Teoria Geral Processo - Apostilas - Direito_Parte3, Notas de estudo de Lei. Centro Universitário do Distrito Federal (UDF)
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Teoria Geral Processo - Apostilas - Direito_Parte3, Notas de estudo de Lei. Centro Universitário do Distrito Federal (UDF)

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Apostilas de Direito sobre o estudo da Teoria Geral Processo, Incompetência Absoluta, Atos decisórios, Aproveitamento dos atos.
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Quando se cuida da distribuição da competência entre Justiças diferentes (competência de jurisdição), entre órgãos superiores e inferiores (competência hierárquica: originária e recursal), entre varas especializadas (competência de juízo) e entre juízes do mesmo órgão judiciário (competência interna), é o interesse público que prevalece, ditando as regras, pois visa a perfeita atuação da jurisdição (interesse na própria função jurisdicional). Em princípio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata da distribuição territorial da competência (competência de foro - rationi loci). 21.1 Competência absoluta: em princípio, o sistema jurídico-processual não tolera modificações nos critérios estabelecidos, e muito menos em virtude da vontade das partes em conflito, quando se trata de competência determinada segundo o interesse público (competência de jurisdição, hierárquica, de juízo, interna, etc.). Iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (CPC, art. 11334; CPP, art. 10935), enviando os autos ao juiz competente, sendo todos os atos decisórios nulos pelo vício da incompetência, aproveitando-se, contudo, os demais atos do processo (CPC, art. 113, § 2º36; CPP, art. 56737). [No processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vício decorrente da incompetência absoluta; mas, dentro de dois anos a contar do trânsito em julgado, pode a sentença ser anulada, através da ação rescisória (CPC, arts. 485, II e 495). No processo penal, a anulação, apenas quando se tratar de sentença condenatória, poderá ser alcançada através de revisão criminal ou habeas corpus, a qualquer tempo.] 21.2 Competência Relativa: em se tratando de competência de foro, o legislador pensa preponderantemente no interesse de uma das partes em se defender melhor (no processo civil, o interesse do réu - CPC, art. 94; no trabalhista, do economicamente mais fraco - CLT, art. 651). Assim sendo, a intercorrência de certos fatores (entre os quais, a vontade das partes - v.g., a eleição de foro: CPC, art. 11138) pode modificar as regras ordinárias de competência territorial. A competência, nesses casos, é então relativa. Assim, também, no processo civil, a competência determinada pelo critério do valor (CPC, art. 102)39. [No processo penal, em que o foro comum é o da consumação do delito (CPP, art. 70), prevalece o interesse público sobre o do réu, expresso no princípio da verdade real: 34 CPC, art. 113: A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. 35 CPP, art. 109: Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte ... . 36 CPC, art. 113, § 2º: Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente. 37 CPP, art. 567: A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. 38 CPC, art. 111: A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. 39 CPC, art. 102: A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes. (vide arts. 103 e 104).

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onde os fatos aconteceram é mais provável que se consigam provas idôneas que o reconstituam mais fielmente no espírito do julgador. Por isso, costuma-se sustentar que muito se aniquila, no processo criminal, a diferença entre competência absoluta e relativa: esta pode ser examinada de ofício pelo juiz, o que não acontece no cível.] Diante do exposto, podemos concluir que absoluta é a competência improrrogável (que não comporta modificação alguma); relativa é a competência prorrogável (que, dentro de certos limites, pode ser modificada). E a locução prorrogação de competência, de uso comum na doutrina e na lei, dá a idéia da ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo para o qual não seria normalmente competente. 21.3 Causas de prorrogação de competência: prorrogação legal  a própria lei admite a prorrogação da competência, que, por motivos de ordem pública, dispõe a modificação da competência. Isto ocorre nos casos em que, entre duas ações, haja relação de conexidade ou continência (CPC, arts. 102-104; CPP, arts. 76-77), visando: (a) evitar decisões contraditórias e (b) atender o ao princípio da economia processual, resolvendo-se dois conflitos de interesses semelhantes, através de um juiz e uma única convicção. 21.3.1 Prorrogação legal —> “reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir” (CPC, art. 103)40-41, e há continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras " (CPC, art. 104)42. Em decorrência desses fatores, se uma das causas conexas ou unidas pela continência for da competência territorial de um órgão e outra delas for da competência de outro, prorroga-se a competência de ambos; a esse fenômeno chama-se prevenção que consiste em firmar a competência, para conhecimento e julgamento de ambas as causas, daquele que em primeiro lugar tomar conhecimento de uma dessas causas. 21.3.2 Prorrogação voluntária ditada pela vontade das partes, ocorre quando os sujeitos parciais do processo alteram as regras ordinárias de competência, com a renúncia de um deles da vantagem de demandar em determinado lugar concedida pela lei, antes da instauração do processo. Trata-se de eleição de foro, admitida apenas no processo civil (CPC, art. 111). É caso de prorrogação voluntária expressa. Quando a ação é proposta em foro incompetente e o demandado não argúa a incompetência no prazo de 15 dias através de exceçãode incompetência (CPC, art. 305), temos a prorrogação voluntária tácita. 40 Exemplo de conexão pela causa de pedir: “se duas ações têm fundamento em um mesmo contrato, há identidade de causa de pedir, ensejando a sua reunião, com base na conexão” (RT 587/165) 41 Exemplo de conexão pelo objeto: Se há reivindicação e um imóvel em uma ação, e em outra ação há pedido de declaração de usucapião, os processos devem ser reunidos em razão da disputa de ambas as ações versar sobre o mesmo objeto. 42 Exemplo de continência mais comum: marido e mulher pleiteiam numa ação separação judicial e, em outra o divórcio. Ambas as ações têm as mesmas partes e visam à dissolução da sociedade conjugal, porém a ação do divórcio tem um objeto mais abrangente, pois, além da dissolução da sociedade conjugal, visa a dissolução do vínculo matrimonial, o qual pressupõe o vínculo conjugal visado naquela.

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* [Em processo penal, em que o foro comum não é determinado predominantemente no interesse do réu (mas em atenção ao princípio da verdade real), mesmo se o réu não opõe a exceção de incompetência no prazo de três dias (CPP, arts. 108, 395 3 537), o juiz pode a qualquer tempo dar-se por incompetente (CPP, art. 109)]. O desaforamento, em sede penal, nos processo afetos à competência do Tribunal do Júri, é outro caso de prorrogação de competência (às vezes legal; noutras, voluntária), o qual é determinado pela Instância Superior mediante requerimento do Réu, do Promotor de Justiça, ou mediante representação oficiosa do juiz, nos seguintes casos: a) interesse de ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) risco à segurança pessoal do acusado (CPP, art. 424). 21.4 Prorrogação da competência e prevenção. Como foi visto, as causas que determinam a prorrogação de competência não são fatores determinativos de competência do juízo. Competência é a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos, i.é, a órbita dentro da qual todos os processos lhe pertencem. Essa esfera é determinada por causas diversas estudadas noutro ponto. Prorrogação, ao contrário, acarreta a modificação, em concreto, na esfera de competência de um órgão, com referência a determinado processo: trata-se de uma modificação da competência já determinada segundo outros critérios. Por outro lado, a prevenção de que a lei freqüentemente se refere (CPC, arts. 106, 107, e 219; CPP, arts. 70, § 3º, 75, § ún., e 83) não é fator de determinação nem de modificação da competência. Por força da prevenção, dentre vários juízes competentes, permanece apenas a competência de um, excluindo-se os demais. Prae-venire significa chegar primeiro; juiz prevento é o que em primeiro lugar tomou contato com a causa. Exemplificando: se o senhorio propõe ação de despejo e cobrança de alugueis contra seu inquilino, e este, concomitantemente, propõe ação de consignação em pagamento dos aluguéis reclamados na ação de despejo (ações conexas pelo objeto), ambas as ações devem ser reunidas para processamento simultâneo. Os dois juízes a quem as respectivas ações foram distribuídas têm competência para julgar ambas as causas, porém só um deles julgará.

