pelo Júri, ainda assim a pronúncia anterior tem o condão de interromper a prescrição. Se o réu é impronunciado ou absolvido pelo Tribunal em face de recurso oficial ou voluntário, o acórdão que o pronuncia também interrompe a prescrição.

Havendo desclassificação na fase da pronúncia, há dois princípios: 1o) se o juiz desclassificar o crime para outro, da competência do júri, pronunciando o réu, a decisão interrompe a prescrição. Ex. de homicídio para infanticídio.

2o) se o juiz desclassificar para outro, da comptência do juiz singular, tal decisão não tem efeito interruptivo da prescrição.

Súmula 191 do STJ: "a pronúncia é causa interruptiva da prescrição ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime".

Sentença condenatória recorrível. Havendo embargos de declaração, a decisão que esclarece a dúvida ou contradição não interrompe o prazo prescricional.

Anulada, a sentença condenatória perde o efeito interruptivo. E como a nova sentença não poderia aplicar pena mais grave que a imposta na anterior, uma vez proibida a reformatio in pejus indireta, a prescrição da pretensão punitiva, em seus períodos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia ou entre esta data e a publicação da nova sentença, deve ser regulada pelo quantum da primeira pena (da sentença anulada).

Confirmada pelo Tribunal a sentença condenatória, o acórdão não tem efeito de interromper o prazo prescricional. Ao contrário do acórdão que mantém a pronúncia, ao que mantém a condenação não se aplica a interrupção.

Se a condenação surge em segundo grau, em face de recurso voluntário da acusação, ou oficial, o acórdão condenatório interrompe a prescrição na data do julgamento, pouco importando se unânime ou não unânime, sujeito a embargos infringentes. Assim, absolvido em primeira instância e condenado o ré no Tribunal, interrompe-se a prescrição na data da sessão em que houve o julgamento.

No concurso de pessoas, seja co-autoria ou participação, o efeito interruptivo da prescrição da pretensão punitiva em relação a um dos participantes se estende aos demais, salvo a reincidência e o início ou a continuação do cumprimento da pena. Exemplo: dois sujeitos em co-autoria cometem um delito de furto. Um é condenado; o outro, absolvido. A sentença condenatória estende seu efeito interruptivo da prescrição ao réu absolvido.

3.8. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

É a perda do direito (poder-dever) de executar a pena (jus executionis) pelo decurso do tempo. Também chamada, impropriamente, de prescrição da pena ou da condenação.

Medida de segurança. Diz Damásio que, se imposta medida de segurança ao semi- responsável, não há falar-se em prescrição da pretensão executória, uma vez que a prescrição só incide sobre a pena. Porém, admite-se que a medida de segurança se extinga pelo decurso do tempo, levando-se em consideração a pena dosada pelo juiz antes da substituição e os prazos do art. 109. Se o juiz aplicou medida de segurança substitutiva sem dosar a pena, de aplicar-se o prazo prescricional do mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo condenado.

No caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. Esse dispositivo não é aplicável à prescrição da pretensão punitiva.

Não é admissível na contagem do prazo prescricional da pretensão executória pretender-se a incidência do princípio da detração penal, em termos de dedução do tempo de prisão provisória.

Reincidência. Nos termos do art. 110, caput, parte final, do CP, cuidando-se de condenado reincidente, o prazo prescricional de pretensão executória é aumentado de um terço. O aumento pressupõe que a sentença condenatória tenha reconhecido a reincidência. Não aumenta o prazo prescricional a denominada reincidência futura, quando o novo delito é praticado após a sentença condenatória em relação à qual se pretende o acréscimo.

Efeitos. A declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória impede a execução das penas e da medida de segurança, subsistindo as

conseqüências de ordem secundária da sentença condenatória, como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, pagamento das custas processuais, reincidência (salvo o disposto no art. 64, I - passados cinco anos) etc. Extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória, a extradição se torna inexeqüível.

Concurso de crimes. Valem as mesmas regras da prescrição da pretensão punitiva.

Multa. Vale o que se disse: não há falar em prescrição da pretensão executória penal das multas, mas prescrição regulada pelo direito tributário (cinco anos).

Termos iniciais. Nos termos do art. 112, do CP, a prescrição da pretensão executória tem início: 1o) no dia em que transita em julgado a sentença condenatória para acusação; 2o) no caso do livramento condicional ou do sursis revogado, na data em que transita em julgado a decisão revocatória; 3o) no dia em que se interrompe a execução da pena, salvo quando o tempo da interrupção deva ser computado.

Devemos, então, distinguir: 1o) momento em que surge o título penal executório, a partir do que se pode considerar a prescrição da pretensão executória: trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação e defesa; 2o) termo inicial da contagem do prazo da pretensão executória: data em que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação.

Não corre prazo prescricional da pretensão executória durante o sursis e o livramento condicional. Revogada a medida, tem início o prazo prescricional, na data do trânsito em julgado da decisão revocatória, devendo ser regulado pela quantidade da pena suspensa (sursis) ou pelo restante (livramento condicional).

