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2.1) La nozione economica e la nozione giuridica di imprenditore
È imprenditore, in senso economico , l’attivatore del sistema, colui che organizza e combina i fattori della produzione con l’obiettivo di creare nuova ricchezza. In ragione di ciò
l’imprenditore: a) sopporta il rischio d’impresa , ovvero il rischio di non coprire, coi ricavi
derivanti dall’attività, i costi sostenuti; b) fa propri gli utili che dall’attività derivano,
ovvero la differenza tra ricavi e costi sostenuti (il profitto o lucro); c) in quanto
organizzatore dei mezzi impiegati dirige la produzione , decidendo cosa, come e quando
produrre. Con una certa enfasi, che risente del clima culturale in cui fu emanato, il codice civile afferma che egli
“ è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori ”
( art. 2086, c. 1, c.c. ). Alla nozione economica fa riscontro la nozione giuridica. L’art. 2082 c.c. qualifica come imprenditore
“ chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi ”.
La semplice attività di produzione di beni o di servizi non è di per sé sufficiente a far
acquisire la qualifica di imprenditore. È a tal fine necessario che i beni o i servizi
prodotti siano destinati allo scambio , ovvero che si tratti di una produzione per lo
scambio. Chi produce beni o servizi per se stesso e per soddisfare propri bisogni pone senza dubbio in essere un’attività economicamente apprezzabile, ma non acquista per ciò stesso la qualità di imprenditore. Non svolge, in senso proprio, attività di intermediazione. È ad
esempio il caso dello speculatore differenziale, fattispecie esemplare nella manualistica e
locuzione con cui si indica chi scommette solo sull’andamento dei titoli azionari anziché negoziarli. Lo speculatore differenziale era qualificato, nel vigore del previgente codice di commercio, come commerciante; nel vigore dell’attuale non è imprenditore, anche quando svolge l’attività in modo continuativo o esclusivo, in quanto questa, pur in sé qualificabile come servizio, non è attività di intermediazione in senso proprio.
2.2) I requisiti dell’attività di impresa: professionalità, economicità,
organizzazione. Gli obblighi di adeguatezza organizzativa
L’art. 2082 c.c. riserva la qualifica di imprenditore a coloro che svolgono un’attività
professionale, economica e organizzata.
La Professionalità
Quanto al requisito della professionalità, si è soliti affermare che la medesima è data
dalla stabilità o non occasionalità dell’attività svolta. È a tal fine possibile che:
si tratti di attività svolta in modo continuativo (cosiddetta abitualità) o anche solo periodico (periodicità). L’attività non cessa d’essere professionale, e quindi d’impresa, se è svolta solo per alcuni mesi l’anno, come usualmente accade per le attività di ricezione turistica, o addirittura solo per alcune settimane l’anno, al ricorrere di dati eventi; l’ attività sia solo secondaria , e non per forza di cose l’unica o la principale rispetto ad altre attività svolte dallo stesso soggetto. È anzi possibile, in situazioni
limite, che l’attività svolta mantenga il requisito della professionalità pur se si tratta di attività del tutto accessoria o solo marginale rispetto ad altre attività di natura non imprenditoriale. È il caso del lavoratore subordinato che, in periodi di riposo o aspettativa, gestisca un’attività stagionale. si tratti di attività limitata al compimento di specifici atti o, al limite, di un solo atto. Questo non deve però consistere in un affare isolato e occasionale; l’atto singolo è qualificabile come professionalmente svolto quando per la complessità delle attività realizzate e per i mezzi impiegati implichi un’attività protratta nel tempo, nella quale è quindi presente l’estremo della professionalità. È il caso delle
società uno actu, ovvero costituite per la realizzazione di singole opere complesse
come ponti, dighe o altre grandi infrastrutture.
L’economicità
Economicità dell’attività di impresa vuol dire astratta idoneità dei redditi generati con
il suo esercizio a coprire, quanto meno sulla base di una ragionevole
prevedibilità ex ante, i costi di produzione sostenuti.
Non è necessario innanzitutto che l’imprenditore persegua uno scopo di lucro. Come si può desumere dalla disciplina in tema di enti pubblici economici, è invece necessario che chi esercita l’attività abbia come obiettivo il pareggio di bilancio , ovvero l’astratta idoneità dei ricavi dell’attività a coprire i costi di produzione. Il requisito dell’”obiettiva” economicità così delineato presuppone la destinazione al mercato del bene o del servizio prodotto, ovvero quella che è già stata definita come produzione per lo scambio Il requisito dell’economicità assume un ruolo centrale come discrimine tra attività che, pur essendo qualificabili come professionalmente esercitate e aventi, per ipotesi, il medesimo oggetto, assumono in un caso natura imprenditoriale e nell’altro no (es. mensa per i poveri).
L’organizzazione
Si può affermare che affinché si abbia attività di impresa:
non è necessaria l’intermediazione dei fattori produttivi. È imprenditore
anche il piccolissimo o il micro imprenditore che lavori in proprio e senza dipendenti, come spesso accade per l’artigiano.
non è del pari necess aria la presenza di un’organizzazione materiale , ovvero
quella che è spesso chiamata l’organizzazione del capitale. Assume quindi la qualifica di imprenditore ogni lavoratore autonomo che svolga attività, di natura non intellettuale, di prestazione d’opera o di servizi, anche se nello svolgimento dell’attività non si avvale d’altro che della propria opera.