- Qual deles, então será o efetivamente competente para julgar as ações? Através da prevenção, o que primeiro tiver despachado uma das ações será o competente para julgar as duas demandas conexas (CPC, art. 106)43.

43 CPC, art. 106: Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

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21.4.1 Aparente contradição entre os arts. 106 e 219 do CPC O primeiro diz que se considera prevento o juiz que despachou em primeiro lugar, enquanto que o segundo alude que a citação válida torna prevento o juízo. Para a compatibilização dos dois dispositivos legais, deve-se entender que, em se tratando de ações conexas entre magistrados da mesma competência territorial, de diversas varas de uma mesma Comarca, a prevenção é do juiz que despachou em primeiro lugar. Se, entretanto, concorrentes forem Comarcas diversas, a regra a ser observada é a do art. 219 do CPC, que diz: “A citação válida torna prevento o juízo ...”, sem qualquer referência à competência territorial dos órgãos judiciais envolvidos no problema da competência. Nesse caso, em que as demandas conexas correm perante juízes de diversas competências territoriais, a prevenção se opera em prol daquele onde se fez a citação válida. Vê-se que, no tocante à prevenção, duas são as regras a serem observadas: a) a dos juízes da mesma competência territorial, cuja prevenção se opera em favor daquele que despachou em primeiro lugar, mandando proceder a citação do réu (CPC, art. 106); b) a dos juízes de competência territorial diversa, cuja prevenção se dá em favor daquele juiz que já implementou a citação válida. 21.5 IncompetênciaAbsoluta. Atos decisórios. Aproveitamento dos atos Declarada a incompetência absoluta, apenas os atos decisórios serão considerados nulos, devendo os autos ser remetidos ao juiz competente (CPC, art. 113,§). Os atos de decisão são a sentença e a decisão interlocutória (CPC, art. 162, §§ 1º44 e 2º45). A sentença extingue o processo. Em conseqüência, proferida que seja, apenas em grau de recurso pode a nulidade por incompetência absoluta ser reconhecida. Quanto às decisões que são proferidas no curso do processo (decisões interlocutórias), só são consideradas tais as que realmente resolvem questões precluíveis. O simples despacho de saneamento (ex. “nada a sanear”, não resolve questão alguma, mesmo porque o juiz está sempre saneando no processo. Não se considera, também, como ato decisório o pronunciamento do juiz sobre os pressupostos processuais e condições da ação, sobre a coisa julgada, litispendência e perempção46, porque são questões imprecluíveis (CPC, art. 267, § 3º)47.

44 Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. 45 Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. 46 Perempção: perda do direito de ação, que ocorre quando o autor dá causa, por três vezes, à extinção do processo por não promover os atos e diligências que competem, abandonando a causa por mais de trinta dias (perda do direito de demandar o réu pelo mesmo objeto). 47 Art. 267, § 3º: O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV (ausência de pressupostos ...); V (presença da perempção, litispendência ou coisa julgada); VI (condições da ação) ....”

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O juiz competente - ao receber o processo, o juiz competente deve declarar a nulidade dos atos decisórios, bem como a ineficácia dos subseqüentes que dele dependam (CPC, art. 248)48. Pode, entretanto, o juiz considerar eficazes atos posteriores, desde que sejam aproveitáveis sem vir de encontro à nova decisão proferida. Exemplo: O réu requereu a extinção do processo por abandono (art. 267, III) e o juiz incompetente, decidindo a questão, a indeferiu. Remetidos os autos, posteriormente, ao juiz competente, este deverá, naturalmente, reexaminar a decisão, mas, se ratificá-la, os atos posteriores não decisórios são perfeitamente aproveitáveis, por interpretação extensiva do art. 248 e a aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur (o útil pelo inútil não é viciado – o útil não é viciado pelo inútil). 21.6Incompetência e questão de mérito A questão de competência, em se tratando de competência em razão da matéria, não raro é confundida com o próprio mérito da causa. Uma Ação de Cobrança, por empreitada, por exemplo, ingressa na Justiça Comum, órgão judiciário competente para julgá-la. Na instrução do feito, o juiz verifica que não se trata de empreitada, mas de relação de emprego. A questão não é de incompetência. O juiz não pode declinar de sua competência para a Justiça do Trabalho e sim julgar o pedido, dando-o por improcedente, porque o fundamento da causa (empreitada) não foi provado. Isto é mérito. Contudo, se no mesmo exemplo, a autor, descrevendo claramente relação de emprego, pede pagamento pelo trabalho prestado, o juiz deve declinar para a Justiça do Trabalho, porque a matéria descrita na causa de pedir é realmente trabalhista. Da mesma forma proceder-se-ia no oposto, se a ação fosse distribuída na Justiça Trabalhista. Outro exemplo: a ação rescisória é da competência dos tribunais. Quando ela for proposta na Justiça de primeiro grau, o juiz deve decliná-la para o órgão superior competente. Se, entretanto, a mesma rescisão for pleiteada em forma de procedimento comum, com simples pedido de decretação de nulidade do ato, e a hipótese não ocorrer, a parte deve ser julgada carecedora de ação, por falta de interesse processual, já que há inadequação do pedido, sem possibilidade de declaração de incompetência, não podendo o juiz julgar além do pedido do autor (art. 128). 21.7 Incompetência absoluta e a coisa julgada. Não mais sujeita a recurso, a sentença recebe o manto protetor da coisa julgada, tornando-se imutável e indiscutível (art. 467)49. A coisa julgada torna, portanto, definitiva a decisão, com plena força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468)50. Isto quer dizer que a coisa julgada sana todas 48 Art. 248: Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dele sejam independentes 49 Art. 467: Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário 50 Art. 468: A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.

