De Gotzen - Appunti - Diritto amministrativo I, Appunti di Diritto Amministrativo

Scarica De Gotzen - Appunti - Diritto amministrativo I e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! Diritto amministrativo I (1) 26-09-2011 (Sandro de ghezze) Stampare legge 241 del 1990 e successive modificazioni ( dopo le modificazioni del 2009 e del 2010) ==> contiene la maggior parte delle regole speciali che applica la pubblica amministrazione nella sua attività. Il diritto amministrativo : è l'insieme delle regole parte di diritto speciale, parte di diritto comune (privato) che si applica a quegli apparati che vengono chiamati pubbliche amministrazioni. Compito delle pubbliche amministrazioni è quello di curare concretamente gli interessi della collettività. ==> la maggior parte delle regole di diritto speciale (pubblico) e generali (privato) in questa legge 241. Dobbiamo procurarcela perchè dalla prox settimana ci servirà la costituzione, la legge 241 che contiene la parte generale della disciplina amministrativa e il decreto amministrativo 165 del 2001 anche questo con succcessive modificazioni. Testi: - domenico sorace ; diritto delle amministrazioni pubbliche, bologne , il mulino 2011 (testo molto buono a un po difficile) - guido corso; manuale di diritto amministrativo; torino giappichelli 2010 - vincenzo ; lineamenti di diritto amministrativo, torino giapichelli 2010 - giandomenico falcone, lezioni di diritto amministrativo, primo l'attività padova cedam 2009, (consigliato). Questo ultimo ha scritto solo un pezzO di diritto amministrativo cioè dell'attività. La parte di diritto sostanziale è composta dalla attività della pubblica amministrazione e all'organizzazzione della pubblica amministrazione. Con il falcon fare fotocopie poi del sorace da 271 a 317 (nozioni disciplina e forme dell'organizzazione). E fotocopie del bisio garrone genesin, percorsi di diritto amministrativo primo volume parte dedicata al principio di distinzione e indirizzo gestione nell'amministrazione Statale. Contributo breve ma denso di maria pia genesin. Ci sarà un preappello scritto a dicembre e si protrà usare leggi e costituzione. Preappello il giorno circa 21/22 Cos'è l'attività amministrativa? Parliamo di attività amministrativo o amministrazione in senso funzionale. La pubblica amministrazione o le pubbliche amministrazioni sono quegli insiemi di apparati che provvedono alla cura concreta degli interessi della comunità. L'attività amministrativa è attribuita a soggetti diversi dai titolari degli interessi da curare (i funzionari). I miei interessi vengono curati da apparati di cui io non faccio parte. Quali interessi vengono presi in carico dalla pubblica amministrazione? gli interessi che vengono presi in carico sono gli interessi di massima che non possono essere soddisfatti dagli individui come singoli. (es. Interessi che superano la capacità reattiva e attiva del singolo come protezione dai disastri ambientali ecc.) Quali interessi vengono presi in carico dalla pubblica amministrazione spesso gli interessi presi in carico dalla pubblica amministrazione sono interessi fra loro confliggenti cioè sono interessi in contrasto tra di loro. (es. Le pubbliche amm. Devono provvedere allo sviluppo economico delle diverse aree del paese e delle diverse attività) Però può darsi che lo sviluppo economico del paese sia in contrasto con altri interessi (es. Produzione di piombo può scontrarsi con l'interesse ambientale). Le pubbliche amministrazioni quindi devono tenere conto che nessuno di questi interessi possono essere soddisfatti senza limiti. Questi interessi sono quelli previsti e tutelati dalla costituzione e dalla legge. Le pubbliche amministrazioni devono prendere delle decisioni che si dicono discrezionali in cui bilanciano diversi interessi. Altro problema riguarda il fatto che tutelare gli interessi si può in maniera completa e totale? La pubblica amministrazione si trova ad affrontare davanti a tanti interessi pubblici delle risosre insufficenti che deriva dall'evasione fiscale molto diffusa. Il problema delle risorse insufficenti richiede delle scelte e spesso dolorose e delle soddisfazioni sostanziali degli interessi o di alcuni di essi. (es. Caso della sanità ==> ticket) Cosa vuol dire cura concreta degli interessi della comunità? i pubblici uffici curano interessi pubblici sia quando emanano norme sia quando formano sentenze. La pubblica amministrazione cura gli interessi protetti anche Mediante imposizione in astratto di regole di comportamento; queste regole di comportamento possono essere violate; e ovviamente ci saranno delle sanzioni amministrative per evitare le violazioni. Sia la legge sia l'attività di polizia tutela l'interesse pubblico alla salute (caso di divieto di fumare). Il giudice stabilisce il diritto per il caso concreto e realizza la giustizia; però qual'è la differenza rispetto all'amministrazione? Il giudice non persegue nessun interesse concreto. Il giudice non agisce mai di propria iniziativa è investito da privati, pubblica amministrazione o ministero. Negli anni 70 con il ministero delle partecipazioni statali e i vari grandi colossi pubblici eni ecc. In realtà lo stato italiano era il più grosso imprenditore italiano. Non è che lo stato italiano si occupasse solo di beni strategici. Lo stato italiano faceva anche "panettoni". Lo stato come imprenditore è un intervento che si è ridotto in misura notevolissima nei decenni. Si è andato in contro per quello che riguarda la gestione dell'attività economica ad un enorme processo di privatizzazione delle grandi imprese pubbliche. Perchè la pubblica amministrazione si è assunta l'onere di svolgere questi compiti? L'intervento dell'amministrazione che acquistava blocchi di azioni da altre imprese era un intervento di soccorso a settori economici in difficoltà. Ad un certo punto l'amministrazione italiana ha detto andate e reggetevi con le vostre gambe. La vita economica quindi è cambiata lo stato ha ristretto grandemente ma non completamente la sua attività come imprenditore. Il problema dolente è quello che deriva dalla scarsità di risorse. Oltre che fare da imprenditore l'amministrazione fornisce servizi. Fino adesso abbiamo parlato di amministrazione e abbiamo mescolato servizi e atti. Atti amministrativi 1 modo di intervento: esprime manifestazioni di volontà per decidere comportamenti o per produrre determinati eventi giuridici (espropriazione, patente di guida, permesso di costruire) Servizi amministrativi 2 modo di agire : la pubblica amministrazione predispone e svolge e gestisce servizi oppure compie opere (attività didattica svolta dagli insegnanti, prestazione attività sanitaria) Per predisporre servizi sono sempre necessari atti. Devo prima di tutto operare una serie di atti --> atti di diritto amministrativo. (es. Se aprire l'ospedale, dove aprire l'ospedale, gara per le imprese per costruire l'ospedale ecc.) La prospettiva degli atti e dei servizi sono necessariamente confluenti. Sugli atti che tipo di controllo svolgerò? controllo di legittimità. Studieremo a lungo le cause di invalidità dell'atto e del provvedimento amministrativo. Sui servizi che tipo di controllo? il controllo sui servizi è il controllo sui risultati, sull'efficenza dell'azione successiva. Un controllo interno che riguarda il conseguimento degli obbiettivi e l'utilizzo delle risorse. Il metodo che dovrebbe seguire la pubblica amministrazione nel progettare servizi e emanare atti necessari dovrebbe essere quello della programmazione dei risultati. Altro punto il diritto della pubblica amministrazione è un diritto speciale; abbiamo parlato della specialità del diritto amministrativo. Il diritto amministrativo rientra nel diritto pubblico? Il diritto amministrativo è un ambito composito nel quale si sommano e vengono a coesistere norme di diritto pubblico in questo senso speciali che considerano la pubblica amministrazione come autorità amministrativa quindi la considerano su un piano diverso rispetto il cittadino. Alle regole di diritto pubblico si affiancano regole di diritto comune con cui la pub amm. Agisce con i poteri di qualsiasi sogg. Privato. La pubblica amministrazione dispone di speciali poteri che producono effetti in modo unilaterale sulla sfera giuridica del destinatario anche se il destinatario non lo richiede. (es. Esproprio.) Vi è una esigenza costituzionale della previsione specifica normativa del potere speciale. Il diritto della pubblica amministrazione come diritto speciale è sempre esistito? In questi paesi cis ono volute burocrazie potenti e intelligenti e che fossero in grado di progettare quelle opere immense. Queste burocrazie che dovevano regolare le acuqe e davano a questi imperi un potere sconosciuto ad altri, non erano in senso stretto e tecnico dette pubbliche amministrazioni. Questo perchè non erano sottoposti a un corpo di regole speciali e si rivalevano al diritto privato. Le prime rudimentali amministrazioni sono le amministrazioni dello stato assoluto; piccole burocrazie centrali con la quale il monarca assoluto riesce ad amministrare direttamente lo stato. La pubblica amministrazione nasce all'inizio senza incontrare limiti giuridici precisi secondo regole che non valevano per i privati. Nei paesi dell'europa continentale nascono stati assoluti centralizzati con amministrazioni in senso moderno. stato in senso moderno nasce quando il monarca riesce a emarginare il potere dei feudatari costituendo una piccola amministrazione centrale in senso moderno sottoposta a regole centrali. 