L’organizzazione costituisce uno pseudo-requisito , certo utile a distinguere
l’impresa non piccola, che avrà sempre una sua autonoma organizzazione, da quella piccola o piccolissima, che in ragione della dimensione e del tipo d’attività esercitato potrà anche non averla.
Si tratta di scelta normativa comune, pur in misura variabile, a gran parte dei sistemi giuridici continentali, sorretta dall’idea che il prestatore d’opera intellettuale offre qualcosa di qualitativamente diverso da una mera prestazione di servizi: offre al cliente, come già evidenziava Seneca, il proprio tempo e la propria esperienza, e deve quindi essere remunerato in ragione di ciò, non della prestazione resa. Non tutti gli ordinamenti ravvisano nell’attività del professionista intellettuale una prestazione qualitativamente diversa da ogni altro servizio. Rifuggono da tale idea molti
dei sistemi di common law, che vedono nel professionista intellettuale un
prestatore di servizi come gli altri e lo sottopongono, per tale aspetto, allo stesso
regime giuridico, ivi inclusa la soggezione al fallimento ( bankruptcy).
Non solo: anche in ambito comunitario, e quindi per traslato nelle singole legislazioni nazionali, il “privilegio” tradizionalmente accordato al professionista intellettuale è privo di referente normativo, e questi particolari prestatori di servizi sono in tutto
assimilati agli imprenditori. Accade in particolare nell’ambito del diritto antitrust (cfr.
artt. 101 e 102 TFUE), in cui gli esercenti le professioni liberali sono dalla Commissione Europea e dalla Corte di Giustizia qualificati come imprenditori , i relativi ordini sono considerati associazioni tra imprenditori e i regimi tariffari da questi praticati sono qualificati come intese potenzialmente restrittive della concorrenza. Si viene così a configurare, in ragione del condizionamento dei singoli diritti nazionali da parte dell’ordinamento comunitario, una situazione di progressiva disarticolazione , anche a livello nazionale, dello status giuridico del professionista intellettuale , che con il passare del tempo è sempre più spesso equiparato agli altri prestatori di servizi. Lo stesso ordinamento nazionale asseconda, da ultimo, tale tendenza. Da un lato
la L. 81/2017 ( jobs act dei lavoratori autonomi ) introduce un regime giuridico
generale applicabile ai rapporti di lavoro autonomo comprensivo pure delle attività professionali, protette e non; regime che nella sostanza considera i lavoratori autonomi come soggetti deboli del rapporto contrattuale e che quindi estende a essi alcune forme di tutela tipiche da un lato del consumatore (cfr. in part. gli artt. 2 e 3 L. 81/2017), dall’altro del lavoratore dipendente (cfr. in part. Gli artt. 4 e 6 ss. L. 81/2017). Dall’altro il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza assimila tra loro, ai fini della soggezione alle procedure concorsuali, la posizione dell’imprenditore agricolo, dell’imprenditore minore e delle start-up innovative a quella del professionista. Tali soggetti, unitamente ai consumatori, sono sottoposti, nel caso in cui versino in stato di crisi o di insolvenza, al regime del sovraindebitamento (cfr. art. 2, c. 1, lett. c, c.c.i.) e quindi assoggettati alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (cfr. artt. 65 ss. c.c.i.). In particolare, il professionista, al pari di tutti gli altri soggetti appena indicati diversi dal consumatore, è sottoposto al regime del concordato minore (artt. 74 ss. c.c.i.) e della liquidazione controllata (cfr. art. 83, c. 1, e artt. 268 ss. c.c.i.), nonché al Procedimento di esdebitazione (cfr. art. 282 c.c.i. nonché artt. 278 ss. c.c.i.). Ne deriva l’integrale sua equiparazione , quanto al regime applicabile qualora versi in stato di crisi o insolvenza, alla posizione delle imprese agricole e delle imprese minori , col solo esonero , ai sensi del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, dai doveri organizzativi ex art. 3, c. 1, c.c.i. e dalla conseguente adozione sia del già esaminato regime dei segnali d’allerta, sia delle altre misure di tempestiva rilevazione previste dai cc. 3 e 4 dell’art. 3 c.c.i.
2.4) La distinzione tra professioni intellettuali protette e non protette
Quanto alle professioni protette , ovvero quelle per il cui esercizio occorre l’iscrizione ad appositi albi o elenchi (art. 2229, c. 1, c.c.) a pena, in assenza, del venir meno della “azione
per il pagamento della retribuzione” (art. 2231, c. 1, c.c.), la disciplina del contratto
d’opera intellettuale prevede specifici vincoli a tutela tanto del professionista
intellettuale quanto del destinatario della prestazione, strettamente connessi alla natura di
contratto intuitus personae che lo caratterizza. In particolare:
la prestazione dev’essere eseguita personalmente dall’incaricato dell’opera , anche se questi si può avvalere, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e ausiliari (art. 2232 c.c.); la misura del compenso per l’attività prestata deve in ogni caso essere
“ adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” (art. 2233, c.c.,
in part. c. 2), e quindi determinata con criterio non puramente mercantile; nel caso di prestazione che implichi “la soluzione di problemi tecnici di speciale
difficoltà” il prestatore risponde dei danni arrecati con la propria attività “ solo
in caso di dolo o di colpa grave” (art. 2236 c.c.).
