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Fall 8: Technokneipe – Lösungsskizze
Obersatz:
„ Die Klage der D hat Aussicht auf Erfolg, wenn alle Sachentschei- dungsvoraussetzungen gegeben sind und soweit sie begründet ist.“
I. Sachentscheidungsvoraussetzungen
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
a) Für das Eingreifen einer aufdrängenden Sonderzuweisung ist vorliegend nichts ersichtlich. Daher richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO.
b) Generalklausel des § 40 I 1 VwGO
aa) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit
Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie nach öffentlich-rechtlichen Normen zu bewerten ist. Streit- entscheidende Norm stellt vorliegend § 5 GastG ggf. i. V. m. Art. 36 BayVwfG, § 1 GastG dar. Diese Normen be- rechtigen ausschließlich die Gewerbeaufsichtsbehörde ein- seitig verbindlich die Erteilung der Gaststättenerlaubnis von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen durch den Erlaubnisinhaber abhängig zu machen, sodass nach der modifizierten Subjektstheorie Normen öffentlich- rechtlicher Natur vorliegen, die Streitigkeit somit als öf- fentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.
bb) Keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit
Die Streitigkeit dürfte überdies nicht verfassungsrechtlicher Art sein. Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn zwei am Verfassungsleben unmittelbar Beteiligte um Rechte gerade aus der Verfassung streiten (doppelte Ver- fassungsunmittelbarkeit). Vorliegend streiten jedenfalls nicht zwei am Verfassungsleben unmittelbar Beteiligte, da
Konversatorium zum Grundkurs III
- Allgemeines Verwaltungsrecht – SS 2011
D eine natürliche Person ist, sodass schon aus diesem Grund keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit gegeben ist.
cc) Für das Eingreifen einer abdrängenden Sonderzuwei- sung sind hier nichts ersichtlich.
Somit ist der Verwaltungsrechtsweg hier gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet.
2. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich gem. § 88 VwGO nach dem kläge- rischen Begehren:
Hier will D erreichen, dass die als Auflage betitelte Anordnung besei- tigt wird, bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Erlaubnis zum Be- trieb der Gaststätte. Statthaft könnte in diesem Fall die Anfechtungs- klage gemäß § 42 I Alt. 1 VwGO sein, falls die Auflage ein Verwal- tungsakt i.S.d. § 35 VwVfG oder ein selbständig anfechtbarer Teil ei- nes solchen Verwaltungsaktes ist.
[a) Liegt überhaupt ein Haupt-Verwaltungsakt vor?
Daran fehlt es dann, wenn der vermeintliche Haupt- Verwaltungsakt keine Regelung enthält, weil dessen vermeintli- che Regelung ohnehin nur ein bestehendes Recht „regelt“. Vor- liegend ist ein solcher Haupt-Verwaltungsakt allerdings gegeben. (Achtung, mögliche Klausurfalle! Bsp
(→ Dieser Prüfungspunkt kann entfallen wenn unproblematisch ein Haupt-Verwaltungsakt vorliegt).]
.: „Genehmigung“ einer Versammlung, vgl. § 15 VersG; bei der Auflage i.S.v. § 15 VersG handelt es sich nicht um eine Auflage im Rechtssinne, da es an einem Haupt-VA fehlt, weil eine Versammlung nicht genehmigt, sondern nur angemeldet werden muss. Um diese Unklarheiten zu vermeiden, verwendet das BayVersG nicht den Begriff der Auf- lage, sondern den der Beschränkung, vgl. Art. 12 I, 15 BayVersG.)
Möglicherweise war die Beifügung der Auflage entschei- dend dafür, dass die Ermessenausübung zugunsten des Er- laubnisinhabers ausgefallen wäre. Die isolierte Beseitigung der Auflage würde dazu führen, dass der Behörde eine Ent- scheidung aufgezwungen würde, die Sie möglicherweise in dieser Form nie getroffen hätte.
cc) Unterscheidung nach Art der Nebenbestimmung:
Nach dritter Ansicht sind Auflagen (vgl. die Legaldefinition in Art. 36 II Nr. 4 BayVwVfG) isoliert an- fechtbar, da es sich um Verwaltungsakte handeln soll (str.).
