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ANTIGIURIDICITA’
- Concetto di circostanza
- Attenuanti
- Aggravanti
- Consenso dell’avente diritto
- Esercizio di un diritto
- Difesa legittima
- Uso legittimo delle armi
- Stato di necessità
L’antigiuridicità è il secondo elemento strutturale nella concezione tripartita del reato. Il primo stadio da vagliare ai fini della responsabilità penale è quello della tipicità, che sussiste nel momento in cui il caso concreto presenta tutti gli elementi descrittivi e (eventualmente) normativi della fattispecie astratta. Successivamente bisogna valutare se quello specifico comportamento tipico è anche antigiuridico, cioè contra ius. Per farlo, è necessario controllare se l’azione tipica tenuta in concreto dal soggetto agente non è tutelata, autorizzata, o comunque permessa e facoltizzata da qualsiasi ramo dell’ordinamento giuridico. Attualmente, l’antigiuridicità viene tradotta come assenza di cause di giustificazione. Esiste anche la cosiddetta antigiuridicità speciale , la quale sussiste quando nel tenore letterale della norma giuridica emergono parole o locuzioni come “ abusivamente” , “ illecitamente”, o altre. La dottrina si è divisa, al riguardo, in tre filoni di pensiero: c’è chi considera le predette locuzioni come pleonastiche e sovrabbondanti rispetto al disvalore già condensato nella norma; vi è chi indica invece un loro ruolo rafforzativo dell’illiceità della condotta; e, infine, l’ultimo filone dottrinale reputa questi concetti come concetti-guida per l’interprete nella ricerca di eventuali cause di giustificazione applicabili. A proposito di cause di giustificazione, esse (anche dette “scriminanti” ) si distinguono rispetto alle scusanti e alle cause di non punibilità. Le cause di giustificazione o scriminanti, infatti, elidono l’antigiuridicità; le scusanti elidono la colpevolezza, cioè incidono sulla rimproverabilità dell’agente; le cause di non punibilità, invece, lasciano intatte l’antigiuridicità e la colpevolezza ma prevedono la non punibilità in casi nei quali l’ordinamento tutela specifici interessi ritenuti prevalenti rispetto alla punibilità stessa (es. il figlio che ruba ai danni del padre non è punibile, poiché l’ordinamento vuole preservare l’unità della famiglia, e l’interesse della stessa a intervenire per prima su eventuali devianze dei suoi membri). E’ da segnalare, ai fini definitori, che mentre la dottrina parla indiscriminatamente delle tre categorie chiamandole “ esimenti ”, la giurisprudenza considera esimenti solo ed esclusivamente le cause di non punibilità.
Le cause di giustificazione sono delle “circostanze” che elidono l’antigiuridicità, cioè fanno in modo che il fatto, seppur tipico (e quindi tendenzialmente illecito), non possa considerarsi illecito, poiché non contra ius. Potrà definitivamente dirsi che un fatto sarà antigiuridico quando non esiste una causa di giustificazione che lo scrimina.