Ben diversa è invece la situazione degli esercenti le professioni non protette , ovvero di chi svolge professioni intellettuali per le quali non è richiesta l’iscrizione in appositi albi o elenchi. Oltre a essere professioni a libero accesso, per esse il legislatore non prevede specifici tipi contrattuali. Possono quindi essere svolte anche in forma giuridica diversa dal contratto d’opera professionale e, in particolare, nelle forme del contratto d’appalto o del contratto d’opera manuale, con conseguente assunzione, da parte del prestatore del servizio, di obbligazioni di risultato anziché di mezzi. Ne deriva l’instaurarsi di una correlazione tra, da un lato, professione protetta e non e, dall’altro, tipologia contrattuale adottata e qualificazione del professionista intellettuale quale imprenditore o meno. In particolare:
• il professionista intellettuale che esercita professione protetta è sempre
obbligato a svolgere la prestazione nella forma del contratto d’opera intellettuale e, in ragione di ciò, non è qualificabile come imprenditore ex art. 2082 ss. c.c., nemmeno in caso di suo esercizio in forma societaria
• diversa è invece la situazione del professionista intellettuale esercente
professione non protetta : questi può infatti operare sia nelle forme del contratto
d’opera intellettuale , e quindi essere sottratto al regime tipico dell’attività d’impresa, sia per il tramite di altri tipi contrattuali , come il contratto d’appalto o, in alternativa, di opera manuale. In quest’ultimo caso assumerà, in conseguenza del tipo contrattuale adottato, la qualifica di imprenditore e, in particolare, di imprenditore commerciale
3.1) Statuto generale dell’imprenditore - Imprenditore commerciale,
imprenditore agricolo, imprenditore civile
La distinzione normativa tra imprenditore agricolo e commerciale implica, in termini di tecnica di normazione, l’articolazione della disciplina in tre distinti corpi di norme, ovvero una disciplina generale e indifferenziata dedicata allo svolgimento di tutte le attività
d’impresa (il cosiddetto statuto generale dell’imprenditore ), cui vanno aggiunte le
norme dedicate al solo imprenditore agricolo (lo statuto dell’imprenditore agricolo ) e
E’ imprenditore commerciale chi esercita una delle attività indicate nell’ art. 2195, c. 1, c.c.
1. L’“ attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi ” -
l’aggettivo “industriale” è qui assunto in senso tecnico-economico, come contrapposto da un lato all’aggettivo “agricolo”, dall’altro all’attività intermediaria di cui parla il punto successivo.
2. L’“ attività intermediaria nella circolazione dei beni ” - È questa la vera e
propria attività commerciale.
3. L’“ attività di trasporto per terra, per acqua, per aria ” - ipotesi specifica di
attività di produzione di servizi e, quindi, sussumibile nel n. 1 già esaminato.
4. L’“ attività bancaria o assicurativa ” - specifica ipotesi di attività intermediaria
(attività bancaria) o di produzione di servizi (attività assicurativa), in quanto tali sussumibili a loro volta nei precedenti nn. 1 e 2.
5. Le “ altre attività ausiliarie delle precedenti ” - È il caso dei mediatori, degli
agenti di commercio, dei pubblicitari, le cui attività presuppongono quella degli imprenditori a favore dei quali l’attività è svolta.
3.3.1) La distinzione tra le attività ausiliarie e l’esercizio mediato e indiretto
delle attività d’impresa. La società holding e le altre fattispecie
Un’attività di impresa può infatti essere svolta sia in forma immediata, ovvero direttamente dall’imprenditore, sia in forma mediata , ovvero con la sua scomposizione in fasi tra loro diverse, alcune delle quali esercitate da un soggetto terzo. Il fenomeno è ampiamente diffuso nel campo societario e porta all’organizzazione dei gruppi di società e dei gruppi di imprese , in cui, a un’impresa economicamente unitaria si contrappone una molteplicità di soggetti giuridici tra loro distinti, ognuno dei quali formalmente autonomo ma tra di loro interdipendenti. In tale ipotesi la società posta al vertice del gruppo (la holding ) svolge usualmente, e spesso come unica funzione, la specifica attività di direzione e coordinamento; esercita invece solo in via mediata e indiretta le specifiche attività operative tramite la propria partecipazione alle società controllate, le quali danno esecuzione alle direttive loro impartite svolgendo in concreto le attività in cui si articola la più ampia impresa di cui fanno parte.
