Scarica Ratio e contratti: oggetto, causa e forme e più Appunti in PDF di Diritto Civile solo su Docsity!
~ 1 ~ CAPITOLO 11 – LA FORMA DEL CONTRATTO 1)Manifestazione di volontà, e forma. La forma è la tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volontà. Quando la manifestazione di volontà è una dichiarazione basata sul linguaggio, a seconda della tecnica linguistica usata, la dich contrattuale avrà l’una o l’altra formaAl linguaggio parlato corrisponde la forma orale; al linguaggio scritto corrisponde la forma della scrittura; al linguaggio informatico corrisponde la forma del documento informatico. o Queste tecniche sono suscettibili di qualificazioni ulteriori, ad es., se il linguaggio scritto è impiegato direttamente dalle parti, si ha la forma della scrittura privata; se viene impiegato in un più complesso contesto, che accanto alla presenza delle parti contempla quella di un notaio (od altro pubblico ufficiale) col ruolo di raccogliere per iscritto, secondo un certo rituale, la volontà delle parti, si ha la forma dell’atto pubblico. Se la manifestaz della volontà risulta da comportamento concludente o da silenzio circostanziato, la forma del contratto coincide con questi comportamenti materiali e con il contesto in cui essi s’iscrivono. Ogni contratto ha una forma , perché se non l’avesse non vi sarebbe quella manifestazione di volontà che è necessaria perché vi sia contratto. 2)Il principio di libertà della forma:regola ed eccezioni. Nel diritto moderno vale il principio di libertà della forma , purché si tratti di tecnica idonea ad un’effettiva comunicazione sociale. Il moderno principio di libertà della forma si contrappone al diverso principio del diritto romano classico, per il quale la volontà contrattuale doveva essere manifestata secondo rigide formule rituali. Fu soprattutto il pensiero giusnaturalista ad accreditare l’idea che nel contratto (e più in generale nel negozio) ciò che conta è la volontà dei soggetti. In casi particolari ed in nome di particolari esigenze, la legge prescrive che determinati contratti (detti “a forma vincolata”, o “formali” tout court ) debbano farsi con questa o con quella ben precisa tecnica comunicativa e con nessun’altraquesti sono l’eccezione alla regola di libertà di forma. Tuttavia non sono una realtà marginale e trascurabile. Analizzando l’odierno sist contrattuale si nota come l’osservanza di vincoli di forma condiziona largamente e fortemente, sotto molteplici profili, l’operatività di un gran numero di contratti .(così come si nota sia dal c.c. che dalla legislazione speciale)fenomeno che induce qualcuno a parlare di <> nel nostro dir dei contratti. Inoltre si noti come spesso le parti spontaneamente impiegano, per i loro contratti, una forma che non sarebbe richiesta dalla legge , e ciò in ragione dei vantaggi pratici che l’uso di quella forma può comportare. 3)I contratti formali, e le ragioni delle forme vincolate: scrittura privata. La forma della scrittura privata è richiesta per una serie di contratti che hanno ad oggetto beni immobili. o in primo luogo i contratti che incidono su diritti reali immobiliari (proprietà, diritti reali minori di godimento): costituendoli, trasferendoli, modificandoli od estinguendoli (1350 nn. 1-6).(contratti traslativi/modificativi/estintivi di dir reali). o Il vincolo di forma opera anche per i contratti che hanno vocazione a produrre l’effetto reale, pur non essendo in grado di produrlo immediatamente (come le vendite immobiliari obbligatorie, o sottoposte a condizione sospensiva). o Poi i contratti che costituiscono diritti personali di godimento su immobili, i quali incidano fortemente sulla posizione del proprietario(per ampiezza del contenuto o per lunghezza di durata), quali l’anticresi, le locazioni ultranovennali, i contratti di società che conferiscono il godimento di immobili per durata ultranovennale od indeterminata (1350 nn. 7-9); fanno eccezione i contratti agrari ultranovennali, che la legge dichiara validi anche se conclusi oralmente. Poi i contratti di divisione immobiliare (1350, n. 11). o Per connessione o dipendenza, la forma scritta è imposta anche alle transazioni relative ai contratti sovrammenzionati (1350, n. 12). Le principali funzioni della forma sono 1) favorire la ponderazione dei contraenti(scrivere o anche solo firmare un C implica attenzione riflessione e approfondimento sul senso e sulle modalità dell’affare;l’esigenza di ponderazione si avverte quanto più il c è importante e l’importanza è data dalla rilevanza socio-eco dei beni coinvolti e dalla portata giur dei diritti implicati), 2) promuovere la certezza del rapporto contrattuale fra le parti e 3) garantire la certezza delle situazioni giuridiche nei confronti dei terzi.