1 terzo delle forze lavoro è impiegato dall'amministrazione quindi le pubbliche amministrazioni sono il maggior datore di lavoro negli stati moderni. Diritto amministrativo (3) 28 settembre 2011 Dal punto di vista formale, l'atto amministrativo ha la forza di porsi autoritativamente nella sfera giuridica dei destinatari. Si parla di provvedimenti sfavorevoli per il destinatario, esempio l'espropriazione. Sono atti sottoposti a questo speciale regime giuridico: • l'autore è la PA; • l'effetto caratteristico è che il provvedimento produce unilateralmente effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario. Si dice che la PA in questo caso operi come autorità amministrativa. Opera secondo regole diverse ed è il diritto amministrativo: un diritto speciale rispetto al diritto privato comune. La PA opera come autorità anche quando autorizza o concede qualcosa, se sono previsti dalla legge come atti di cura degli interessi comuni. È un potere di cui la PA ha il monopolio. Capacità generale di diritto privato delle Pubbliche Amminstrazioni. Quando le amministrazioni compiono un atto di diritto privato, es comprare un terreno o affittare un negozio come sala studio, questo atto molto spesso è accompagnato da atti posti in essere come autorità. Prima di concludere un contratto, l'ente deve fare una deliberazione pubblicistica di concludere il contratto: con forme del diritto pubblico si deve prendere all'interno della PA la decisione di concludere il contratto. Altra particolarità dei contratti conclusi dalla PA è il fatto che i privati possono concludere il contratto con chi vogliono. A PA invece deve fare una gara pubblica in cui si applicano criteri di scelta particolari. Ciò serve a garantire una effettiva concorrenza. Serve a garantire sia il privato, che anche la gara pubblica nell'ottenere un appalto alle condizioni migliori. Si pone in primo piano l'attività amministrativa della PA. Possiamo dire che si pone al centro il fatto che la PA agisca mediante un diritto speciale, il diritto amministrativo, e usando poteri speciali. La PA ha capacità giuridica piena ma non ha mai autonomia privata perché non ha interessi propri di cui disporre autonomamente. Cura l'interesse della legge che la legge le ha impartito. Anche l'attività di diritto privato della PA è comunque un'attività amministrativa: sempre rivolta alla cura di interessi pubblici. COSTITUZIONE E AMMINISTRAZIONE Le fonti del diritto amministrativo costituzione e trattati istitutivi dell'Unione Europea. Costituzione Italiana Art 97 e 98. Attengono all'ambito del governo. Si potrebbe pensare che sia dedicato a lei solo 2 articoli, in realtà c'è coestensività tra la costituzione e l'amministrazione. Gli stati moderni dedicano grande importanza all'amministrazione, sia come organizzazione che come attività. All'nizio le costituzioni sono dedicate al potere esecutivo. La Costituzione degli Stati Uniti dice solo: “Il potere esecutivo spetta al presidente.” non è stabilito nulla sui principi di svolgimento dell'attività e sulla composizione dei poteri che gli stanno alle spalle. L'organizzazione burocratica veniva considerata interamente connessa all'organo di governo in cui era inserita e a cui era legata. Aveva delle conseguenze non positive: questa impostazione impediva il completo affermarsi dello stato di diritto. Far riferimento solo al vertice politico poneva l'amministrazione stessa in una posizione di privilegio rispetto ai cittadini. Gli ampi poteri discrezionali erano incontrollati. Solo a fine secolo, nei paesi latini e tedeschi, si sono pensate delle forme di controllo giurisdizionale dei poteri di decisione della PA. Dire che il potere esecutivo spetta al presidente e non parlare dei cittadini è un errore, e il presidente può usarlo come voleva. Le costituzioni ottocentesche danno il contributo alla sottoposizione del potere ai principi dello stato di diritto. Le Cost ottocentesche, con i testi francesi rivoluzionari. La legittimità del potere deriva dalla volontà comunitaria la cui espressione tipica deriva dalla legge. Si elimina l'idea assolutista che la fonte di ogni diritto sia il re per diritto divino. L'esecutivo ha la missione di eseguire la legge, concretizzando le sue decisioni. L'amministrazione, nel principi di divisione dei poteri, la vede come subordinata alla legge. Da qui si afferma il principio di legalità amministrativa. Dice che l'amministrazione è soggetta al diritto, che il diritto per l'attività amministrativa è un limite interno, perché ne detta i fini. Il significato del fatto che il diritto è un limite interno per l'amministrazione significa che la legge detta i fini che la PA deve eseguire, quindi la pubblica amministrazione si trova costretta a perseguire i fini che sono dettati dalla legge. Per noi come singoli c'è la libertà di scelta su cosa fare, e la legge è un limite esterno pere evitare ciò che la legge proibisce. Le pubbliche amministrazioni, soggette al principio di legalità, sono regolate dalla legge: esistono solo per eseguire i compiti che la legge le dà. Nelle costituzioni più recenti, l'amministrazione viene considerata poco: si considerano gli organi di vertice e non l'apparato amministrativo. Le Cost novecentesche però stabiliscono due elementi forti: ✓ la legittimità viene dalla legge; ✓ la divisione dei poteri, da cui deriva il principio di legalità. Nelle costituzioni contemporanee, l'amministrazione viene considerata più ampiamente: ■ si menziona o esplicitamente o implicitamente il principio di legalità; Perché ha importanza costituzionale: 1. L'amministrazione è indispensabile per la vita di uno stato. L'emergere di uno stato democratico caratterizza un'amministrazione che controlla direttamente il territorio con una propria burocrazia. 2. Nello stato moderno il cuore dell'attività sta nell'amministrazione. Significa che le stesse garanzie di libertà della costituzione sono in mano all'amministrazione. Il fatto che la PA agisca secondo quanto stabilito dalla pubblica amministrazione rende effettivi i diritti garantiti in costituzione. Se l'amministrazione agisce bene, i diritti garantiti dall'art 13 all'art 54, i cittadini Da esse sono state tratte regole più concrete: Applicazioni dell'imparzialità. È meglio che le decisioni siano prese nel contraddittorio tra le parti; Concretezza dell'attività istruttoria. È l'attività con cui si prende conoscenza del problema amministrativo. ♦ Obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi. Sennò come capisco che è rispettato il principio di imparzialità? ♦ Distinzione di compiti tra organi politici e burocratici. ♦ Obbligo di astensione dei funzionari interessati al caso concreto loro sottoposto. Sono partiti dal principio di imparzialità, da qui hanno tratto tutte le conclusioni. La giurisprudenza è stata il motore fondamentale: giurisprudenza forense, giudiziale e dottrinale. Buon andamento. Richiesta: ✓ l'economicità dell'agire ✓ efficacia dell'agire. ✓ Da qui si è arrivati alla semplificazione normativa. Un'altra grande conquista è stata la Previsione generale dell'azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini rispetto alla Pubblica Amministrazione: è la possibilità di sottoporre sempre al giudice (ordinario o amministrativo) le controversie con la PA. Attenzione agli: • Art 24 • art 113 • art 125 (base dei TAR). Accanto è fondamentale l'art 28, per cui sia le amministrazioni che i singoli funzionari rispond Diritto amministrativo I (4) 03-10-2011 BREVE RIEPILOGO. SIGNIFICATO COSTITUZIONALE DELL'AMMINISTRAZIONE. Già le costituzioni ottocentesche prendevano in considerazione l'amministrazione, ma prendevano in considerazione solo l'organo di vertice (ad es. cost. americana → solo presidente). Nelle costituzioni recenti l'amministrazione è trattata ampiamente. Perchè? ✓ Indispensabile all'esistenza di uno stato in senso tecnico. ✓ Senza amministrazione le garanzie costituzionali non sono effettive. La nostra costituzione è troppo sintetica o no nel parlare della p.a.? Gli enunciati specifici dedicati alla p.a. sono gli artt. 97, 98 cost. Spiccano due principi: • principio di imparzialità • principio di buon andamento. Ci sono tutta una serie di altri principi che vanno oltre, come il principio di giustiziabilità (sottoposizione al controllo giurisdizionale degli atti della p.a.). La costituzione parla della p.a. come soggetto e non come attività. Non dice come si fa amministrazione, ma quali soggetti la fanno e come devono essere organizzati. La grande novità della costituzione è il pluralismo, nel senso che ci sono amministrazioni statali ed amministrazioni regionali. Queste ultime possono prendere iniziative anche diverse da quelle dello Stato centrale. [Artt. 2, 3 c.2° cost.] Principi fondamentali e principio di uguaglianza formale e sostanziale. [Artt. 13-54 cost.] Diritti umani. Tra di essi spiccano, per quanto riguarda l'amministrazione, i diritti sociali. Ad es. assistenza, previdenza, salute, scuola. Se prendiamo tutti questi articoli riusciamo ad avere un quadro dei compiti che la costituzione impone ad un'amministrazione democratica. Il lavoro interpretativo di giurisprudenza e dottrina si è concentrato su buon andamento ed imparzialità (=necessità di prendere in considerazione tutti gli interessi legislativamente protetti). Ci sono significati tecnici più precisi. La giurisprudenza, da queste due grandi regole, ha ricavato tutta una serie di regole specifiche. Ad es. obbligo di motivazione, conseguenza dell'imparzialità. Diverse posizioni del cittadino: ■ soggezione ■ diritto soggettivo ■ interesse legittimo. Proseguiamo.. Sussidiarietà verticale. Nuovo principio, inserito nel nuovo Titolo V, all'art. 118 cost., sull'attribuzione delle funzioni amministrative. Tale principio si afferma dapprima nell'UE, e serve a fare da contrappeso alle spinte centralistiche degli organi della comunità. [Art. 118 Cost.] Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell'articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. Significa ricercare volta per volta il modo di decisione più vicino agli obiettivi. Ma cosa significa nel concreto? A seconda dei casi è possibile sia un'espansione di competenza dell'ente centrale, sia dell'ente minore. Rinvia a valutazioni condotte in termini di efficienza dell'intervento, che a loro volta rimandano a valori ed obiettivi politici. La ripartizione preventiva viene sostituita dalla regola della sussidiarietà: le funzioni amministrative vanno collocate tendenzialmente in capo all'ente più vicino ai cittadini, ma se ci sono esigenze di esercizio unitario, tali funzioni possono essere spostate in capo agli enti più distanti. E la differenziazione? Fa parte della sussidiarietà. Il principio di differenziazione, nel campo del diritto amministrativo, stabilisce che nell'assegnare una potestà amministrativa, si devono considerare le caratteristiche degli enti amministrativi riceventi; queste sono caratteristiche demografiche, territoriali, associative, strutturali che possono variare anche in misura notevole nella realtà del paese. Diritto amministrativo I (5) 04-10-2011 Provvedimento vincolato ci sono alcuni provvedimenti che usualmente prevedono margini di scelta da parte della pubblica amministrazione. Ci sono dei provvedimenti amministrativi di tipo generale, di tipo pianificatorio, che vincolano altri provvedimenti. Es. Pianificazione urbanistica, piano regolatore di solito questo lascia un minimo di discrezionalità al comune. Ci sono piani regolatori fatti in maniera talmente minuziosa per cui tolgono ogni possibilità di scelta rispetto i permessi di costruire. Altro modello di potere amministrativo : Ordinanza di necessità e urgenza. Siamo ai limiti di tipicità del provvedimento il provvedimento quasi non è descritto dalla legge. In situazione di necessità sono previsti (legislazione pre e post costituzionale) possiamo definire poteri che sono atipici. Anche questo modello di potere amministrativo è un modello di nicchia viene usato quando ci sono effettivamente grossi problemi; quando il legislatore non è in grado di prevedere che cazzo si può fare. Es. Testo unico di pubblica sicurezza del 1993 art. 2 il prefetto in caso di urgenza ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell'ordine e la sicurezza pubblica: • organo che può prendere il provvedimento • il presupposto (urgente) • modo generico e fine del provvedimento • la norma non indica il contenuto e gli effetti del provvedimento. Diritto amministrativo I (6) 05-10-2011 Preappello il 19 dicembre in aula venezian. Attività discrezionale ; modo normale per la pubblica amministrazione di decidere. Da vedere primo cap del falcon tranne paragrafi 6-7-8 e cap 3. Ieri potere amministrativo vincolato: è un modo di decidere innanzitutto vincolo dell'attività amministrativa alla legge. 3 modelli di potere amministrativo a secondo del vincolo alla legge più o meno stretto: 1. potere ammiistrativo vincolato 2. potere amministrativo legato all'urgenza 3. attività discrezionale Potere amm. Vincolato: la legge guida l'amministrazione in maniera minuziosa e la pubblica amministrazione ha solo potere di esecuzione. Provvedimenti che vincolano altri provvedimenti pianificazione, o programmazione o urbanistica o piani delle organizzazioni commerciali. Tutta la discrezionalità che la legge lascia all'amministrazione viene assorbita quasi tutta dalla pianificazione. (il comune in sede di pianificazione ha esaurito tutto il suo potere di scelta nel momento in cui ha disposto il piano regolatore). Ordinanza di necessità e urgenza poteri atipici (es. Testo unico di pubblica sicurezza del 1931); L'art. 2 del testo unico di pubb. Sicurezza da precisa indicazione sull'autorità competente (prefetto) indica presupposti dell'azione molto generici; indici un fine molto generico. Del provvedimento delle ordinanze di necessità e urgenza sappiamo che ci sono caratteristiche in comune. Invece la p.a. Dispone di interessi pubblici quindi la scelta deve essere guidata da una serie di criteri in modo che la scelta sia vantaggiosa per il pubb. Interesse. I criteri sono di: ▲ ragionevolezza ▲ congruità ▲ correttezza ▲ proporzionalità Perchè le scelte della p.a. Vengono così minuziosamente regolate? la p.a. Gestisce gli interessi collettivi ad essa affidati quindi deve decidere in un modo sicuramente opportuno e ragionevole. Es ====> da immaginare un signore che ha buone disponibilità economiche che abita a cortina e da immaginare il comune di cortina; il sindaco di cortina ha bisogno di ambulanze, questo signore ricco di cortina e il sindaco di cortina vanno tutti e due a venezia e si innamorano delle ambulazne in lustro fino che girano per venezia; chi è che è libero di comperarsi 5 barche veneziane in lustro fino? Il privato o il sindaco? Sicuramente il privato che potrà avere delle conseguenze minori (moglie che gli da botte). Però il contratto è valido. Se il sindaco di cortina decide, seguendo la precedura degli acquisti degli enti pubblici di 5 ambulanze; decide perchè gli piacciono di comprarle e il consiglio comunale approva; ma quel contratto è valido? Qual'è il criterio che viene violato? => la ragionevolezza e la congruità Nel diritto amministrativo, nella decisione amministrativa presa dalla p.a. conta quindi il come e i motivi delle scelte della p.a. La regola è contano il come e i motivi delle scelte della p.a. Per arrivare all'atto - alla decisione. Ci possono essere incongruenze e irregolarità che si traducono in vizi dell'atto anche senza violare specifiche norme di legge. Si violano il principi generali acquistando le 5 abulanze acquatiche e non si viola una orma giuridica. Si parla di discrezionalità amministrativa ==> definendola come facoltà di scelta per conseguire al meglio l'interesse pubblico. Discrezionalità amm. Da definire come facoltà di scelta per conseguire al meglio l'interesse pubblico. Facoltà di scelta su che cosa?? la facoltà di scelta può riguardare vari aspetti: 1- opportunità di provvedere 2- decisione sul provvedimento più opportuno. 3- decisione sul momento in cui provvedere 4- decisione sul contenuto specifico del provvedimento. Dal punto di vista mnemonico si usava un latinetto si distingueva tra discrezionalità nell'ann, nel quando, nel comodo. Decidere se, in quale momento e in che modo agire. Scelte amministrative discrezionali le scelte discrezionali richiedono spesso una valutazione complessiva dei vari e diversi interessi pubblici coinvolti da una certa decisione amministrativa. La scelta della p.a. Consiste in una sintesi fra i diversi interessi pubblici presenti in una vicenda amministrativa. La sintesi deve tenere conto non solo degli interessi pubblici ma anche degli interessi privato che sono presenti. Gli interessi privati che sono presenti e vengono presi in considerazione non devono essere sacrificati oltre il necessario. Questo conetto si riassume dicendo che deve essere rispettato il principio di proporzionalità (principio individuato nella dottrina tedesca e utilizzato anche dai nostri giudici). Proporzionalità ==> gli interessi privati presi in considerazione per la scelta operata dall p.a. Devono essere sacrificati solo se necessario e nella misura in cui questo è necessario. La legge attribuisce quindi poteri di scelta, la discrezionalità amministrativa è il modo normale con cui la p.a. Agisce. C'è un vincolo nel fine per dire che il potere amm. è vincolato nel fine si dice che il potere amm. è funzionalizzato. Perchè si deve arrivare a una ponderazione tra interessi pubblici e privati? Gli interessi pubblici sono spesso tra loro contrastanti. Bisogna capire che la p.a. Che decide la chiusura alle 11 dei locali per regolamentare il fenomeno degli sprits non dispone di un catalogo che gerarchizza i diversi interessi. La legge non gerarchizza esplicitamente tra loro i diversi interessi pubblici cioè non regola i conflitti. La pubblica amministrazione agisce sulla base di una norma attributiva del potere che descrive solamente l'interesse primario. L'interesse primario è l'interesse della p,a. Che decide e agisce. Dopo l'interesse primario possono sussistere interessi secondari che sono interessi pubblici che però sono gestite da altre p.a. La p.a. Che agisce non può intervenire direttamente sugli interessi tutelari ma ugualmente deve tenerne conto anche se l'interesse non rientra nella sua competenza. Diritto amministrativo I (7) 10-10-2011 Molte delle scelte della p.a. Sono basate su valutazioni tecniche; molto spesso la p.a. deve compiere delle scelte che non si basano su valutazioni di interessi; la scelta che si basa su valutazione di interessi è la scelta discrezionale in senso stretto. Molto spesso la p.a. deve compiere scelte che si basano su valutazioni di ordine conoscitivo; queste scelte sono compiute sulla base di discipline specifiche, e vengono dette quindi valutazioni tecniche. Le valutazioni tecniche sono scelte di ordine conoscitivo che servono a ricostruire il fatto su cui la p.a. deve agire. Si distinguono due casi tradizionalmente: • Accertamenti tecnici • Discrezionalità tecnica Accertamenti tecnici si dice tradizionalmente che sono valutazioni semplici e certe nel risultato; le scelte sono vincolate e non ci sono profili di discrezionalità. (es. Piano regolatore comunale e una lottizzazione; in genere si può costruire una determinata struttura se si ha a disposizione una certa estensione di terreno, quale accertamento tecnico che a posteriori può dover compiere il comune? La misura della cubatura dell'edificio rapportata alla superficie costruibile.) (es. I liquori vengono tassati in base al grado alcolico, come stabilisco il grado alcolico di un liquore? In modo molto semplice, infilo un termometro alcolimetro che mi dice con esattezza quanti gradi ha quel liquore quindi come guardia di finanza sono in grado di stabilire se l'imposta pagata e idonea al grado del liquore). Ci sono casi in cui le valutazioni tecniche sono meno semplici e meno certe nel risultato, questo perchè la valutazione tecnica dipende sia da analisi obiettive sia almeno in parte da convinzioni tecniche soggettive di chi queste valutazioni compie oppure può dipendere dai metodi usati per la verifica. (es. Rilascio della patente di guida, certi requisiti si accertano in maniera automatica, tipo l'età; altri requisiti si possono accertare solo con valutazioni tecniche). Valutazioni tecniche sono