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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente SP5414- 2021 Radicación No. 51 015 Aprobado Acta No. 317 Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veintiuno (20 21 ) ASUNTO La Corte resuelve las demandas de casación presentadas por la Fiscalía – primer cargo– y el defensor de CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Cajicá, que condenó al antes mencionado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 HECHOS El 28 de marzo de 2010, hacia la 1:30 p.m., cuando CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO se encontraba con su hijo C.A.D.L. (de 6 años de edad) y una mujer en el restaurante Galápagos del municipio de Chía, observó que su esposa María del Pilar López Rodríguez (con quien se había separado de hecho meses atrás) también se hallaba en el mismo lugar, por lo que decidió tomarle fotos con el celular y, luego de acercarse a la mesa en la que aquélla almorzaba en compañía de una prima y unos amigos, haló al menor y le dijo «ahí está la puta de tu madre, mira la vagabunda esa… perra, hijueputa», al paso que le dio una cachetada a su ex pareja y golpeó con una bandeja a uno de los acompañantes. Mientras María del Pilar López Rodríguez se dirigió al baño para «evitar más problemas», el niño llorando le imploró al agresor que no golpeara más a su mamá. ACTUACIÓN PROCESAL El 4 de mayo de 201 1 , en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 1 ° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Chía, la Fiscalía formuló imputación a CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo (art. 229 inc. 2° del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 - 9 ibidem (por la posición distinguida que el procesado ocupa en la sociedad,
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 públicas por el mismo término, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria^9. Por tanto, dispuso expedir la respectiva orden de captura, sin que se haya dado cumplimiento a tal disposición. La anterior decisión fue apelada por la Fiscalía, el Ministerio Público, el representante de víctimas y la defensa, confirmada integralmente el 2 5 de abril de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca^10. Contra esta última providencia, la fiscal y el defensor recurrieron en casación. La Sala, por auto del 7 de julio de 2021, inadmitió el segundo cargo formulado por la Fiscalía pero admitió el primero así como la demanda presentada por el defensor, frente a lo cual dispuso, una vez agotado el trámite de la insistencia en relación con el cargo inadmitido^11 , correr los traslados conforme al Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020. LAS DEMANDAS
- Fiscalía En desarrollo de la primera censura, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada del error de (^9) Folios 788 y 789, carpeta 3 juzgado. (^10) Folios 26 a 63, carpeta Tribunal. (^11) Según informe de secretaría, la Fiscalía no acudió al mecanismo de insistencia.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 hecho por falso raciocinio, en razón a que el Tribunal «valoró las pruebas contrariando reglas de la Ciencia Jurídica», como las previstas en los artículos 404 y 380 de la Ley 906, atinentes a los criterios para la apreciación del testimonio y el imperativo de valoración conjunta de la prueba. Acto seguido, destaca que la acción desplegada por CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO no solo iba dirigida a lastimar a su ex pareja sino a su hijo, «quien sufrió maltrato sicológico», ya que aquél lo condujo para que escuchara y observara la violencia moral y física ejercida contra su progenitora. Comportamiento que, en criterio del libelista, quebrantó la armonía familiar de C.A.D.L. En ese sentido, advierte que del testimonio del menor «se puede colegir claramente que es la víctima más afectada de la violencia intrafamiliar», lo que encuentra respaldo con el dictamen de sicología forense, que da cuenta del «malestar emocional» que le ha generado la «inadecuada relación entre sus padres», y de la declaración rendida por la sicóloga del ICBF. Igualmente, el mencionado error de hecho lo hace recaer en la infracción a las «reglas de la lógica» cuando en los fallos se determinó ausencia de dolo en el actuar del enjuiciado respecto de C.A.D.L. Lo anterior, porque «es lógico» que un padre de familia, de profesión ingeniero civil y con estudios de derecho, sabe que un menor de 6 años, ante cualquier tipo de agresión violenta, y más si recae sobre su progenitora, se ve afectado moral y emocionalmente.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 cuando se asume que la procreación da lugar entre los padres, sin más, a la unidad familiar protegida en el artículo 229 del Código Penal, la cual «requiere convivencia permanente y lejos de ser perpetua por la existencia de un hijo, termina cuando la relación entre la pareja culmina efectivamente, aún en los casos en los que tal finalización es sólo de hecho». Para el libelista, la trascendencia del error no solo radica en que le fue impuesta a su prohijado una pena más alta de la que legamente corresponde sino que aquél estuvo recluido por una conducta frente a la que no procedía medida de aseguramiento privativa de la libertad. Por lo anterior, solicita «se emita un fallo de reemplazo en el cual se establezca la atipicidad de la conducta de CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO frente al delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR y como consecuencia se profiera sentencia ABSOLUTORIA en su favor». AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
