Porodicno pravo/prof Draskic, Skripte' predlog Porodično pravo
petar-ristic
petar-ristic

Porodicno pravo/prof Draskic, Skripte' predlog Porodično pravo

120 str.
5broj poseta
Opis
Skripta za uspesno,brzo i jednostavno polaganje ispita. Odlicna za preslisavanje.
20 poeni
poeni preuzimanja potrebni da se preuzme
ovaj dokument
preuzmi dokument
pregled3 str. / 120
ovo je samo pregled
3 prikazano na 120 str.
ovo je samo pregled
3 prikazano na 120 str.
ovo je samo pregled
3 prikazano na 120 str.
ovo je samo pregled
3 prikazano na 120 str.

ПОРОДИЧНО ПРАВО -испитна питања и одговори-

1. ПОЈАМ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

Породично право је систем правних норми којима се уређују лични и имовински односи који настају између чланова породице, а претежно произилазе из брака и сродства. Породично право, наравно, уређује само онај део породичних односа који се по себи сматра правно релевантним (док неки други спадају у правнослободан простор, па су препуштени правилима морала или обичаја, попут љубавних или пријатељских односа).

Породично право јесте посебна правна наука која проучава правно уређење породичних односа, дакле породичноправне институте, њихове односе и примену у пракси. Систематизује их и упоредно приказује њихов истoријски развој и садашњу примену. Такође, оно предлаже и оптимална решења за будуће уређење породичних односа.

2. ПРЕДМЕТ И МЕТОД ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

ПРЕДМЕТ Предмет породичног права су породични односи који се успостављају између физичких лица, међусобно повезаних неком од правно релевантних чињеница (брак, сродство, усвојење, старатељство или ванбрачна заједница). Ти односи повезују различите субјекте, настају поводом различитих објеката или немају објекте и различите су природе.

а) Субјект породичног права може бити само члан породице као физичко лице, а не и породица у целини (она је није правно лице). Да би физичко лице било субјект породичног односа некад је довољно да има правну способност (право детета на издржавање и сл.), а некада је потребна и ограничена (делимична) пословна способност (право на признање ванбрачног очинства нпр.) или потпуна пословна способност (право на брак, право бити усвојитељ и сл.).

б) Објект породичног односа представља све оно поводом чега се субјекти налазе у правном односу. Објекти породичних односа су људске радње и ствари. Ако постоји објект субјективног породичног права, онда постоји и објект правног односа, пошто је субјективно право саставни део правног односа. О томе шта су објекти субјективних породични права постоје два различита става: Прво становиште: Породична права имају објекте без обзира на то да ли се ради о апсолутним или о релативним правима. Породична права су или апсолутна или релативна. Према томе, објекти могу бити и неки од објеката субјективних грађанских права (ствари, људске раде и сл.). Апсолутна права имају објект у специфичном смислу, дакле, правно добро на коме титулар права има непосредну правну власт (ствари, лична добра и сл.), са којим обавеза пасивног субјекта није у корелативном односу. Релативна (облигациона) права имају за објект људске радње (чинидбе), и она заједно са стварима, производима људског ума и личним добрима, чине неизоставни елемнт у попису објеката грађанских права. Друго становиште : Само апсолутна породична права имају објекте у правом смислу речи, док су релативна породична права безобјектна права. То произилизи из става да се људске радње не могу сматрати објектима облигационих права, па онда нису ни објект грађанских, а самим тим ни релативних породичних права.

1

Структура релативних права показује да нека од њих имају објект обавезе, али не и објект субјективног права, док друга немају чак ни објект обавезе који би био различит од садржине правног односа у питању. Узмимо онда пример реалтивног породичног права, права на издржавање. То би значило да сума новца коју дугује дужник законског издржавања јесте објект његове обавезе давања законског издржавања, али није објект породичног права на законско издржавање. Нека друга релативна породична права не би могла имати чак ни објект обавезе који би био различит од садржине правног односа, будући да се не може појмовно раздвојити понашање дужника од онога што би представљало предмет његове обавезе. Ако узмемо пример дужности супружника да једно другоме буду верни, ту не постоји никакав објект који би се као резултат њиховог чињења разликовао од радње којом они извршавају своју обавезу. Следствено, о објектима породичних права могли бисмо говорити само у домену апсолутних породичних права. То би значило и да нека породична права немајуј објект у специфичном правнотехничком смислу, али и да сама човекова личност може бити објект одређених породичних права.

в) Природа – породични односи могу бити лични и имовински. Лични (неимовински) односи су примарни у породичном праву, јер осигуравају посебност породичног права у односу на друге правне гране у породици грађанских права. Имовински правни односи чланова породице имају другачије значење у породичном праву, јер се породични односи увек заснивају на вези субјеката у том односу или на њиховим посебним личним својствима. Зато имовинске породичне односе већина правних система уређује посебно, а не као део стварног или облигационог права. Правно уређење обухвата и право на законско издржавање се може квалификовати као лично имовинско право, јер указије на то да је стицање права или извршавање обавезе неодвојиво везано за личност субјекта у самом односу уз имовинску компоненту.

МЕТОД Метод породичног права представља технику уређивања породичних односа. Служи се примењивањем неколико правила регулисања која важе у грађанском праву.

1) Субјекти у породичном односу се третирају као правно једнаки и то се примењује и у брачном праву и у праву ванбрачне заједнице (правна једнакост=равноправност, координација) или их третира као правно неједнаке (правна неједнакост=неравноправност, субординација), када се даје могућност једној страни да спроведе своју вољу без обзира на вољу друге стране, наметне обавезу другој страни (односи детета и родитеља).

2) Заснивање породичних односа препуштено је, по правилу, вољи субјеката (начело аутономије=слободна иницијатива странака, диспозитивност), али јавља се и одређивање садржине породичног односа и његов престанак, које не зависе од воље субјеката, или противно њиховој вољи (начело хетерономије=непостојање иницијативе странака, когентност). Нпр. када се супружници не могу споразумети о правима и дружностима, о дужностима старатеља итд.

3) Заштита породичних права остварује се једним делом на иницијативу титулара (начело диспозитивности), нпр. при тужби за развод брака, поништење брака, утврђивање очиства и материнства, предлогу за давање дозволе за ступање у брак, предлогу за лишавање пословне способности и сл.

2

Другим делом заштита породичних права остварује се по службеној дужности (начело официјелности), нпр. при тужби јавног тужиоца за поништење брака, тужба органа старатељства за лишавање родитељског права и сл.

4) Титуларима породичних права не допушта се да своја права и обавезе преносе или да их се одрекну (начела непреносивости и неодрецивости). Једини изузетак је када родитељ преноси родитељско право или га се одриче давањем сагласности за зазнивање усвојења.

5) За повреду породичних права предвиђају се санкције које погађају личност, по начелу неимовинске (личне) санкције, попут развода брака, лишења родитељског права, забрана приближавања итд.

3. ДЕЛОВИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

Породично право се може поделити на више начина и применом различитих критеријума. Најзаступљенија је традиционална подела породичног права. Тако се право дели на три дела: а) Брачно право уређује услове и начин склапања брака, односе супружника (имовинске и неимовинске), престанак брака. б) Родитељско право уређује правне односи родитеља и деце, те односи осталих чланова породице. в) Старатељско право обухвата старање о малолетницима који се не налазе под родитељским старањем и о другим лицима која не могу да се старају о себи, својим правима и интересима, па су потпуно или делимично лишена пословне способности.

Међутим, родитељско право обухвата и неке односе изван односа детета и родитеља, па би бољи назив био сродничко право. Овом поделом, такође, није обухваћено правно уређење односа у ванбрачној заједници жене и мушкарца. Није постигнута ни сагласност о томе да ли је старатељско право део грађанског, социјалног или породичног права.

4. МЕСТО ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

1) Породично право је део грађанског права Овај став усвајају све три основе систематике грађанског права:

а) Институциона систематика полази од поделе права на лица, ствари и тужбе. Сходно томе, породично право спада у онај део грађанског права који се односи на лица (лично брачно и породично право) и ствари (имовинско брачно право).

б) Јуснатуралистичка систематика дели право на право појединца и право друштва, односно заједнице, према критеријуму – од ужег ка ширем. Отуда, брачно и породично право су после права појединца, а заједно са неким другим правима друштва.

в) Пандектистичка систематика подразумева петочлана подела грађанског права (општи део, стварно, облигационо, породично и наследно). Творци су Хуго и Хајсе, а под утицајем Савињија ову поделу прихвата највећи број правних писаца. По њима породично право постаје самостални и равноправни део грађанског права, а не део спојен са статусним правом (интитуциона подела), односно правом друштва (јуснатуралистичка подела).

2) Породично право је посебна грана права Овакво становиште среће се у три потпуни различита правна система:

а) Породично право је одувек сматрано за једну од шест великих категорија приватног права у англо-америчком праву. Пошто англосаксонски правни систем избегава систематизацију

3

сваке врсте, па civil law означава, заправо, правни систем који се развијао на основама римског права, за разлику од енглеског права чија је основа common law.Из истог разлога, породично право се сматра самосталном правном целином, јер никада није ни створена нека кодификација грађанског права из које би се могла извући јасна шема класификације.

б) Валтазар Богишић крајем 19. века у Општем имовнском законику за Црну Гору, унео је уверење да породично право представља предмет потпуно различит од стварног и облигационог права (насупрот владајућим пандектним схватањима), као и да наследно право не припада имовинском, већ се спаја у целину са породичним. Зато је он породично и наследно право изоставио из законика и сматрао да их самостално треба кодификовати, што је он и планирао, пошто обави припремне радове на пољу обичајног права, као најважнијег и најпотпунијег извора ових двеју грана права.