valutazione complesse e opinabili (il giudizio di un ingegnere della motorizzazione può essere diverso da un giudizio di un altro ingegnere, ad uno può andar bene la semplice circolazione nel traffico ad un altro invece interessa il parcheggio in spazi molto stretti). Dal punto di vista didattico è da distinguere tra: • la discrezionalità amministrativa • la discrezionalità tecnica(valutazione compiuta in base a nozioni tecniche complessa e non certa nel risultato). (importante studiare i caratteri del provvedimento amministrativo). La discrezionalità tecnica è frutto di una scelta tra diverse opzioni e soluzioni in astratto possibili; ci sono margini di scelta tra opzioni ugualmente sostenibili; La discrezionalità tecnica riguarda la qualificazione della situazione di fatto in relazione ad in concetto previsto dalla legge che è indeterminato. " concetto indeterminato previsto dalla legge" abilità, valore artistico, livello di apprendimento della materia. Come può essere sindacata dal giudice la discrezionalità tecnica? Diversi modi in europa. La soluzione prevalente in Italia è analoga a quella che riguarda la discrezionalità amm. Il giudice può verificare se il criterio tecnico è stato ben impiegato o no. Il giudice non deve ponderare gli interessi in gioco. Per quello che riguarda la non sovrapponibilità delle valutazione tecniche del giudice a quelle della P.A. Sono avanzate due spiegazioni per sostenerla: 1. si dice che le p.a. Dispongono di uffici, di risorse tecniche (apparati tecnici consultivi,) a cui possono accedere facilmente e questi sono normalmente al di fuori della portata dei giudici; è probabile che le p.a. Possano individuare nel caso di discrezionalità tecnica, le soluzioni meno incerte. 2. ogni apparato amministrativo è collegato con un apparato politico; in genere enti pubblici e apparati pubblici sono formati da funzionari onorari o politici, e questi si teorizza costituiscono un collegamento della pubblica amministrazione con l'insieme dei cittadini. Questo da alle p.a. Una legittimazione insostituibile nei casi in cui vi siano incertezze ineliminabili e il criterio per la scelta di diverse soluzioni tecniche non può più considerarsi tecnico. Si usa il principio di precauzione, si decide che a decidere non sia un giudice ma un apparato amministrativo collegato all'apparato politico che rappresenti i cittadini. Definizione sintetica di vizi di merito per vizi di merito si intende i difetti che colpiscono l'atto nella sua opportunità; in generale però gli atti inopportuni non sono annullabili perché in genere il giudice può pronunciarsi non sul vizio di merito ma sul vizio di legittimità. Dire che gli atti non opportuni non sono annullabili va accompagnato da una precisazione: se la stessa pubblica amministrazione però di fronte ad un vizio di merito ritiene errata una scelta che ha compiuto essa stessa precedentemente, può rimediare per mezzo di un nuovo provvedimento che revoca il primo provvedimento e decide diversamente, rimangono fermi per il passato però gli effetti già prodotto dal provvedimento revocato. Il come e il perchè agisce l'amministrazione sono sempre rilevanti giuridicamente. La pubblica amministrazione è vincolata nel fine dalla legge. Il principio di legalità per la pubb.a. Comporta che le decisioni vengano prese in modo particolare. PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Concetto di procedimento amm. il procedimento amministrativo può essere considerato come un flusso di decisioni. Si procede con: 1. definizioni giurisprudenziali e dottrinali di procedimento amm. 2. funzioni del procedimento amm. 3. struttura del procedimento amm. (le fasi). Il procedimento è diviso in fasi ad opera della dottrina e della giurisprudenza; se andiamo a leggere la legge 241 del 40 non troveremo mai nessun accenno alla divisione del procedimento in fasi; parlando della struttura del procedimento amm. In fasi si parla di un modello dottrinale e giurisprudenziale. 4. atti endoprocedimentali Il procedimento ha un atto di inizio, un atto colcusivo, gli atti che ci sono in mezzo sono atti endoprocedimentali (interni al procedimento). L'illegittimità di atti endoprocedimentali può provocare effetti sul procedimento amm. Finale. Con la legge 15 del 2005 si è modificata la legge 241. 1a Definizione di procedimento il procedimento è l'ordinamento dell'attività in sequenze o flussi. Nessuna decisione di una organizzazione complessa si esaurisce in un solo atto. Anche la decisione più semplice (acquistare un bene) richiede almeno che prima venga sentito un ufficio finanziario per accertare la disponibilità di risorse. Ecco che abbiamo un mini procedimento. Bisogna individuare la differenza fondamentali tra i manuali di procedure delle grandi organizzazioni privati e le leggi sui procedimenti amministrativi delle p.a. la differenza fondamentale è che il manuale di procedure dell'organizzazione privata non è disciplinata dall'ordinamento giuridico. (non è una norma giuridica vincolante). Le procedure delle pub.amm. Invece sono sottoposte ad una ricca legislazione che dispone chi deve essere sentito, cosa accertare, cosa fare, nel corso di questa sequenza. Abbiamo detto con quest'ultima frase che il procedimento può proseguire dopo che è stato emanato il procedimento. (es. Nel caso che il provvedimento richieda determinati atti di controllo). Normalmente le decisioni amministrative vengono sssunte al termine di un procedimento amministrativo che può essere semplice (quando devo chiedere all'ufficio finanziario se c'è la disponibilità di cassa per acquistare un determinato bene) o complicato (quando abbiamo un procedimento relativo ad un impatto ambientale). Il procedimento in concreto può essere. • molto semplice • o molto complicato Addirittura può essere formato da più procedimenti messi assieme. Il come e il prechè delle decisioni della pubblica amministrazione è rilevante. Questo principio spiega perchè le pu.a. Devono formare le proprie decisioni nel rispetto della legge secondo giusto procedimento. Si deve seguire il procedimento corretto, quello prescritto dalla legge e il procedimento deve essere anche organizzato in modo razionale. Se la p.a. viola le regole sul procedimento, l'illegittimità che essa compie si traduce in molti casi in illegittimità del procedimento cioè dell'atto finale. Se seguo un procedimento sbagliato rischio di mettere al mondo un procedimento illegittimo. Va precisata una cosa se la legge non svolge un giusto procedimento ciè non segue la procedura corretta una conseguenza è l'illegittimità dell'atto che sta alla base del procedimento. Oggi dalla legge 15 del 2005 che ha modificato la legge 241 del 90 dobbiamo fare i conti con una disposizione normativa che limita questa conseguenza; limita l'effetto invalidante della violazione delle norme sul procedimento o sulla forma di atti amministrativi. Art. 21 opties comma 2 dice se la p.a. viola norme sul procedimento o norme sulla forma dell'atto amministrativo, non si ricollega come di solito la sanzione e la conseguenza della nullità del procedimento a certe condizioni: se il contenuto di quest'ultimo provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto. Si avrà quindi un caso non più di invalidità del procedimento ma irregolarità non viziante Diritto amministrativo I (9) 17- 10-2011 Funzioni del procedimento amministrativo Quali motivi spiegano l'esistenza del concetto: procedimento amministrativo? 3 funzioni del procedimento: 1. funzione organizzativa interna la descrizione normativa del procedimento individua quali uffici debbono intervenire e quando devono farlo. Questa funzione si riscontra Non leggendo la legge 241 ma le singole leggi attributive di poteri che descrivono parzialmente i procedimento amm. che vanno seguiti; in genere mettono in evidenza quali uffici e in che sequenza devono intervenire per esercitare un determinato potere all'interno di una organizzazione. 2. funzione di mezzo di composizione degli interessi le leggi nel riconoscere la tutela pubblica di interessi collettivi non possono sempre stabilire una scala di importanza tra di loro, indicando quale interesse deve prevalere. Come alla fine un interesse prevarra anche limitatamente sugli altri? Nella sede del procedimento ; il procedimento ha la funzione di soluzione di conflitti fra interessi pubblici. All'interno del procedimento si confrontano gli interessi prima della decisione. Nel corso del procedimento amm. si fissano le regole attraverso e quali dar prevalenza ad alcuni interessi pubblici rispetto ad altri. Questo è il carattere tipico dei poteri discrezionali che richiedono scelte ragionevoli nel come e nel perchè da parte della p.a. 3. il procedimento amm. rende verificabile l'attività amm. Il giudice può prendere in considerazione non solo il provvedimento finale ma prende in considerazione tutto il procedimento. ==> come fa? Risale da provvedimento e all'indietro ripercorre tutto l'iter che ha seguido la pubblica amministrazione. Il concetto di provv. Amm. è quel concetto che permette al giudice di studiare non solo l'atto dinale del procedimento ma tutto l'iter decisionale della p.a. Ecco che salta fuori ancora una volta che il come e il perchè la p.a. agisce è giuridicamente rilevante perchè il giudice può prendere in considerazione tutti gli atti endoprocedimentali per rendersi conto di come è stata presa la decisione finale espressa nel provvedimento amministrativo. Dopo aver fatto lavorare un organo consultivo non si può per questione di buona amministrazione ignorare il parere che è stato dato. Ci sono altri casi in cui il parere è vincolante. Il provvedimento può essere emanato solo su parere conforme; questo vuol dire che se voglio provvedere devo provvedere nel senso indicato dal parere vincolante però io amministrazione ho anche la possibilità di non provvedere a farlo. Con il parere vincolante si arriva a determinare il possibile contenuto del provvedimento. Il parere vincolante però è