- El defensor reitera los argumentos y pretensiones esbozados en el libelo casacional, fundado, adicionalmente, en jurisprudencia reciente de esta Corporación que desarrolla la tesis propuesta en la demanda. Frente al cargo planteado por la Fiscalía, advierte que no existe «prueba contundente del dolo en el actuar de CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO con relación a su hijo», pues nunca se dirigió a este con malas palabras y su accionar inicialmente se direccionó al sujeto que acompañaba a María del Pilar López
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 Rodríguez, sin intención alguna de lesionar a C.A.D.L., ya que, como este lo mencionó en juicio, su padre lo sacó del restaurante porque estaba llorando y lo llevó al carro. En cuanto a lo primero, resalta que en su declaración el menor no refirió los términos ofensivos de parte de su padre como a los que alude la Fiscalía en la acusación, al paso que los trabajadores del restaurante que presenciaron los hechos tampoco escucharon las supuestas afrentas. Así, el testigo Luis Eduardo Jamaica Delgado manifestó no recordar las palabras usadas por el agresor, simplemente que este le tiró «al otro señor» la ensalada y a la señora le pegó en la cara, al parecer por «infidelidad», mientras que Jhoana del Pilar Villamil escuchó que el acusado le dijo a su hijo «mire a su mamá por qué no vino a almorzar con nosotros». De otro lado, advierte que la prueba sicológica «deja al descubierto la transformación del menor», pues en el juicio oral aquél trató despectivamente a su progenitor, mientras que tres años atrás, como lo consignó la sicóloga jurídica aportada por la defensa, C.A.D.L. tenía una buena relación con su padre, en quien «encontraba apoyo y seguridad», pero frente a María del Pilar López Rodríguez se reportó que era agresiva con el niño. Bajo esos términos, solicita que se desestime la pretensión de la Fiscalía y, por el contrario, se mantenga la decisión del Tribunal, en el sentido de considerar que la reacción del menor en el restaurante obedeció a la agresión física del padre hacia su progenitora y no debido a la voluntad y el querer de CARLOS
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 Así, en el caso concreto, señala que la separación de CARLOS EUGENIO ROBAYO del entorno doméstico no fue suficiente para que se desligara del mismo, pues «continuó vinculado al núcleo familiar mediante actos de dominación y acoso, que lo llevaron a ejecutar un acto de control no solo contra su expareja, sino principalmente contra su hijo a quien sometió a presenciar el agravio contra su madre, lo cual implicó en una manifiesta afectación del bien jurídico de la unidad y armonía familiar, que va más allá de una simple materialidad del delito de lesiones personales dolosas». Por lo anterior, solicita no casar la sentencia impugnada en los términos requeridos por el defensor.
- La representante de la víctima coadyuva la pretensión de la Fiscalía frente al cargo admitido. Considera que el Tribunal construyó una «falacia argumentativa» al afirmar que C.A.D.L. lloró, no debido a la intención y querer del acusado, sino por la agresión inferida a María del Pilar López Rodríguez, puesto que si fue este último hecho el que afectó negativamente al menor, «es claro que sí se trató de un acto voluntario del sentenciado». En ese sentido, destaca que la presencia del niño en el punto del restaurante donde se suscitó el ataque, no fue una circunstancia fortuita o imprevisible para CARLOS UGENIO DUARTE ROBAYO, pues él mismo lo cogió del brazo y acercó a la mesa donde se encontraba su progenitora, con el fin de asegurar que pudiera escuchar y observar las afrentas dirigidas contra aquélla. De lo contrario, agrega, el enjuiciado hubiera dejado al menor con la mujer que los acompañaba o en el carro.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 En lo atinente a la demanda presentada por la defensa, señala que el hecho de que los padres de C.A.D.L. llevaran sin convivir bajo el mismo techo por aproximadamente seis meses, no implica que entre ellos inexistiera un núcleo familiar común. Al efecto, advierte que también ha sido criterio de la Sala (CSJ SP, 22 abr. 2020, rad. 47370 y CSJ SP, 19 feb. 2020, rad. 53037) que «en los casos en que existe un entorno de violencia y agresión hacia uno de los integrantes de la pareja y este no cesa con la terminación de la convivencia; se debe entender que la afectación al núcleo familiar persiste con las acciones de violencia, irrespeto o acoso de unos de sus integrantes». Con sujeción a lo anterior, indica que en el caso sometido a estudio aún persistía el vínculo entre CARLOS UGENIO DUARTE ROBAYO y María del Pilar López Rodríguez, puesto que: (i) de tiempo atrás el acusado venía agrediendo a su pareja, lo que conllevó a que esta decidiera acabar la convivencia; (ii) para el momento de los hechos aquéllos se encontraban casados, al punto que (iii) el imputado acudió al restaurante «con la finalidad de obtener pruebas de una posible infidelidad» y, en todo caso, (iv) CARLOS UGENIO DUARTE ROBAYO y María del Pilar López Rodríguez mantenía comunicación constate para tratar asuntos relacionados con su hijo.