Per circostanze si intendono gli elementi accidentali, accessori o specializzanti del reato. Siffatta definizione deriva dal fatto che queste sono considerate non essenziali alla definizione della struttura del contratto; la loro presenza, in quanto indice sintomatico della capacità a delinquere del reo o della gravità del reato, può determinare un aggravio o diminuzione di pena. Si parla in questo caso di circostanze in senso tecnico. In base al sistema dualistico, introdotto dal codice del 1930, si può distinguere in circostanze proprie e improprie. Nella prima categoria rientrano quelle che comportano una variazione pressoché illimitata della pena applicabile rispetto alla pena prevista dal reato semplice; questa può essere qualitativamente o quantitativamente diversa, così come andare oltre i limiti edittali previsti per la fattispecie semplice. Rientrano nel novero delle circostanze improprie quelle contemplate dall’art 133 c.p., le quali servono semplicemente a definire la pena in concreto applicabile nei limiti edittali previsti dalla singola fattispecie. Le circostanze in senso tecnico si differenziano dalle circostanze di esclusione della pena, contenute nel
codice penale. Queste ultime si caratterizzano soltanto in senso favorevole all’autore di una condotta tipica, e in quanto ne escludono la punibilità. La funzione delle circostanze è duplice: da un lato, essa consiste nel ridurre il divario fra l’astrattezza generalizzante della fattispecie normativa di reato e la verità delle situazioni esistenziali che ad essa si riconducono, consentendo un adeguamento della pena al caso concreto; dall’altro lato, le circostanze dovrebbero fungere da limiti al potere discrezionale del giudice nell’individuazione della pena da applicare. L’assolvimento delle predette funzioni dovrebbe essere garantito mediante il rispetto di due principi fondamentali in materia di reato circostanziato: 1) tassatività delle circostanze. 2) obbligatorietà della loro applicazione. Ciò nonostante, nessuno dei due principi è pienamente rispettato nel nostro ordinamento; in relazione al primo vi è da dire che accanto alla categoria delle circostanze definite, espressamente individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi, vi sono le circostanze indefinite la cui individuazione è rimessa alla discrezionalità del giudice. Il principio dell’obbligatorietà delle circostanze riconosce al giudice la facoltà di valutare la ricorrenza in concreto di una circostanza; tuttavia, poiché detto principio, accanto a quello di tassatività, funge da garanzia alla certezza del diritto, dovrebbero considerarsi incostituzionali le circostanze, tanto aggravanti quanto attenuanti, attribuiscono al giudice la duplice facoltà di ricercare i valori concreti non tipizzabili, ma altresì di non applicare le circostanze una volta individuate. Uno dei problemi più controversi è quello concernente la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi del reato. La distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi ha un’importanza tutt’altro che teorica, condizionando l’applicabilità di una nutrita serie di disposizioni. In primo luogo, le circostanze sono soggette ad un regime di imputazione particolare in virtù del quale le attenuanti sono imputate anche se non conosciute dall’agente, mentre le aggravanti solo se conosciute o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa; per gli elementi costitutivi, al contrario, il dolo rimane il normale presupposto psicologico di attribuzione dei reati. Per distinguere tra circostanze ed elementi costitutivi del reato sono stati elaborati diversi criteri nessuno dei quali, tuttavia, veramente appagante. Una prima tesi ha utilizzato il carattere dell’accessorietà quale elemento identificativo delle circostanze, sostenendo che gli elementi costitutivi hanno un’efficacia qualitativa, determinando il sorgere o il venir meno del reato nella sua tipica configurazione; le circostanze sono invece elementi accidentali, irrilevanti ai fini dell’esistenza dell’illecito. Secondo altro orientamento, le circostanze si caratterizzerebbero per la loro inidoneità ad incidere sulla sfera del bene tutelato dalla norma incriminatrice, in ciò differenziandosi dagli elementi costitutivi che andrebbero, invece, ad alterare il piano dell’offesa. Altrettanto insoddisfacente pare il criterio che si vorrebbe desumere da un’asserita diversa struttura logica della norma che prevede il reato rispetto a quella che individua le circostanze, la prima contenente un precetto primario diretto ai consociati, l’altra un precetto secondario rivolto al giudice e rilevante solo per la determinazione della sanzione. L’obiezione mossa alle ultime due soluzioni si fonda sull’assunto che queste muoverebbero da una astrazione aprioristica che, in realtà, non può procedere o condizionare l’opzione interpretativa, ma, tutt’al più, orientare la sistemazione successiva, una volta che essa sia esercitata su altre basi. Altro carattere spesso richiamato come necessariamente ricorrente nelle fattispecie circostanziali è identificato nel porsi le stesse in relazione di specialità rispetto al reato base. In base a questa tesi, pertanto, tra il reato circostanziato e il reato semplice deve intercorrere un rapporto di specialità del tipo per coincidenza tra fattispecie e sottofattispecie, dovendo il primo costituire una sottofattispecie della fattispecie del reato semplice, in cui pertanto rientra integralmente come sua ipotesi particolare. Tra due reati autonomi intercorre, invece, un rapporto di incompatibilità, di esclusione reciproca, o di specialità ma del tipo per coincidenza tra fattispecie e elemento costitutivo di altre fattispecie, nel senso che una fattispecie presenta tutti gli elementi di un’altra (es. furto) e, in più, un elemento eterogeneo (es. violenza).