Na hipótese em que o sursis é tornado sem efeito em face do não-comparecimento do condenado à audiência admonitória, o prazo se inicia a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Não se trata de caso de "revogação" da medida, que não se encontra em seu período de prova, mas sim de insubsistência de sua aplicação.

Quando a execução da pena é interrompida pela fuga do condenado, nesta data se inicia o prazo prescricional da pretensão executória, regulado pelo restante.

Suspensão. A prescrição da pretensão executória não corre, ficando suspensa, durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Causas interruptivas. De acordo com o art. 117, V e VI, do CP, o curso da prescrição da pretensão executória interrompe-se pelo início ou continuação do cumprimento da pena e pela reincidência.

Entende-se que o prazo prescricional da pretensão executória é interrompido, tratando-se de reincidência, na data da prática do novo crime. O efeito interruptivo da reincidência, entretanto, deve ficar condicionado ao trânsito em julgado da nova sentença condenatória. Há quem entenda, porém, que o lapso prescricional da pretensão executória é interrompido na data em que transita em julgado a sentença condenatória proferida em face da prática de novo delito.

Prescrição nos crimes falimentares. Art. 199, da Lei de Falências: "a prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos". O biênio, nos

termos do parágrafo único, "começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata".

Súmula 147 do STF: "a prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata".

Crimes de imprensa. O art. 41, caput, da Lei de Imprensa, dispõe que a prescrição da pretensão punitiva ocorre em "dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada", e a da pretensão executória "no dobro do prazo em que for fixada" a pena. O §1o determina que "o direito de queixa ou de representação prescreverá se não for exercido dentro de três meses da data da publicação ou transmissão". A expressão prescreverá foi empregada impropriamente. Trata-se, no caso, de decadência.

Crimes militares. Se imposta a pena de morte, o prazo prescricional é de trinta anos.

3.9. PRESCRIÇÃO RETROATIVA

Em 1964 foi editada a súmula 146 do STF que deu origem à prescrição retroativa: "a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação".

Natureza jurídica. Segundo Damásio, a denominada prescrição retroativa, da maneira como foi disciplinada na reforma penal de 1984, constitui forma da prescrição da pretensão punitiva (da ação). Relembre-se, porém, a distinção que fez o Supremo: se a apelação da defesa visa à absolvição, não havendo sentença condenatória com trânsito em julgado, a hipótese é de prescrição da pretensão punitiva; se, porém, a defesa, não se rebelando contra a condenação, pretende a redução da pena, a prescrição incide sobre a pretensão executória.

Reincidência. A reincidência não aumenta o prazo prescricional retroativo, sendo inaplicável o disposto no art. 110, caput, parte final do CP, que determina o acréscimo temporal de um terço. Assim, mesmo que o juiz, na sentença condenatória, reconheça a reincidência, o prazo prescricional, para efeito do preceito do §2o da mesma disposição, é regulado pela pena concreta, que, em tese, já reconheceu a recidiva, sem o aumento de terça parte. A jurisprudência é quase unânime nesse ponto.

Pressupostos de aplicação e apelação do réu. São pressupostos para o reconhecimento da prescrição retroativa: a) exigência de uma decisão condenatória de primeiro ou segundo grau; b) necessidade de que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação ou que tenha sido improvido seu recurso (lembra-se que, mesmo que provido, de modo a não alterar o prazo prescricional, não fica impedido o princípio retroativo. Só há impedimento quando vem a ser provido de maneira a alterar o lapso prescricional, tornando impossível a extinção da punibilidade; c) desnecessidade de recurso do réu (não há necessidade de que o réu tenha recorrido); d) desnecessidade de que o réu tenha sido intimado da sentença condenatória.

Para os que consideram que a sentença que reconhece que o perdão judicial é condenatória, é possível a aplicação da prescrição retroativa. Porém, para os que adotam a tese de que a sentença que concede o perdão judicial é absolutória ou declaratória, como o STJ, não há falar-se em prescrição, na espécie.

Termos iniciais e finais. a) pode ser cconsiderado o prazo prescricional retroativo entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a da publicação da sentença condenatória; b) não pode ser considerado o prazo prescricional retroativo entre a data do recebimento da denúncia e a do acórdão confirmatório da sentença condenatória ou que reduziu a pena; c) condenado o réu em segunda instância, o prazo deve ser considerado entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre a desta e a da publicação, na sessão de julgamento, do acórdão condenatório; d) nos processos da competência do júri pode ser considerado o prazo entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a pronúncia ou entre esta e a sua confirmação pelo tribunal ou entre a pronúncia ou sua confirmação e a data em que é proferida a sentença condenatória.