~ 2 ~ La certezza del rapporto(dir e obblighi emergono chiaramente dal testo scritto) previene le controversie, che l’incertezza può invece stimolare. La certezza delle sit giur nei confronti dei terzi è garantita, perché la scrittura consente di dare al contratto la pubblicità necessaria perché i terzi possano conoscerne gli effetti a se opponibili. Emerge uno stretto rapporto tra forma e pubblicità, di cui la forma è prerequisito: e infatti i contratti formali della classe appena considerata sono anche contratti soggetti a trascrizione nei registri immobiliari (2645). L’effetto “costituzione in garanzia reale” merita agli occhi della legge una speciale considerazione, al di là del valore socio-economico del bene e delle esigenze pubblicitarie: si spiega così che anche il contratto costitutivo di pegno debba risultare “da scrittura” (2787.3). La particolare natura giuridica dell’operazione fonda le esigenze di ponderazione e certezza che si avvertono per altri contratti soggetti a forma scritta: la rendita perpetua o vitalizia (1350 n. 10), la vendita di eredità (1543.1), la cessione dei beni ai creditori (1978.1) ed il contratto costitutivo di consorzio (2603.1). In tutta un’altra serie di contratti, la forma scritta risponde pure ad esigenze di ponderazione e certezza del rapporto, ma con una specificità: che tali esigenze sono concepite in funzione dell’interesse di una delle parti, considerata particolarmente bisognosa e meritevole di tutela o per la natura dell’impegno assunto o per la sua posizione socio- economica. Così, chi si obbliga a pagare interessi a tasso ultralegale si carica d’un peso economico del quale dev’essere ben consapevole: ecco perché la loro determinazione va fatta “per iscritto” (1284.3); altrettanta consapevolezza si richiede in chi aderisce a condizioni generali predisposte da controparte, e contenenti clausole onerose: queste vanno da lui specificamente approvate per iscritto (1341.2). Analoga ratio sottende la forma scritta che si richiede per il patto di non concorrenza che limita l’attività del dipendente per il periodo successivo alla fine del rapporto di lavoro (2125). Il campo in cui questa ratio opera in modo più significativo è quello dei contratti con consumatori, regolati da leggi di settore. o Vogliono forma scritta: i contratti bancari e quelli di credito al consumo, i contratti per la prestazione di servizi finanziari, i contratti per la vendita di quote di multiproprietà. Spesso si prevede anche che una copia del contratto sia consegnata al cliente. o Il subfornitore non è consumatore, ma è pur sempre parte debole rispetto al committente: anche i contratti fra loro richiedono forma scritta. Per i contratti con consumatori, negoziati fuori dei locali commerciali, non c’è vincolo di forma scritta, ma forma necessariamente scritta devono avere le informazioni precontrattuali sul diritto di recesso, che l’operatore commerciale è tenuto a fornire al consumatore. Forma scritta richiedono i contratti della P.A. in quanto questa è funzionale al principio di trasparenza e al regime di controlli che connotano lo status del sogg contraente. 4)Atto pubblico I contratti soggetti alla forma della scrittura privata tollerano anche una forma diversa, e cioè quella dell’atto pubblico (l’alternativa è esplicitata dal 1350). La forma più solenne e più garantista. Per alcuni contratti particolarmente delicati l’atto pubblico(in cui le parti sono affiancate da un professionista del diritto) è l’unica forma praticabile. Deve farsi per atto pubblico la donazione (782.1): arricchire altri senza corrispettivo è atto grave, che richiede la max ponderazione. Anche le convenzioni matrimoniali sono soggette alla forma dell’atto pubblico (162.1). o Devono farsi per atto pubblico i contratti costitutivi di associazioni o fondazioni che aspirino alla personalità giuridica (14.1), di società di capitali e di società cooperative. Qui non sembra dominante l’esigenza di ponderazione per la portata dei vincoli assunti, ma piuttosto l’opportunità che la formazione dell’atto sia assistita e filtrata dalla competenza di un professionista del diritto, in vista del futuro vaglio di legittimità che l’atto è destinato a subire ad opera di autorità pubbliche (ES:riconoscimento dell’autorità amministrativa per gli enti no profit , omologazione giudiziale per le società). In mat societaria, richiede l’atto pubblico anche la fusione. 5)Il contenuto minimo della formalizzazione, e i requisiti speciali di forma-contenuto. In che consiste il rispetto della forma prescritta? Una questione è se, dei diversi elementi che compongono un contratto, tutti o solo alcuni devono presentarsi nella forma vincolata.