- La agente del Ministerio Público, por su parte, considera que los reproches formulados por los libelistas no tienen vocación de prosperidad. Expone que la violencia a que hace alusión el artículo 229 del Código Penal comprende todo tipo de conductas
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 pronunciarse, en el sentido de sus intereses, respecto de la demanda^12. Igualmente, ha precisado que si el casacionista decide no estar presente en el aludido acto procesal y no desiste expresamente del recurso, eso sólo puede significar su plena conformidad con los argumentos expuestos en la demanda, en los cuales no tiene intención de ahondar. Circunstancia que, en criterio de la Sala, en modo alguno implica ausencia de sustentación del recurso o desprotección de las garantías fundamentales del acusado, por cuanto admitido el cargo se debe analizar de fondo el motivo de impugnación que contiene^13. A ese respecto, en providencia CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 32506 , indicó: Ningún sentido práctico en esas condiciones tiene condicionar la legalidad de la diligencia a la concurrencia de quien no tiene más nada que decir, o derivar de la no presencia del recurrente – a quien ya la Corte admitió el libelo por considerarlo argumentativamente adecuado y suficiente— que la impugnación queda desierta o se ha desistido de la misma, simplemente porque son consecuencias no establecidas en la ley. Bajo ese contexto, conviene señalar que si bien, en el traslado de sustentación del recurso de casación, la delegada de la Fiscalía ante esta Corporación no se refirió al cargo (admitido) propuesto por su antecesora, ello no traduce a que (^12) CSJ SP, 21 may. 2009, rad. 31367; CSJ SP, 17 mar. 2010, rad. 32829 y CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 32506. (^13) CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 32506; CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 35104; CSJ SP, 21 nov. 2012, rad. 38518; CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 43758; CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45792 y CSJ SP, 3 ago. 2016, rad. 41905.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 se haya desistido del recurso ni es fundamento para declarárselo desierto. Admitido el reproche como fue postulado en el libelo, resulta suficiente para analizar de fondo el motivo de impugnación planteado por dicho sujeto procesal. Decantado lo anterior, debe puntualizarse que de la fundamentación expuesta en las demandas se extraen dos problemas, a resolver en el siguiente orden: primero, determinar si con su comportamiento, el acusado también ejerció violencia intrafamiliar respecto de su menor hijo, como lo atribuyó la Fiscalía en la acusación. Segundo, a partir de lo probado en el juicio, establecer si la mujer víctima y el victimario pertenecían a la misma unidad familiar, para la configuración de la conducta punible objeto de condena.
- Alcance de protección para los menores como sujeto pasivo del injusto de violencia doméstica La Constitución Política en sus artículos 5º y 42 dispone que el Estado tiene como finalidad amparar a la familia, sus miembros y las relaciones entre ellos. En ese sentido, el artículo 42 ibidem impone al Estado y a la sociedad la obligación de garantizar la protección integral de la familia y establece que cualquier forma de violencia, física, moral, psicológica o cualquier otra forma, por acción o por omisión^14 , «se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley». (^14) Sentencia CC C-368 de 2014.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 manifiesta y extrema vulnerabilidad en que se encuentran por su condición de ser humano en proceso de formación y desarrollo. La previsión anterior fundamenta el deber de amparo especial por parte del Estado, la sociedad y la familia frente a los niños, niñas y adolescentes, como lo señala el artículo 44 de la Constitución Política y demás normas que integran el bloque de constitucionalidad^19 , en especial la Convención sobre los Derechos del Niño^20 , en cuyo artículo 3-2 dispone que «los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas». Así, como lo destacó la Corte Constitucional frente a la obligación de proteger a dicho grupo en el ámbito familiar, a propósito del incremento de las penas para el delito descrito en el artículo 229 del Código Penal, el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el respeto de sus derechos y la sanción de quienes los vulneren, debe llevar a la familia y a la sociedad a solicitar la intervención de las autoridades cuando en el ámbito público y privado, y dentro de éste, el doméstico, se adviertan hechos o circunstancias (^19) Artículos 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (CC C-540 de 2007 ) y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CC C-393 de 2007). (^20) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 que pongan en riesgo la vida e integridad de los menores de edad, ya sea por acción o ante el desamparo (CC C-368 de 2014). Visión que llevó igualmente a esta Sala a considerar que la protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes implica, además, que la punición agravada de la violencia intrafamiliar en su contra carezca de exigencias adicionales a la constatación de su condición de menor de dieciocho años, puesto que los fines constitucionalmente trazados para ellos, demandan sanciones más severas para los supuestos de violación dolosa de sus prerrogativas (CSJ SP, 2 sep. 2020, rad. 55325).