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as nulidades processuais, inclusive a que decorre de incompetência absoluta. Assim, a decisão, mesmo se proferida por órgão jurisdicional absolutamente, tem ela plena eficácia, podendo adquirir imutabilidade definitiva, só rescindível pela ação rescisória ((CPC, art. 485, II)51, se a pretensão for exercida no prazo de dois anos (CPC, art. 495)52. 21.8 Declaração de Incompetência Absoluta. Alegação tardia. A incompetência absoluta, como já vimos, deve ser declarada de ofício pelo juiz. Porém, se ele não o fizer, o réu deve alegá-la no prazo da contestação (CPC, art. 113, § 1.º)53, como matéria preliminar de defesa (art. 301,II) e não por exceção (art. 307). Isto quer dizer que a mera alegação de incompetência absoluta, embora procedente, não suspende o processo, como ocorre com a exceção (art. 306). O réu deve alegá-la e contestar. Se não o fizer, responde integralmente pelas custas (art. 113, § 1.º), custas estas do juízo incompetente e despesas de remessa. 21.8.1 Efeitos da argüição O CPC só previu a suspensão do processo, no art. 265, III, em caso de ser oposta a exceção de incompetência (relativa). Porém, como a razão é a mesma, por analogia, deve ser suspenso o andamento da causa, mesmo se a argüição for em simples petição, como se acima exposto54. A questão, entretanto, não é pacífica na doutrina. Há quem sustenta que, alegando apenas a incompetência, com ou sem o reconhecimento desta, pode ocorrer a revelia que não depende de qualquer ato decisório, mesmo enquanto o processo tramita no juízo incompetente.55 Preferimos o primeiro entendimento. 21.8.2 Ausência de alegação por réu revel Pode acontecer que o réu não tenha vindo em nenhum momento ao processo; se, nesse caso, o juiz reconhecer mais tarde, de ofício, sua incompetência, não deve ser aplicada a sanção do § 1.º. Isto porque, a sanção se destina a punir a malícia, a fraude, na omissão em argüir, desde logo, a incompetência. Ao réu, que não esteve presente ao processo em qualquer oportunidade, não se pode atribuir essa conduta maliciosa. Nem se lhe poderia atribuir erro grosseiro, porque este, se existiu, partiu do autor, que escolheu mal o juízo onde propôs a ação.

51 Art. 485: A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: ....; II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. 52 Art. 495: O direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão. 53 CPC, art. 113, § 1.º: “Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.”. O réu tem o dever de alegar no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. A lei prevê as duas hipóteses no referido dispositivo; se o réu contestar, deverá fazer a alegação do vício na parte preliminar da contestação (art. 301, II); se não contestar, mas vier ao processo mais tarde, deverá alegar o vício na primeira vez que falar nos autos. 54 Ver a propósito Celso Agrícola Barbi, in Comentários ao CPC, I vol., ed. Forense, 1983, p. 488. 55 Ver, por exemplo, Ernani Fidelis dos Santos, in Manual de Direito Processual Civil, vol. I, ed. Saraiva, 1998, p. 158.

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21.9 Incompetência Relativa. Processos e procedimentos cabíveis. Processamento da Exceção e recursos No procedimento ordinário, a exceção poderá ser oferecida em quinze dias, o mesmo prazo da contestação e reconvenção (art. 305)56, iniciando-se o prazo da data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou do AR se a citação for pelo correio (art. 241, I e II). No procedimento sumário, a exceção deve ser interposta na própria audiência (art. 278), entendida a expressão ‘resposta’ com a ela extensiva. Nos procedimentos especiais, a exceção é sempre interposta no prazo da contestação, seja pelo princípio da eventualidade, seja porque a ausência de argüição no prazo importa em aceitação da competência. Na execução, a alegação de incompetência pode ser exclusiva matéria de embargos (art. 741, VII) e por exceção na forma do art. 742. No processo cautelar, o prazo é também o de defesa estipulado na lei. A exceção pode ser oferecida antes da contestação e reconvenção. Como é recebida no efeito suspensivo (art. 306)57, o prazo para a defesa do réu só se reinicia depois que a exceção for definitivamente julgada. O réu poderá optar pela apresentação simultânea de todas as defesas, o que invariavelmente ocorre. A exceção deve ser argüida em petição autônoma, à parte, com fundamentação e documentação respectivas, sendo imprescindível a indicação do juiz para o qual declina (art. 307)58, sob pena de indeferimento liminar. O recebimento da exceção, suspende o andamento do processo (art. 306), devendo, por isso, ser autuada em apenso. A exceção pode ser indeferida in limine, quando manifestamente improcedente (art. 310). Recebida e “conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em dez dias e decidido em igual prazo” (art. 308); “havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução, decidindo dentro de dez dias” (art. 309). 56 CPC, art. 305: “Este direito (exceção) pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição”. A expressão “em qualquer tempo ou grau de jurisdição”, deve ser entendida em termos. Ela não se aplica à incompetência relativa, pois, superado o prazo para resposta, ocorre a prorrogação e o vício da incompetência relativa se sana. 57 CPC, art. 306: “recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada.” 58 CPC, art. 307: “o excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina”.

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Julgada procedente a exceção, o processo deve ser remetido ao juízo competente (art. 311). Se o juiz declinado não aceitar a competência, poderá suscitar o conflito negativo de competência ao Tribunal competente (art. 115, II). Como se trata de ato decisório (decisão interlocutória), aquele que indeferir a exceção é agravável, por agravo retido ou por instrumento. Porém, se a exceção for acolhida, só caberá o recurso se o juiz declinado aceitar a competência. 22. AÇÃO: Instrumento de provocação da jurisdição Já vimos, no decorrer do curso, que o direito objetivo  complexo de normas providas de eficácia e vigorantes em determinados lugares (norma agendi, para os romanos)  tutela certos e determinadas categorias de interesses, regulando, outrossim, os respectivos conflitos. Por conflito de interesses regulado pelo direito, dá-se o nome de relação jurídica. Essa se passa, em regra, entre pessoas, titulares dos interesses conflitantes: o sujeito ativo ou do interesse protegido, que será também o do direito subjetivo, quando a proteção do interesse dependa necessariamente do concurso da vontade do seu titular; o sujeito passivo, ou do interesse subordinado, ou da obrigação. De ordinário, os conflitos de interesses se resolvem pela subordinação dos seus sujeitos às ordens abstratas da lei que os regula. É a composição normal dos litígios, bastando o respeito à ordem jurídica, às normas de direito objetivo, para que os interessados se componham segundo o que elas prescrevem. Entretanto, nem sempre é assim. Não raro, as partes conflitantes não acomodam espontaneamente seus interesses, na conformidade da sua regulamentação jurídica. Um dos sujeitos manifesta sua vontade de exigir a subordinação do interesse do outro ao próprio (pretensão), manifestando, assim, uma pretensão. Isso acontecendo, o sujeito do interesse oposto pode assumir uma de duas atitudes: ou se conforma com a subordinação do seu interesse ou resiste à pretensão daquele a essa subordinação. No primeiro caso o conflito ainda se compõe pacificamente; na segunda hipótese, contudo, o conflito se dinamiza, configurando-se a lide, que é, como já disse, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A lide, como já vimos, perturba a paz social, convindo a esta que se componha com brevidade, solucionando-se o conflito segundo a ordem jurídica, restabelecendo-a. Vedada que é a autotutela ou autodefesa (salvante aqueles raríssimos casos em que a lei a permite) e dado que o Estado reservou para si, como um dos seus poderes, a função