~ 4 ~ Per il mandato (senza rappresentanza) ad acquistare immobili la dottrina esclude il vincolo di forma, invece la giurisprudenza è compatta nel ritenerlo un contratto che esige la stessa forma dei contratti con cui il mandatario attuerà il mandato (acquisto dell’immobile dal terzo, successivo ritrasferimento al mandante). Questa soluzione può giustificarsi col rilievo che il mandato ad acquistare colloca le parti nelle stesse posizioni che deriverebbero da un preliminare;e offre la stessa poss di attuare il ritrasferimento in via coattiva ex Art.2932 c.c. Possono sorgere problemi di fronte all’esecuzione del mandato nullo. L’esecuzione da parte del mandante che fornisca la provvista è facilmente rimediabile: egli può agire in ripetizione. Ma se esegue il mandatario, acquistando l’immobile dal terzo, il mandatario non può né impugnare l’acquisto, perché al terzo non può opporre vicende del suo rapporto interno col mandante, né può scaricare l’immobile sul mandante che non sia più disposto ad accettarlo. Per i contratti risolutori, con cui si sciolgono preesistenti contratti formali, pare ragionevole il criterio per cui esigono la stessa forma del contratto risolto solo i contratti risolutori che determinano effetti analoghi a quelli di un contratto formale: così il contratto che risolve una vendita immobiliare, perché ritrasferisce la proprietà dal compratore al venditore. Possono invece considerarsi informali i contratti risolutori di contratto formale, che non producano effetti del genere: così il contratto che risolve una locazione ultranovennale. Applicando la stessa ratio , possono decidersi altre due questioni più specifiche. È informale l’atto di rinuncia ad avvalersi della risoluzione, per inadempimento di controparte, di una vendita immobiliare: l’atto non determina nessuna nuova vicenda immobiliare (il ritorno dell’immobile al venditore); è invece formale l’atto di rinuncia ad avvalersi di una condizione risolutiva apposta ad una vendita immobiliare, già verificatasi: l’atto determina direttamente una vicenda reale in senso contrario a quella prodotta in base al contratto. I contratti modificativi di un precedente contratto formale fra le medesime parti sono formali, se modificano elementi che devono rivestire la forma richiesta (ad es., non si può concordare a voce la modifica del prezzo della vendita immobiliare); non lo sono, se modificano elementi che, pur essendo stati in concreto formalizzati, non richiedevano di esserlo. Se validi sul piano sostanziale, i contratti informali che sciolgono o modificano precedenti contratti formali non creano difficoltà processuali: la giurisprudenza rifiuta d’applicare ad essi le limitazioni probatorie che colpiscono ex 2723 i patti (non documentati) aggiunti o contrari a documento anteriore. 15)Le conseguenze dell’inosservanza della forma:forma per la validità. Un’impostazione scolastica distingue tra forma per la validità ( ad substantiam ) e forma per la prova ( ad probationem ); La miglior dottrina rileva che la distinzione è ambigua, perché la forma per la prova in realtà non è forma del contratto, ma forma della prova; è anche troppo schematica, perché trascura forme che non incidono né sulla validità né sulla prova del contratto. Talora una determinata forma è richiesta dalla legge sotto pena di nullità : in casi del genere la forma è requisito del contratto, ed alla sua mancanza consegue la nullità del contratto stesso. La nullità può scattare anche quando non sia espressamente comminata dalla norma che prescrive la forma, laddove l’interpretazione porti a concludere che questa è richiesta per la validità: è il caso del contratto preliminare (1351). Quando la forma è richiesta per la validità, essa deve rivestire le dichiarazioni contrattuali costitutive del contratto; non è sufficiente che quella forma rivesta altre dichiarazioni pur riferite al contratto. Con riguardo all’atto pubblico, deve distinguersi fra nullità dell’atto pubblico in sé considerato, e nullità del contratto concluso per atto pubblico. La nullità dell’atto pubblico dipende dall’inosservanza di regole che l’ordinamento notarile detta per la sua formazione, e che possono non toccare la sostanza del contratto concluso in questa forma. Le conseguenze sul contratto possono essere diverse: se il contratto richiede la forma dell’atto pubblico, anche il contratto è nullo; se invece il contratto, pur concluso per atto pubblico, non richiede tale forma, la presenza delle sottoscrizioni delle parti sul documento permette di qualificare questo quale valida scrittura privata (c.d. conversione dell’atto pubblico). 16)Forma per la prova. La legge prevede che certi contratti devono essere provati per iscritto: ad es. l’assicurazione (1888.1) la transazione/la cessione di aziendaqui la legge impone non una forma del contratto, ma una forma della prova, perciò l’inosservanza della forma non comporta alcuna conseguenza sulla validità del contratto, e può esser priva di conseguenze anche sul piano della prova: della transazione orale può darsi la prova in giudizio. Ciò che occorre ai fini della prova è che vi sia un documento scritto dal quale risultano esistenza e contenuto del contratto.