в)Совјетско законодавство заузима исти став. Они сматрају да је капиталистичко друштво питања брака и породице учинило питањима имовинског права, а чланови совјетске породице испуњавају најразноврсније узајамне дужности неимовинског карактера, па постоје сви разлози за издвајање породичног права.

3) Породично право је члан породице грађанских права Класификацијом норми на институте, више институте, гране права и правне области, конструише се хијерархијски систем норми, где је сваки елемент нижег ранга подсистем елемента вишег ранга. Грана права је укупност правних норми које истим методом регулишу све односе исте врсте. У новијој правној доктрини, ипак, заступљен је став да ни грађанско право не представља грану права, већ више самосталних грана права. Ипак, иако делови грађанског права немају јединствен предмет, ни метод, зарад сазнајне систематиације, они се третирају као целина, пошто представљају групу сродних делова права (међусобно су ближи, сроднији и повезанији него што су то са другим деловима правног система). Ако доживимо грађанско право као породицу грана (што је блискије истини), породично право може се одредити као грана права у оквиру грађанске породице грана. Разноврсност односа и метода које регулише и којима се служи грађанско право, толико је велика да укључивање норми о породичном право ни у чему не мења одређење појма грађанског права. Породично право је, дакле, грана права која је превасходно грађанскоправна, јер је са осталим деловима грађанског права повезује више заједничких обележја, него са неким другим гранама правног система. 5. НАЧЕЛА ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

Начела породичног права изведена су из уставних одредби о браку и породици, које чине опште вредности на којима се заснива правно уређење односа у породици: а) Посебна заштита породице – породица увек ужива посебну заштиту друштва и државе, незавинсно од тога да ли се ради о брачној, ванбрачној, потпуној или непотпуној породици. Штити се, дакле, друштвена група која обезбеђује рађање и подизање деце, дакле репродукцију друштва б) Поштовање породичног живота – једно је од основних људсих права. Обихвата велики спектар различитих права безаних за живот у породици, тако да представља omnibus норму, на основу које се могу заштити и нека нова, неименована права из породичног живота. в) Слободно одлучивање о рађању деце – реч је о уставном праву сваког човека да слободно одлучује о условима под којима ће сопствену егзистенцију наставити у свом потомству. Потребно је да појединац има све потребне информације о условима под којима остварује ово право и да не буде под спољним притиском, па ни под притиском државе, зарад популационе политике. То је

4

опредељење у прилог, али и против рађања. Нови Устав, ипак, каже да РС подстиче родитље да се одлуче на рађање и помаже им у томе, што представља утемељење пронаталитетне политике. Треба испоштовати равноправност мушкарца и жене, који ће одлуку донети уз међусобно уважавање. г) Забрана дискриминације – по Уставу, забрањена је свака врста дискриминације, а посебном уставном одредбом додатно се јемчи равноправност полова, а држава се обавезује да развија политику једнаких могућности. Једнакост грађана у правима и дужностима без обзира на расу, пол, националну припадност, порекло, рођење, вероисповест, политичко и друго убеђење, имовно стање, културу, језик, старост, инвалидитет, гарантују сви међународни документи о људским правима и сви устави у свету. Тако се породично право темељи на једнакости жене и мушкарца, из чега проистичу једнака права и дужности супружника, ванбрачних партнера итд. Ипак, ово начело познаје ограничења, па се одлука о рођењу, на крају, ипак препушта само жени и њеном избору хоће ли вршити или неће своје право на абортус. Судска пракса такође показује извесна одступања (издржавање у корист мужа је реткост нпр.).

6. ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА: ЗАКОН КАО ИЗВОР ПОРОДИЧНОГ ПРАВА (ОСНОВНИ, ДОПУНСКИ И МЕЂУНАРОДНИ УГОВОРИ)

Можемо разликовати три групе закона као извора породичног права. 1. Закон као основни извор породичног права

Реч је о главвним, темељним изворима породичног права јер је њима обухваћен највећи број општих правних норми које уређују породичне односе. Основни извори породичног права јесу Устав Републике Србије, који садржи правна начела о браку и породици, као најопштије правне норме којима се мора руководити законодавац, те Породични закон Републике Србије. Ипак, историја извора породичног права је много сложенија:

а) Први период 1.12.1918.-6.4.1941. – у тренутку стварања Краљевине СХС на њеном подручју постојало је шест грађанскоправних, а самим тим и породичноправних подручја: 1. Србија са Македонијом – важио је СГЗ из 1844. и Закон о старатељству из 1872, као и црквени закони СПЦ, јер је црква имала искључиву надлежност за закључење брака, а црквени судови искључиву надлежност у свим брачним споровима православних хришћана. Главни православни црквени зборник је Крмчија, настала у Хиландару, у 13. веку, захваљујући Св. Сави. 1933. извршена је кодификација црквеног брачног права, усвајањем Брачног правилника СПЦ, који је регулисао материју закључења, развода и поништења брака. За припаднике других вероисповести важили су верски прописи оне конфесије којој припадају брачни другови, а за атеисте одговарајући други прописи. Све остале породичне односе (личне, имовинске, однос родитеља и деце) регулисали су СГЗ и Закон о старатељству на исти начин за све грађане. 2. Војводина са Међумурјем – важило је некодификовано мађарско право, а на простору Војне Крајине (Панчево, Тител, Жабаљ, Бела Црква, Карлово село и Ковин) важио је АГЗ. Најзначајнија збирка мађарског писаног и обичајног права настала је 1514. (Трипартитум). Ова збирка никада није била закон, али је имала обавезујућу снагу на основу обичаја. Најважније писане изворе мађарског породичног права представљали су: Закон о браку из 1894, Законо туторству и старатељству из 1877. и 1885. и Закон о пунолетству женских из 1874. Закључење брака је било обавезно пред државним органом, а судска надлежност је припадала редовним грађанским судовима.

5

3. Црна Гора – важио је Општи имовински законик за Црну Гору из 1888. који није садржавао одредбе о уређењу породичних односа, па се примењивало верско право и обичаји. 4. Словенија, Далмација, део Истре (острва Кастав, Крк, Паг, Раб) и Прекомурје – новелиран Аустријски грађански законик, са новелама из 1914,1915,1916. АГЗ је предвиђао да се брак закључује пред редовним свештеником једног од верника, али је признавао и склапање грађанског брака за атеисте и за оне који нису могли због верских несугласица које су представљале брачне сметње да се венчају. Брак између лица католилке и некатоличке религије могао се закључити пред некатоличким свештеником. Судска надлежност је припала редовним судовима. 5. Хрватска са СлавонијомАГЗ из 1852. (Царским патентом уведен), неновелиран. Свако је склапао брак пред црквеним органима своје вере, а судска надлежност поводом тих питања припада црквеним судовима. Признате су римокатоличка, гркокатоличка и православна вера. Одредбе АГЗ примењују се на остале породичне односе. Брак лица католичке и некатоличке вере могао се закључити пред некатоличким свештеником. Предвиђен је и грађански брак за атеисте. 6. Босна и ХерцеговинаАГЗ, али брак се закључивао пред верским органима религије брачних другова, а тако је било подељено и судство. Редовним грађанским судовима придала је надлежност за пресуђивање спорова о имовинско-правним питањима. Муслимани су потпадали под надлежност шеријатских судова, што признаје и Устав Краљевине Југославије из 1931, као и Закон о уређењу шеријатских судова из 1929.

б) Други период6.4.1941.-1946/7. – Овај период је регулисао Закон о неважности правних прописа донетих пре 6.4.1941. и за време непријатељске окупације из 1946, којим је прекинут правни континуитет.

Ипак, признато је својство извора правним прописима пре 6.4.1941, па су све пресуде донете на основу тих правних прописа остале на снази. Што се тиче пресуда које су донете после 6.4.1941. остављен је рок од годину дана да се лица обрате судовима са захтевом да се расправи њихов предмет, уколико је пресуда била у супротности са новим важећим прописима. Прописи које су донеле окупаторске власти су избрисани и Закон их сматра непосотјећим. Пресуде донесене на основу њих остају на снази, осим ако буду нападнуте, па се о њима другачије одлучи (опет рок од годину дана). Законодавац дозвољава судовима да примењује одређене норме из бившег правног поретка, уколико их нови прописи нису регулисали и уколико се не косе са новим уставним поретком. Породично право је брзо регулисано, па је Основни закон о браку донет већ у априлу 1946. Остали породични односи уређени су већ 1947, па Закон о неважности врло брзо губи значај извора права за породично право.

в) Трећи период1946/7-1971 (уставна реформа) – Изворе породичног права у том раздовљу представљају Основни закон о браку из 1946, Основни закон о односима родитеља и деце, Закон о усвојењу и Основни закон о старатељству (1947). Републике су биле овлашћене да донесу законе којима ће уредити питања која нису обухватили савезни закони. Тако извори постају и републички закони: Закон о пуноважности бракова склопљених пре 9. маја 1946, Закон о имовинским односима брачних другова, Закон о вршењу старатељства, Закон о органу старатељства и Закон о породичном смештају деце.

6

СИВ жели да кодификује законодавство у овој области, па 1966. образује Комисију, која је спровела анкету и истраживање и сачинила огроман материјал, систематизован у неколико књига. На Бледу 1970. је одржано саветовање, где је заузет став да се мора створити јединствено југословенско законодавство о породици. Ипак, Устав из 1974. ће све прекинути, због преношења законодавне надлежности са савезне државе на републике и покрајине.