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jurisdicional, cabe-lhe, no exercício dessa função, dirimir a lide com justiça, ou seja, conforme a vontade da lei reguladora do conflito. Contudo, como também já foi visto, a jurisdição é uma função provocada, exercitando-a o Estado por solicitação de quem lhe exponha uma pretensão a ser tutelada pelo direito (CPC, art. 2º). Essa provocação do exercício da função jurisdicional  feita pelo sujeito do conflito de interesses, deduzindo sua pretensão no sentido de que se componha o litígio, condição primeira para tal função se exerça e se instaure o processo  é a ação. Ação, jurisdição e processo é o trinômio que enfeixa o fenômeno da resolução do conflito de interesses; a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um complexo de atos, que é o processo. 22.1 AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA O reconhecimento da autonomia do direito de ação, constitui conquista definitiva da ciência processual. O direito de ação se desvincula por completo do direito subjetivo material. Mas, para se chegar a tais conceitos, longo foi o caminho percorrido, construindo- se diversas teorias a respeito . 22.1.1 Teoria Imanentista ou civilista: Segundo conceituação romana de Celso, a ação era o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Esse conceito, plasmado na idéia de que não havia distinção entre a ação e o direito substancial, perdurou por séculos, não sem deixar de suscitar indagações sobre a natureza do jus actionis, a que se entregaram os juristas dominados pela idéia de que a ação, como o processo, eram simples capítulos do direito privado, ou mais declaradamente, do direito civil. Formou-se, assim, a doutrina clássica ou imanentista (ou, também, denominada civilista, quando se refere a ação civil), tendo seu precursor mais ilustre Savigni, abraçada pela generalidade dos juristas, até meados do séc. passado, e a totalidade dos juristas brasileiro até final do primeiro quartel deste século. Para essa doutrina a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação. O que caracteriza essa teoria é que a ação se prende indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela. Era o direito em movimento como conseqüência de sua violação; direito em exercício; a ação não é outra coisa senão o próprio direito subjetivo material. Daí três conseqüências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a natureza da ação segue a natureza do direito. 22.1.1.1 A Polêmica de Windschied-Muther

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Na metade do séc. passado (entre 1856 e 1857) estabeleceu-se na Alemanha uma polêmica que se tornou célebre, pelos reflexos que suscitou, entre Bernhard Windscheid (Univ. Greifswald) e Theodor Muther (Univ. Königsberg) sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. Além de desvendar verdades até então ignoradas ou ainda pouco sensíveis, a polêmica teve a virtude de pôr em destaque, e separados por conteúdos próprios, o direito (material) e a ação. Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e ação. Segundo sua concepção, ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido no seu direito. Ação é um direito contra o Estado para invocar a sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos necessários este direito e sua violação. Pela concepção de Muther, da ação nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Apesar de contestar com veemência algumas idéias do adversário, Windscheid acabou admitindo a existência de um direito de agir, exercível contra o Estado e outro contra o devedor, porém um pressuposto do outro, embora distintos, já que um é direito privado e ou outro é de natureza pública. Distinguia-se, destarte, o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público. Assim, tem-se que a doutrina desses dois autores mais se completam do que se repelem, dando nova roupagem ao conceito de ação. 22.1.2 Teoria do direito concreto à tutela Dessas novas e revolucionárias idéias partiram outros estudiosos para demonstrar, de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação. Em 1885, ainda na Alemanha, Adolpho Wach, um dos fundadores da processualística contemporânea, contribui com a demonstração de um dos caracteres do direito de ação  o da sua autonomia. A ação é um direito autônomo, no sentido de que não tem, necessariamente, por base um direito subjetivo, ameaçado ou violado, porquanto também há lugar a ação para obter uma simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, o que ocorre com as chamadas ações meramente declaratórias. Segundo Wach, a ação, direito autônomo, com base no direito subjetivo material ou num interesse, se dirige contra o Estado e contra o adversário, visando à proteção jurisdicional daquele (Estado), mas também contra o adversário, do qual se exige sujeição. Entretanto, como o direito à tutela jurisdicional só pode ser satisfeito através da proteção concreta, a ação só existiria quando a sentença fosse favorável. A ação, pois, seria um direito público e concreto (ou seja, um direito existente nos casos concretos em que existisse o direito subjetivo). 22.1.3 Teoria da ação como direito potestativo Coube a Chiovenda, discípulo de Wach, formular essa discutida e engenhosa teoria. Ação é um direito autônomo, sim, mas, diversamente de Wach, não se dirigia contra o Estado, mas contra o adversário, ou, mais precisamente, em relação ao adversário. O

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direito de ação, segundo esse mestre italiano, não é um direito subjetivo  porque não lhe corresponde a obrigação do Estado  e muito menos de natureza pública, já que dirigida contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição. O titular do direito de ação tem o direito, que é ao mesmo tempo um poder, de produzir, em seu favor, o efeito de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado, em relação ao adversário, sem que este possa obstar aquele efeito. O direito de ação é um direito potestativo, um direito de poder, como tal entendendo-se o direito tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve ou pode fazer para evitar tal efeito, ficando sujeito à sua produção. Assim, conclui Chiovenda que a ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei. Em última análise, a teoria chiovendiana configura a ação como um direito de poder, sem obrigação correlata, que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visa a atuação concreta da lei; é condicionada por tal existência, por isso tem caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença favorável. 22.1.4 Teoria da Ação como direito abstrato Em contraposição às várias teorias que concebem a ação como o direito de obter uma providência jurisdicional favorável em sentido concreto, surgiu na Alemanha, com Degenkolb e, quase concomitantemente, com Plosz, na Hungria, a chamada teoria da ação no sentido abstrato. Por esses processualistas não bastava distinguir a ação do direito material invocado, ao qual aquela se condiciona. Ao reverso da teoria concreta, que condiciona a existência da ação ao acolhimento dela pela sentença, para a teoria abstrata não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega o direito invocado pelo autor, como também quando a sentença conceda o direito a quem não o tenha realmente. Isso quer dizer que o direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado. O direito de ação exige apenas que o autor faça referência a um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito, ficando o Estado, tão-só por isso, obrigado a exercer a sua atividade, proferindo uma sentença, ainda que contrária aos interesses do acionante. Sintetizando, os partidários dessa teoria sustentam que existem dois interesses distintos: a) o interesse tutelado pelo direito e b) o interesse na tutela daquele pelo Estado. "Toda pessoa que é titular de interesses tutelados pelo direito  escreve ALFREDO ROCCO  tem interesse em que o Estado intervenha para a satisfação desses interesses", sempre que a norma que os tutela não atue naturalmente. Ao interesse principal – direito tutelado pelo ordenamento jurídico – corresponde interesse secundário, consistente "na eliminação de certos obstáculos que se opõem à direta realização da utilidade principal" contida naquele. A intervenção do Estado para a realização dos interesses tutelados, não só por sua importância como também porque implica a atividade de um sujeito diverso do sujeito dos interesses principais, é uma utilidade que se busca de modo especial, adquirindo, assim, uma existência autônoma e distinta à das utilidades principais a que em última análise se refere.