Oportunidade de declaração. a) no regime do §2o, do art. 110, do CP, a prescrição retroativa não pode ser declarada em primeira instância. Assim, não pode o juiz, esgotada a sua jurisdição, reconhecer que, ao tempo da condenação, na verdade, não havia mais pretensão punitiva do Estado. b) não se pode declarar a prescrição retroativa antes da sentença condenatória (a denominada "prescrição antencipada" ou "por perspectiva"). A declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pressupõe a existência de uma

sentença condenatória. Em face disso, segundo Damásio, não pode ser reconhecida antes da condenação1. c) não se pode reconhecer a prescrição retroativa na própria sentença condenatória. A sentença deve transitar em julgado; logo, não é admissível que, na própria sentença condenatória, declare a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa.

Regras de julgamento no tribunal. No caso de recurso da acusação visando ao agravamento da pena, em primeiro lugar, o Tribunal aprecia a sua procedência. Improvido, declarada a extinção da punibilidade. Da mesma forma, quando provido de modo a não alterar o prazo prescricional. Havendo apelação do réu pretendendo a absolvição, o Tribunal, em primeiro lugar, julga o apelo da defesa, enfrentando o mérito, absolvendo ou mantendo a condenação. Se absolvido, fica prejudicado eventual apelo da acusação visando agravar a pena; mantida a condenação, passa a julgar o recurso da Justiça Pública, do assistente ou do querelante. Improvido, ou provido de forma a não alterar o prazo extintivo, aplica-se o princípio retroativo.

Processos da competência originária dos Tribunais. Nas ações penas de sua competência originária, nada impede que, vindo a condenar o réu, possa o Tribunal declarar a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, não constitindo obstáculo a eventualidade de interposição de recurso especial ou extraordinário, que não tem efeito suspensivo.

1 Observe-se, contudo, argumentos em sentido contrário: O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em perspectiva tem sido veementemente rejeitada pela jurisprudência, sendo raros os julgados que a admitem, como o acórdão do Tribunal de Alçada de São Paulo contido nos autos 589.413-0, de 12.3.90, citado por Ada Pellegrini Grinover e outros (Nulidades no Processo Penal). Entretanto, temo-la como medida salutar, desde que não haja qualquer possibilidade prática de a prescrição ser evitada. Imagine-se a situação de um réu, primário, de bons antecedentes e confesso, denunciado pela prática do crime de violação de segredo profissional (art. 154 do CP), cuja pena pode ser fixada entre 3 meses e 1 ano de detenção; nos termos do art. 109, inc. V, do CP, regulando-se pela pena máxima in abstracto, a prescrição somente poderia ser declarada depois de decorridos quatro anos da data do recebimento da denúncia; entretanto, se, por exemplo, a denúncia tiver sido recebida há três anos, não haverá qualquer possibilidade jurídica de o réu não ser beneficiado, no futuro, com a decretação da prescrição retroativa, pois, não havendo qualquer circunstância judicial que justifique a imposição de pena maior que a mínima (art. 59 do CP), além da ocorrência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, d, do CP), ela será inevitável. Exemplos como o mencionado não são extraordinários; ao contrário, infreqüente é a imposição de sanção penal no máximo legal. Obviamente que, diante de um caso similar, não se justifica o prosseguimento do processo até seu termo — nisso todos concordam. Todavia, apesar de muitos ficarem “sensibilizados” com a ineficácia deste processo, dizem que não há previsão legal para a sua extinção e prosseguem até o seu regular (?) final, aí sim, com o enquadramento perfeito num dos incisos do art. 386 do CPP, em evidente desperdício do serviço judiciário, como se não houvesse serviço útil por fazer. Não existindo qualquer probabilidade de se alcançar utilidade prática com o término do processo, não faz sentido o seu prosseguimento. Se o processo penal é meio e não fim do Direito, devemos adotar todos os mecanismos jurídicos aptos a dar-lhe sentido e eficácia, afinal não é uma monstruosidade que, depois de criada, se torne indomável, como uma espécie de Frankenstein. Neste caso, pela perda superveniente do interesse processual, perfeitamente lógica é a sua extinção, fundada no art. 267, inc. VI, do CPC.

Concurso de crimes. As mesmas regras já mencionadas aplicam-se.

Efeitos. a) extinção da pretensão punitiva. A prescrição retroativa extingue a pretensão punitiva, rescinde a sentença condenatória e exclui seus efeitos principais e secundários, logo não constitui título executivo no juízo cível (veja-se, porém, o entendimento do STF de que a prescrição retroativa ora tem natureza de prescrição da pretensão punitiva ora de prescrição da pretensão executória); b) se imposta somente medida de segurança ao semi-responsável, pode ser aplicado o princípio retroativo, regulado pela pena substituída. Se não prevista na sentença, pelo mínimo abstrato cominado ao delito pratico pelo réu; c) efeitos secundários da sentença condenatória: nos termos do princípio da sucumbência e da causalidade, o réu favorecido pela prescrição retroativa, no regime do §2o do art. 110 fica responsável pelo pagamento das custas.

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