dato da un organo che ha come compito principale o esclusivo quello di svolgere una attività consultiva; in altri casi la legge subordina l'emanazione di un provvedimento alla volontà o determinazione altre autorità di amministrazione attiva; cioè non di organi consultivi ma di organi che prendono provvedimenti, decisioni giuridicamente vincolanti all'esterno si tratta dei così detti atti di consenso. Quali sono questi casi in cui la legge subordina queste volontà di provvedimento di altre amministrazioni pubbliche? • Concetto • Intesa • Nulla osta Questi sono modi di coordinamento dell'azione di autorità cui sono affidati interessi diversi, ma connessi. Diritto amministrativo I (10) 18-10-2011 Cosa sono questi atti di consenso? (Studiando la legge 241 gli atti di consenso possono essere sostituiti da un istituto diverso che si chiama ==> conferenza di servizi; è un istituto multiforme molto complesso nella regolamentazione.) Cos'è un concerto? La legge affida la competenza a provvedere a una determinata autorità, di solito un ministro; però prevede che il ministro deve provvedere con il consenso di un altra autorità, di solito un altro ministro. Sono frequenti di questi tempi, e non sono atti molto generosi, atti del ministro dell'università di concerto con il ministro del tesoro. Il concerto è questo tipo di atto di consenso; formalmente il potere ce l'ha un ministro, quello che dispone il concerto; deve ottenere però per forza per proseguire il consenso di un altro ministro. Il termine concerto si utilizza per questo tipo di coordinamento di interessi (interesse al buon funzionamento delle finanze pubbliche) all'interno dell'organizzazione statale. Atti simili ci sono anche all'interno delle regioni. nulla osta lo troviamo spesso durante la fase istruttoria; consiste nell'atto di consenso di un altra autorità. (es. Il comune vuole recuperare a scopo sociale per piazzarci una biblioteca o cose simili, un antico palazzo o una antica villa; PER LA RISTRUTTURAZIONE del palazzo antico serve una concessione edilizia e questo è il provvedimento che consente di mettere in moto i lavori; oltre all'intrresse del comune c'è anche un interesse in capo all'ente della conservazione dei beni culturali; quindi serve il nulla osta dei beni culturali, che è un atto di consenso preventivo che avviene in genere nella fase della istruttoria). In questi casi (concerto, intesa nulla osta) il provvedimento non può essere emanato senza l'atto di consenso di un altra pubb. amm.; da sottolineare la differenza tra questi atti di consenso e i pareri; l'atto di consenso viene fornito da un altra amm. attiva, titolare di interessi diversi ma connessi all'interesse dell'autorità procedente. La paternità del procedimento è comunque solo dell'autorità competente. (es. La concessione edilizia è sempre e solo del comune). Atti come il nulla osta e il concerti possono essere sostituiti con determinazioni concordate assunte nell'ambito di una conferenza di servizi. Art. 14 primo comma della legge 241 è rubricato conferenza di servizi. La conferenza di servizi è una riunione dei rappresentanti di tutte le amministrazioni titolari di interessi pubblici coinvolti nel singolo caso amministrativo che si trovano e prendono una decisione contestualmente. Invece nel nulla osta siamo sempre nell'ambito di un iter di flusso che si snoda nel tempo. Fase costitutiva: La fase costitutiva è la fase in cui si emana il provvedimento amministrativo oppure in cui si constata il silenzio dell'amministrazione (inerzia dell'amministrazione riscontrata in maniera particolare ) o si arriva all'accordo costitutivo sostitutivo del provvedimento. L'autorità che è competente a emanare il provvedimento secondo la legge (che viene definita organo) è libera di valutare i risultati dell'istruttoria;( si prende il fascicolo d'uffici comincia a consultarlo guarda i nulla osta ecc. E decide). Il provvedimento deve comunque anche se l'autorità competente a emanare il provvedimento è libera di valutare i risultati dell'istruttoria e li decide in un senso o in un altro, comunque il provvedimento deve trovare il suo fondamento logico e giuridico nei risultati dell'istruttoria altrimenti ci troviamo di fronte a un provvedimento che pecca di ragionevolezza. La p.a. Può chiedere un parere facoltativo, una ispezione dei luoghi, ecc.. Gli atti e le operazioni che costituiscono e vengono a costituire il singolo concreto procedimento amministrativo sono in parte tappe necessarie previste espressamente dalla legge che devono esserci a rischio di legittimità; altre tappe sono invece tappe che la p.a. Decide di aggiungere. Possiamo parlare quindi della composizione del singolo provvedimento in base al criterio della: = legalità = discrezionalità ( es. Una delle tappe eventuali può essere un sondaggio per sapere se quella determinata strada durante la notte è effettivamente troppo buia. ) Perchè si parla di discrezionalità e non di libertà della p.a. perchè esiste un principio nella legge 241 di non aggravare senza motivo i procedimenti amministrativi. La discrezionalità deve essere quindi funzionale. ORDINE PROCEDIMENTALE DEGLI ATTI ENDOPROCEDIMENTALI E DELLE CONSEGUENZE POSSIBILI DELLA VIOLAZIONE DELL'ORDINE DEL PROCEDIMENTO O DELLA ILLEGITTIMITà DEGLI ATTI ENDOPROCEDIMENTALI. • Cosa succede se l'ordine logico procedimentale viene violato? • Cosa succede se l'atto endoprocedimentale è illegittimo? Es. C'è una epidemia di pulci in una scuola e chiedo il parere su come debellare l'epidemia di pulci non all'organo indicato dalla legge cioè il medico dell'ulss incaricato di quel servizio, ma lo chiedo al settore veterinario; è un funzionario sveglio che dice " il problema sono i bambini o le pulci"? Io dovevo chiedere il parere del medico quindi qui che un atto endoprocodimentale illegittimo. Il procedimento amministrativo nel suo svolgimento deve seguire un ordine razionale; si parla di principio di giusto procedimento. l'atto endoprocedimentale quindi cos'è? Tra l'atto di avvio del procedimento e il momento della decisione o d'integrazione dell'efficacia ci sono molti atti, e sono i così detti atti endoprocedimentali, questi che caratteristiche giuridiche hanno? la caratteristica comune è che normalmente sono indifferenti per l'ordinamento generale, però hanno effetti rilevanti nell'ambito del procedimento stesso; 2 in particolare: 1. il compimento dell'atto endoprocedimentale genera l'impulso alla prosecuzione del procedimento. (effetto di impulso) 2. l'atto endoprocedimentale contribuisce in vario modo a condizionare la scelta discrezionale finale. (pareri, valutazioni tecniche ecc.) Ogni atto endoprocedimentale è un passo in più verso il completamento della decisione. Appartengono al procedimento anche se seguono il provvedimento anche gli atti di controllo, della fase integrativa. è da precisare perchè? Perchè questa è una distinzione dottrinale e alcuni autori hanno avanzato dubbi. Art. 6 della legge 241 questo articolo descrive i compiti del responsabile del procedimento; dicendo che a questo segue il procedimento dall'inizio alla fine. Questo art. Descrive i compiti del responsabile del procedimento; alla lettera d) c'è scritto che cura le comunicazioni (riguardanti la fase successiva dell'emanazione del procedimento) , le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti. è importante stabilire che gli atti di controllo hanno natura procedimentale perchè questi atti non costituiscono un procedimento autonomo quindi non si applicano alla fase di controllo quelle disposizioni della legge 241 prevviste per i procedimenti destinati a concludersi con un provvedimento; (Es. Non c'è obblico di comunicazione di avvio della fase di controllo.) Questo non serve perchè il controllo è una parte del procedimento principale. L'illegittimità degli atti endoprocedimentali che effetti ha sul provvedimento finale? L'illegittimità di uno degli atti endoprocedimentali può determinare in via derivata l'illegittimità del provvedimento finale; quindi il provvedimento finale piò essere illegittimo non solo per un difetto che ha lui stesso ma anche per la mancanza di un atto endoprocedimentale; Il terzo danneggiato può agire davanti al giudice quando c'è stata l'emanazione del provvedimento finale, questo perchè il provvedimento finale è l'unico che può incidere sulla situazione giuridica dei soggetti terzi. Però quando è stato emanato il provvedimento e quando il soggetto danneggiato impugna il procedimento può far valere non solo i difetti del procedimento ma anche i vizi o i difetti degli atti endoprocedimentali perchè danno concorso alla formazione del procedimento. ▲ un progetto su principi normative e nomine sul procedimento amministrativo. ▲ un progetto di legge riguardo il diritto di accesso ai documenti amministrativi. Non si corrispondeva però all'idea di un codice dell'azione amministrativa. La dottrina in questo tempo aveva sviluppato che le amministrazioni mostravano molti vizi e zoppicavano da vari punti di vista. Uno dei primo commentatori del testo della legge 241 ha espresso dei valori che servivano a modificare alcuni modi di agire sbagliati della p.a. C'erano dei punti che mostravano le difficoltà di funzionamento delle regole giurisprudenziali sulla legge del procedimento amministrativo. Per 30 anni abbiamo avuto una giurisprudenza amministrativa molto creativa che ha introdotto progressivamente una serie di tutele. Quali erano le esigenze sentite nello svolgimento del procedimento amministrativo? ♦ speditezza la p.a. Non lavorava velocemente in genere. (da tenere conto che siamo agli albori) oggi le cose sono cambiate e ci sono delle procedure molto velocizzate. ♦ trasparenza la regola prima della legge 241 era quella del segreto d'ufficio e il funzionario pubblico era tenuto al segreto d'ufficio su tutto quello che concerneva le pratiche che stava evadendo. Quindi il privato non sapeva se il suo fascicolo era in pila alla lista o meno e non sapeva lo stato