3.3.2) Il regime giuridico dell’impresa commerciale
L’imprenditore commerciale è soggetto a uno specifico regime, finalizzato a far sì che la sua attività sia svolta in base a criteri di trasparenza e responsabilità nei confronti dei terzi. Ne deriva, in capo all’imprenditore commerciale:
1. un generalizzato obbligo di iscrizione presso il Registro delle imprese , a cui
fa riferimento il cit. art. 2195 c.c. In tale registro devono essere iscritte a cura dell’imprenditore, entro 30 giorni dall’inizio dell’attività, le informazioni elencate nell’art. 2196, c. 1, c.c. Vi devono parimenti essere iscritte, entro il medesimo termine, tutte le modificazioni dei dati forniti, nonché l’eventuale cessazione dell’attività;
2. l’obbligo di tenuta delle scritture contabili , ovvero delle scritture individuate
dagli artt. 2214-2220 c.c. , oltre alle ulteriori previste dalla legge;
3. la soggezione alla liquidazione giudiziale (v. art. 349 c.c.i. ) in caso di
insolvenza, con eccezione dei piccoli imprenditori, dello Stato e degli enti pubblici (art. 1, c. 1, c.c.i.).
3.4) L’imprenditore agricolo
Il D.lgs. 228/2001 ha modificato, nel quadro d’una più generale modernizzazione del regime giuridico del settore agricolo, la nozione di imprenditore agricolo ex art. 2135 c.c., ampliandone notevolmente l’ambito operativo. La riforma del 2001 ha però tenuto fermo alcuni capisaldi del previgente art. 2135 c.c. e, in particolare, la distinzione tra:
attività essenzialmente agricole ( art. 2135, c. 1, c.c. ) e attività agricole per
connessione ( art. 2135, c. 3, c.c. ).
3.4.1) Le attività agricole essenziali
Il c. 1 dell’art. 2135 c.c. apre il capo specificamente dedicato alla disciplina dell’impresa agricola qualificando come imprenditore agricolo
“ chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura,
allevamento di animali e attività connesse ”.
- per coltivazione del fondo si intende lo sfruttamento della spontanea attitudine produttiva della terra tramite la sua coltivazione.
- per selvicoltura si intende l’attività di coltivazione del bosco e di sfruttamento del legname da questo generato.
- per allevamento di animali si intende l’attività di loro generazione e sviluppo. Dopo la riforma del 2001, che ha introdotto il riferimento generico agli animali anziché, come prima, al bestiame, sono inclusi nell’attività agricola tutte le forme di allevamento di animali diversi da quelli “da carne e da latte”. Vi sono quindi ora ricompresi, oltre al bestiame strettamente inteso, gli animali da compagnia, da cortile, le api, ecc. La pur ampia categorizzazione appena esposta si è ulteriormente ampliata con la riforma del 2001, che ha notevolmente esteso le nozioni di coltivazione e allevamento e, con esse, l’ambito operativo del regime dell’impresa agricola, a discapito di quella commerciale. Secondo il c. 2 dell’art. 2135 c.c ., infatti:
“ per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si
intendono le attività :
“ dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase
necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale ”;
“ che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco, o le acque dolci,
salmastre o marine ”.
Sono pertanto ricomprese le attività di itticoltura; le attività di coltivazione in serra o, addirittura, di coltivazione idroponica; le ipotesi di allevamento in batteria o in altre forme di ambiente controllato;
3.4.2) Le attività agricole per connessione
Le attività agricole per connessione , cui fa cenno l’ultima parte del c. 1 dell’art. 2315
c.c., sono attività che, in sé considerate, vanno qualificate come commerciali. Esse, tuttavia, e in ciò sta il particolare trattamento loro riservato dal legislatore, sono
effetto di (mera) pubblicità notizia. Il principio è stato superato con la norma di diritto speciale dell’art. 2 D.lgs. 228/2001, la quale, ferma l’iscrizione presso la sezione speciale del registro, ha a essa attribuito efficacia dichiarativa;
2. è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (cfr. art. 2214, c. 1, c.c. ).
Merita peraltro precisare che si fa qui riferimento alle sole scritture contabili civilistiche, giacché anche l’imprenditore agricolo è in ogni caso tenuto alla redazione delle scritture contabili fiscali (in particolare, alla tenuta del registro IVA);
3. è esonerato dalla liquidazione giudiziale.
Si tratta di beneficio che costituisce, a ben vedere, l’unica sostanziale differenza rispetto all’imprenditore commerciale, salva però in ogni caso, dopo l’entrata in vigore del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, la soggezione al regime del sovraindebitamento (cfr. art. 2, c. 1, lett. c, c.c.i.) e quindi alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (artt. 65 ss. c.c.i.). In particolare, l’imprenditore agricolo, alla pari del professionista, dell’imprenditore minore e delle start-up innovative, è sottoposto ai regimi del concordato minore (artt. 74 ss. c.c.i.) e della liquidazione controllata (art. 83, c. 1, e artt. 268 ss. c.c.i.), nonché al procedimento di esdebitazione (cfr. art. 282 c.c.i. nonché artt. 278 ss. c.c.i.). Anche sotto tale profilo la divergenza di regime tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale (non piccolo) si è quindi fortemente attenuata. La disciplina così delineata è, senza dubbio, di favore per chi esercita attività agricole. La ratio di tale privilegio va rinvenuta nella tradizionale sopportazione, da parte
dell’imprenditore agricolo, del c.d. doppio rischio d’impresa : oltre all’ordinario rischio di
chi, come imprenditore, può arrivare a non coprire con i ricavi i costi di produzione (cosiddetto rischio del mercato), egli infatti sopporta anche l’alea del particolare fattore produttivo utilizzato, ovvero la terra (cosiddetto rischio climatico).