г) Четврти период 1971-1991 – свих шест република и обе аутономне покрајине су законодавна овлашћења искористила и у уређивању породичних односа, па доносе сопствене законе: 1. СР Србија – Закон о браку и Закон о односима родитеља и деце из 1974, Закон о старатељству из 1975, Закон о усвојењу из 1976. Ови закони предстају да важе усвајањем Закона о браку и породичним односима из 1980., који представља извор породичног права све до доношења Породичног Закона 2005. 2. САП Војводина – Закон о браку и Закон о односима родитеља и деце из 1975. и Закон о усвојењу из 1976, као и Закон остаратељству из 1971. 1993. Уставним законом о изменама и допунама Устаног закона за спровођење Устава РС, сви закони на тертиорији АП Војводине престају да важе, па се примењују закони Републике Србије. 3. САП Косово – Закон о браку и Закон о односима родитеља и деце из 1974, Закон о усвојењу и Закон о старатељству из 1976. Кодификовани Закон о браку и породичним односима Косова ј е донет 1984, али престаје да важи 1993. из истих разлога као у Војводини. Иако привремене власти у Приштини имају законодавно овлашћење на основу резолуције 1244 да ово питање уреде, на територији Косова и Метохије данас важи косовски Закон о браку и породичним односима из 1984 4. СР Црна Гора – Закон о браку из 1973, Закон о односима родитеља и деце из 1975, Закон о усвојењу из 1977, Закон о старатељству из 1980. Породични закон је усвојен 1989. и примењивао се до 2007, када је усвојен нови Породични закон Црне Горе, који и сада важи као позитивно право у Црној Гори. 5. СР Хрватска – Закон о браку и породичним односима из 1978. Године 1998. донесен је Обитељски закон, а потом и нови Обитељски закон из 2003. У Хрватској важе и Закони о правобранитељима за децу, заштити од насиља у породици и Закон о истополним заједницама. 6. СР Словенија – Закон о браку и породичним односима из 1976. Измењен, важи и данас. Недавно је усовјен Закон о регистрацији истополне партнерске скупности. 7. СР БиХ – Породични закон 1979. Након Дејтонског спорзаума 1995 ентитети доносе своје законе: Породчни закон Републике Српске 2002, Породични закон ФБиХ из 2005. 8. СР Македонија – Закон о браку, Закон о односима родитеља и деце, Закон о усвојењу и Закон о старатељству, сви из 1973, затим и Закон о посебним процесним поступцима у породичним споровима из 1978. Данас, породично право је кодификовано Законом о породици из 1992, новелиран у два наврата.

2. Закон као допунски извор породичног права Скупину допунских извора породичног права чине ранији савезни и републички, а сада само републички закони: ЗОО, Закон о основама својинскоправних односа, Закон о решавању сукоба закона с прописима других земаља, Закон о парничком поступку, Закон о медијацији, Закон о извршењу и обезбеђењу, Закон о општем управном поступку , Закон о наслеђивању, Закон о становању, Закон о ванпарничном поступку, Закон о матичним књигама, Закон о социјалној заштити, Закон о финансијској подршци породици са децом, Закон о уређењу судова и Закон о јавном бележништву

7

3. Међународни уговор као извор породичног права Од посебне важности су међународни документи о људским правима, усвојени током 20. века, који су означили почетак интернационализације људских права, увршћујући их међу основне, универзалне вредности људског рода.

а) Универзални систем заштите људских права Универзална декларација о правима човека представља списак циљева којима треба да теже све земље. Поред других људских права, Декларација гарантује и право на брак и породицу, начело слободног пристанка на брак, као и право на заштиту породице. Значајни су и Међународни пакт о грађанским и политичким правима и Међународни пакт о економским, социјалним и културним правима. Ово су међународни уговори у правном смислу речи и њихова ратигикација повлачи за собом обавезе према другим државама сауговорницама. Државе потписнице права из уговора треба да примењују према свим особама које се налазе под њеном јурисдикцијом, држављанима и недржављанима, без икакве дискриминације. За породично право значајни су још неки међународни уговори, који имају универзални карактер: Конвенција о заштити материнства, Конвенција о држављанству удатих жена, Конвенција о остваривању алиментационих захтева у инострантству, Конвенција о пристанку на брак, о минималној старости за скапање брака и о регистровању брака, Конвенција о елиминасњу свих облика дискриминације жена, Конвенција о правима детета, Конвенција о најгорим облицима дечјег рада, Конвенција о правима особа са инвалидитетом и Конвенција о заштити деце и сарадњи у области међународног усвојења

б) Савет Европе – на свим континентима развијају се и регионалне организације у области људских права, које су успоставиле и покренуле посебне механизме заштите. Најпотпунији од њих јесте онај под окриљем Савета Вропе. Настаје непосредно после Другог светског рата (1949), као одговор на претње фундаменталним људским правима и политичким слободама, а њен настанак инспирисан је идејом о уједињењу Европе. Тако настаје Конвенција за заштиту људских права и осталих слобода из Рима, 1950, коју је потписало првих 13 држава чланица Савета Европе. Данас су све вропске земље осим Белорусије потписнице ове Конвенције. Србија и Црна Гора усвојила је конвенцију 2003. Европска конвенција о људским правима посебно гарантује право на поштовање приватног и породичног живота, право на склапање брака као и забрану дискриминације по сваком основу. Важне су и следеће конвенције: Европска конвенција о признању и извршењу одлука о старању о деци и о поновном успотављању односа старања, Конвенција о заштити деце од сексуалног искоришћавања и сексуалног злостављања и Конвенција о људским правима и биомедицини Постоји још низ конвенција о људским правима у вези са децом и породицом које ће наша земља неумитно потписати у наредном периоду – Европска конвенција о правном статусу деце рођене изван брака, Европска конвенција о остваривању права деце, Европска конвенција о држављанству, Конвенција о контактима који се односе на децу и Европска конвенција о усвајању деце.

в) Европска унија – наша земља постепено усклађује своје право са правом Европске уније, пре свега у основу на Повељу о основним правима Европске уније. Повеља гарантује право сваког

8

лица на поштовање приватног и породичног живота, дома и комуникације, право на брак и заснивање породице. Гарантује и најважнија права детета, као и правну, економску и социјалну заштиту породице. Постоји још низ извора права Европске уније који су битни за породично право.

г) Резолуције у препоруке – поред међународних уговора, за материју породичног права важни су и други међународни инструменти, које су усвајали поједини органи универзалних и регионалних организација. То нису међународни уговори, па не подлежу ратификацији, али њихова морална и политичка тежина је велика, тако да их државе чланице међународних организација уважавају и поштују, али без икаквих формалних правних обавеза да то чине. Тако су Комитет министара Савета Европе и Парламентарна скупштина Савета Европе усвојили низ резолуција и препорука које се тичу материје породичног права. 7. ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА: СУДСКА ПРАКСА КАО ИЗВОР ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

У ширем смислу (колоквијалном), судска пракса подразумева све одлуке које доносе судови (без обзира да ли се ради о пресудама, решењима или начелним мишљењима) и независно од било каквог критеријума који би их класификовао. Судска пракса у ужем (стручном) смислу подразумева истоветно решавање свих случајева исте врсте од стране свих судова, дакле једнообразно и јединствено примењивање правне норме. Свакако, судска пракса се не може сматрати извором права у континенталном правном систему. Судске одлуке стварају право које је уобличено кроз појединачне норме, које не обавезују ни суд који је донео пресуду да и у будућности суди на исти начин, нити везују нижи суд тумачењем опште правне норме. Ипак, судска пракса својим аутиротетом и креативном природом, поприма стваралачки карактер примене права од стране судова.

1) У свим судовима у којима постоји више већа, односно више судија појединаца, образују се судска одељења, у чији састав улазе судије које одлучују у стварима из исте правне области. Тако се формирају грађанска и кривична одељења основних, виших и апелационих, односно грађанска и кривична и одељења Врховног касационог суда, где се формира општа седница, коју чине председник и све судије овог суда. ВКС усваја правна схватања, која су обавезујућа за сва већа и представљају извор права у правом смислу речи. Упуства и начелна мишљења је пре доносио Врховни суд Југославије, односно Савезни врховни суд. Њихов значај долази до изражаја када треба под видом тумачења постојећег права, заправо, створити ново правило.

2) Нижи судови се, због ауторитета вишег суда, иако нису обавезни, најчешће повинују ставу вишег суда и у поновљеном поступку одлучују у складу са тим становиштем. Тако судије нижег суда избегавају да њихова пресуда у новом поступку по правном леку буде преиначена или поново укинута од стране вишег суда. Тако судска пракса свих другостепених и врховних судова, мада формално није извор права, врши снажан утицај на ниже судве. Ипак, постоје бројни изузеци, где нижи судови ипак поступају по свом нахођењу, а не по препоруци више судске инстанце.

3) Правни стандарди – текстови који због своје непотпуности, недоречености, празнина или недоследног третирања одређених питања изискују стваралачки допринос, тумачени су од стране судија, где њихова креативна функција долази до изражаја (оправдани разлози, дуже време, најбољи интерес детета, послови мањег значаја итд.).

9

Судска пракса је у сталном контакту са стварним животом, па често законодавцу даје исправне импулсе за његову делатност. На пример, према Основном закону о браку, било је предвиђено да, уколико је поремећај брачних односа настао искључиво кривицом једног супружника, право на тужбу за развод брака припада само другој страни. Тако су се јављали мртви бракови, који су и даље правно постојали и нису се могли развести, али стварно нису постојали. Судови су одлучи да разводе ове бракове уводећи потпуно онови бракоразводни узрок – одвојени живот брачних другова кроз дужи временски период. Та пракса је, тумачећи стриктно, била противна закону, али крајњи епилог је да се овај узрок за развод брака нашао у позитивном законодавству. 8. ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА: ПРАКСА ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВА КАО ИЗВОР ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

а) Оснивање суда Иницијално су била установљена два органа међународног надзора: Европска комисија за људска права и Европски суд за људска права, којима се обезбеђивала пуна примена Европске конвенције у случају кришења неких од заштићених права и слобода. Усвајањем Протокола број 11 уз Европску конвенцију о људским правима дошло је до важне измене надзорног механизма Конвенције. Укинута је Европска комисија за људска права, а установљен је нови стални Европски суд за људска права (1998), чија је надлежност постала обавезна за све државе уговорнице. Појединац је постао парнична странка у поступку пред једним међународним судом, што је до тада било резервисано само за суверене државе.