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Mas esse interesse secundário, ou "interesse social especial", no que mais se distingue do interesse principal é em não variar, não obstante variem os interesses principais a que se refere. É assim o interesse secundário um "interesse abstrato e geral", pois permanece o mesmo sempre, não obstante variem os interesses singulares concretos cuja satisfação, em cada caso, possa seu titular aspirar. Pode-se, com isso, dizer: cada titular de direitos subjetivos tem um único interesse abstrato e secundário em obter a intervenção do Estado para a realização de seus interesses tutelados pelo direito. Conseqüentemente, direito de ação é um direito abstrato e geral, que não se condiciona necessariamente à existência efetiva de um direito subjetivo material, bastando que o sujeito do direito de ação, para exercê-lo, se refira a um interesse primário juridicamente protegido. Em suma, para ALFREDO ROCCO, direito de ação "é um direito público subjetivo do indivíduo contra o Estado, e só contra o Estado, que tem por conteúdo substancial o interesse secundário e abstrato na intervenção do Estado para a eliminação dos óbices que a incerteza ou a inobservância da norma aplicável ao caso concreto possam opor à realização dos interesses tutelados"59. Do estudo dessas várias e importantes teorias, é possível extrair um conceito de ação e a sua natureza jurídica. Concebida a ação como direito de provocar a prestação jurisdicional do Estado, está afastada a idéia de ação no sentido concreto. Provocando a jurisdição a um pronunciamento, a ação não pode exigir senão isso, e não uma decisão de determinado conteúdo. É por isso um direito abstrato, porque exercível por quem tenha ou não razão, o que será apurado somente na sentença, e, além do mais, genérico, pois não varia, é sempre o mesmo, por mais diversos que sejam os interesses que, em cada caso, possam os seu titulares aspirarem. A ação, em síntese, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, nesse sentido, abstrato; genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto.60 22.1.5 Natureza jurídica da ação A ação se caracteriza, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare, facere, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi.

59 Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas ..., 1.º vol., 6.ª ed., Saraiva, 1978, p. 130 60 Idem, ibidem, p. 136

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Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição, a ação tem inegável natureza constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXV). A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz – através do denominado devido processo legal (art. 5º, inc. LIV). 22.1.6 Ação Penal Tudo o que foi dito sobre o direito de ação aplica-se também no direito penal, obviamente, com suas peculiaridades. O ius puniendi do Estado permanece em abstrato, enquanto a lei penal não é violada. Mas com a prática da violação, caracterizando-se o descumprimento da obrigação preestabelecida na lei por parte do transgressor, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto. Como o Estado, da mesma forma que o cidadão, não pode auto-executar a sua pretensão punitiva, deverá fazê-lo dirigindo-se a seus juízes, postulando a atuação da vontade concreta da lei para a possível satisfação daquela. O direito de pedir o provimento jurisdicional nada mais é que própria ação. O Estado, portanto, através do Ministério Público, exerce a ação, a fim de ativar a jurisdição penal; o Estado-administração deduz sua pretensão perante o Estado-juiz, de forma análoga à que ocorre quando o Estado-administração se dirige ao Estado-juiz para obter um provimento jurisdicional não-penal. A ação penal, assim, não difere da ação civil quanto à sua natureza, mas somente quanto ao seu conteúdo: é o direito público subjetivo a um provimento do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva. 22.1.7 Elementos da Ação Cada direito subjetivo, concretamente considerado, é uma unidade, tem uma individualidade que o identifica. Assim, o crédito que um comerciante tem contra TÍCIO é distinto do crédito que tem contra CAIO, pois diversos são os obrigados; se tem dois créditos, um real e outro quirografário, contra o mesmo devedor, um e outro se distingue pela natureza dos títulos etc.. O mesmo se dá com o direito de ação, considerado como uma realidade. A ação se individualiza e se identifica por seu elementos constitutivos. Dado que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação da atividade jurisdicional num caso concreto, isso quer dizer que ela se conexiona a um caso concreto, a uma lide, e, por conseguinte, a uma pretensão. Assim, os elementos da ação deverão ser considerados na sua conexão com os elementos da pretensão.

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Quem age formula uma pretensão quanto a um bem em relação a outrem, pedindo ao Estado, a quem a justifica, uma providência jurisdicional, que a tutele. Desses dados, que se encontram em todas as ações, resulta que são elementos da ação: a) um sujeito ativo e um sujeito passivo (partes - partem); b) uma providência jurisdicional sobre uma pretensão quanto a um bem (objeto, pedido - petitum); c) a causa do pedido, as razões que suscitam a pretensão e a providência (causa de pedir - causa petendi). 22.1.7.1 Partes (partem) – são as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz. É aquele que deduz a pretensão (autor), bem como aquele que se vê envolvido pelo pedido (réu), de maneira que sua situação jurídica será objeto de apreciação judiciária. 22.1.7.2 Pedido (petitum)o objeto da ação é o pedido do autor. Não se concebe o ingresso de alguém em juízo senão para pedir ao órgão jurisdicional uma medida, ou provimento. O autor, com a ação, ingressa em juízo pedindo uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, material ou imaterial. Assim, o objeto, i.e., o pedido (res, petitum) é imediato ou mediato. Imediato quanto à providência jurisdicional solicitada: sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva ou cautelar. Pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou providência jurisdicional, i.e., o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Na ações declaratórias (CPC, art. 4º), o pedido mediato se confunde com imediato, porque na simples declaração da existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão do autor e a finalidade da ação. 22.1.7.3 Causa de pedir (causa petendi) - a quem invoca uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, cumpre dizer no que se funda o seu pedido. Ao autor impõe- se a narrativa dos fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Esses fatos constitutivos, a que se refere o art. 282, inc. III, do CPC, e o fato criminoso mencionado no art. 41 do CPP, também concorrem para a identificação da ação proposta. Duas ações de despejo, entre as mesmas partes, referentes ao mesmo imóvel, serão diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos aluguéis e a outra em infração contratual de outra natureza. O mesmo se dá quando contra a mesma pessoa pesam acusações por dois delitos da mesma natureza, cometidos mediante ações diversas. 22.1.7.3.1 O Fato e os Fundamentos Jurídicos do Pedido Doutrina da substanciação: no direito penal é a espécie jurídica do fato, a sua qualificação jurídica, não a imputação legal. No direito civil: "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido". Isto quer dizer que, no direito processual brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos. O Código adotou, então, a descrição dos fatos dos quais decorrem a relação do direito e não apenas esta, em contraposição à teoria da individualização, segunda a qual bastaria a

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afirmação da relação jurídica fundamentadora do pedido. Em outras palavras, pode-se afirmar que, para a teoria da substanciação, os fatos constituem e fazem nascer a relação jurídica de que decorre o pedido; para a teoria da individualização, relação jurídica causal é suficiente para tanto. O Código exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Por esse modo exige que na inicial se exponha não só a causa próxima – os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido – como também a causa remota – o fato gerador do direito. Assim, na ação em que o pedido é o pagamento da dívida, deverá o autor expor que é credor por força de um ato ou contrato (causa remota) e que a dívida se venceu e não foi paga (causa próxima). Na ação de anulação de contrato, deverá o autor expor o contrato (causa remota) e o vício, que o macula, dando lugar à anulação (causa próxima). Assim, nesse último exemplo, o autor poderá propor anulação do contrato com fundamento em erro e, não tendo êxito na ação, propor outra com fundamento em outro vício. Nas ações reais, a causa próxima é o domínio e os fatos que violam, e a causa remota, o modo de aquisição do domínio, o título de aquisição 22.7.4 Identificação das Ações Como cada ação tem uma individualidade, que a identifica, e essa individualidade se infere dos elementos que a compõem, segue-se que duas ações são idênticas quando entre elas houver: a) identidade de partes (eadem personae); b) identidade de objeto (eadem res); c) identidade de causade pedir (eadem causa petendi). É tão importante identificar a ação, que a lei exige a clara indicação dos elementos identificadores logo no ato introdutório da demanda, ou seja, na petição inicial de qualquer processo: cível (CPC, art. 282, incs. II, III e IV); trabalhista (CLT, art. 840, § 1º) e na denúncia ou queixa-crime (CPP, art. 41), sob pena de indeferimento liminar da petição inicial (CPC, arts. 284 e 295, par. ún., inc. I). 22.8 Condições da Ação Já vimos que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Assim o direito de agir se conexiona a um caso concreto (embora dele não dependa necessariamente para subsistir), que se manifesta na pretensão, que o autor formula e para a qual pede a tutela jurisdicional. A manifestação do órgão jurisdicional, acolhendo ou não, tutelando ou não, a pretensão formulada será uma decisão de mérito, de procedência ou de improcedência do pedido e, pois, da ação. Embora abstrato e ainda que genérico, o direito constitucional de ação, até para que não se converta em abuso, pode ter o seu exercício condicionado pela lei ordinária. São as chamadas condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir,