3.5) L’ente pubblico imprenditore
L’art. 2093 c.c. distingue tra:
ente pubblico che ha per oggetto esclusivo o principale un’attività
commerciale. Sono i cosiddetti enti pubblici economici , quelli che, con lessico
giuridico proprio del tramontato ordinamento corporativo, l’art. 2093, c. 1, c.c.
qualifica come “ enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali”. Per essi il
c. 1 dell’art. 2093 c.c. dispone l’integrale applicazione delle norme del Libro V c.c.,
mentre l’art. 2201 c.c. prevede che “ sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione
nel registro delle imprese”. Obbligo cui corrisponde, come già visto,
l’applicazione della disciplina sull’impresa commerciale (art. 2195, c. 2, c.c.). Gli enti pubblici economici hanno storicamente svolto un ruolo molto importante nello sviluppo del sistema imprenditoriale italiano, e hanno costituito lo strumento principe di realizzazione del modello di economia mista (pubblica e privata) prefigurato dagli artt. 41 ss. Cost., oltreché lo strumento di realizzazione delle infrastrutture materiali. Tali erano, prima delle privatizzazioni realizzate negli anni Novanta dello scorso secolo, Ferrovie dello Stato, Poste italiane, Telecom, ENI, ENEL, AGIP, nonché la gran parte del sistema bancario nazionale. La loro importanza si è ridotta a seguito delle privatizzazioni, anche se ancor oggi svolgono
un ruolo rilevante, soprattutto nelle economie locali e nella fornitura dei servizi pubblici essenziali (acqua, elettricità ecc.);
ente pubblico che svolge un’attività commerciale in via solo accessoria. Si
tratta delle attività d’impresa svolte dagli enti pubblici non economici , spesso funzionali alla realizzazione degli obiettivi pubblicistici propri dell’ente. In relazione a essi le disposizioni del Libro V c.c. si applicano “limitatamente alle imprese da essi esercitate” (art. 2093, c. 2, c.c.). In altri termini gli enti pubblici non economici non assumono, qualora svolgano attività di impresa, la qualifica di imprenditore e, in particolare, di imprenditore commerciale. Sono quindi esonerati dall’obbligo dell’iscrizione presso il Registro delle imprese , anche se continuerà ad applicarsi loro la disciplina prevista per l’imprenditore commerciale in relazione alla (sola) specifica attività imprenditoriale svolta.
Enti pubblici economici e non economici condividono la caratteristica di essere
comunque sottratti , in caso d’insolvenza, alla liquidazione giudiziale e alle altre procedure concorsuali.
3.6) L’impresa esercitata da associazioni e fondazioni. Impresa e regime
giuridico degli Enti del Terzo Settore
Il D.lgs. 117/2017 , recante il codice del terzo settore ( c.t.s. ), introduce un quadro regolativo organico in relazione agli Enti del Terzo Settore ( ETS ), intendendosi per tali
“ le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici,
le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo
soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di
carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di
lucro , di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via
esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale in forma di azione
volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di
produzione o scambio di beni o servizi , ed iscritti nel registro unico nazionale del
Terzo settore ” ( art. 4, c. 1, c.t.s. ).