б) Надлежност Европски суд за људска права има двоструку надлежност. Основна надлежност предвиђена је за одлучивање о питањима тумачења или примене Европске конвенције о људским правима у свим случајевима за које му представку поднесе држава уговорница, односно појединац, невладина организација или група лица (појединачна представка), а који тврде да су жртве повреде права установљених у Конвенцији. Да би суд разматрао о представци, морају бити исцрпљени сви унутрашњи правни лекови и представка мора бити упућена у року од 6 месеци од када је донета правоснажна одлука у предмету на који се односи представка. Поступак се окончава пресудом или поравнањем. Пресуда је најчешће правоснажна, али свака страна може захтевати у року од 3 месеца да се предмет изнесе пред Велико веће. Пресуде су обавезујуће за све државе уговорнице. Суд може да утиче на државу да одабере неку општу или појединачну меру коју треба да предузме у домаћем правном поретку како би било прекинуто даље кршење Европске конвенције. У нашем праву може се поднети и ванредни правни лек – предлог за понављање поступка – против правноснажне пресуде домаћег суда ако странка стекне могућност да употреби одлуку ЕСЉП којом је утврђена повреда људског права, а то би могло да буде од утицаја на доношење повољније одлуке. Пријатељско поравнање јесте алтернативни и нејавни начин окончања поступка. Суд је дужан да увек буде на располагању страна у спору. Ако се постигне поравнање, Суд брише предмет са своје листе одлуком која садржи само кратак опис чињеница и постугнутог решења.

10

Друга врста надлежности је саветодавна, па је Комитет министара овлашћен да захтева од Суда саветодавна мишљења о правним стварима која се тичу тумачења Конвенције или протокола уз њу. Саветодавна мишљења даје Велико веће Суда.

в) Судије – има онолико судија колико има држава чланица Европске конвенције о људским правима. Све судије бира Парламентарна скупштина са листе од три кандидата које предложи свака држава чланица. Мандат судија траје девет година, без права да буду поново изабрани. Суд разматра предмете од стране судије појединца, у одборима од 3 судије, већу од 7 судија или у Великом већу од 17 судија, а свако веће образује и одборе као помоћна радна тела. У састав Великог већа улази по службеној дужности судија изабран са листе заинтересоване државе или друго лице по избору заинтересоване државе, ако овај није у могућности.

г) Поступак – поступак пред Европским судом тече тако што најпре судија појединац или одбор прихватају или не прихватају представку појединца. Одмах доносе пресуду ако је питање већ елаборирано у судској пракси, у противном веће одлучује о суштини представки које упућују појединци, односно државе. Ако је озбиљно питање од значаја за тумачење Конвенције, веће може уступити предмет Великом већу. Када суд утврди прекршај Конвенције или протокола уз њу, а унутрашње право омогућава само делимичну одштету, Суд ће пружити правично задовољење оштећеној странци.

д) Судска пракса – ЕСЉП донео је до сада велики број одлука које се односе на тумачење или примену одредаба Европксе конвенције о људским правима у вези са породичним животом.

9. ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА: ОБИЧАЈ И ПРАВНА НАУКА КАО ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА

Обичај је неписано опште правило понашања које настаје дуготрајним понављањем у истим животним ситуацијама и које је прихваћено од стране припадника одређене друштвене групе. Ако се као критеријум успостави правна обавезност обичаја, разликују се правни обичај (обичајно право) и фактички (обичај обичај). Правни обичај постаје правно обавезан ако му је такво место намењено у хијерархији правних извора, а обични само онда када закон на њега изричито упути. Код нас обичај није увршћен међу изворе права, осим ако закон на њих изричито упућује, али таквих прописа нема. Нека страна права примењују обичаје, када позитивно право упућује на то.

Правну науку (доктрину) чине резултати научних и сличних истраживања, студија, саопштења, расправа и полемика правних писаца о појединим правним питањима. Правна наука данас не представља формални извор права, али има огроман утицај на рад законодавних органа, али и на праксу судова и других државних органа. Тако, материјали стручних комисија ангажованих у израади законских настра незаменљиви су извор за историјско тумачење правне норме. Научна обрада права омогућава и дефинисање, системетизовање и упоређивање правних института, критиковање постојећих и предлагање нових правних решења.

Некада се, нажалост, догађа да се законодавац оглуши о ставове правне струке. Добар пример је састанак на Бледу, где је правна наука изнела став да треба кодификовати породично право у Југославији, а законодавац ускоро усваја амандмане на Устав из 1963. што ће напослетку имати за резултат потпуни распад земље.

11

10. ПОРОДИЦА (ПОЈАМ, СТРУКТУРА И ПЛАНИРАЊЕ ПОРОДИЦЕ)

У правној теорији ретке су дефиниције породице, због њене нестатичности и њене подложности утицајима бројних неправних чиниоца. Честе су дефиниције друштвене теорије, али тако се најчешће одређује дескриптивно (набрајањем чланова из којих се породица састоји) или операционално (набрајањем функција које врши). Ипак, такве врсте дефиниције не омогућавају да се разликује оно што је универзално у породици од онога што се мења под утицајем друштвено-историјских промена. Универзалне карактеристике породице: а) Породица је друштвена група која има друштвене циљеве и фукнције и која је подређена друштвеним правилима, законитостима и конвенцијама. Она се јавља кроз целу људску историју и остварује друштвену улогу да се на потомство пренесу основни принципи на којима почива одређено друштво. Зато је друштвено значајна. б) Биолошки је детерминисана, за разлику од других друштвених група. Настаје и приема биолошким законима репродукције и на основу крвне везе између својих чланова. в) Поседује индивидуалност. Свака друштвена група може мање или више занемарити индивидуалне потребе и индивидуална својства својих чланова,а да ипак успешно функционише. Породица то не може. Она престаје да испуњава функције друштва уколико пренебрегава потребе и захтеве својих чланова. Задовољење основне потребе у животу сваког опојединца – потребе за људским контактом и формирањем човека као људског бића, незамисливо је без постојања породице. Тако се може, на основу ових елемената, формирати квазидефиниција породице: Породица је заједница родитеља и деце која из те везе настају (или су усвојена), она је примарна заједница у којој се развија личност детета, таква да обезбеђује психолошко-социјалну повезаност својих чланова. Она представља мост између биолошког света индивидуе и друштвеног света формираних личности.

Појам породице у пракси Европског суда за људска права: Европска конвенција о људским правима не садржи дефиницију породице. Суд је увек према фактичком стању ствари у сваком појединачном случају тумачио појам породице. Оквирни елементи за дефиницију породице: 1. Супружници и ванбрачни партнери – право на поштовање породичног живота Суд је признао суприжницима различитих држављанстава и ванбрачним партнерима који су склопили брак током трајања поступка пред Судом. 2. Деца и родитељи – укључујући и ванбрачну и усвојену децу, уживају безрезервну подршку Суда у погледу признавања права на поштовање породичног живота. 3. Браћа и сестре – такође породични однос коме се мора пружити правна заштита у оквиру Конвенције 4. Деде/бабе и унуци – у ситуацијама које су се односиле на право наслеђивања или одржавања узајамних личних контаката, однос између деда и баки са унуцима био је заштићен као прави породични однос. Тај карактер углавном није признаван удаљенијим сродничким односима, мада има изузетака (ујак и сестрић). 5. Одрасле особе и њихови родитељи, односно други сродници 6. Вереници и хомосексуални партнери – Веридба сама по себи, не сматра се породичним односом, мада је Суд одлучивао другачије. И хомосексуалним партнерима омогућена је заштита позивањем на право на поштовање приватног живота али бракови нису признати у свим земљама.

12

СТРУКТУРА ПОРОДИЦЕ а) Нуклеарна породица – чине је родитељи и деца и може бити потпуна (оба супружника и деца) или недостаје један супружник-родитељ (непотпуна породица). Може бити биолошка (брачна или ванбрачна заједница мушкарца и жене са биолошким потомством), социјална (супружници/ванбрачни партнери без деце), адоптивна (усвојитељи и усвојена деца), породица настала уз медицинску помоћ (брачна/ванбрачна заједница са децом која биолошки не потичу од особа које су њихови родитељи у социјалном и правном смислу)

б) Реорганизована породица – појављује се као узастопна породица (следећи брак или ванбрачна заједница, са децом или без деце, након престанка претходне заједнице живота) или представља неки од нових феномена као што су колективна породица (животна заједница више брачних или ванбрачних партнера) или заједница две особе истог пола.

в) Проширена породица – породично језгро проширено ближим и даљим сродницима који чине породичну групу која станује заједно и живи као једна целина. Може бити трогенерацијска или четворогенерацијска породица (син или ћерка наставља да живи заједно са родитељима, својим партнером и потомцима), племенска породица (заједница у коју се удружује више породица) и полигамна породица (полигинијска – један мушкарац, више жена; полиандријска – једна жена, више мушкараца). Овај тип породице представља анахронизам, али за нашу културу је битна породична задруга – проширена породица заснована на крвном сродству, заједничком животу и имовини. Назив задруа уводи Вук Караџић, подразумевајући под тим појмом више породица које састављају једну задругу. Корени породичне задруге налазе се у првобитној заједници. Науке говори о томе да ова појава није постојала само код Срба, већ и код Ираца, Хиндуса, Немаца и других народа, али најдуже се задржала код нас. Према СГЗ, чланове породичне задруге чине пунолетни мушкарци, међу којима постоји заједница живота и имања, заснована крвним сродством или усвојењем. Жене су имале право на плодоуживање, спрему и на удомљење. Право на наслеђивање имала су женска деца умрлога у задрузи, али само у недостатку мушких потомака. Имовину задруге чине задружна добра (стожер), која се деле на стара добра (старина) и приновљена добра (приновак), а сваки члан задруге могао је стећи и личну својину (особина) на стварима за личну употребу. Задружном имовином ниједан члан није могао располагати без сагласности свих пунолетних и ожењених мушкараца који су чланови задруге. Органи: задружни старешина (најчешће најстарији члан), старешица или домаћица задруге и задружни савет (сви пунолетни мушкарци чланови задруге).