non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti; per le circostanze aggravanti il legislatore ha inteso adottare una soluzione maggiormente in linea con le coordinate tracciate dalla Corte Costituzionale con la sentenza 364 del 1988. Ed infatti, compatibilmente con la ratio della sentenza, la quale intendeva espungere dall’ordinamento i casi di responsabilità oggettiva, per questa categoria di circostanze ci si è orientati per la previsione di un criterio di rilevanza soggettiva, di modo che esse sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute o ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Lo stesso criterio di rilevanza oggettiva viene riservato dal co. 1 dell’art 59 alle circostanze di esclusione della pena. Nel caso in cui rilevi oggettivamente la sussistenza di una causa di esclusione della pena, la norma impone di applicarla indipendentemente dalla conoscenza che di questa ne abbia fatto l’autore della condotta incriminabile. Nonostante il dettato legislativo faccia riferimento alle circostanze di esclusione della pena in senso lato, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza tendono a riservare l’applicazione di tale criterio alle sole cause di giustificazione o scriminanti: soltanto per le cause di esclusione della pena riconducibili alle norme che vanno dall’art 50 all’art 54 c.p., opererebbe il criterio della loro rilevanza oggettiva, mentre l’operatività di tutte le altre cause di esclusione della pena presenti nell’ordinamento sarebbe subordinata alla conoscenza che di esse ne abbia l’autore. Nell’ultimo comma la norma utilizza invece il criterio della rilevanza putativa delle circostanze di esclusione della pena: il legislatore ha stabilito che l’erronea convinzione dell’agente in ordine alla sussistenza di una causa di giustificazione esclude la punibilità della sua condotta, come se questi avesse posto in essere un’azione pienamente scriminata dall’ordinamento. Unico limite di questo regime è rappresentato dall’eventuale accertamento che l’errata convinzione sia stata determinata da un errore colposo. In quel caso, l’agente risponderà del reato a titolo colposo. In quel caso, l’agente risponderà del reato a titolo colposo. Questo regime di particolare favore non viene riservato alle circostanze attenuanti, quanto rispetto alle aggravanti. In entrambi i casi, l’erronea convinzione dell’agente in ordine alla sussistenza di una circostanza attenuante o aggravante, non produrrà alcun effetto, né di carattere favorevole né di natura pregiudiziale per l’agente.