dei lavori o comunicare di fatto con la p.a. Amministrazione parallela: serie di procedure e relazioni informali che servivano ad avere info sullo stato del proprio provvedimento. Non sapere niente quello che riguardava la p.a. Era dannoso anche dal punto di vista economico. Il problema dell'opacità della p.a. è stato risolto non grazie al giudice perchè gli strumenti a disposizione superavano per vincoli legislativi e organizzativi, le possibilità di una interpretazione evolutiva della normativa che in europa non era avanzata. La legge 241 interviene introducendo l'istituto del responsabile del procedimento è colui che segue il procedimento dall'inizio alla fine e che deve tenere i rapporti con il cittadino; quando l'amm. D'ufficio o su istanza di parte inizia il procedimento amm. ♦ partecipazione: è stato introdotto il principio di partecipazione il cittadino all'inizio del procedimento preparava l'incartamento per l'amm. Sperando di non sbagliare niente, mandava tutte le carte che poteva e poi restava in sten bye ad attendere i risultati del procedimento. Quindi mancava completamente una qualsiasi partecipazione o dialogo tra amministrazione procedente e cittadino. Molte info il cittadino non le aveva messe e l'amm non poteva chiedergliele e il cittadino non poteva dargiele; molti procedimenti si fermavano per errori che si trovavano nell'incartamento inviato al comune. Una enorme evoluzione è stato l'introduzione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo che ha una porta di ingresso avviso di avvio del procedimento; ed è importante il lavoro del responsabile del procedimento. Con la partecipazione al procedimento amministrativo sono possibili rapporti continuativi con l'amministrazione. (es. Art. 18 ) Il principio di partecipazione consente la partecipazione al cittadino e due facoltà : 1) - facoltà di presentare memorie 2)- facoltà di accedere agli atti del procedimento. Anche questa è partecipazione e trasparenza assieme; non solo ho contatti col responsabile del procedimento ma sono in grado di accedere agli atti del procedimento questo vuol dire che viene rovesciato completamente il segreto d'ufficio. Cosa vuol dire presentare memorie? le memorie vogliono dire una documentazione precisa da presentare all'amministrazione per fare presente degli aspetti della situazione amministrativa che si constata che l'amministrazione non ha ancora preso in considerazione. La partecipazione da la possibilità di influenzare la decisione dell'amministrazione; questa è la grande rivoluzione che ha portato la legge 241. Subito dopo la legge 241 è cominciata la produzione delle leggi regionali sul procedimento amministrativo; poi gli anni 90 erano la stagione statutaria dei comuni. Tra i contenuti obbligatori e facoltativi dello statuto c'erano anche una serie di norme sul procedimento amministrativo. Le norme sul diritto di accesso degli atti che sono disponibili alla pubblica amministrazione sono anche gli atti che sono stati dati dai privati alla pubblica amm. È da tenere conto che il diritto di accesso non è necessariamente legato al procedimento amministravo; è esercitabile anche a se al di fuori di qualsiasi procedimento in corso. 1. 1° caso Tutto il nuovo capo quarto bis (efficacia e invalidità del procedimento amm. Revoca e accesso ) è tutto di competenza esclusiva statale. Una regione non può far avere al provvedimento amministrativo un effetto diverso. Rientrano nella competenza esclusiva statale le conseguenze per il ritardo della pubblica amministrazione durante il procedimento come anche gli accordi amministrativi e gli accordi fra privati e pubb. Amm. e gli accordi fra pubb. amministrazioni. Rientra anche la tutela giurisdizionale del diritto di accesso. rientra il ricorso al giudice amministrativo contro l'inerzia della pubb. Amm. Che come si sa viene tradizionalmente indicata come SILENZIO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. Art. 117 comma 2 lettera L dice in sostanza che la tutela giurisdizionale il processo è materia di competenza esclusiva statale. 2. 2° caso operano direttamente altre norme nei confronti anche delle regioni ma non esclusivamente; è ammessa in altri casi una ulteriore disciplina regionale e locale. Art. 117 comma 2 lettera M della costituzione parla delle disposizioni che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni. Art. 29 comma 2 bis. Se la regione non legifera si applica direttamente la legge 241. Il riferimento ai livelli essenziali alle prestazioni ha il significato che la regione può unicamente dettare una disciplina per tutti gli oggetti indicati nel comma 2 bis o una disciplina più favorevole al cittadino perchè quella contenuta nella legge 241 è considerata la disciplina minima; quella che attiene ai livelli essenziali della prestazione. RIASSUMENDO : Cosa significa il richiamo dell'art. 29 comma 2 bis all'art. 117 comma 2 lettera M? Vuol dire che in relazione agli oggetti indicati il livello di tutela del cittadino contenuto nelle norme della 241 è considerato il livello minimo quindi quello essenziale delle prestazioni che deve essere cmq garantito. 3. 3° caso ci sono altri ambiti in cui regioni ed enti locali nell'ambito delle loro esclusive competenze possono regolare le materie disciplinate dalla legge 241 del 90 nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione amministrativa. La sentenza 379 del 2004 della corte costituzionale è da ricordare e si rifà al diritto comunitario. Non è richiesta dalla legge 241 la motivazione degli atti legislativi e non rientra proprio nella tradizione giuridica italiana. La sentenza della corte costituzionale dichiara la legittimità costituzionale di una previsione statutaria regionale che impone la motivazione per atti appartenenti alla categoria di atti amministrativi generali e degli atti legislativi. Da vedere art. 3 comma 2 della legge 241. La legge 241 praticamente dice che in relazione al provvedimento amministrativo si esclude dall'obbligo della motivazione in particolare gli atti amministrativi generali che di solito hanno contenuto vario. Per questi atti la legge 241 dice che lo stato non ha obbligo di motivarl i. Uno statuto regionale ha previsto la motivazione per gli atti amministrativi generali. Lo stato ha fatto ricorso. Le normative regionali inoltre possono nel rispetto dei principi costituzionali che la legge 241 concretizza, introdurre anche istituti nuovi. Es. per le decisioni più importanti le normative regionali possono prevedere ciò che non prevede la legge 241 cioè l'istruttoria pubblica. Istruttoria pubblica cosa significa anche? L'istruttoria anche se ci sono contatti tra il privato e il responsabile del procedimento, anche se un cittadino va a sfogliare un fascicolo d'ufficio, l'istruttoria descritta nella legge 241 è ancora una istruttoria cartacea; Dire che le leggi regionali per le decisioni più importanti posso introdurre l'istruttoria pubblica significa dire che diventa possibile una parte di istruttoria orale. Normative sul procedimento che possono essere contenute negli statuti e nei provvedimenti comunali e provinciali sappiamo che comuni e province hanno poteri statutari e regolamentari ma non legislativi. Comuni e provincie nel dettare le proprie norme sul procedimento amministrativo dovranno necessariamente rispettare le norme regionali sul procedimento amministrativo no, perchè è un problema di viabilità che non rientra nella mia sfera giuridica, io posso andare in comune e fare presente che nella mia strada ci sono delle buche e il mio marciapiede è praticamente una trincea; quello mi riguarda perchè rischio di farmi male. La risposta come me la dovrà dare il comune? Con una cortese lettera o per lo meno mandare gli stradini a sistemare la strada, anche perchè se io inciampo in una strada di queste con le buche e mi faccio male l'amministrazione ha una responsabilità civile. L'amministrazione ha il dovere di conclusione espressa cioè dar seguito alla mia domanda o istanza se io faccio domanda nei riguardi del quale io posso vantare un astratto titolo. Il procedimento non viene mai fatto nell'interesse del richiedente; perchè? Perchè il procedimento amm. Serve a verificare nell’interesse pubblico se ci sono i presupposti di fatto e di diritto per dar seguito alla mia domanda. Procedimento d'ufficio è il procedimento richiesto dalla stessa amministrazione. Per il privato il provvedimento può essere vantaggioso o svantaggioso. Per i provvedimenti nell'interesse pubblico che però siano svantaggiosi per alcuni privati devono essere proposti direttamente dall'amministrazione. L'interesse pubblico è soddisfatto dal contenuto del provvedimento. Molto raro e non frequente una terza modalità di inizio del procedimento: proposta o richiesta di un altra amministrazione che opera anch’essa come autorità; Esempio che si fa sempre è quello dei DPR dove c'è un ministro proponente che è competente a proporre un determinato provvedimento che però deve essere formalizzata in un decreto del presidente della rep. Il più delle volte nel caso dei DPR il ministro proponente è il vero titolare del potere. Una delle istituzioni più importanti introdotta fin da subito dalla legge 241 è stato quello di introdurre il principio della partecipazione. Come affrontiamo tecnicamente la partecipazione al provvedimento? • Dobbiamo individuare prima i soggetti che possono partecipare. • Poi dobbiamo dirci che una delle fasi preliminari prima della partecipazione è l'avviso dell'avvio del procedimento. • Poi l'omissione della comunicazione di avvia(Che rilievo giuridico ha?) • quali sono i diritti di partecipazione? Sicuramente il diritto di prendere posizione e di contraddire, la legge si esprime in modo semplice da un lato con il diritto di presentare memorie e da un lato con il diritto di accedere agli atti del procedimento. • Poi il diritto di accesso ai documenti amministrazione vedendo la limitazione al segreto d'ufficio. Cosa devo fare per parlare della