Слично је регулисано и у Општем имовинском закону за ЦГ. Породична задруга (Кућа) састоји се од свих мушакараца и жена повезаних крвним, адоптивним или тазбинским сродством, тако да се кућанима сматрају и они који су законито примљени у Кућу (снаје). Целокупна имовина представља колективну својину Куће, осим имовине коју задругар стекне без свог рада (поклон) и која представља његову посебну имовину (особину) којом самостално располаже. Кућни старешина (домаћин) заступа Кућу. После Другог светског рата, распада се породична задруга и код нас, опстајући у најнеразвијенијим крајевина, али и ту ишчезавајући међу млађом популацијом. Породична задруга данас нема правни субјективитет у нашем позитивном праву.

13

ПЛАНИРАЊЕ ПОРОДИЦЕ То је право на планирање породице, које као право на слободно одлучивање о рађању деце гарантују једна одредба српског Устава и једна одреедба Породичног закона. То је право сваког човека да слободно планира под којим ће условима своју егзистенцију наставити у свом потомству. Такво планирање обухвата одлуку појединца о томе да ли ће уопште имати деце, када ће их имати и колико ће их имати и колики ће бити размак између рођења. Састоји се, дакле, из две компоненте: Право на рађање детета јесте право сваке особе која се налази у генеративном добу да добије сопствено дете. Укључује и право на лечење стерилитета, односно право на вештачко оплођење. Штавише, здравствена заштита у вези са планирањем породице, трудноћом, порођајем и материнством до 12 месеци након порођаја бесплатна је за сваку жену, уколико таква особа није обухваћена обавезним здравственим осигурањем. Титулари овог права су подједнако и жена и мушкарац, али је вршење овог права од стране мушкарца, због биолошких закона, увек условљено сагласношћу жене (осим права на лечење мушког стерилитета). Не прави се разлика између брака и ванбрачне заједнице у погледу праба на лечење неплодности поступцима БМПО. Спорно је, међутим, да ли ово прао треба признати и оним женама и мушкарцима који немају сексуалног партнера и који своје право на сопствено дете могу остварити једино помоћу метода биомедицински потпомогнутог оплођења. Нови Закон о лечењу неплодности ово омогућује жени која живи сама, уз сагласност министра надлежног за послове здравља и министра надлежног за породичне односе. Право на нерађање детета јесте право сваке особе да донесе одлуку о томе да себе лиши могућности добијања сопственог детета. Може се вршити превентивно или корективно. Превентивно се остварује путем права на контрацепцију (тренутно, привремено) или путем права на стерилизацију, која способност за оплођење гаси на одређено време (реверзибилна) или трајно (иреверзибилна). Корективно се остварује путем права на прекид трудноће (абортус, или нехируршки метод). Право на прекид трудноће припада само жени и она га самостално може вршити само после навршених 16 година, а пре тога уз сагласност родитеља или стараоца. Исто важи и за пословно неспособну жену.

11. НАСИЉЕ У ПОРОДИЦИ (ПОЈАМ, МЕРЕ ЗАШТИТЕ ОД НАСИЉА У ПОРОДИЦИ И ПОСТУПАК)

а) Појам насиља у породици Насиље у породици је понашање које се испољава кроз континуирану употребу сле, претње или злоупотребе поверења у односима измђу чланова породице. До 60-их година прошлог века веровало се да је ово ретка појава, али су истраживања указала на масовност и разноликост ове појаве.

Међу факторима који доприносе појави насиља у породици су нестабилност друштвеног статуса и дохотка (нагло сиромашње или богаћење), дуги периоди незапослености, принудни повратак у вишегенерацијску породицу, алкохолизам, криза мушкости/женскости и међугенерацијска трансмисија насиља.

Последице насиља у породици су тешке телесне и душевне патње, углавном жена и деце (некада чак и смрт), а нека од тих дела су посебно трауматична за жртву (попут инцеста), у ново

14

породично законодавство Србије уврштене су иматеријалноправне и процесноправне одредбе о заштити од насиља у породици. Смисао ових одредби јесте у томе да спрече, да насиље које се већ догодило буде настављено или да још више ескалира. Тако, законодавац се труди да делује превентивно и одвраћајуће. Законски је дефинисано као свако понашање којим један члан породице угрожава телесни интегритет, душевно здравље или спокојство другог члана породице, а exempli causa наведени су поступци који ће се нарочито сматрати насилничким: - наношење или покушај наношења сваке врсте телесне повреде - изазивање страха претњом убиства или наношења телесне повреде - присиљавање на сексуални однос - навођење на сексуални однос или сексуални однос са лицем које није навршило 14. годину живота или са немоћним лицем - ограничавање слободе кретања или комуницирања са трећим лицима - вређање, те свако друго дрско, безобзирно и злонамерно понашање

Са друге стране, широко је обухваћен круг особа које могу бити повезане са насиљем у породици, па се члановима породице за потребе овог правног инситута сматрају: 1) супружници или бивши супружници, 2) деца и родитељи, 3) крвни, адоптивни и тазбински сродници, 4) особе које везује хранитељство, ванбрачна заједница или живот у истом породичном домаћинству, а напослетку и 5) лица која су међусобно била или су још увек у емотивној или сексуалној вези, односно која имају заједничко дете или је дете на путу да буде рођено, иако никада нису живела у истом породичном домаћинству.

б) Мере заштите од насиља у породици Имају за циљ или да потпуно забране или да само ограниче одржавање личних односа са другим члановима породице. Законске мере заштите од насиља у породици јесу: - Издавање налога за исељење насилника из породичног стана или куће, односно за усељење жртве у породични стан или кућу, без обзира на право својине или закупа непокретности - Забрана приближавања члану породице на одређену удаљеност - Забрана приступа у простор око места становања или места рада члана породице - Забрана даљег узнемиравања члана породице Мере могу трајати најдуже годину дана, али се могу продужавати док не престану разлози због којих је мера одређена. Исто тако, могу престати пре истека времена, ако престану разлози који су је условили.

в) Поступак – мере се изричу у посебном парничном поступку, који је такође уређен новим породичним законодавством. Тужбу могу поднети члан породице према коме је насиље извршено, његов законски заступник, јавни тужилац и орган старатељства, а тужбу за престанак такве мере може поднети само члан породице против кога је мера одређена. За одлучивање о мери заштите месно је надлежан, поред суда опште месне надлежности и суд на чијем подручју има пребивалиште односно боравиште члан породице према коме је насиље извршено. Поступак је нарочито хитан, па се прво рочиште мора одржати у року од 8 дана од дана када је тужба примљена, а другостепени суд доноси одлуку у року од 15 дана од дана када му је достављена жалба. Суд није везан тужбеним захтевом, па може одредити и меру која није тражена ако оцени да се таквом мером најбоље постиже заштита од насиља. Жалба не задржава извршење. Орган старатељства може учествовати у поступку као активно легитимисан субјекат или вештак, а

15

дужан је и да води евиденцију и документацију како о лицима према којима је насиље вршено, тако и о лицима против којих је одређена мера заштите. Примери: Опуз против Турске, Линделоф против Шведске – стране 58.,59.

12. СРОДСТВО (ПОЈАМ, ВРСТЕ, РАЧУНАЊЕ И ЗНАЧАЈ СРОДСТВА)

Сродство представља правом признати природни и друштвени (или само друштвени) однос између два или више лица, на основу којег се између њих заснивају одређена права и дужности. Наше позитивно право не признаје сродства попут сродства попут агнатског, сродства по млеку, пријатељства, духовног сродства, побратимства или посестринства, али признаје следеће врсте сродства: а) Крвно сродство – правни однос између два или више лица која директно или индиректно потичу једно од другога или од заједничког претка. Заснива се искључиво рађањем, а утврђује се на разне начине. Веза између крвних сродника може бити:

- права линија – linea recta – лица која потичу једно од другог директно, попут оца и сина, или индиректно, попут деде и унука. Постоје два правца, нисходна правна линија (од предака према потомцима) , а сви сродници у нисходној правој линији називају се десцеденти; и усходна права линија (од потомака према прецима), а сви сродници се називају асцеденти.

- побочна линија – linea collateralis/linea transversa – обухвата сва лица која потичу од заједничког претка или од пара заједничких предака. Ако сродници потичу од пара заједничких предака (рођени брат и сестра или брат и сестра од стрица), они се називају пунородни побочни сродници (germani), а уколико имају само једног заједничког претка (полубраћа и полусестре), онда су то полуродни побочни сродници. Ако они потичу од заједничког оца, а различите мајке онда су они једнокрвни сродници (consanguinei), а ако потичу од једне мајке, а различитiх оца онда су једноутробни (uterine). б) Тазбинско сродство – однос једног брачног друга и крвних сродника другог брачног друга. Заснива се, дакле, путем брака. в) Адопстивно (грађанско) сродство – настаје правним путем, усвајањем туђег малолетног детета. Сродство по усвојењу обухвата све особе које би се међусобно налазиле у крвном сродству, да се уместо усвојења догодило рођење детета.