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na espécie, o provimento jurisdicional. Por isso, o direito de ação se subordina a certas condições, em falta das quais, de qualquer delas, quem o exercita será declarado carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de decidir do mérito de sua pretensão. Mas ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência da ação (porque não se configuraram as condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional. 22.8.1 Possibilidade jurídica do pedido – embora o direito de ação seja distinto do direito material a que visa tutelar, a proposta é da obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo direito objetivo. Ou seja, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor. Pode ocorrer que determinado pedido não tenha a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridade do caso concreto. Ex. as dívidas de jogo, que o art. 1.477 do Cc.: "as dívidas do jogo, ou aposta, não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor, ou interdito". 22.8.2 Interesse de agir - Já acentuamos que a ação visa obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor, denominado interesse primário. Mas há outro interesse que move a ação. É o interesse na obtenção de uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário ou direito material. Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providência jurisdicional para alcançar o resultado útil previsto no ordenamento jurídico em seu benefício. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. 22.8.2.1 A necessidade da tutela repousa na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil, e a ação penal no processo penal). 22.8.2.2 Adequação – é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir em juízo e o provimento jurisdicional solicitado. O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa. Quem alega, e.g., adultério do cônjuge não pode dele se servir

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como fundamento para a anulação de casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo de inadequação, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários. Enfim, o que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial). CPC, art. 3º: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade". 22.8.3 Legitimidade "ad causam" (Qualidade para agir) – a terceira condição da ação é a qualidade para agir, legitimidade ou legitimação para agir (legitimatio ad causam). O autor deve ter título em relação ao interesse que pretende ver tutelado. Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que se contém na sua pretensão com relação ao réu. Reproduza-se o teor do art. 3º do CPC: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade". Em princípio, são legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito (legitimação ordinária). Contudo, em alguns casos, a lei concede direito de ação a quem não seja o titular do interesse substancial, mas a quem se propõe a defender interesse de outrem. Assim, no caso do gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido61; no do condômino, em defesa da propriedade em comum, compropriedade, ou condomínio62; do marido em defesa dos bens dotais da mulher63. Nesses casos, de legitimação dita extraordinária, surge a figura do substituto processual, função exercida pelo Ministério Público que, agindo em nome próprio, defende sempre o interesse público e indisponível de certas pessoas. A legitimação extraordinária está contemplada no art. 6º do CPC: "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". A CF/88 ampliou sobremaneira os estreitos limites do referido dispositivo legal, mercê de acesas críticas da doutrina por impedir, com seu individualismo, o acesso ao Poder Judiciário, mormente para a defesa de interesses difusos e coletivos. O caminho evolutivo havia se iniciado com a lei de ação civil pública em defesa do meio ambiente e dos consumidores (lei 7.347/85) que legitimou, além do Ministério Público e de outros órgãos do Poder Público, as associações civis representativas; e depois foi incrementado pela CF que abriu a legitimação a diversas entidades para a defesa de direitos supraindividuais (art. 5º, incs. XXI e LXX; art. 129, inc. III e § 1º, art. 103 etc.). 22.9 Carência da Ação – a falta de qualquer das condições da ação importará na carência desta, implicando na extinção do processo (CPC, art. 267: "extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: (...) VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Há quem 61 CC, art. 1331: “Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável por este e às pessoas com quem tratar”. 62 CC, art. 623: “Na propriedade em comum, compropriedade, ou condômino, cada condômino ou consorte pode: (...) II – reivindicá-la de terceiro (...)”. 63 CC, art. 289: “Na vigência da sociedade conjugal, é direito do marido: I – administrar os bens dotais; (...) III – usar ações judiciais a que derem lugar.”

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sustente que, nessa situação, o autor não tem direito de ação (ação inexistente) e quem defenda que lhe falta o direito ao exercício desta. A conseqüência é que o juiz, exercendo embora o poder jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor, acolhendo ou rejeitando-o. 22.10 Classificações das Ações Já se viu que a tutela jurisdicional se manifesta por meio de decisão, ou meio de atos de execução, ou por meio de medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional sob forma de decisão do mérito da causa pressupõe um processo de conhecimento. A tutela de execução reclama atos executórios que realizem praticamente a sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais a que a lei atribui eficácia executiva. A tutela jurisdicional cautelar visa a acautelar interesses das partes em perigo pela demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução. Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, se classificam as ações em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares. 22.10.1 Ações de Conhecimento: O processo, de que se vale o órgão jurisdicional, se diz de conhecimento, porque através dele se conhecerá com segurança não só a pretensão do autor comoa resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo. 22.10.1.1 As ações de conhecimento podem ser: a) meramente declaratória – é aquela em que o pedido do autor se resume à declaração de existência ou de inexistência de uma relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4.º)64; b) condenatória – declara-se a violação ao preceito legal e impõe-se uma sanção ao infrator, e c) constitutiva – Ex. Separação Judicial por injúria grave: declara-se a existência de uma injúria grave e decreta a extinção do vínculo conjugal. Rescisão de contrato: declarado o inadimplemento contratual, segue-se a decretação da rescisão do contrato. 22.10.2 Ações Executivas: visam um provimento satisfativo. Provocam providências jurisdicionais de execução. Pode acontecer que, proferida a sentença, na ação condenatória, o réu, isto é, o devedor, satisfaça a obrigação. Caso não satisfaça espontaneamente a obrigação poderá o credor utilizar-se do título executivo para solicitar da jurisdição providências indispensáveis para realizar efetivamente a regra sancionadora contida na sentença.

64 Exemplos: Alguém é impedido de contrair empréstimo bancário em razão de falsas informações prestadas por um desafeto, que o apresenta como devedor de vultosa quantia, em que, além de providências outras que o prejudicado possa tomar, se reconhece ao prejudicado o direito de recorrer ao judiciário para obter uma sentença que o declare não-devedor da anunciada dívida. Ou, ainda, alguém convive maritalmente com uma mulher sem ser com ela casado. Dela se separa e a mulher propala que eram casados legalmente. O h. que pretende convolar núpcias com outra mulher, tem interesse em recorrer ao Judiciário para obter uma sentença declaratória de inexistência da aludida relação jurídica. Outro exemplo: Um credor de título não vencido vê-se impossibilitado de descontá-lo em um estabelecimento de crédito porque o devedor propala que ele é falso. O credor pode ingressar em juízo buscando uma sentença declaratória da autenticidade do título.