partecipazione al provvedimento amministrativa seguendo la legge 241? Capo terzo da art. 7 a 13 mi dice tutto quello che voglio sapere. Chi può partecipare al procedimento? Il procedimento amm. L'abbiamo presentato fino adesso in tutte le definizioni come una sequenza di atti preordinati al provvedimento, ma il procedimento amministrativo è anche lo spazio per il contradditorio delle parti interessate. Art. 13 ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione. La legge 241 non si applica ai procedimenti tributari perchè regolati dalle disposizioni. Questo art. Sgombra il campo da tutta una serie di atti le quali le norme che andremo ad esporre non si applicano. Dove devo cercare per capire come si individuano i soggetti legittimati a partecipare? ====> art. 9 Qui vediamo che possono intervenire nel procedimento i portatori di interessi pubblici o privati per il quale possa derivare un pregiudizio del provvedimento. Deve esserci un diretto rapporto tra soggetto interessato e decisione da prendere. • Sul termine pregiudizio si innesta la diatriba sull'esistenza o meno nel corso del procedimento amministrativo di una situazione di interesse legittimo. • Secondo una tesi si richiede un pregiudizio senza pretendere la lesione di una particolare situazione giuridica. • Per alcuni questo riferimento al pregiudizio che legittima alla partecipazione nel procedimento amministrativo è l'indicazione normativa che l'interesse legittimo c'è già durante il procedimento amm. La giurisprudenza prevalente tuttora pensa che questo non sia vero. Pensa che sia una situazione sostanziale che nasce quando ci si rivolge al giudice. Se ci sono ragioni di urgenza l'amm. è legittimata dall'art. 7 a procedere senza fare la comunicazione di avvio. Da sottolineare che non possono esserci presunte ragioni di urgenza; in altre parole la p.a. Sfruttando la clausola dell'art. 7 non può sbattersene e non comunicare l'avvio del procedimento. Le ragioni dell'impossibilità della previa comunicazione vanno esplicate nel procedimento. Altro caso in cui si può prescindere secondo l'art. 7 secondo comma , dalla comunicazione dell'avvio del procedimento sono i provvedimenti cautelari che possono essere presi anche prima delle comunicazioni. Quando un p.a. Può omettere la comunicazione di avvio del procedimento? - casi particolari di urgenza - provvedimenti cautelari. Le ragioni di urgenza vanno esplicitate nella comunicazione di avvio del procedimento. Quali sono i soggetti della comunicazione di avvio? Art. 7 primo comma le categorie di soggetti che devono essere destinatari della comunicazione di avvio sono 3: 1. destinatari del provvedimento (possono subire un pregiudizio) 2. soggetti che per legge devono intervenirvi (la legge può prevedere questi soggetti) 3. soggetti a cui possa derivare un pregiudizio. I soggetti non destinatari del provvedimento a cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento stesso devono essere avvertiti se sono individuati o facilmente individuabili. L'art. 9 (intervento nel procedimento) e art. 7 ( comunicazione di avvio del procedimento) possiamo osservare che le modalità di individuazione dei soggetti indicate dall'art. 7 sono diverse da quelle modalità di individuazione dei soggetti indicate dall'art. 9 • questo vuol dire che ci sono soggetti che possono partecipare al procedimento ma non sono direttamente destinatari della dichiarazione di avvio del procedimento. La vera differenza dei soggetti indicati nell'art. 7 e quelli dell'art. 9 è che quelli dell'art. 7 devono essere avvertiti e quelli dell'art. 9 possono partecipare. Quali sono i soggetti dell'art. 9? ▲ i terzi che possono subire un pregiudizio e non necessariamente individuati. Quali sono le modalità di comunicazione dell'avvio del procedimento? Art. 8 modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento. Comunicazione personale la comunicazione dell'avvio del procedimento deve essere rivolta individualmente alla persona interessata con qualunque modalità documentabile. Se non è possibile la comunicazione personale o è particolarmente gravosa; l'art. 8 terzo comma ci dice che sono possibili altre forme di pubblicità idonee stabilite di volta in volta dalla p.a. Es. Stampa, comunicazione radio televisiva. La comunicazione ci dice l'art. 8 deve definire alcune informazioni. • l'oggetto del procedimento • l'ufficio e la persona responsabile del procedimento. • Data della conclusione • rimedi per l'inerzia della p.a. • data di presentazione dell'istanza • ufficio in cui prendere visione degli atti. Il fatto che la comunicazione contenda queste info la rende importante anche per i procedimenti su istanza di parte. Cosa succede se la comunicazione di avvio del procedimento viene omessa? art. 8 comma quarto : il solo arbitro dell'opportunità della partecipazione è il soggetto interessato. L'omissione di avvio del procedimento rende illegittimo il procedimento? • visione degli atti del procedimento è il classico diritto di accesso, strumentale al diritto di cercare di influire sulle decisioni della p.a. riuscendo ad arrivare ad una situazione ottimale di parità di informazioni con la p.a. perchè prima che venisse previsto il diritto di accesso ai documenti in possesso alla p.a. C'era una grossissima asimmetria informatica fra p.a. E cittadini. • la seconda possibilità che indica l'art. 19 è quella del diritto di presentare memorie scritte e documenti. (scritti e altre rapr della realtà). Presentare memorie scritte e documenti la p.a. deve esaminarli e se evita di guardare una serie di documenti deve motivare perchè quei documenti non sono pertinenti all'oggetto del procedimento. Art. 10 bis. Della legge 241 se la p.a. si sta orientando sulla base dei risultati dell'istruttoria verso un provvedimento negativo deve dare un preavviso. L'interessato ha diritto a un preavviso del provvedimento negativo, questo preavviso al provvedimento negativo cosa provoca? Un interruzione dei termini per concludere il procedimento. Che scopo ha questa disposizione dal punto di vista dei rapporti tra amministrazione e privato? ♦ scopo deflattivo e contenzioso : se il privato viene avvertito prima , attento sto per negarti al concessione edilizia, quindi cercherà di portare tutta la documentazione all'amministrazione ed eviterà di rivolgersi al giudice. Questa norma è molto importante perchè se applicata in maniera seria può portare una riduzione al contenzioso davanti al giudice. Il preavviso è escluso per le procedure concorsuali; questo perché altrimenti non si finirebbe più. è escluso anche per i procedimenti in materia provvidenziale e assistenziale. Sempre nell'ottica di spiegare cos'è la partecipazione cerchiamo di chiarire che cos'è questo diritto di accesso. Art. da 22 in poi. Capo quinto accesso ai documenti amministrativi. La legge 241 introducendo il diritto di accesso in generale ai documenti amministrativi ha invertito il rapporto che esisteva tradizionalmente con il segreto d'ufficio. Il segreto d'ufficio copriva tutta l'attività dell'amministrazione cosi che rimanesse scura e opaca. Secondo l'art. 28 non è che non c'è più reato di violazione del segreto d'ufficio ma è violazione del segreto d'ufficio solamente le rivelazioni di info che sono al di fuori delle modalità previste per il diritto di accesso. Questo non vuol dire che il pubblico funzionario sia legittimato di andare a raccontare agli amici quello che ha fatto in ufficio; il limite è diverso perchè il diritto di accesso può essere esercitato solo da chi ha una speciale legittimazione. L'art. 22 primo comma lettera D ci definisce quello che è il documento amministrativo. Un problema posto spesso è stato quello relativo all'accesso in caso di gare per l'assegnazione e ottenimento di servizio pubblico da parte di imprese private su materie non coperte da brevetti ma che prevedevano per ciascuna impresa un no au cioè una competenza non compresa da brevetti. Il documento amministrativo di cui si parla in realtà o il documento che è in possesso della p.a. che abbia provenienza privata o pubblica. • Il diritto di accesso quindi avrebbe dovuto trovare limiti altrimenti una impresa avrebbe potuto fruire l'esperienza acquisita da anni dall'impresa vincitrice dell'appalto. • L'area del segreto d'ufficio si è ridotta perchè introdotto il diritto di accesso ma l'ordinamento italiano prevede segreti cioè aree di conoscenza limitata di determinati fatti. Ci sono segreti che servono a tutelare le relazioni internazionali; sarebbe stato bene che berlusconi non avesse dato della brutta culona alla merkel. Segreti ci sono a tutela della politica estera, possono esserci inoltre per l’ordine pubblico e per la repressione della criminalità. Art. 24 al settimo comma la norma può sembrare squilibrata a favore di chi chiede l'accesso però la p.a. Non può divulgare niente che non sia strettamente necessario. C'è una grossa utilità che il r del p. Sia diverso dal dirigente. Se il r del p è sempre il dirigente decisore c'è un problema di garanzia di imparzialità. Se il decisore decide in modo difforme dalle conclusioni del responsabile del procedimento deve motivare quindi ci sono due teste che pensano c'è una maggior garanzia che l'amministratore agisca con imparzialità. Un responsabile di p. Non dirigente sollecita se necessario il dirigente. ===> delimitazione della attività conoscitiva della p.a. Della fase istruttoria abbiamo detto che è quella fase del procedimento funzionalmente volta ad accertare i fatti e i presupposti del procedimento ed a acquisire e valutare gli interessi. L'istruttoria è condotta fondamentalmente dal responsabile del Procedimento. Art. 6 Tra gli obblighi del responsabile c'è l'adeguato completamento della fase istruttoria. Nella fase istruttoria il r del p ha obbligo di sollecito e guida. Il r del p in qualsiasi momento sa che a che punto è il procedimento. La decisione amministrativa finale (definizione nell'art. 3 legge 241) può essere presa anche con attti