È possibile distinguere:
ETS che esercitano la propria attività esclusivamente o principalmente in
forma di impresa commerciale. Per tale categoria di ETS è necessaria, oltre al
generale obbligo che incombe su tutti gli ETS di iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore, l’ iscrizione nel Registro delle imprese (art. 11, c. 2, c.t.s.) per gli effetti che da ciò derivano. Formalità cui si aggiungono gli ulteriori obblighi di tenuta delle scritture contabili ex art. 2214 c.c. (art. 13, c. 4, c.t.s.) e di redazione del bilancio di esercizio nella forma del bilancio delle società per azioni , con conseguente ulteriore obbligo di deposito del medesimo presso il Registro delle imprese (art. 13, c. 5, c.t.s.). Il regime prefigurato dal codice del terzo settore richiama quindi, ed è coerente, con la ratio legis dettata dagli artt. 2093 e 2201 c.c. per le imprese commerciali esercitate dagli enti pubblici;
ETS che esercitano attività di impresa commerciale in via solo secondaria
e strumentale rispetto alle attività di interesse generale. Qui l’attività
d’impresa può essere, a differenza di quanto accade per gli ETS sopra presentati, attività lucrativa (intesa come finalizzata al perseguimento di un lucro sia oggettivo
obbligo d’iscrizione presso la sezione speciale del Registro delle imprese (art. 7.2, lett. a, n. 7, e art. 18 D.p.r. 581/1995), con funzione di pubblicità dichiarativa (art. 2 D.lgs. 228/2001) anziché, come previsto al momento dell’istituzione del Registro delle imprese, di pubblicità notizia (cfr. ancora art. 8, c. 5, L. 580/1993);
2. esonero dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214, c. 3, c.c.). Si tratta
ancora una volta di un esonero limitato alle scritture contabili civilistiche, rimanendo fermo per quelle fiscali il regime previsto dalle leggi tributarie;
3. esonero dalla liquidazione giudiziale. Nel diritto concorsuale vigente il
generalizzato e originario esonero dalle procedure concorsuali del piccolo imprenditore ha peraltro lasciato il posto al nuovo regime dell’impresa minore, definita dall’ art. 2, c. 1, lett. d) c.c.i. , e ai requisiti quantitativi ivi indicati affinché l’imprenditore assuma la qualifica di imprenditore minore ai fini del regime concorsuale applicabile. Profilo questo che pone il tema del rapporto tra la generale nozione civilistica di piccolo imprenditore e la sua eventuale soggezione alla liquidazione giudiziale o, in alternativa, a una delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui agli artt. 65 ss. c.c.i. Giova peraltro rilevare che già anteriormente all’entrata in vigore del c.c.i. la sottrazione del piccolo imprenditore al fallimento non impediva a questi di ricorrere , se sussistevano i presupposti previsti dalla legge, a un accordo di composizione della crisi (artt. 7 ss. L. 3/2012) o alla procedura di liquidazione del patrimonio (artt. 14-ter ss. L. 3/2012). Si trattava delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Tale regime è stato sostituito, nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, dall’unitaria disciplina di cui agli artt. 65 ss. in tema di composizione delle crisi da sovraindebitamento , nozione con cui si indica:
“ lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell’ imprenditore
minore , dell’imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al decreto-legge 18
ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221,
e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a
liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice
civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza” ( art. 2, c. 1, lett. c, c.c.i. ).
4.2) La disciplina dell’artigiano e la legge quadro sull’artigianato
La disciplina codicistica ordinaria è affiancata, quanto alla figura dell’artigiano, dalla L. 443/1985 , cosiddetta legge quadro sull’artigianato La legge introduce un’autonoma nozione di imprenditore artigiano , qualificato come:
“ colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare, l’impresa
artigiana, assumendone la piena responsabilità con tutti gli oneri e i rischi inerenti alla sua
direzione e gestione e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel
processo produttivo” ( art. 2, c. 1, L. 443/1985 ).
Alla definizione di imprenditore artigiano fa infatti seguito quella di impresa artigiana , qualificata come:
“ l’impresa che, esercitata dall’imprenditore artigiano nei limiti dimensionali di cui alla
presente legge, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un’attività di produzione di
beni, anche semilavorati, o di prestazione di servizi, escluse le attività agricole e le attività
di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o
ausiliarie di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo i
casi che siano solamente strumentali e accessorie all’esercizio dell’impresa” ( art. 3, c. 1,
L. 443/1985 ).
Il legislatore della legge quadro attribuisce quindi la qualifica di artigiana all’impresa caratterizzata da:
1. la produzione di beni o la prestazione di servizi svolta nel rispetto dei limiti
dimensionali previsti dalla legge (art. 3, c. 1, L. 443/1985);
2. un apporto lavorativo diretto dell’imprenditore, anche manuale, nel
processo produttivo (art. 2, c. 1, L. 443/1985). Contrariamente a quanto accade
per la nozione codicistica di piccolo imprenditore ex art. 2083 c.c., non rappresenta un carattere rilevante il lavoro dei familiari dell’imprenditore. Il legislatore ha previsto quindi che, qualora rispetti i limiti dimensionali^1 e gli scopi previsti, è artigiana anche l’impresa costituita ed esercitata in forma di società, ivi inclusa la società cooperativa e con la sola esclusione delle società per azioni e in
accomandita per azioni , “ a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso
di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo
e che nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale” (art. 3, c. 2, L.
È infine prevista l’istituzione di un apposito albo provinciale delle imprese artigiane ,
cui “ sono tenute a iscriversi tutte le imprese aventi i requisiti” per essere qualificate come
artigiane (art. 5, c. 1, L. 443/1985). L’iscrizione a esso
“ è costitutiva e condizione per la concessione delle agevolazioni a favore delle
imprese artigiane ” ( art. 5, c. 5, L. 443/1985 ).
Va chiarito che le nozioni di imprenditore artigiano di cui alla L. 443/1985 e al codice civile svolgono funzioni tra loro ben diverse. Obiettivo della L. 443/1985 e della disciplina ivi contenuta è l’individuazione dei soggetti destinatari dei benefici fiscali e delle provvidenze previste dalle legislazioni speciali, statali e regionali, a tutela delle attività artigiane. La nozione di artigiano ivi introdotta è quindi funzionale a consentire agli imprenditori che rispettano i parametri ivi previsti il godimento dei menzionati benefici. Spetterà al giudice, ove ciò sia necessario, valutare se chi è qualificabile come imprenditore artigiano ai sensi della L. 443/1985, e per ipotesi iscritto al relativo albo, sia (^1) l’art. 4, c. 1, L. 443/1985 prevede dei limiti quantitativi, nel cui computo sono inclusi anche i familiari, variabili in base alla tipologia e alle modalità di svolgimento dell’attività. Si distingue tra imprese che non lavorano in serie (massimo di 18 dipendenti, elevabili a 22), imprese che lavorano in serie (massimo di 9 dipendenti, elevabili a 12), imprese operanti nei settori delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell’abbigliamento su misura (massimo di 32 dipendenti, elevabili a 40), imprese di trasporto (massimo di 8 dipendenti) e imprese di costruzioni edili (massimo di 10 dipendenti, elevabili a 14) (cfr. art. 4, c. 1, lett. a-e, L. 443/1985).
c. “ avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a euro
cinquecentomila”.