РАЧУНАЊЕ СРОДСТВА Правила о рачунању крвног сродства треба да послуже да се у сваком конкретном случају сродници рангирају према томе колику количину заједничке крви имају, односно колико је блиско њихово крвно сродство. Близина и удаљеност између њих или од заједничког претка утврђује се у степенима, а то је систем преузет из римског права и назива се грађанско рачунање сродства (computation civilis). Близина, односно удаљеност сродства се одређује бројем рођења која су се догодила између особа чији степен сродства треба утврдити, по принципу колико рођења, толико степена. Примери: Отац и син налазе се у првом степену праве линије крвнго сродства, јер их раздваја једно рођење. Унук и деда налазе се у другом степену, јер их раздвајају два рођења и тако даље. Код побочне линије, примењује се исти принцип, с тим да први степен не постоји, пошто само формирање побочне линије подразумева два рођења (брат и сестра, њих од оца деле два рођења). Ујак и сестричина, тетка и братанац, стриц и синовица су у трећем степену сродства, с обзиром да их од најближег заједничког претка (деде, односно отац) деле три рођења.

16

Деца двојице браће налазе се у четвртом степену побочне линије крвног сродства, јер их од деде деле четири рођења.

Тазбинско сродство рачуна се као и крвно, дакле, према томе у којој се линији и степену крвног сродства налази брачни супруг са сродником, у истој линији и истом степену тазбинског сродства јесте његов брачни друг са том особом. Тако се снаха и њен свекар налазе у првом степену праве линије тазбинског сродства. Сестрин супруг (зет) и њена сестра (свастика) се налазе у другом степену побочне линије тазбинског сродства, јер се две сестре налазе у другом степену побочне линије крвног сродства итд. Иста правила важе и за адоптивно сродство – усвојеник и његови потомци се налазе у оној линији и оном степену адоптивног сродства са усвојитељима и њиховим крвним сродницима, у којима би било и природно дете усвојитеља и његови потомци.

ЗНАЧАЈ СРОДСТВА Све три врсте сродства заснивају трајну везу међу сродницима, која не престаје ни смрћу ни разводом брака. Једино може престати сродство засновано усвојењем, у случају његовог поништења. Институти у којима сродство игра кључну улогу: 1. Брачна сметња – крвно сродство је брачна сметња у првој линији без обзира на степен сродства, а у побочној обухвата све сроднике другог и трећег степена, док у четвртом степену сметњу представља само сродство између деце рођене браће и сестара или полубраће и полусестара (првобратучед). Тазбинско сродство је брачна сметња само у првом степену праве линије, а за адоптивно важи што и за крвно. 2. Адоптивна сметња – крвно сродство је сметња за заснивање усвојења у правој линији, без обзира на степен сродства, а у побочној само у друом степену. Постојање адоптивног сродства између усвојитеља и усвојеника јесте сметња за ново адоптивно сродство. 3. Законско издржавање – ова обавеза обухвата све крвне сроднике у правој линији, те и браћа и сестре, пасторци, очух и маћеха, а и адоптивне, по правилима која важе за крвно сродство. 4. Законско наслеђивање – крвно и сродство усвојењем су основ за груписање сродника у наследне редове, при чему ближи сродници искључују даље. 5. Кривично дело – крвно сродство између свих сродника у правој линији и између брата и сестре улази у састав бића кривичног дела родоскрнављење, али крвно и адоптивно сродство су основ и за одузимање малолетног лица, промену породичног стања, запуштање и злостављање малолетног лица, недавање издржавања, кршење породичних обавеза, насиље у породици. 6. Изузеће судије – судија или судија-поротник не може у кривичном поступку вршити судијске дужности ако му је окривљени или његов бранилац, тужилац, оштећени, његов законски заступник или пуномоћник, брачни друг, или лице са којим живи у ванбрачној или другој заједници живота или сродник по крви у правој линији, или у побочној до четвртог степена, а у тазбинском сродству до другог степена, или је његов усвојитељ или усвојеник. Исто важи и за парнични поступак, у односу на странку, њеног законског заступника или пуномоћника. 7. Закуп стана – помоћу сродства се одређују лица која су чланови породичног домаћинства закупца стана и која имају право да после његове смрти наставе коришћење стана. 8. Пензија – право на породичну пензију имају чланови породице осигураника после његове смрти (брачни друг, његова деца, унуци, друга деца коју је издржавао, а којој су родитељи неспособни за рад, његови родитељи, усвојитељи, очух и маћеха).

17

9. Порез – обвезнику се признају одбици приликом обрачунавања пореза на доходак грађана, попут одбитка за издржавање породице (у које спадају малолетна деца и усвојеници, пунолетна деца и усвојеници на редовном школовању, унуци и његови родитељи, тј. усвојеници).

13. ЛИЧНО ИМЕ (ПОЈАМ, НАЧЕЛА, ОДРЕЂИВАЊЕ И ПРОМЕНА ЛИЧНОГ ИМЕНА)

Лично име је једно од основних обележја физичког лица, које служи за његову идентификацију. Састоји се од имена и презимена. Име (рођено име) представља начин личне идентификације и индивидуализације лица према сваком другом лицу у оквиру једне породице. Презиме (породично име) означава везаност за породицу или ширу сродничку групу. Убиочајено је да се име и презиме састоји од по једне речи, али закон то не ограничава. Ипак, уводи правило да ако се име састоји од више од три речи, грађанин је дужан да у правном промету користи лично име које је скраћено тако да садржи само поједине речи имена и презимена – скраћено лично име. Свако има право да се уз лично име служи и другим, необавезно додатим речима (рођено име оца или мајке или само прво слово тог имена, надимак, псеудоним, уметничко име, академске титуле, назив млађи или старији итд.

НАЧЕЛА О ЛИЧНОМ ИМЕНУ 1. Лично име је неимовинско право – титулар не може то право пренети на друго лице, нити га се може одрећи, такође не застарева. 2. Право на лично име стиче се рођењем , а штити се од тренутка уписа у матичну књигу рођених – матична књига је јавна књига за коју важи претпоставка тачности, упис има конститутивни карактер, што значи да је тек од уписа име заштићено право 3. Свако је дужан да се служи својим личним именом – истовремено право и обавеза, настала из потребе заштите права и интереса трећих лица. Два су начина да се повреди права на лично име: оспоравање права на име (спречавање или ометање титулара при употреби личног имена) и неовлашћена употреба имена (присвајање туђег личног имена). Лице чије је право на име повређено може у парничном поступку захтевати од суда да утврди постојање права се оно служи својим именом, да нареди уклањање, уништење или преиначење предмета којима се извршена повреда права, као и да забрани даље вршење такве радње. Повреда је основ за накнаду имовинске и неимовинске штете. Некада повлачи и кривичноправну одговорност. 4. Лично име се може променити – наравно уз извесна ограничења

ОДРЕЂИВАЊЕ ЛИЧНОГ ИМЕНА Лично име детета одређују по правилу родитељи заједнички и спорзумно. Име могу одредити по свом нахођењу, али име не сме бити погрдно, не сме да вређа морал и да буде у супротности са обичајима и схватањима средине. Родитељи имају право да се име детета упише у матичну књигу рођених и на матерњем језику и писму једног или оба родитеља. Презиме дете добија према презимену једног или оба родитеља, а заједничкој деци не могу се одредити различита презимена. Име одређује родитељ самостално ако други није у животу, не може вршити родитељско право или је непознат. Орган старатељства одређује име детета:

18

- Ако родитељи не могу да постигну споразум о имену - Ако ниједан од родитеља није жив, или није у могућности да врши родитељско право или ако су непозната оба родитеља - Ако су родитеи одредили детету неподобно име, у случају када су они позвани да у одређеном року одреде ново име, а ако они то не учине

ПРОМЕНА ЛИЧНОГ ИМЕНА Може се променити приликом промене породичног статуса или по захтеву у посебном управном поступку. Примена породичног статуса – Малолетном детету коме је одређено лично име може се променити презиме после промене породичног статуса до које је дошло утврђивањем очинства или материнства, односно оспоравањем очинства или материнства. Презиме детета мења се и приликом заснивања усвојења, када усвојеник обавезно добија презима једног или оба усвојитеља. За промену личног имена малолетном лицу или усвојенику старијем од 10 година потребан је и његов пристанак. Промена личног имена врши се и склапањем или престанком брака (знаш све варијанте). Супружници могу да задрже своја презимена, или да уместо свог узми презиме другог супружника, или да свом презимену додају презиме другог супружника. По престанку брака супружник који је променио презиме може у року од 60 дана узети презиме које је раније носио. Промена у посебном управном поступку – сваки грађанин старији од 15 година има право да промени лично име, односно само рођено име или само презиме, на основу захтева о коме одлучује општински орган управе по месту пребивалишта односно боравишта. Ако је дете млађе од 15 година, неопходан је заступник. Жалба против решења о одбијању захтева за промену личног имена подноси се у року од 15 дана министарству надлженом за породичну заштиту. Није дозвољена промена личног имена: а) лицу против којег се води кривични поступак за дело које се се години по службеној дужности б) лицу које је већ осуђено за такво кривично дело док казна није извршена в) лицу које променом имена покушава да избегне неку своју обавезу г) лицу које тражи промену у погрдно име или презиме, којим се вређа морал итд. Пример: Унал Текели против Турске – страна 68.