~ 5 ~ Un tale doc potrebbe non essere stato fatto per concludere il C ma per fare una ricognizione si!(doc ricognitivo) ES:transazione orale tra A e B la quale prevede un pagamento da A a B;B alla ricezione del pagamento rilascia ad A una quietanza in cui richiama i termini della transazionecon questo doc A può provare in giudizio che B ha trans attivamente rinunciato alla pretesa nei suoi confronti. Se poi mancasse anche tale documento, una seria restrizione probatoria scatterebbe: non sarebbe ammissibile la prova testimoniale (2725.1), né quella per presunzioni (2729.2). Questa restrizione concerne solo la prova dell’esistenza e del contenuto del contratto , non anche fatti diversi pur suscettibili d’influenzare il rapporto contrattuale (il luogo della conclusione del contratto può provarsi liberamente), e poi la parte sfornita del documento è ammessa ugualmente alla prova testimoniale o presuntiva ove provi di averlo perduto senza sua colpa (2725.1, 2724 n. 3). Inoltre, la mancanza del doc e l’inammissibilità della prova testimoniale non implicala prova può raggiungersi con altri mezzi, non documentali: in particolare, con la confessione di controparte o col giuramento a lei deferito. La prova d’un contratto incontra restrizioni in tutti i casi in cui esso disponga qualcosa di diverso o contrastante rispetto al contenuto di un documento; si deve distinguere, in ragione del rapporto cronologico fra il contratto da provare ed il documento che ne sarebbe integrato o modificato. Se il contratto recante patti aggiunti o contrari al documento è presentato come anteriore o contemporaneo a questo, esso non può provarsi per testimoni (2722), né per presunzioni (2729.2); potrà provarsi solo con altro documento o, in mancanza, con confessione o giuramento. Se invece s’assume che i patti aggiunti o contrari al documento sono posteriori a questo, la prova testimoniale e presuntiva è ristretta meno severamente: il giudice può ammetterla se, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali (2723). 17)Altri profili di rilevanza della forma. La distruzione del doc. Al di là della distinzione tra forma ad substantiam e ad probationem , esistono vincoli di forma la cui inosservanza non determina la classica nullità del 1418, né restrizioni probatorie, ma rileva ad altri fini. Per es. al fine di precludere adempimenti pubblicitari funzionali a rendere il contratto opponibile a terzi: possono trascriversi nei registri immobiliari solo i contratti fatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata (2657). (stessa forma richiesta per la cessione d’azienda e la cessione di quote di s.r.l., ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese). Oppure al fine di sostituire i contenuti contrattuali non formalizzati con contenuti diversi, che la legge indica: se gli interessi ultralegali non sono determinati per iscritto, s’applicano interessi al tasso legale (1284.3). Oppure al fine di dedurne una nullità relativa ovvero, secondo altra tesi, un’inefficacia od inopponibilità inter partes : la clausola onerosa contenuta in condizioni generali, non approvata specificamente per iscritto ex 1341.2, non può farsi valere dal predisponente contro l’aderente. Oppure al fine di dedurne l’inopponibilità a terzi (in tali casi, al requisito della forma scritta s’associa di regola quello della data certa): il contratto di locazione non è opponibile al terzo acquirente della cosa locata, se non è fatto per scrittura con data certa anteriore all’acquisto del terzo (1599.1); il pegno non dà prelazione al creditore pignoratizio se non risulta da scrittura con data certa (2787.3). È più problematica la qualificazione di forme prescritte con una locuzione ambigua come quella per cui il contratto deve “risultare” per iscritto o da atto scritto: il termine ha significati diversi in ragione delle diverse fattispecie. Quando indica la forma richiesta per contratti marcatamente caratterizzati dall’esigenza di tutelare una parte debole del rapporto – come accade con l’assunzione in prova del lavoratore (2096) – è ragionevole dedurne una forma ad substantiam ; quando invece ha di mira rapporti con terzi, la si può intendere nel senso che basti la documentazione scritta di un contratto pur concluso oralmente (è il caso del pegno: 2787). Il documento è la forma del contratto, ma non è il contratto. Se il contratto fu fatto nella forma dovuta, ed il documento va accidentalmente distrutto, il contratto continua ad esistere come validamente concluso. Potrà esserci un problema di sua prova, superabile con la possibilità di provarlo per testi, se si dimostra la distruzione incolpevole (2724 n. 3), e comunque potrà ovviarsi con la ripetizione. Diverso il caso della distruzione volontaria ad opera della parte: essa preclude la prova testimoniale, e potrebbe anche indicare la volontà di sciogliere il contratto(occorrerà sempre vedere se tale volontà sia comune ad entrambe le parti, e se l’atto risolutorio non sia vincolato a una forma). 18)Le forme volontarie.