Bedingungen und Befristungen (keine Verwaltungsakte) können nach dieser Ansicht hingegen nur im Rahmen einer Verpflichtungsklage auf Erteilung eines neuen Verwal- tungsakts ohne Nebenbestimmung beseitigt werden; die Nebenbestimmung muss demnach in den Katalog des Art. 36 II BayVwVfG eingeordnet werden. Problematisch ist dabei insbesondere die Abgrenzung zwischen Auflage und Bedingung.
„Die Bedingung suspendiert, zwingt jedoch nicht, die Auf- lage zwingt, suspendiert jedoch nicht“. Ist bei einer Rege- lung unklar, ob eine Bedingung oder eine Auflage vorliegt, so kommt es darauf an, ob davon ausgegangen werden kann, dass die Behörde den (Fort-)bestand des Verwal- tungsakts von der Einhaltung der fraglichen Regelung ab- hängig machen will. Ist letzteres der Fall, liegt eine Bedin- gung vor, ansonsten ist eine Auflage gegeben, da diese we- niger belastend ist.
Vorliegend will die Behörde die Gestattungswirkung der Gaststättenerlaubnis nicht vom vorherigen Einbau des Schallschutzes abhängig machen können, sodass hier der Zusatz nicht als Bedingung, sondern als Auflage zu qualifi- zieren ist. Nach dieser Ansicht wäre die Anfechtungsklage statthaft.
dd) Neuere Ansicht (h.M.):
Nach der herrschenden Meinung ist grundsätzlich die iso- lierte Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen möglich, sofern der Verwaltungsakt teilbar ist. Als Argument wird der Wortlaut des § 113 I 1 VwGO herangezogen („ Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist…“). Der Verwaltungs- akt kann also auch teilweise aufgehoben werden und muss damit auch teilweise anfechtbar sein.
Inwieweit der Verwaltungsakt ohne die angefochtene Ne- benbestimmung erhalten bleiben kann, insbesondere ob er noch rechtmäßig bzw. sinnvoll ist eine Frage der Begrün- detheit.
Auch nach dieser Ansicht ist somit die Anfechtungsklage statthaft.
Die Ansichten nach denen die Verpflichtungsklage auf Er- teilung eines neuen VA ohne Auflage erforderlich ist kön- nen nicht überzeugen, weil die Frage der Teilbarkeit im Rahmen der Begründetheitsprüfung gelöst werden kann und die Anfechtungsklage hier die sachnähere Klageart ist, und weil D ein Interesse am Erhalt eines Teils des Verwal- tungsakts hat, § 88 VwGO.
3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)
Weiter müsste die D auch gem. § 42 II VwGO klagebefugt sein. Hier- für müsste sie geltend machen, möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Als verletzt in Betracht kommt zunächst ein einfachgesetzliches Recht aus § 1 GewO i. V. m. § 31 GastG. Diese Regelung konkretisiert die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG, die hier subsidiär ebenfalls mögli- cherweise verletzt sein könnte.
Die Klagebefugnis der D gemäß § 42 II VwGO ist mithin zu bejahen.
II. Begründetheit
Obersatz:
„Die Klage der D ist begründet, wenn sie sich gem. § 78 I Nr. 1 VwGO gegen den richtigen Beklagten richtet und soweit die Auflage rechtswidrig ist und die D dadurch in ihren Rechten verletzt wurde, § 113 I 1 VwGO. Darüber hinaus muss der bei Aufhebung der Aufla- ge verbleibende Rest-VA rechtmäßig sein.“
1. Passivlegitimation (§ 78 I Nr. 1 VwGO) Die Stadt Würzburg als Rechtsträger der hier handelnden Behörde ist passivlegitimiert, vgl. Art. 1 S. 1 BayGO. 2. Rechtmäßigkeit der Auflage (vgl. § 113 I 1 VwGO)
a) Ermächtigungsgrundlage
Ermächtigungsgrundlage für die Auflage ist § 5 I Nr. 3 GastG i.V.m. § 3 I, II BImSchG (ggf. i. V. m Art. 36 I BayVwVfG).
b) Formelle Rechtmäßigkeit
aa) Zuständigkeit
Die handelnde Behörde ist laut Sachverhalt zuständig.
bb) Verfahren:
Fraglich ist, ob vor Erlass der Auflage eine Anhörung er- forderlich ist, Art. 28 I BayVwVfG.