Il c.c.i. ha ora introdotto la diversa nozione di impresa minore , qualificando come tale
“ l’impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti: 1) un attivo patrimoniale di
ammontare complessivo annuo non superiore a euro trecentomila nei tre esercizi
antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o
dall’inizio dell’attività se di durata inferiore; 2) ricavi , in qualunque modo essi risultino, per
un ammontare complessivo annuo non superiore a euro duecentomila nei tre esercizi
antecedenti la data di deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale o
dall’inizio dell’attività se di durata inferiore; 3) un ammontare di debiti anche non scaduti
non superiore a euro cinquecentomila ; valori che possono essere aggiornati ogni tre anni
tramite decreto del Ministro della giustizia ” ( art. 2, c. 1, lett. d, c.c.i. )
Le originarie soglie di fallibilità sono quindi divenute i parametri quantitativi alla cui stregua è definita la nozione di impresa minore. In quanto tali le imprese minori sono escluse dall’applicazione del regime della liquidazione giudiziale (art. 121 c.c.i.) ma possono accedere alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (art. 65, c. 1, c.c.i.) e, in particolare, possono accedere al regime del concordato minore (art. 74, c. 1, c.c.i.), salva la possibilità di conversione di tale procedura nella liquidazione controllata (cfr. art. 83, c. 1, nonché artt. 268 ss. c.c.i.) e nell’ esdebitazione (art. 282 c.c.i.). Il superamento anche di una sola delle predette soglie comporta, quindi, la soggezione dell’imprenditore commerciale alla liquidazione giudiziale.
5.1) Nozione giuridica di azienda
Se l’imprenditore è il soggetto che svolge l’attività economica, la struttura organizzativa che egli utilizza è invece l’azienda , ovvero
“ il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa ”
( art. 2555 c.c. ). È imprenditore quindi l’organizzatore dei beni utilizzati nella produzione, non il loro proprietario. La disciplina in tema di azienda , contenuta negli artt. 2555-2562 c.c., ha come obiettivo principale il prevedere un trattamento giuridico unitario del complesso dei beni che sono impiegati nell’esercizio dell’impresa e che, proprio grazie all’organizzazione dell’attività d’impresa, assumono valore diverso e autonomo, di norma molto superiore, rispetto alla somma dei singoli beni ricompresi nell’azienda stessa. In particolare, il legislatore disciplina i quattro profili attinenti:
- al contratto con cui si attua la circolazione dell’azienda ;
- ai rapporti in essere al momento della cessione ;
- alla sorte dei crediti e debiti aziendali a seguito della cessione ;
- all’ attività di impresa eventualmente svolta dall’imprenditore cedente dopo la cessione dell’azienda.
5.2) La circolazione dell’azienda
“ per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere provati
per iscritto , salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei
singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto” ( c.1 art.
2556 c.c. ) Il legislatore distingue quindi, quanto al regime di circolazione, tra le aziende relative alle imprese soggette a registrazione, ovvero le aziende commerciali, e le altre aziende, ovvero le agricole: i requisiti di forma valgono solo per le aziende commerciali, mentre per quelle diverse dalle commerciali non esistono vincoli formali. E’ da specificare che in merito alla forma richiesta per la validità del contratto di trasferimento o di godimento dell’azienda , il legislatore non ha introdotto un regime autonomo rispetto a quello dei singoli beni che compongono l’azienda. In altri termini non esiste una legge di circolazione dell’azienda in quanto tale e vale quindi il generale principio civilistico della libertà delle forme; con riferimento invece alla forma richiesta per la prova del contratto di trasferimento o di godimento dell’azienda, è prevista per tale specifica finalità l’onere della prova per iscritto. La L. 310/1993 ha di fatto aggiunto, tramite l’introduzione del c. 2 dell’art. 2556 c.c. l’ulteriore forma richiesta per l’iscrizione dell’atto nel Registro delle imprese, prevedendo che
“ i contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata
autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel Registro delle imprese,
nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante ”.
L’ iscrizione del contratto presso il Registro delle imprese assume importanza essenziale in ragione dell’ effetto dichiarativo della pubblicità (art. 2193 c.c.), con conseguente opponibilità ai terzi della vicenda circolatoria. Ciò implica che, di fatto, per le imprese commerciali è necessario, proprio al fine di consentire l’opponibilità degli effetti della cessione ai terzi tramite l’iscrizione dell’atto presso il Registro delle imprese, che questo sia stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata. In mancanza l’atto sarà sì valido ed efficace, ma solo inter partes o nei confronti di quei terzi rispetto ai quali sia possibile dar prova che ne hanno avuto conoscenza.