~ 7 ~ o Possibili scopi della ripetizione: dare precisione e certezza al contenuto del contratto, consentire la registrazione del contratto e così munirlo di data certa opponibile ai terzi, consentirne la trascrizione nei registri immobiliari, permettere a ciascuna parte di disporre del medesimo testo contrattuale in mano all’altra parte, chiarire qualche punto oscuro od ambiguo del precedente contratto, rimuovere una possibile ragione d’inefficacia del contratto. o La ripetizione del contratto normalmente è una scelta spontanea delle parti, ma talora costituisce atto dovuto. Fonte dell’obbligazione di riprodurre il contratto è di regola il contratto stesso, come nel caso della scrittura privata che in una clausola impegni le parti a prestarsi al successivo rogito notarile; o dell’opzione dove si preveda che le parti formalizzeranno. In apposita scrittura il contratto concluso con l’esercizio dell’opzione. Ma l’obbligo può derivare dalla legge. o Non c’è obbligo di ripetere in altra forma un contratto nullo: sia che la nullità dipenda da ragioni di sostanza, sia che dipenda da difetto di forma.ES: A e B concludono a voce una vendita immobiliare, con l’impegno reciproco a formalizzarla per iscritto, siamo fuori dal fenomeno di ripetizione del contratto. o Se rispettano l’impegno, la vendita scritta, questa non è violazione di un obbligo contrattuale, perché non c’è un contratto valido; ma può essere violazione di un obbligo precontrattuale. Il contratto riproduttivo ha valore solo ricognitivo, di mero accertamento di una volontà contrattuale, od esprime anch’esso un’attuale volontà contrattuale, capace di attribuirle valore costitutivo o addirittura novativo del rapporto contrattuale? La risposta cambia, a seconda delle variabili che connotano ciascuna fattispecie concreta: ed in particolare dall’intento delle parti. o Un problema è: l’invalidità del contratto riprodotto rende invalido anche il contratto riproduttivo? Dipende: -se il primo è nullo per illiceità della causa, lo è anche il secondo, ma se il primo è nullo per un vizio di forma, che il secondo non presenta, quest’ultimo è valido. -se il primo è annullabile per incapacità od errore, ed il secondo è concluso a capacità riacquistata o ad errore scoperto, il secondo è valido. -se il primo è rescindibile per lesione ed il secondo cade quando lo stato di bisogno è passato, il secondo sarà valido nei soli limiti in cui non contrasti con la regola (1451) che esclude la convalida del contratto rescindibile. o Un altro problema è: come trattare le divergenze di contenuto fra contratto riprodotto e contratto riproduttivo? Anche qui dipende: -se risulta che il secondo non riflette una volontà contrattuale attuale delle parti, ma ha valore meramente ricognitivo del primo, questo comanda e le varianti introdotte nel documento riproduttivo vanno disattese; -se invece anche il contratto riproduttivo esprime un’attuale volontà contrattuale, occorre indagarne la portata: ove le divergenze siano consapevoli e deliberate, vale il contenuto del contratto riproduttivo; -mentre se le divergenze non sono volute, potrà applicarsi la disciplina dell’errore. Nei casi di ripetizione del contratto, in linea di principio sia il contratto riprodotto sia il contratto riproduttivo possono essere fatti valere come titolo di pretese contrattuali; incombe a chi contrasta siffatte pretese l’onere di dimostrare elementi capaci di neutralizzare l’efficacia del contratto fatto valere. CAPITOLO 12 – LA RAPPRESENTANZA: NOZIONE, FUNZIONE, AMBITI La rappresentanza realizza nell’attività contrattuale un principio di divisione del lavoro. Vi sono due modi di concepire la rappresentanza: una concezione allargata ed una ristretta. o La concezione allargata è di elaborazione dottrinale ed identifica l’essenza dell’istituto nel fenomeno della cooperazione: si ha rappresentanza ogniqualvolta taluno agisce per conto e nell’interesse di un altro. All’interno di questa categoria si distinguono poi due sottotipi: la rappresentanza diretta , qualificata dal fatto che il cooperatore agisce, oltre che per conto, anche in nome dell’interessato, con la conseguenza che gli effetti dell’atto si producono direttamente nella sfera di quest’ultimo(unica vera rappr), e la rappresentanza indiretta , che vede il cooperatore agire per conto dell’interessato ma in nome proprio, con la conseguenza che gli effetti dell’atto si producono nella sfera del cooperatore che lo compie, e solo in un secondo tempo e per il medio di un ulteriore atto si riversano nella sfera dell’interessato. o La concezione ristretta identifica l’essenza dell’istituto nella sostituzione: si ha rappresentanza solo quando taluno agisce in nome di un altro , sostituendosi a lui nel compimento di un atto che produce i suoi effetti direttamente nella sfera dell’interessato. Il concetto di rappr viene ristretto e si esaurisce alla figura di rappresentanza diretta.