- Caso concreto 3 .1 Con el propósito de dilucidar la temática planteada por la Fiscalía, es pertinente destacar, en primer lugar, que se encuentra probado el maltrato físico y verbal por parte del procesado respecto de su – para entonces– esposa, con la declaración de esta, su hijo C.A.D.L. y de los testigos presenciales Jhon Henderson Galvan Rojas, Ana Lorena Ospina Rodríguez y Johan Andrey Castillo García, quienes expusieron que el 28 de marzo de 2010, hacia el mediodía, en el restaurante Galápagos del municipio de Chía, CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO golpeó en la cara a María del Pilar López Rodríguez, luego de agredirla con palabras soeces. Evento que conllevó a que la víctima presentara un edema leve en el pómulo izquierdo, generándole una
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 Examinado el testimonio de la sicóloga traída por la Fiscalía, se encuentra que esta señaló que el niño tiene buen estado emocional y que si presenta afectación, se da por la separación de sus padres y el conflicto que tiene por tener que tomar partido por alguno de ellos, por lo que, a juicio de estrado judicial, no se estableció que por el hecho ocurrido el 28 de marzo de 2010 ni se haya acreditado que dicha situación configuró el maltrato sicológico, no bastando su sola mención sino que debe acreditarse de manera idónea, lo cual no ha ocurrido a juicio de este despacho, sin desconocer que previamente se venía presentando una situación de conflicto entre padre y madre del menor que hicieron recaer sobre el mismo, lo cual obviamente venía afectando su salud emocional pero que por sí sola no puede tenerse como configuración del maltrato a que hacer referencia el tipo del artículo 22922. Por su parte, el Tribunal concluyó que el proceder ejecutado por CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO no iba dirigido a maltratar física o sicológicamente a su descendiente sino a agredir a María del Pilar López Rodríguez y su acompañante. Adicionalmente, precisó que el llanto del menor «fue consecuencia de la agresión física que realizó el encartado hacia la señora y no debido a la voluntad y el querer del señor DUARTE ROBAYO de maltratar sicológicamente a C.A.D.L.»^23. No obstante, contrario a las apreciaciones de los falladores, encuentra la Sala que las condiciones en que se desenvolvieron los acontecimientos en el asunto que es objeto de estudio así como el contexto de la relación familiar, permiten identificar con claridad no solo el maltrato sicológico ejecutado hacia el menor sino el quebrantamiento de la unidad familiar con ocasión del comportamiento doloso del progenitor. (^22) Audiencia del 26 de agosto de 2017, minuto 52:45 y ss., video 2. (^23) Folios 59 a 60, carpeta Tribunal.
Carlos Eugenio Duarte Robayo Casación nº 51015 Para ilustrar de mejor manera el alcance de lo sucedido, se estima de interés recoger los principales apartes de la declaración de los testigos que así lo acreditan. María del Pilar López Rodríguez^24 declaró que, una vez advirtió la presencia de CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO, en compañía de su hijo de 6 años de edad y una señora en una mesa contigua a la que ella se encontraba almorzando con unos amigos y familiares, observó que aquél les estaba tomando fotografías, luego de lo cual, «el señor DUARTE haló al niño, a la fuerza, lo llevó a la mesa y empezó a gritarle al niño “ahí está la puta de tu madre, mira la vagabunda esa” , cogió una ensaladera que estaba en la mesa, golpeó a la persona que estaba al lado mío con la ensaladera y después me golpeó a mí en la cara. Nosotros no le contestamos nada porque el niño estaba en llantos, desesperado y obviamente todo el mundo se acercó a ayudarme, mi prima se levantó y lo que hicimos fue salir corriendo hacia el baño. Él se levantó, se fue detrás de nosotros a amenazarnos con una pistola y a decir que nos iba a pegar un tiro». En cuanto a la reacción del menor, precisó que el padre lo dejó solo, «el niño desesperado no tenía para donde coger, subía las escaleras, bajaba», hasta que la señora que los acompañaba lo llevó hasta el parqueadero, mientras que CARLOS EUGENIO DUARTE ROBAYO siguió amenazando en el baño al señor Johan Henderson Galván Rojas, a quien igualmente atacó. Igualmente, en el sitio de los hechos, como lo precisara la víctima, se encontraba su compañero de trabajo Johan (^24) Minuto 02:51:00 y ss., video 1, audiencia del 25 de junio de 2015.