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22.10.3 Ações Cautelares: são ações preventivas que visam a providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de um provimento principal, em perigo por eventual demora na solução do processo. Em verdade, através do processo de conhecimento e de execução, a jurisdição cumpre o ciclo de suas funções principais. Mas, para assegurar o êxito das dessas atividades, não raro, necessita-se da atividade cautelar. 22.10.4 Classificação da ação penal: critérios subjetivos Do ponto-de-vista de quem a promove, a ação penal se classifica em: a) pública; b) de iniciativa privada. A ação penal pública subdivide-se em incondicionada e condicionada . Diz-se incondicionada (regra) quando o Ministério Público, para promovê-la, independe da manifestação de vontade de quem quer que seja, e, condicionada (exceção) quando, embora a titularidade da ação seja sempre do representante Ministerial, a lei condiciona o exercício desta à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 102, § 1º). A ação penal pública incondicionada é a regra, apresentando-se a condicionada como exceção, por isso, quando a lei, ao definir o crime, não excepcionar, dizendo qual a natureza da ação, ela é pública incondicionada. A ação penal privada subdivide-se em ação de iniciativa exclusivamente privada e ação subsidiária da pública. A primeira compete exclusivamente ao ofendido, ao seu representante legal ou sucessor. Na segunda, a qualquer das pessoas citadas, sempre que o titular da ação penal deixar de intentá-la no prazo legal. Admitida só em alguns ordenamentos, a ação penal de iniciativa exclusivamente privada tem como razão de ser o fato de que a publicidade do delito afeta tão marcantemente a esfera íntima e secreta do indivíduo, que se prefere relegar a um plano secundário a pretensão punitiva estatal; noutros casos, a lesão é particularmente insignificante para a ordem pública, justificando-se que o Estado conceda ao particular o ius persequendi in judicio. Por isso mesmo que o ofendido, titular da ação privada, ao contrário do acusador oficial, pode a qualquer momento desistir dela. Quanto à ação penal subsidiária da pública, uma vez intentada, o Ministério Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar a ação como parte principal a qualquer tempo, já que continua titular dela. 22.10.5 Classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos A ação trabalhista se distingue em individual e coletiva. A ação trabalhista denominada individual distingue-se do conceito de ação em aspectos meramente terminológicos: reclamação por ação; reclamante e reclamado por autor e réu. Em essência, a ação trabalhista, como direito público subjetivo ao provimento jurisdicional,

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sobre conflitos oriundos de relações do trabalho, não sofre qualquer alteração pelas peculiaridades terminológicas empregada pela CLT. Já as ações coletivas têm conceituação própria e singular: destinam-se a direitos de classe, grupos ou categorias. A sentença coletiva vale para toda a categoria e sua imposição pode fazer-se, quando inobservada, por ações individuais (CLT, art. 872). As entidades sindicais, por força do nosso sistema legal, são mandatárias das categorias profissionais e econômicas, para a defesa de seus interesses. Processualmente, o sindicato é legitimado às ações coletivas como substituto processual de toda a categoria, defendendo, em nome próprio, interesses alheios. A eficácia “erga omnes das sentenças coletivas melhor explica sua natureza que o recurso à figura legislativa buscado por parte da doutrina que via equivocadamente na sentença normativa um ato formalmente jurisdicional mas materialmente legislativo. Se a discussão ganhou corpo sob a égide das Constituições anteriores, que se referiam à "eficácia normativa" das sentenças proferidas nos dissídios coletivos, perdeu terreno na “lex mater” atual que alude apenas a dissídios e sentenças coletivas, sem alusão à sua "normatividade" (art. 114). Com efeito, é a índole das ações coletivas a extensão ultra partes das sentenças nelas proferidas, por se destinarem ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro lado, em todos os casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindicato) e o substituído (a categoria profissional). Por isso a sentença atua também para os futuros contratos, individuais ou coletivos, ganhando explicação, a partir dessa colocação, a ação de cumprimento prevista no art. 872 da CLT. 23 EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU 23.1Vimos que, exercida a ação contra o Estado, e uma vez acolhida a pretensão, a sentença a ser proferida terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de outra pessoa, o réu. A demanda inicial apresenta-se, assim, como o pedido que uma pessoa faz ao órgão jurisdicional de um provimento destinado a operar efeitos na esfera jurídica de outra pessoa. Dá-se a esse fenômeno o nome de bilateralidade da ação, que tem por conseqüência a bilateralidade do processo. Em virtude da contraposição dos interesses em disputa, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se em contradição recíproca. Aquele contra quem ou em face de quem a ação é proposta, o réu, também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado) a qual assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório,

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tendo como base constitucional a ampla garantia do direito ao processo e do devido processo legal. 23.1.1 Conceito – em sentido amplo, fala-se que a resposta do réu à ação do autor chama-se exceção, como sendo aquele poder jurídico de que se acha investido e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação. O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição da pretensão do autor. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e um dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, através da exceção, têm direito ao processo. Pela mesma razão que não se pode repelir de plano o pedido do autor (que exerce um direito que independe da existência do direito material alegado, já que só a sentença dirá se seu pedido é fundado ou não), não se pode repelir de plano a defesa. Pela mesma razão que se deve assegurar ao autor os meios de reclamar aos juízos e tribunais, também se deve assegurar ao réu os meios de desembaraçar-se da ação. 23.1.2 Natureza jurídica da exceção Na concepção da ação como direito ao provimento jurisdicional, a exceção não pode ser o direito ao provimento de rejeição do pedido do autor, mas apenas o direito a que no julgamento também se levem em conta as razões do réu. Vista sob esse ângulo, é lícito afirmar que a exceção configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional. 23.1.3 Classificação das exceções Até aqui, falou-se em exceção como sinônimo de defesa. Contudo, a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, temos a exceção processual e, no segundo, a exceção substancial, que se divide em direta (insurgindo-se contra a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida, p.e.: prescrição, compensação, novação). Dá-se também o nome de exceção substancial apenas à defesa indireta de mérito, usando-se o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito outros, ainda, em vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa.

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Em outra classificação, que se baseia nos efeitos das exceções, falam-se em dilatórias (quando visam distender, procrastinar o curso do processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias (visando a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência). Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz, de ofício), fala-se em objeção, como p.e.: incompetência absoluta, coisa julgada, pagamento; e em exceção em sentido estrito, para indicar a defesa que só pode ser conhecida quando alegada pela parte (incompetência relativa, suspeição, vícios da vontade. Na primeira, o réu tem o ônus relativo de alegá-la; na segunda, o ônus é absoluto. Na atual sistemática da legislação processual brasileira, usa-se o nome de exceção para indicar algumas exceções processuais, cuja argüição obedece determinado rito (CPC, art. 304; CPP, art. 95: CLT, art. 799), chamando-se contestação, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mérito, direta ou indireta, contendo também preliminares (CPC, art. 300 e 301). 24.O PROCESSO24.1 Processo e procedimento – etimologicamente, processo significa "marcha avante", do latim, procedere = seguir avante. Por muito tempo o termo processo foi confundido com a simples sucessão de atos processuais (procedimento), sendo comuns definições que o colocavam nesse plano.