5.2.1) L’effetto giuridico dell’atto di trasferimento o di concessione in
godimento
Giova precisare quale sia l’effetto giuridico della conclusione del contratto avente per oggetto la circolazione dell’azienda. Questo, infatti, implica l’automatico trasferimento
“ in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il
cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano ”;
regola che, a tutela della parte debole del rapporto di lavoro, impone in ogni caso la continuazione col cessionario del contratto di lavoro e la conservazione da parte del lavoratore dei diritti che ne derivano.
5.4) La successione nei rapporti obbligatori (debiti e crediti aziendali)
Il legislatore distingue il regime giuridico dei crediti relativi all’azienda ceduta da quello dei debiti, in quanto diverse sono le esigenze di tutela nell’un caso e nell’altro. Quanto ai crediti dell’azienda ceduta, l’art 2559 c.c. prevede che
“ la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica
al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento
dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia, il debitore
ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante ”
Analogamente a quanto accade con la successione nei contratti, anche la cessione dei crediti aziendali è una conseguenza automatica della cessione dell’azienda. Si deroga alla disciplina di diritto comune contenuta negli artt. 1264 s. c.c., che prevede la notifica o l’accettazione ai fini dell’opponibilità della cessione al debitore ceduto e ai terzi. Il legislatore tutela quindi, quanto ai crediti dell’azienda ceduta, l’interesse creditorio dell’acquirente o di chi ne assume il godimento. Diversa è la situazione e diversi sono gli interessi da tutelare nel caso dei debiti dell’azienda ceduta, ovvero delle posizioni passive che fanno capo all’azienda. Qui viene in considerazione un duplice ordine di interessi : l’interesse dell’acquirente a non essere onerato di debiti di cui non ha avuto conoscenza al momento dell’acquisto dell’azienda :
“ l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda
ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno
consentito ” ( art. 2560, c. 1, c.c.)
l’interesse dei creditori a veder garantito l’adempimento del loro credito, c he potrebbe essere pregiudicato dalla modifica del titolare dell’impresa -
“ nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti
anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili
obbligatori ( art. 2560, c. 2, c.c.)
Tale previsione vale solo per le società commerciali. L’imprenditore subentrante non risponderà quindi per i debiti di cui non è stata tenuta la regolare contabilità e che, quindi, non erano da lui conosciuti al momento del trasferimento. Ipoteticamente, di tali debiti potrebbe rispondere esclusivamente l’imprenditore subentrante qualora i creditori liberino l’imprenditore alienante (c. 1).
5.5) Circolazione dell’azienda e divieto di concorrenza. L’avviamento
L’ art. 2557, c. 1, c.c. afferma:
“ chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal
trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o
altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta ”
A tutela dell’acquirente il legislatore impone quindi il divieto legale, in capo al cedente, a non intraprendere iniziative economiche pregiudizievoli per il primo. Ma si tratta, a salvaguardia della libertà di iniziativa economica del venditore, di obbligo limitato nel tempo e nel contenuto. Il divieto ha una sua ratio ben precisa : tutela, in capo all’acquirente dell’azienda, il diritto a godere dell’ avviamento. Quest’ultimo costituisce non un bene a sé stante, ma una qualità dell’azienda, ovvero, il suo plusvalore rispetto ai beni di cui è composta. Plusvalore, in sé intangibile , che tramite la cessione può essere monetizzato da chi cede l’azienda. Si distingue, al riguardo, tra: avviamento oggettivo - intrinseco all’organizzazione aziendale e acquisito dall’acquirente per il solo fatto dell’acquisto dell’azienda; e avviamento soggettivo - legato alle qualità personali dell’imprenditore e al rapporto di fiducia che lega questi alla clientela. È proprio per consentire all’acquirente di godere dell’avviamento (anche) soggettivo che il legislatore prevede il divieto legale di concorrenza. L’art. 2557, c. 2, c.c. consente eventualmente all’imprenditore cedente e cessionario di
estendere l’obbligo legale di astenersi dalla concorrenza purché questo patto “ non
impedisca ogni attività professionale dell’alienante ”, fermo in ogni caso il principio
secondo cui il patto “ non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento ”
(ribadito anche dall’ art 2557, c.3 c.c. ). La ratio sottesa al divieto di non concorrenza tutela, peraltro, anche gli usufruttuari e gli affittuari dell’azienda. Viene però meno, in tal caso, il limite temporale dei cinque anni:
“il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario
o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto ” ( art. 2557, c. 4, c.c. ).
Il divieto di concorrenza si applicano invece alle aziende agricole solo in parte, ovvero
“ solo per le attività a esse connesse, quando rispetto a queste sia possibile uno
sviamento di clientela ” ( art. 2557, c. 5, c.c. ).
6.1) L’imputazione dell’attività d’impresa e il problema dell’imprenditore
occulto