Per circostanze pertanto si intendono quegli elementi che accedono ad un reato già perfetto in tutti i suoi elementi costitutivi e la cui presenza determina soltanto una modificazione della pena, onde adattare la stessa al peculiare disvalore sociale del fatto concretamente posto in essere. Uno dei problemi più controversi è quello che concerne la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi del reato. La difficoltà nascono dal fatto che tra le une e gli altri non esiste alcuna differenza a livello ontologico-qualitativo, potendo indifferentemente il legislatore attribuire al medesimo elemento l’una o l’altra connotazione tecnica. La distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi ha, però un’importanza tutt’altro che teorica, condizionando l’applicabilità di una nutrita serie di disposizioni e, prima ancora, la configurabilità o meno della fattispecie incriminata: ciò in quanto gli elementi costitutivi del reato, diversamente dalle circostanze, condizionano la configurabilità stessa del fatto del reato. Quanto alle differenze in punto di statuto regolatorio, le circostanze sono soggette ad un regime di imputazione particolare in virtù del quale le attenuanti assumono rilevanza anche se non conosciute dall’agente, mentre le aggravanti vengono
applicate laddove la loro ignoranza sia determinata da colpa; per gli elementi costitutivi, al contrario, il dolo rimane il normale presupposto psicologico di attribuzione dei reati. Oltre al diverso regime di imputazione soggettiva, la differenza risulta importante anche in ordine all’applicazione del criterio del bilanciamento. Diversi sono stati in dottrina i tentativi di individuare un universale criterio di distinzione; c’è chi ha proposto il criterio di specialità per il quale, tra il reato circostanziato e il reato semplice deve intercorrere un rapporto di specialità, dovendo il primo costituire una sottofattispecie della fattispecie del reato semplice, in cui pertanto rientra integralmente come sua ipotesi particolare. Secondo altra parte della dottrina le circostanze si caratterizzerebbero per la loro inidoneità ad incidere sulla sfera giuridica del bene tutelato dalla norma incriminatrice, in ciò differenziandosi dagli elementi costitutivi che andrebbero, invece, ad alterare il piano dell’offesa. Nella stessa giurisprudenza di legittimità appare difficile identificare un orientamento univoco: ed infatti, nel 2002, a composizione di un contrasto interpretativo sorto fra le Sezioni semplici, le Sezioni unite hanno attribuito valore decisivo al criterio c.d. strutturale della modalità di descrizione della fattispecie, in forza del quale, nel qualificare l’elemento dubbio, occorre avere riguardo alla tecnica di descrizione del comportamento incriminato nel precetto primario della norma incriminatrice: se il legislatore ha optato per la descrizione per relationem, rinviando ad un fatto descritto in altra fattispecie, ci si troverà dinanzi ad una circostanza; diversamente, se ha privilegiato la descrizione completa, ci si troverà al cospetto di un autonomo titolo di reato. Più di recente, invece, le stesse Sezioni unite hanno optato per il criterio teleologico, secondo cui occorre verificare se muta o meno il bene giuridico tutelato dalla fattispecie di base per stabilire se ci si trovi al cospetto di una fattispecie autonoma o circostanziata.
- Circostanze non conosciute che escludono o attenuano la pena.
L’art 59, co.1, sancisce il principio dell’imputazione oggettiva delle circostanze attenuanti, in forza del quale esse sono valutate a favore dell’agente anche se non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti.
Più di recente, una parte della dottrina ha messo in evidenza la necessità di distinguere fra attenuanti che rispecchiano un minor disvalore oggettivo dell’illecito e attenuanti che, al contrario, senza incidere sulla gravità intrinseca del fatto, riducono soltanto la colpevolezza individuale. Rispetto alle circostanze rientranti nella prima categoria, la regola della rilevanza oggettiva è apparsa pienamente giustificata. In tal caso, infatti, l’atteggiamento psicologico del soggetto che ignora la circostanza è da un punto di vista strettamente logico del tutto assimilabile a quella di chi agisca nell’erronea supposizione di una circostanza aggravante: in entrambi i casi il fatto commesso si presenta come meno grave di quello soggettivamente apprezzato dall’agente. La stessa regola ha suscitato invece qualche perplessità laddove l’elemento attenuante sia espressione di un minor disvalore apprezzabile non tanto sul piano della dimensione oggettiva del fatto, quanto piuttosto in relazione al grado di colpevolezza interiore dell’agente. In questo caso, la regola stabilita dell’art 59, co.1, risulta difficilmente comprensibile perché la minore rimproverabilità individuale su cui fonda l’attenuante presuppone proprio che l’agente sia consapevole della sussistenza di singoli elementi valorizzati dalla disposizione circostanziale.