14. МАТИЧНЕ КЊИГЕ (ПОЈАМ, НАЧЕЛА И ВРСТЕ МАТИЧНИХ КЊИГА)

Матичне књиге су јавне исправе у које се уписују све чињенице у вези са личним статусом физичких лица и то првенствено оне у непосредној вези са рођењем, склапањем брака и смрћу. Вођење матичних књига је у надлежности општина, односно градова, односно града Београда, а посебном одлуком одређује се једно или више матичних подручја. Матичне књиге води матичар. Матичне књиге о личним стањима наших држављана у иностранству воде дипломатска и конзуларна представништва Србије, која обавештавају надлежне матичаре у земљи , како би они избршили исте уписе и у матичне књиге које се воде у земљи. Воде се у два примерка – оригининалном и копијом. Други примерак се води применом електронских средстава. Оригинал матичар чува у свом уреду, а други се предаје на чување министарству надлежном за послове управе.

19

Обавезно је чување сигурности од оштећења или уништења, па се оригинал и други примерак никада не чувају у истој згради. На крају сваке године врши се закључивање и овера матичних књига.

НАЧЕЛА МАТИЧНИХ КЊИГА а) Начело официјелности – матичне књиге се налазе у надлежности државних органи, који их воде по службеној дужности б) Начело једнообразности – у све матичне књиге се уписују подаци прописани законом и другим прописима в) Начело јавности – подаци морају бити доступни свакој особи на коју се ти подаци односе, члану уже породице, усвојитељу или старатељу, и другим лицима по праву на приступ информацијама од јавног значаја г) Начело аутентичности – чињенице уписане у матичне књиге сматрају се тачним док се судским путем не докаже супротно. Тако изводи и уверења из матичних књига имају доказну снагу јавних исправа . Матичар може своју грешку исправити само пре уписа, а после само уз дозволу надлежног државног органа.

ВРСТЕ МАТИЧНИХ КЊИГА 1. Матична књига рођених – садржи податке о рођењу (име, презиме, пол, час, дан, месец, година, место рођења, ЈМБГ, држављанство) и податке о родитељима детета (име, презиме, девојачко презиме, ЈМБГ, држављанство, пребивалиште). У матичну књигу рођених уписују се накнадно и друге чињенице које настају доком живота, а које се тичу личног статуса (склапање, развод, поништење брака, подаци о признању очиства или материнства, продужење родитељског права, смрт, проглашење умрлог итд.). То је основна књига у коју се уписују сви подаци релеватнтни за грађански статус једног лица, од рођења до смрти. 2. Матична књига венчаних – садржи податке о склапању брака (име, презиме, дан, месец, година, место склапања, изјаве супружника о презимену, подаци о сведоцима и пуномоћнику – ако је један од супружника био заступан, подаци о матичару), име и презиме родитеља сурпужника, одлука о поништењу или разводу брака, односно податак о престанку брака смрћу једног супружника. 3. Матична књига умрлих – садржи податке о смрти (име, презиме, презиме пре склапања брака, пол, час, дан, месец, година, место срмти; дан месец, година, место рођења, брачно стање, пребивалиште, држављанство, име и презиме родитеља; име, презиме, пребивалиште лица или назив установе које је пријавила смрт) , подаци о супружнику умрлог (име, презиме, презиме пре склапања брака), одлука о проглашењу несталог лица за умрло, односно о доказивању смрти у судском поступку .

15. ПОЈАМ БРАКА – ТЕОРИЈСКЕ И ЗАКОНСКЕ ДЕФИНИЦИЈЕ БРАКА

ТЕОРИЈСКЕ ДЕФИНИЦИЈЕ БРАКА Појам брака је једно од најспорнијих теоријских питања брачног права. Недоумице постоје у схватању правне природе, као и садржине и циља брака. У нашој правној књижевности познато је више дефиниција брака. Старије дефиниције кажу да је брак заједница између два лица разнога пола, са сврхом рађања деце и узајамне моралне и материјалне помоћи, или под браком сматрају потпуну животну

20

заједницу између човека и жене, закључену у народчитој законом одређеној форми, која производи одређене правне последице . Новија литература издваја дефиницију професора Бакића: Брак је, по нашем праву, призната и уређена трајна заједница живота једног мушкарца и једне жене, закључена у свечаној форми, по њиховом слободном пристанку, раскидљива само у случајевима прописаним законом. Професор Младеновић браком назива законом уређену, потпуну, трајну, добровољну и равноправну заједницу живота једног мушкарца и једне жене, која се заснива и престаје на начин предвиђен законом. У различитим правима и временима мењала се дефиниција брака, али може се закључити да у хришћанској правној цивилизиацији брак представља заједницу живота једног мушкарца и једне жене, али такву заједницу живота која је заснована у одговарајућој форми и процедури, кроз коју се очитује жеља партнбнера да живе у браку, а не у некој другој заједници живота. Ово схватање искљујуче хомосексуалне заједнице и заједнице ванбрачних хетеросексуалних одлика. Међутим, данас се те искључивости губе у све више правних поредака.

ЗАКОНСКЕ ДЕФИНИЦИЈЕ БРАКА Законодавства су се ретко упуштала у поступак дефинисања брака. Према СГЗ брак је заједница два лица разног пола, која се изјасне да желе неразлучно живети, заветујући се уједно на вековечиту љубав и ненарушљиву верност . Сличну одредебу садржи и АГЗ: Породични односи заснивају се уговором о ступању у брак. У овом уговору изјављују, саобразну закону, два лица разног пола своју вољу да ће живети у нераздвојној заједници, децу рађати, васпитавати и узајамно се потпомагати. Модерна законодавства такође ретко приступају едефинисању брака. Српско породично право спада у те ретке изузетке, па Породични закон РС даје следећу дефиницију брака: Брак је законом уређена заједница живота жене и мушкарца. Из ове дефиниције произилази неколико карактеристика законског појма брака: а) Брак је одређен као заједница живота која се уређује законом, што је израз интереса друштвене заједнице да брак буде правни институт, тј. значи да правни поредак својство брака признаје само оним заједницама које испуњавају захтеве предвиђене законским нормама о заснивању, дејствима и престанку брака. б) Субјекти брачног односа су жена и мушкарац, дакле институт је намењен особама различитог пола, и то по једној особи мушког и женског пола. Тако је одређен и појам моногамног брака, будући да се коритсти облик једнине када се говори о субјектима брачне заједнице. в) Брак је заједница живота, што значи да је садржај и главни циљ закључења брака успостављање стварне животне заједнице жене и мушкарца, у којој ће мушкарац и жена остваривати различите потребе емотивне, психолошке, сексуалне, економске и друге природе.

16. ПРАВНА ПРИРОДА БРАКА

Сложеност брака је разлог што не постоји јединствен доктринарни став везан за брак, који би важио за све народе и сва времена. Зато се многобројне теорије о правној теорији брака морају разврстати у више категорија. Тако, према једној подели, постоји шест доктрина о браку: доктрина римских правника, доктрина о браку – као уговору грађанског права, као уговору јавног права, као правној установи, као акту услову и као друштвеној установи у социјалистичким земљама.

21

Постоји подела на: романтичну теорију, социјално-психолошку теорију и еволуционистичко- материјалистичку теорију. Надаље, неки кажу да су се историјски развила три схватања о браку: од тога да је брак институција природног права, преко учења о браку као уговорном односу, до најновијег, где је брак најличнија веза мушкарца и жене. Схватања се могу поделити и на индивидуалистичка (уговорни однос) и надиндивидуалистичка (брачно стање). Ипак, две најзначајније теорије су: а) Уговорна теорија – брак се схвата као уговор коме се признаје мање или више посебност у односу на појам уговора у грађанском праву. Тако имамо више схватања у оквиру ове теорије:

- Брак је уговор као и сваки други у облигационом праву - Брак јесте уговор, али не обичан, већ постоје ограничења

Схватање о браку као уговору јавног права каже да брачни другови прво закључују уговор међу собом, а онда заједно, као једна уговорна страна, закључују брак са државом. Тако се жели оправдати интервенција државе у односе који настају у браку. У новије време јавља се и схватање брака као уговора по приступу, који се закључује сагласном изјавом воља уговорника, што значи да се такав уговор не мора закључити, али ако се закључи, онда му је немогуће изменити садржину. б) Институционална теорија – брак није само уговор, већ и правна установа (институција). Творцем ове теорије сматра се Лефебвре, који институционалност брака оправдава друштвеном чињеницом постојања породице, а друштвени утицај на брак остварује се прописивањем правила о поступку закључења брака и сасдржини односа који настају у браку.

Напомене о браку (теоретски неутралне): 1.Прва је терминолошке природе. У савременој правној теорији правна установа је скуп свих општих правних норми које уређују један друштвени однос. Тако се говори о институцији брака (скуп свих општих правних норми којима су уређени односи у браку), али се у истом смислу може говорити и о установи уговора (скуп свих општих правних норми које се односе на уговор), па је дефинисати брак као установу потпуно бескорисно, јер то не говори ништа о његовој правној природи. 2. Брак је sui generis уговор у многим аспектима. Тако брачна способност јесте посебан вид опште способности за закључење уговора и заснива се на својствима која нису релевантна иначе у уговорном праву. Форма за закључење брака је различита од сваке друге форме познате уговорном праву, другачије су одредбе за ништавост, раскид итд. 3. Брак заснива правни статус (брачни статус), подразумевајући под тим скуп права и обавеза истог типа, које припадају једном субјекту права у једном датом тренутку. Субјект права може засновати свој правни статус својом вољом, али и без икаквог учешћа сопствене воље (статус брачног детета рођењем у браку). Брачни статус стиче се само изјавом воље, а сасвим је легитимно да се брачни статус стекне на основу уговора који се не подудара у потпуности са класичним уговором облигационог права, у коме обе стране споразумно одређују елементе и услове уговора. Правна природа не доводи се у питање ни када је реч о уговорима код којих једна страна унапред одређује елементе и услове уговора, тј. када услове и елементе уговора поставља неко трећи – нпр. држава. Нема тешкоћа, дакле, да се природа брака као правног института квалификује као правни статус који се стиче на основу једног sui generis уговора, код кога се сагласност странака посматра само као услов примене унапред одређених елемената уговора од стране државе.