Nach der einen Ansicht ist insoweit auf den Haupt-VA (=Akzessorietät) abzustellen, d.h. es sind insoweit die Form und Verfahrensvorschriften anzuwenden, die für den Haupt-VA gelten. Wenn dagegen eine Begünstigung nur eingeschränkt bzw. unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird, die die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften sicherstellen, liegt kein Eingriff in die Rechte des
Betroffenen i.S.d. Art. 28 I BayVwVfG vor (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 36 Rn 25).
Danach wäre eine Anhörung nicht erforderlich, da D nach § 2 GastG einer Erlaubnis bedarf um seine Kneipe zu füh- ren und diese nur mit der bezeichneten Auflage erteilt wer- den kann, vgl. § 4 I Nr. 3 GastG.
Nach anderer Ansicht (Hufen/Bickenbach, JuS 2004, 966, 966) lösen belastende Nebenbestimmungen eine An- hörungspflicht aus. Grund dafür ist, dass zum einen die all- gemeinen Bestimmungen über Verwaltungsakte gelten. Zum anderen kann nur so geklärt werden, ob der Adressat angesichts der Nebenbestimmung zu dem an sich begünsti- genden Verwaltungsakt noch Interesse an demselben hat.
Mangels diesbzgl. Anhörung, und da ein Fall des Art 28 II BayVwVfG nicht vorliegt, läge insofern ein Verfahrensfeh- ler vor, der jedoch gem. Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG geheilt werden kann.
Zwischenergebnis: Je nach Ansicht ist die NB formell rechtmäßig oder rechtswidrig, im letzteren Fall aber heil- bar.
cc) Form
Die Formbestimmungen wurden mangels anderweitiger Angaben im Sachverhalt gewahrt, Art. 37 II 1, III, 39 I BayVwVfG.
Legitimer Zweck der Auflage ist der Lärmschutz in der Nachbarschaft. Dabei handelt es sich um einen schutzwürdigen Tatbestand i.S.v. § 5 I GastG.
Die Auflage ist außerdem geeignet , diesen Zweck der Minderung der Lärmbelästigung durchzusetzen.
Es scheint auch kein weniger einschneidendes Mittel bei gleicher Effizienz gegeben zu sein, die Auflage ist mithin erforderlich..
Fraglich ist schließlich, ob auch die Angemessenheit der Auflage zu bejahen ist. Dabei ist zwischen der Schwere des Eingriffs in die Berufsfreiheit der D ei- nerseits und dem verfolgten Zweck andererseits ab- zuwägen. Da es sich bei der Isolierung der Fenster um eine bloße Berufsausübungsregelung handelt, rei- chen für deren Rechtfertigung vernünftige Erwägun- gen des Gemeinwohls. Der Schutz der Nachbarschaft vor Lärmbelästigungen (=Gesundheitsschutz) ist eine solche Erwägung, gerade in Hinblick auf die Laut- stärke in einer durchschnittlichen Technokneipe. Die Erteilung der Auflage war damit auch angemessen.
(bb) Verletzung des Allg. Gleichheitssatzes, Art. 3 I GG
Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG liegt nicht vor. Fraglich ist, ob sich bei den anderen Technokneipen der SV genauso darstellt, so dass es schon an einer Vergleichbarkeit fehlen sollte. Wäre bei den anderen Kneipen der SV tatsächlich ge- nauso gelagert, so könnte sich D vorliegend aufgrund des Grundsatzes „keine Gleichheit im Unrecht“ eben- so wenig auf Art. 3 I GG berufen.
Ein Ermessensfehler liegt mithin nicht vor.
Die materielle Rechtmäßigkeit der Auflage ist somit gegeben.
3. Zwischenergebnis:
Die Auflage ist sowohl formell (a.A. vertretbar, s.o) als auch ma- teriell rechtmäßig. Die D ist dadurch nicht in ihren Rechten ver- letzt.
III. Ergebnis:
Für die Klage der D sind alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben, sie ist jedoch nicht begründet und hat somit keine Aus- sicht auf Erfolg. [Anmerkung: Geht man von einer formellen Rechtswidrigkeit der Auflage aus, so wäre von einer Klage den- noch abzuraten, da dieser Mangel noch behebbar ist, vgl. Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG noch bis zum Abschluss der letzten Tatsa- cheninstanz heilbar]