Si dicono scriminanti comuni quelle previste nella parte generale del codice, di generale applicazione ove strutturalmente compatibili con la condotta posta in essere, mentre si considerano scriminanti speciali quelle specificamente previste per alcuni reati di parte speciale o da leggi speciale. In particolare, l’esimente del consenso dell’avente diritto troverebbe giustificazione nella mancanza di interesse a punire colui che leda un bene alla cui tutela lo stesso titolare abbia rinunciato, dovendosi garantire la libertà di autodeterminazione relativamente ai diritti che siano nella sua disponibilità; secondo un orientamento tradizionale, però, la scriminante opererebbe nei limiti dell’art 5 del codice civile, non essendo tollerabile la disposizione del proprio corpo che ne causi un danno permanente. Parte della dottrina, invece, sottolinea come la diminuzione permanente dell’integrità fisica produca la sola nullità del negozio giuridico che la dispone, non esplicando rilevanza alcuna, invece, in ambito penale. Non è in ogni caso ritenuta ammissibile la condotta consentita che sia contraria all’ordine pubblico o al buon costume. La scriminante in esame è tradizionalmente ritenuta inapplicabile ai reati colposi, poiché la volontà di lesione sarebbe incompatibile con l’involontarietà del fatto colposo; tuttavia, alcuni ammettono che l’avente diritto possa prestare un consenso che autorizzi il soggetto agente a porre in essere condotte pericolose oltre la soglia di pericolo individuata dall’ordinamento, assumendosi il rischio consapevole della possibile lesione di un suo diritto disponibile, se pur entro i limiti dell’art 5 c.c.
Pertanto con il termine consenso si i ntende un mero atto giuridico per cui non è necessaria alcuna forma particolare. Deve essere validamente prestato dal soggetto titolare del diritto che sia capace di intendere e di volere. Il consenso deve inoltre essere attuale. Se prestato anteriormente alla condotta, dovrà accertarsi la sua permanenza al momento della lesione, poiché esso è per sua natura revocabile e, non avrà, invece, valore scriminante il consenso successivo alla ratifica. Tuttavia, qualora l’agente non sia consapevole di tale revoca, potrà invocare il consenso putativo ai sensi dell’art 59, a meno che in base alle circostanze del fatto sia da escludersi la ragionevole persuasione di operare con l’approvazione dell’avente diritto. Non può invece invocarsi mai l’errore sulla disponibilità del diritto, poiché rientra nell’ambito di applicazione dell’art 5. Non scrimina nemmeno il consenso presunto poiché, essendo necessaria l’effettività del consenso, non scrimina la ritenuta vantaggiosità della condotta per l’avente diritto, ad esempio nei casi di negotiorum gestio. Parte della dottrina ritiene ammissibile, relativamente ad interessi patrimoniali, che il consenso possa essere prestato anche tramite rappresentante. Ovviamente il conenso non rileverà in termini di scriminante, determinando invece l’esclusione del reato, se il dissenso rappresenta elemento costitutivo del reato. In ambito medico-chirurgico il consenso che legittima il trattamento terapeutico deve essere espresso a seguito di una completa informazione sui possibili risvolti negativi dello stesso, e in tal caso può anche essere desunto dal comportamento complessivamente posto in essere; non configura, invece, reato la condotta del sanitario che, el rispetto dei protocolli, sottoponga il paziente ad un trattamento diverso da quello cui sia stato originariamente prestato il consenso, quando questo comporti un apprezzabile migliroamento delle condizioni di salute dello stesso. La scirminante è anche di frequente applicazione in caso di attività sportiva, talvolta ritenuta una vera e propria scriminante non codificata. Si ritiene in proposito che il rischio consentito debba essere preventivato dal partecipante, così che non sarà giustificata l’attività sproporzionata ed estranea alle finalità del gioco e contraria ai principi di lealtà e correttezza. La responsabilità penale, in tal caso, può essere esclusa solo ove le regole siano state involontariamente infrante, mentre in caso di violazione volontaria la condotta potrà essere punita, a titolo di colpa o di dolo, a seconda che si tratti di comportamento compatibile con il tipo di disciplina sportiva ed il contesto o completamente avulso dalla dinamica agonistica.
- Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.
L’art 51 dispone che l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.
Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.
L’esercizio di un diritto scrimina soltanto le condotte che costituiscono esplicitazione delle facoltà connesse al diritto stesso. Per diritto si intende qualunque potere giuridico di agire (diritto soggettivo, potestativo o facoltativo) e in esso non sono compresi l’interesse legittimo e l’interesse semplice, ritenuti non suscettibili di concreto esercizio. Le fonti da cui il diritto può promanare sono la Costituzione, la legge, il regolamento, la consuetudine, l’atto amministrativo, il provvedimento giudiziario ed il contratto. L’esercizio di un diritto può essere soggetto a limiti intrinseci, desumibili dalla ratio della norma da cui deriva il potere giuridico d’agire, e limiti estrinseci, ricavabili dal complesso dell’ordinamento, volti alla salvaguardia di diritti o interessi risultanti, a seguito di un’opera di bilanciamento, di valore uguale o maggiore di quello esercitato.
Nel caso di adempimento di un dovere la scriminante si applica, anzitutto, allorché il dovere sia imposto da una norma giuridica, operando, però, solo relativamente ai rapporti di subordinazione disciplinati dal diritto pubblico, e non anche quelli di diritto privato intercorrenti, ad esempio, tra datore di lavoro e lavoratore subordinato. il legislatore ha tipizzato speciali esimenti operanti nei confronti di particolari soggetti appartenenti alle forze armate e di polizia, legittimati ad agire in contesti criminali per soddisfare esigenze investigative: il comportamento dei c.d. agenti provocatori, volto al contenimento della condotta criminosa altrui, però, sarà lecito solo finché non travalichi i limiti di un’attività di mero controllo. La scriminante richiede almeno la volontarietà della condotta, e sarà quindi applicabile anche ai casi di inosservanza di regole cautelari normativamente previste, mentre è logicamente incompatibile con la colpa generica. Di recente, la scriminante ha trovato applicazione in un caso eticamente sensibile, la nota vicenda welby, in cui il comportamento del medico che aveva dato seguito alla volontà del paziente di non continuare a sottoporsi a cure, con la conseguenza inevitabile di arrivare a morte certa, è stato ritenuto doveroso e quindi non punibile.
L’art 52 dispone che non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa. Nei casi previsti dall’art 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uni dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a. La propria o l’altrui incolumità;
L’uso delle armi, quindi, è legittimo solo quando non vi sia altro mezzo di coazione meno lesivo, e risulti nondimeno proporzionato rispetto al fine da raggiungere. Tale uso è scriminato anche quando tale assistenza sia legalmente richiesta dal pubblico ufficiale al privato.
L’art 54 dispone che non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo. La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo.
La norma costituisce emanazione del principio necessitas non habet legem, escludendo l’antigiuridicità della condotta realizzata per necessità di salvezza da un grave pericolo. La scriminante consta di due elementi fondamentali, la situazione di pericolo e l’azione lesiva necessitata, e risulta dunque accostabile alla legittima difesa, da cui si differenzia sotto alcuni profili: per il male minacciato, che può riguardare solo danni gravi alla persona; per l’oggetto della reazione, che non sarà l’aggressore, ma un terzo incolpevole; per le conseguenze civili, essendo in tal caso dovuto un equo indennizzo al soggetto danneggiato. Alcuni ritengono che la necessità di salvare sé stessi o un prossimo congiunto possa trovare spiegazione anche in base al criterio della inesigibilità, mentre per il c.d. soccorso di necessità l’unica spiegazione possibile rimarrebbe il bilanciamento degli interessi. Alcuni ritengono, infine, che il soccorso di necessità possa essere prestato anche contro il volere del soggetto in pericolo, quando miri alla salvaguardia di diritti indisponibili. L’esimente non è però invocabile a giustificazione dell’attività funzionale dei pubblici poteri, la quale è compitamente disciplinata da norme di diritto pubblico.