~ 8 ~ “ Rappresentante ” è chi agisce in nome altrui , “ rappresentato ” è colui in nome del quale il rappresentante agisce. 2)Il meccanismo operativo. Il meccanismo operativo della rappresentanza è descritto nel 1388: il contratto concluso dal rappresentante, nei limiti delle facoltà conferitegli, produce direttamente effetti nei confronti del rappresentato. È il rappresentante che conclude il contratto, che forma e manifesta la volontà contrattuale, ad es concordando con controparte di vendere la data cosa al dato prezzo. o Il rappresentante è parte in senso strumentale , o procedimentale , è parte del contratto come atto; il rappresentato è invece parte in senso sostanziale, è parte del contratto come rapporto. o Occorre che il rappresentato abbia legittimazione e capacità giuridica in ordine alle posizioni soggettive movimentate dal contrattogli effetti del contratto non devono essere preclusi al rappresentato(deve poterli subire). L’atto del rappresentante non può produrre, verso il rappresentato, effetti contrattuali superiori a quelli che produrrebbe l’atto del rappresentato stesso. Es:così se certi sogg non possono acquistare certi beni, pena l’invalidità dell’acquisto, la stessa invalidità colpisce l’acquisto fatto per loro da un rappresentante. Il meccanismo operativo implica alcuni presupposti: -1°esistenza del potere rappresentativo in capo al rappresentante che altrimenti non sarebbe tale. Qst presupposto(che si collega alle fonti della rappresentanza) non ha valore assoluto : le regole sull’estinzione della rappresentanza e sulla rappresentanza apparente dicono che in certi casi il preteso rappresentato riceve gli effetti del contratto concluso dal sedicente rappresentante ancorché questi sia privo di poteri rappresentativi. -2° è che il rappresentante operi nei limiti delle facoltà conferitegli: la regola è che il contratto concluso oltre quei limiti non vincola il rappresentato: ma anche qui con qualche deroga, che emerge dalla disciplina delle modificazioni della procura e da quella della rappresentanza apparente. -3° è la finalizzazione dell’atto del rappresentante all’interesse del rappresentato: si tratta in realtà di un presupposto debole , perché il difetto di esso non impedisce la produzione degli effetti sul rappresentato. Inoltre, si danno casi in cui la rappresentanza è conferita per essere esercitata (anche) nell’interesse del rappresentante. -4°è la spendita del nome : occorre che il contratto sia concluso dal rappresentante in nome del rappresentato, in caso contrario gli effetti del contratto si producono in capo al rappresentante. Questo è un presupposto forte. La spiegazione concettuale del meccanismo operativo della rappresentanza si basa sulla categoria del potere: il rappresentante è in grado di vincolare contrattualmente il rappresentato, in quanto ha il potere di farlo. In luogo della categoria del potere, od accanto ad essa, parte della dottrina ne introduce altre: in particolare quelle della legittimazione e dell’autorizzazione. Il conferimento di potere rappresentativo non priva il rappresentato del potere di compiere personalmente gli stessi atti per cui ha dato rappresentanza; di più, il compimento personale dell’atto può valere revoca del potere conferito. Si discute se il potere rappresentativo sia trasferibile, mediante un atto con cui il rappresentante lo ceda in tutto od in parte ad altro soggetto (subrappresentanza); la subrappresentanza sembra in linea di principio da escludere, perché l’attribuzione del potere rappresentativo si basa normalmente sul rapporto personale e fiduciario che il rappresentato intrattiene col rappresentante, non c’è invece ragione di negarla quando sia autorizzata dall’interessato (il cui consenso, a seconda delle circostanze, potrà essere ance non espresso ma desumibile per fatti concludenti). Il contratto è, per eccellenza, atto di autonomia: lo è anche il contratto concluso in rappresentanza? E se sì, è atto di autonomia del rappresentato o del rappresentante? Alla prima domanda deve rispondersi affermativamente. Il meccanismo della rappresentanza imputa al rappresentato gli effetti dell’azione del rappresentante. Per l’azione precontrattuale del rappresentante occorre distinguere: sono senz’altro imputati al rappresentato gli effetti di quelle azioni del rappresentante definibili precontrattuali solo perché cronologicamente anteriori alla conclusione del contratto, ma che sotto altro profilo hanno natura contrattuale, in quanto atti negoziali riferiti al contratto in itinere. Altro discorso va fatto per gli atti del rappresentante anteriori al contratto, che rilevino non sul piano contrattuale ma sul piano del danno e del risarcimento: in particolare gli atti generatori di responsabilità precontrattuale. Gli effetti di tali atti (responsabilità ed obblighi risarcitori) non sono automaticamente imputati al rappresentato, perché l’automatismo dell’imputazione rappresentativa riguarda solo gli effetti contrattuali: saranno imputati in base ai criteri d’imputazione dell’illecito. 3)Il nuncius.
~ 10 ~ rappresentino, eppure con qualche sfumatura legale , perché la legge si cura di definire (ancorché con norme derogabili) l’ampiezza dei loro poteri. Questo tipo di rappr condivide con la rappr organica la natura di rappresentanza gestoria cioè funzionale all’amministrazione di organizzazioni(entificate o no) C’è infine la rappresentanza connessa alla gestione di affari altrui (2031.1): certamente legale nella sua genesi, e tuttavia sensibile all’iniziativa dell’interessato che se può e vuole – prohibente domino – è in grado di bloccarne l’operatività; e in ogni caso non necessaria, perché essa interviene in modo eventuale ed accidentale senza condizionare strutturalmente l’attività negoziale dell’interessato. Ogni tipo di rappresentanza ha la sua disciplina: che solo in parte coincide con la disciplina degli altri tipi. Il paradigma legislativo di base (1387 ss.) è quello della rappresentanza volontaria e non necessaria, da procura. Può riproporsi la domanda: fermo che il contratto concluso in rappresentanza è atto di autonomia, esso è da riferire all’autonomia del rappresentato od a quella del rappresentante? Mentre nella rappresentanza volontaria da procura la radice dell’atto sta nell’autonomia del rappresentato, non altrettanto può dirsi per la rappresentanza degli incapaci, la cui incapacità è incapacità di scelte autonome. L’atto del rappresentante legale esprime l’autonomia di quest’ultimo. 