22

17. ПОЈАМ, ПРЕДМЕТ И НАЧЕЛА БРАЧНОГ ПРАВА

Брачно право је део породичног права, а обухвата скуп прописа којима се уређују брак и односи у браку, те ванбрачна заједница и односи ванбрачних партнера. Правно уређење брака и брачних односа обухвата прописивање чињеница релевантних како за склапање (претпоставке за постојање и пуноважност брака и правне последице склапања брака), тако и за престанак брака (претпоставке, поступак и правне последице престанка брака). Правне последице склапања и престанка брака могу се односити на личне односе особа које су склопиле брак (лично брачно право) или на одговарајуће имовинске односе (имовинско брачно право). Неке последице брака нормиран су и у другим деловима породичног права (у одредбама о односима детета и родитеља и о усвојењу) или у прописима других грана права (наследно, стамбено, социјално право). Правне норме из области брачног права претежно су императивне природе (не може се мењати садржај). Правно уређење ванбрачне заједнице и односа ванбрачних партнера обухвата прописивање чињеница од којих зависи конституисање правног појма ванбрачне заједнице и нормирање неких правних последица заснивања и престанка ванбрачне заједнице личне, лично-имовинске и имовинске природе.

НАЧЕЛА БРАЧНОГ ПРАВА 1. Равноправност супружника – примењује се као део ширег уставног начела о равноправности полова и забрани дискриминације по било ком основу. У брачном праву то се манифестује кроз потпуно и безизнимно изједначавање мужа и жене у погледу стицања, вршења и заштите свих права и обавеза у браку или ванбрачној заједници. 2. Институционалност брака – представља захтев да се брак и правни односи у браку и породици уреде законом. Брак је, дакле, таква правна установе, због чије улоге и значаја треба да буде остварен друштвени утицај на одређивање његове садржине (претпоставке, поступак и правне последице за склапање и престанак брака). 3. Слободан пристанак на брак – једно од основних уставних слобода човека и грађанина. Брак је ништав ако један супружник склопи брак под принудом или у заблуди. 4. Лаицитет брака (световност) – проистиче из духа и садржаја нашег правног система. За доношење правила којима се уређује брак и правни односи у браку установљена је надлежност државних (световних), а не црквених (дуговних) органа. То је у складу са секуларизацијом. Следствено томе, државни органи су надлежни за склапање брака и решавање свих односа и спорова у вези са браком, а обавезна форма склапања брака је грађански брак. Наравно да је могуће склопити брак и пред црквеним органима. 5. Моногамија – није нарочито прокламовано, као ни претходно, али се остварује кроз неке правне установе породичног права (брачност као брачна сметња), односно кривичног права (двобрачност, закључење ништавог брака и сл.). Дозвољено је, дакле, склапање брака само између једне жене и једног мушкарца. Дакле, није дозвољена бигамија, тј. полигамија, нити биандрија, тј. полиандрија. 6. Раскидивост брака – Устав Србије садржи посебну прокламацију да свако има право да слободно одлучи не само о закључењу, него и о раскидању брака. Зато правни поредак предвиђа узроке и поступак зта развод брака, на начин који обезбеђује правни престанак брака за живота супружника. 7. Изједначавање ванбрачне заједнице са браком – ванбрачна заједница изједначена је са браком на основу изричите уставне норме ако је то у складу са законом, а ванбрачним партнерима

23

призната су права и дужности супружника под условима одређеним законом. Дакле, брак и ванбрачна заједница нису изједначени у свим областима права, већ само у оним у којима је то одређено законом.

18. СКЛАПАЊЕ БРАКА: ОПШТИ ПРИКАЗ

Право на брак је једно од основних људских права које је гарантовано у најважнијим међународним документима о људским правима. У начелу, дакле, сваком је допуштено да склопи брак, тако да се све више смањује број претпоставки за склапање брака у већини права у свету. Све се могу сврстати у а)претпоставке за постојање брака, б) претпоставке за пуноважност брака и в) брачне забране.

Претпоставке за постојање брака су оне чињенице без чијег постојања брак правно уопште не може настати и које су санкционисане установом непосотјећег брака. Не треба их поистоветити са претпоставкама за пуноважност брака, чије непостојање је санкција ништавост брака. Већина законодавстава не прави разлику између њих, па недостатак било ког услова за склапање брака санкционише се ништавошћу брака. Тако се опредељује и наше породично закодавство.

Претпоставке за пуноважност брака су околности које обезбеђују да један брак који је настао истовремено буде и пуноважан брак, који је подобан да произведе уобичајена правна дејства. Разлози због којих некада нније дозвољено склапање брака представљају схватања да у одређеним ситуацијама брак није друштвено пожељан, односно да може бити штетан за супружнике или за друштвену заједницу. Постоје позитивно одређене претпоставке за пуноважност брака и негативно одређене.

Брачне забране су околности због којих је по закону забрањено склапање брака, али се брак склопљен упркос постојању брачне забране не може поништавати. То су заправо недостаци који брак чине непожељним. Наше позитивно право више не познаје овај институ, док га је ранији српски Закон о браку и породичним односима познавао.

19. РАЗЛИЧИТОСТ ПОЛОВА КАО ПОЗИТИВНА ПРЕТПОСТАВКА ЗА ПУНОВАЖНОСТ БРАКА

Да лица која склапају брак морају бити различитог пола закионска је претпоставка која изражава биолошку комопоненту брака у нашем праву. То изражава и друштвено опредељење да је брак намењен само особама различитог пола. Хомосексуалност се не сматра болешћу, али се на многим местима сматра социјалним табуом. Зато многа законодавства приступају правном регулисању оваквих заједница, како би се смањила њихова социјална стигматизација.

Тешко је замислити да се брак код нас склопи између две жене или два мушкарца, пошто се поступак одвија пред државним органима и у строгој законској форми. Стога, нема забележних случајева поништења брака услед одсуства претпоставке о различитости полова особа које су склопиле брак. Спорно једино може бити питање да ли се брак сматра пуноважним у случајевима хермафродитизма и транссексуалитета. а) Хермафродитизам је урођено стање двострукости репродуктивне структуре, тако да пол такве особе није могуће јасно дефинисати као искључиво мушки или искључиво женски. Постоји:

прави хермафродитизам – стање када се поред једног типа полне жлезде (тестиса), нађе и друга полна жлезда (јајник) или један њен део.

24

лажни хермафродитизам (псеудохермафродитизам) – поремећај полне сфере у којем постоји исти генетски и гонодни пол, уз истовремену недовољну развијеност спољних и/ или унутрашњих органа тог пола. Деле се на мушки и женски, у зависности од тога у ком се генетском (хромозомском) полу јавља несагласје.

Проблем хермафродитизма у праву решаван је помоћу само једног критеријума, а то је питање који је пол преовлађујући код хермафродита. То се утврђује медицинским вештачењем. Ако би се пол поклопио са полом супружника, такав брак не би био допуштен или би био поништен. У супротном, брак би био пуноважан. б) Транссексуалитет је психосексуални поремећај идентитета који се изражава тако што личност која поседује све спољне карактеристике једног пола истовремено чврсто верује да припада другом полу. Медицина каже да је једино могуће хируршким захватима прилагодити спољна полна обележја психолошком полу индивидуе. У нашем праву, и поред неколико стотина обављених операција полног прилагођавања, нема законског решења проблема трансексуалитета, а донедавно није постојала ни судска пракса о овом питању. Управни органи су одобравали промену пола, мењајући податке у матичним књигама. Уставни суд је 2012. донео одлуку којом је усвојио уставну жалбу једне транссексуалне особе и утврдио да је општинска управа повредила право на достојанство и слободан развој личности, јемчено Уставом и међународним уговорима, тиме што је доношењем закључка о ненадлежности пропустила да одлучи о захтеву подносиоца уставне жалбе за промену података о полу у матичној књизи рођених. Брак који склопи лице након што се подвргло медицинској интервенцији промене пола сматра се пуноважним у већини страних права која су се изјашњавала о овом проблему. Ако се брачни друг накнадно, по склапању брака подврхне операцији промене пола, то је разлог за престанак брака. Узрок томе лежи у околности да се све претпоставке за пуноважност брака, самим тим и различитост полова будућих супружника, оцењују према стању у моменту склапања брака. Пример: Б. против Француске, Гудвин против УК – стране 89-91.

У слуачју П. против С. и Савета округа Корнвал пред Европским судом правде, јасно је стављено до знања да дискриминација особа које су мењале пол неће бити толерисана (отпуштање по том основу).

20. САГЛАСНА ИЗЈАВА ВОЉА КАО ПРЕТПОСТАВКА ЗА ПУНОВАЖНОСТ БРАКА

Да би изјава воља била правно релевантна потребно је да испуњава неколико услова: 1. Изјава воље особе која склапа брак треба да буде дата речима које су изговорене или написане. Брак се никада не може склопити одређеним знацима, гестовима или предузимањем неке друге радње која има исто значење и сврху, нити се може чинити конклудентним радњама. Изузетно, ако особа има физичке недостатке који је спречавају да комуницира са службеним лицем које води поступак склапања брака, као и у случају када не познаје језик који је у службеној употреби у општинском органу управе, биће одређен тумач који се може споразумети са таквом особом. 2. Изјава воље мора недвосмислено и јасно да покаже постојање озбиљне намере за склапање брака. Дакле, изјава дата у игри, шали, као и изјава дата на неразумљив, неразговетан или двосмислен начин, не производи никаква дејства на склапање брака.

25

nema postavljenih komentara
ovo je samo pregled
3 prikazano na 120 str.