Contudo, em meados do séc. passado, sobretudo após a análise da clássica obra de Bülow - Teoria dos Pressupostos Processuais e das Exceções Dilatórias (1868) - entreviu- se no processo uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais, ou seja, há uma relação jurídica entre os sujeitos processuais, juiz, autor e réu. O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder jurisdicional). Já, o procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação exterior deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, pois, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. Ou seja, na exteriorização o processo se revela como uma sucessão ordenada de atos dentro de modelos previstos pela lei, que é o procedimento.

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24.2 Teorias sobre a natureza jurídica do processo Malgrado as acesas polêmicas sobre a natureza jurídica do processo, é ele hoje encarado como o instrumento de exercício de uma função do Estado (jurisdição), função essa que ele exerce por autoridade própria, soberana, independentemente da voluntária submissão das partes, diversamente do que ocorria no direito romano em que ele era o resultado de um contrato celebrado entre estas (litiscontestatio), através do qual surgia o acordo no sentido de aceitar a decisão que fosse proferida. As muitas teorias sobre a natureza do processo revelam a visão publicista ou privatista assumida por seus formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romanísticos à sua aplicação. As principais são: a) o processo como contrato; b) o processo como quase-contrato; c) o processo como relação processual; d) o processo como situação jurídica; e) o processo como procedimento informado pelo contraditório. 24.2.1 O processo como contrato Essa doutrina vigorou nos séc. XVIII e XIX, principalmente no direito francês, mirava- se na idéia romana do processo. O processo pressupunha um pacto (litiscontestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocínios básicos da doutrina política do contrato social de Rosseau: "enquanto os cidadãos se sujeitam às condições que eles mesmos pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por decisão livre e racional, não obedecem a ninguém mais que à sua própria vontade". A sujeição da vontade individual a uma vontade superior, vista em escala macroscópica, viria a dar no Estado; em escala microscópica, no processo.

Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do falso pressuposto de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, através de verdadeiro negócio jurídico de direito privado (litiscontestatio). Na realidade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal (jurisdição), que o juiz impõe inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária aceitação. 24.2.2 O processo como quase-contrato Ainda no séc. XIX, na França, surgiu essa doutrina, segundo a qual, se o processo não era um contrato e se também delito não podia ser, só haveria de ser um quase- contrato. Seu erro foi enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado, omitindo, por outro lado, a principal fonte das obrigações, indicada já no próprio Código Napoleônico, que é a lei. 24.2.3 O processo como relação jurídica

Essa a doutrina desenvolvida por Bülow, exposta em 1868, na sua famosa obra Teoria dos pressupostos e das exceções dilatórias, unanimemente considerada como a primeira obra científica sobre direito processual e que abriu horizontes para o surgimento

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desse ramo autônomo na árvore do direito e de uma verdadeira escola sistemática do direito processual.

Conforme essa teoria, processo é uma relação jurídica entre os sujeitos processuais, juridicamente regulada. É uma relação jurídica. Quer dizer que é um vínculo, entre pessoas, de natureza jurídica. "Relação jurídica é o vínculo entre várias pessoas, mediante a qual uma delas pode pretender alguma coisa a que a outra está obrigada" (cf. Buzaid).

O grande mérito de Bülow foi a sistematização. Deu ênfase à existência de dois planos de relações: a de direito material, que se discute no processo; e a de direito processual, que é o continente em que se coloca a discussão sobre aquela. Segundo essa teoria, a relação jurídica processual se distingue da de direito material sobre três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais).

24.2.4 O processo como situação jurídica

Foi Goldschmidt que construiu essa teoria que, embora rejeitada pela maioria dos processualistas, não se pode negar a sua riqueza de conceitos e observações que vieram a contribuir pata o desenvolvimento da ciência processual.

Segundo essa doutrina, o processo seria um instrumento colocado a disposição do interessado que desfrutaria de situações vantajosas pela simples razão do seu exercício, não se cogitando de que tivesse ou não direito anteriormente. Quando o direito assume uma condição dinâmica (o que se dá com o processo), opera-se nele uma mutação estrutural, transformando aquilo que se apresentava como um direito subjetivo em meras chances, desdobradas em possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável).

Dentre as várias críticas endereçadas a essa teoria, destacam-se: a) não se pode falar de uma situação, mas de um complexo de situações, no processo; b) é exatamente o conjunto de situações jurídicas que recebe o nome de relação jurídica. Mas a crítica mais contundente refere que toda aquela situação de incerteza, expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades relaciona-se à res in judicium deducta, e não ao judicium em si mesmo: o que está posto em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito material, não o processo.

24.2.5 A natureza jurídica do processo

De todas as apresentadas, a teoria que melhor desfruta de simpatia da doutrina, inegavelmente, é a relação processual.

Foi Bülow que deu o ponto de partida ao afirmar que o processo não se resume a mero procedimento, mero regulamento das formas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucessão de atos. É muito mais que isso: a relação jurídica é o nexo que interliga os

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vários sujeitos que atuam no processo, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. São Relações jurídicas, por exemplo, o nexo existente entre credor e devedor e também o que interliga os membros de uma sociedade anônima. O processo também, como complexa ligação jurídica entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídica (relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada um os seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição e ônus.

Poderes e faculdades são posições jurídicas ativas, correspondendo à permissão de certas atividades. O que os distingue é que, enquanto faculdade é conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do próprio agente, o poder se resolve numa atividade que virá a determinar modificações na esfera jurídica alheia (criando novas posições jurídicas). Ex.: o juiz tem o poder de determinar o comparecimento de testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a ter o dever de comparecer no dia, horário e local designados; as partes têm a faculdade de formular perguntas a serem respondidas pelas testemunhas ao juiz.

Sujeição e deveres são posições jurídicas passivas. Dever, contraposto de poder, é a exigência de uma conduta; sujeição, a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autoridade). ônus também é faculdade, encargo. É uma faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse.

O processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre esses mesmos atos (procedimento) e igualmente sob o aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual). O processo não é mero procedimento (como entendia a antiga doutrina), mas também não se exaure no conceito simplista de relação jurídica processual.

Deveras, o processo vai caminhando do ponto inicial (petição inicial) ao ponto final (sentença de mérito, no processo de conhecimento; a satisfação do credor, na execução), através de uma sucessão de posições jurídicas que se substituem gradativamente, mercê da ocorrência de fatos e atos processuais praticados com observância aos requisitos formais estabelecidos em lei.

O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimento). Cada ato processual, ou, cada anel da cadeia que é o procedimento, realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o desencargo de um ônus ou um dever, o que significa que é a relação jurídica que dá razão de ser ao procedimento.

Disso, podemos conceituar que, processo é um conjunto de atos ordenados, tendentes a um fim, que é a provisão jurisdicional, compreendendo-se direitos, deveres e ônus das partes, além de poderes, direitos e deveres dos órgãos jurisdicionais, prescritos e regulados pela lei processual.

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