7)Rappresentanza e gestione. I tipi di rappresentanza diversi dalla rappresentanza volontaria da procura hanno questo in comune: in essi la fonte del potere attribuito al rappresentante è al tempo stesso fonte di obblighi di condotta infatti si pensi al rappr legale dell’incapace che ha si il pot di rappresentarlo, ma ancor prima l’obbligo di curarne al meglio gli interessi patr;chi ha la rappr organica deve prima di tutto amministrare in modo corretto ed efficace. Idem per gestore affari altrui e per rappr nei gruppi non entificati e nelle imprese commerciali. Non è sempre così nella rappresentanza volontaria pura, questa può presentarsi associata a (od incorporata in) un rapporto di gestione, come quando nel contratto di mandato si prevede che il mandatario rappresenti il mandante. Qui abbiamo il pot rappresentativo del mandatario e il suo obbligo di compiere atti giuridici nell’interesse del mandante: e poco importa che la fonte del pot debba individuarsi in un autonomo negozio di procura enucleabile dal mandato, o semplicemente in una clausola del mandato stesso. Ma il potere rappresentativo può presentarsi anche dissociato dal rapporto di gestione, come accade col negozio di procura che semplicemente conferisce ad A il potere di rappresentare B, senza dar vita né fare riferimento ad alcun rapporto di gestione fra i due. A volte tale rapp esiste, a volte no(raro). Nel primo caso, e cioè quando la rappresentanza si collega ad un rapp di gestione, ci si chiede se quest’ultimo rapp influisce sulla rappr avendo rilevanza esterna, nei confronti dei terzi con cui il rappresentante si trova contrattare oppure ha rilevanza meramente interna? Vi sono due problemi: l’estinzione o la modifica del rapporto di gestione estingue o modifica il potere rappresentativo? E poi: un esercizio del potere rappresentativo, che sia conforme alla propria fonte ma difforme dagli obblighi del rapporto di gestione, pregiudica gli effetti che normalmente ne derivano (ossia il sorgere di vincoli contrattuali sul rappresentato)? I quesiti meritano risposte diverse a seconda delle molte variabili che i casi in concreto presentano. Rispondere in un senso o nell’altro significa privilegiare la posiz del rappresentato o quella del terzo con cui il rappresentante ha contratto. In generale, chi nella rappresentanza valorizza l’aspetto della cooperazione sarà più propenso ad attribuire rilievo al rapporto di gestione, a tutela del rappresentato; sarà invece più incline a negargli rilievo – così salvaguardando il terzo
- chi nella rappresentanza considera centrale il profilo della sostituzione. 8)La procura. La procura è il negozio con cui l’interessato conferisce il potere rappresentativo al soggetto che diventa così suo rappresentante. La si presenta abitualmente come negozio unilaterale che non richiede accettazione del rappresentante, perché con la procura questi acquista un potere, senza subire altre modificazioni della propria sfera. Non così il negozio fonte dell’eventuale rapporto di gestione, che imponendo obblighi al rappresentante- gestore esige il suo accordo. Al destinatario che non voglia accettare la procura devono riconoscersi il potere di rifiutarla, e la pretesa che il conferente controinformi i terzi per evitarne le intrusioni nella propria sfera. La procura è un negozio ricettizio, che produce l’effetto d’investire il rappresentante del potere rappresentativo, in quanto il rappresentato la faccia pervenire al rappresentante stesso.( ricettizietà nel prevalente interesse dell’autore dell’atto ) vedi tre righe in piccolo pag272 su tutela destinatario
~ 11 ~ La procura è un atto a forma eventualmente vincolata: richiede le <<forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere, ed in mancanza non ha effetto>> (1392). Se il contratto da concludere è formale(cioè richiede una forma per la validità), la procura informale non vincola il rappresentato. Se invece il C richiede una forma per la prova, l’informalità della procura non impedisce che il contratto vincoli il rappresentato, ma lo espone all’onere di provarla ai limiti noti. Se il contratto da concludere in rappresentanza è informale, informale può essere la procura: sarà efficace una procura orale od anche una c.d. procura tacita conferita per fatti concludenti. L’oggetto della procura si definisce con l’estensione del potere conferito: cioè con l’atto o la serie di atti che il rappresentante è autorizzato a compiere in nome del rappresentato. In relazione all’oggetto, si usa contrapporre procura speciale e procura generale. Si usa dire che la procura speciale ha per oggetto il compimento di uno o più atti determinati. In questa prospettiva, si ritiene che la procura per un dato contratto s’estenda al relativo preliminare; si considera applicabile la regola – scritta per il mandato (1708.1) – secondo cui la procura speciale riferita ad un certo atto copre anche gli altri atti, pur non espressamente indicati, che siano necessari per il compimento di quello autorizzato. La procura generale sarebbe invece quella che ha per oggetto il compimento di tutti gli atti relativi alla generalità degli affari del rappresentato, ovvero ad un gruppo di suoi affari (individuati per natura, per zona geo,per settore di mercato). Il problema è restringere l’area degli atti autorizzati: si invoca a tal fine la regola – anch’essa scritta per il mandato (1708.2) – per cui la procura generale non