diversi dal provvedimento es. Con accordi amm. Che incidono sulla discrezionalità. ♦ La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da una conoscenza adeguata della realtà esterna e la conoscenza adeguata della realtà esterna avviene attraverso l'istruttoria. ♦ L'istruttoria del p.a. Serve per acquisire interessi e per verificare fatti; Distinzione tra "fatti" e “interessi”: ♦ fatti sono situazioni ♦ interessi sono aspirazioni aventi la vita. Questa distinzione che sembra limpida si complica nella realtà delle cose in quanto sussiste una stretta correlazione tra fatti e interessi; il fatto indica e consente di evidenziare interessi; dall'altra parte l'interesse e la verifica della sua esistenza possono richiedere l'accertamento di una situazione di fatto. L'accertanento dei fatti consente spesso all'amm di venire a conoscenza del valore dell'interesse (es. Con sopralluogo mi accorgo che c'è un bosco con alberi secolari che vanno tutelati; quindi attraverso l'accertamento dei fatti io arrivo a conoscenza dell'esistenza di un interesse). Prendere in considerazione un interesse può rivelare l'esistenza di fatti importanti; per esempio mi pongo in astratto il problema se esiste un interesse ambientale, l'interesse ambiente può rivelarsi dalle caratteristiche naturali di una certa porzione del territorio. Può darsi che la norma attributiva del potere si può esprimere descrivendo una situazione di fatto. Diritto amministrativo I (15) 07-11-2011 BREVE RIASSUNTO • L'attività discrezionale è una attività di un certo tipo che consiste nell'ottemperamento di interessi pubblici diversi. • L'attività di bilanciamento di interessi, è ad esempio quando la corte costituzionale si trova a giudicare delle norme relatiive al fine vita; quui ci sono diritti costituzionalmente garantiti che possono essere antagonisti; bilancia fra l'interesse alla vita, a una vita dignitosa e l'altro principio per cui non si può aiutare un altro a togliersi la vita. Siamo inun campo diverso e moolto più giurisdizionale e si bilanciano tra loro dirititti mentre si contendono tra loro interessi pubblici. • Il bilanciamento poi presuppone il prevalere di un interesse sull'altro. • Il contemperamento invece è volto a tutelare e inserire nell'interesse pubblico concreto tutti gli interessi pubblici che vengono in considerazione. Es. nell'aborto prevale la vita del nascituro o la sopravvivenza della donna? queste due soluzioni sono entrambe soluzioni da scartare. Qual'è lo spettro degli interessi che devono essere acquisiti? Nel caso che il potere amm. Sia un potere amm. Vincolato lo spettro di interessi da acquisire è limitato perchè la legge descrive con precisione quello che può fare l'amministrazione quindi preclude alla pubb. Amm. La possibilità di giustrarsi in maniera amplia riguardo l'accertamento di fatti. (es. Nella guida senza occhiali l'agente della stradale deve accertare 1 che nella patente ci sia scritto guida con lenti, 2 che nell'auto non ci sono lenti). L'attività amministrativa vincolata è di nicchia. Il modo normale di decidere della p.a. è il potere discrezionale. Non ci sono regole precise a cui la pubblica amministrazione deve attenersi con riferimento agli spettri. Ci sono limiti alla selezione di fatti e interessi? si : in quanto tale l'attività di selezione di fatti e interessi deve essere adeguatamente motivata, (perchè ho accertato questo o perchè non ho accertato quest'altro). Questo si trova implicitamente nella legge 241 (guardare la definizione di motivazione del procedimento). Altro articolo della legge 241 dice che non deve essere aggravato il procedimento amministrativo. C'è una esigenza di conoscere la realtà ma anche una esigenza che indica per ciascun procedimento la durata massima. Vanno usati sicuramente i canoni di logicità e di congruità; questi devono guidare anche la decisione in ordine all'estensione dell'attività istruttoria. Qual'è il criterio base presupposto sicuramente dai canoni ma che viene indicato dall'art. 10 della legge 241? L'attività conoscitiva deve essere pertinente all'oggetto del procedimento. Io devo finalizzare la mia attività conoscitiva all'oggetto del procedimento. Di regola da chi è condotta l'istruttoria? Di regola è condotta dalla pubblica amm. E nell'ambito dell'istruttoria la parte del leone la fa il responsabile del procedimento. Non è che il responsabile del procedimento attua tutta la disciplina dell'amministrazione, normalmente il responsabile del procedimento utilizza gli uffici o servizi tecnici della propria o anche altre amm. Il responsabile del procedimento l'attività conoscitiva la coordina. L'attività conoscitiva come tutta l'istruttoria è il risultato dell'attività di vari organi, organismi e uffici che vengono coordinati dal responsabile del procedimento. PROBLEMA Quando l'amm è titolare di un potere ha tutti i poteri conoscitivi che servono a esercitare quel potere? Se ci sono poteri che incidono sui diritti dei cittadini non possono mai essere poteri impliciti. Vige sempre un principio di tipicità dei poteri amministrativi e questo vale anche con riguardo alle ispezioni o alle inchieste. - Quando ci sono poteri conoscitivi che non incidono sui diritti dei privati si possono ritenere connaturati al potere di disporre e in questo caso i poteri che non coincidono sui diritti dei cittadini possono essere anche poteri non esplicitamente previsti. Il principio inquisitorio è di solito applicabile anche alla celta dei mezzi istruttori con eccezione rilevante dei poteri che incidono sui poteri dei cittadini altrimenti la p.a. Può usare tutti i mezzi che vuole. Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge altri rientrano nella possibilità di scelta della p.a. (quelli che non toccano diritti dei cittadini) e sono compresi nel principio inquisitorio che vale anche come scelta dei mezzi istruttori. La p.a. Poi di solito valuta liberamente, non sussistono fatti o interessi che vincolino in modo assoluto la p.a. C'è una rilevante eccezione ci sono degli atti chiamati certificazioni che creano certezze erga omnes, vincolanti anche nei riguardi delle amm. Ci sono fatti semplici e complessi, per quelli complessi avrò bisogno di valutazioni tecniche. Usualmente il provvedimento amministrativo deve essere nominato e tipico; caratteri che si ricollegano al principio di legalità nella pubblica amministrazione. • NOMINATIVITà i provvedimenti debbono essere individuati singolarmente dalla legge. • TIPICITà la legge deve specificare di che tipo di provvedimento si tratti: deve specificare gli effetti giuridici, gli scopi, le circostanze di emanazione, l'autorità emanante; Vale per i contratti la regola della tipicità e nominatività? No, i soggetti usano spesso i contratti nominati e tipizzati nel codice civile però possono concludere anche contratti anche innominati contratti che a un certo punto non appartengono a nessun tipo descritto dalla legge e ne possono stabilire liberamente il contenuto. La regola della tipicità si ricollega si al principio di legalità ma soprattutto al fatto che la p.a. Dispone di interessi non propri ma pubblici. • Esecutorietà carattere enventuale del provvedimento amministrativo, questo vuol dire che sono esecutori solo i provvedimenti per i quali questa qualità è esplicitamente privista dalla legge. • Esecutorietà del provvedimento si intende la facoltà che spesso ha la p.a. di portare direttamente all'esecuzione coattiva i provvedimenti che non vengono eseguiti spontaneamente da coloro a cui si rivolgono. significa che la p.a. quando la legge lo consenta e solo quando la legge lo consenta può non passare dal giudice. Il privato invece ha sempre bisogno di un provvedimento giudiziale. La p.a. tutela interessi pubblici, serve l'esecutorietà a tutelare adeguatamente il pubblico interesse. • EFFICACIA: consiste nell'effettiva produzione degli effetti giuridici. • è il presupposto dell'esecutorietà. Consiste nell'effettiva produzione dell'effetto giuridico. • Con l'esecutorietà si ottiene l'effetto pratico cioè si consegue lo scopo pratico che il provvedimento si proponeva. • Esecutori sono solo gli atti restrittivi dai quali derivano obblighi, esecutorio non potrà mai essere un atto favorevole. • ESECUTIVITà ci sono provvedimenti che non sono suscettivili di nessuna esecuzione perchè si esauriscono negli effetti giuridici. Ci sono dei provvedimenti che vengono "eseguiti" dal soggetto che li ha richiesti nel suo proprio interesse (es. Autorizzazione alla guida di autoveicoli) Se il provvedimento deve essere eseguito dal privato e questo non lo esegue, si pone il problema della esecutorietà. Nemmeno in questo caso c'è spazio per una definizione ulteriore di esecutività. Vi sono casi in cui il provvedimento è eseguito dalla p.a. attraverso una ulteriore attività amministrativa che può e deve essere eseguita. In questo caso la nozione di esecutività può servire per esprimere una idea che il provvedimento che ha già prodotto i suoi effetti giuridici necessita ancora di una attività amm. di esecuzione e che questa ormai è doverosa. Organizzazione della PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (indicazioni per lo studio sulle schede) Prima distinzione • compiti del personale politico • compiti del personale amministrativo • Prima chi emanava un procedimento era sempre un politico. • Il meccanismo di distinzione funzionale di compiti dovrebbe essere sostenuto da tutta una serie di garanzie per i dirigenti. Studiare la distinzione tra ufficio (quello che emana il provvedimento amministrativo), e di organo (ufficio che può entrare in rapporto con altri soggetti giuridici). Studiare la teoria dell'immedesimazione organica; l'organo non è un rappresentante ma si immedesima. Problema di titolarità dell'organo l'organo è l'ufficio e l'ufficio è costituito normalmente da una pluralità di persone. ✓ Altra possibile domanda e tappa fondamentale nella lettura del Sorace è la distinzione tra rapporto d'ufficio e rapporto di lavoro.