comprenderebbe gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente. Vi sono determinati atti, o clausole di atto, che non risultano coperti dalla procura se questa non li contempla in modo specifico: la procura per una vendita non consente la vendita a sé stesso, che dev’essere specificamente autorizzata (1395). Spesso la procura viene qualificata coi caratteri dell’autonomia e dell’astrattezza; autonomia dal rapporto di gestionevolendosi dire che, quando questo c’è, non influenza il potere rappresentativo creato dalla procura. Ed astrattezza rispetto al medesimo, visto come causa del conferimento di potere rappresentativo: intendendosi che la procura può reggersi a prescindere da tale causa. Qualificazioni siffatte rischiano di essere fuorvianti: il potere rappresentativo può essere insensibile al rapporto di gestione, ma può anche subirne l’influenza. Ed è vero che la procura può astrarre dal rapporto di gestione: ma solo nel senso che se il rapporto c’è, la procura può non menzionarlo, od anche che essa può non essere affiancata da nessun rapporto gestorio in senso proprio. Ciò non significa che la procura sia priva di causaquesta, dichiarata o taciuta che sia, deve esservi. 9)La spendita del nome. La spendita del nome ( contemplatio domini ) è un elemento strutturale dell’agire rappresentativo, in mancanza del quale non si producono gli effetti tipici della rappresentanza: se nel compiere l’atto per il rappresentato il rappresentante non spende il suo nome, l’atto non tocca la sfera del rappresentato ma vincola il rappresentante. La spendita del nome implica due dati: la manifestazione che l’atto non è compiuto per il suo autore , ma per un diverso interessato, e la manifestazione dell’identità del diverso interessato ; entrambi sono necessarise il rappresentante si limita a manifestare che non contrae per se , ma per altro che tuttavia non indica, il contratto vincola intanto il rappresentante. o Regna incertezza circa i modi di tali manifestazioni: alcune sentenze delineano un indirizzo molto restrittivo: la spendita del nome non richiede l’uso di formule sacramentali, ma dev’essere rivolta al terzo contraente in modo esplicito ed univoco, e non può ricavarsi da elementi presuntivi, e se il contratto è formale, la spendita del nome deve rivestire la stessa forma e risultare dal contesto documentale dell’atto. o Altre pronunce si mostrano più aperte: ammettono (almeno per i contratti non formali) una spendita del nome tacita, manifestata per comportamenti concludenti o ricavabile dalla stessa struttura del negozio. L’onere di provare l’avvenuta spendita del nome incombe su chi fa valere effetti contrattuali in capo al rappresentato. Chi può essere? -lo stesso rappresentato, che ha int a far valere effetti contrattuali in capo a se stesso; -il rappresentante, che ha int a non risultare vincolato in proprio; -il terzo, interessato a vincolare il rappresentato. Nei primi due casi, per la giuri la prova deve essere rigorosa; nel terzo no, meno stringente.
~ 13 ~ Il conflitto di interessi. Il rappresentante deve operare nell’interesse del rappresentato (1388): se non lo fa, e conclude un contratto in conflitto d’interessi col rappresentato, a tutela di quest’ultimo il contratto è annullabile (1394). Per integrare il conflitto d’interessi,(fattispecie qualificata di abuso di rappresentanza), non è sufficiente che il rappresentante operi in contrasto con l’interesse del rappresentato(ad es contrattando condizioni eco svantaggiose per negligenza o imperizia); occorre che lo faccia in quanto portatore di un interesse alieno, incompatibile con quello del rappresentato. L’interesse alieno è incompatibile, quando non è perseguibile senza sacrificare l’interesse del rappresentato. [NB! Non c’è conflitto per il solo fatto che il rappr ne ottenga una provvigione;il conflitto c’è se il rappresentante avesse preferito i prodotti della propria preponente quando avrebbe potuto acquistarli a migliori condizioni e prezzo] L’interesse alieno può essere un diretto interesse del rappresentante, ma può essere anche l’interesse di un altro soggetto, con cui il rappresentante abbia legami qualificati, ad es. di famiglia o d’affari (c.d. conflitto indiretto ). L’interesse in conflitto normalmente è patrimoniale, ma in linea di principio potrebbe essere anche non patrimoniale. Il conflitto deve sussistere al tempo del contratto: non rileva un conflitto esistente prima del contratto ma venuto meno al tempo di questo, né un conflitto che, inesistente alla conclusione del contratto, sia insorto dopo, nel corso della sua esecuzione. Si dibatte in dottrina se ulteriore requisito per la rilevanza del conflitto d’interessi ex 1394 sia il danno effettivo subito dal rappresentato, o se basti il mero rischio di danno insito nel conflitto d’interessi, anche se non si sia tradotto in danno attuale. È ragionevole che il conflitto perda rilevanza se il rappresentato abbia ugualmente autorizzato il contratto (arg. ex 1395.1); la giurisprudenza che lo ammette però pretende che l’autorizzazione non sia generica, ma specificamente riferita ai contenuti del contratto da concludere. Il contratto è annullabile solo se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo contraente. L’onere probatorio è sul rappresentato, ma potranno agevolarlo elementi obiettivi attinenti il contenuto e gli effetti dell’atto. L’azione di annullamento spetta al solo rappresentato, e su lui grava l’onere di provare sia l’esistenza del conflitto, sia la sua conoscenza o conoscibilità da parte del terzo. Se la scorrettezza del rappresentante danneggia il rappresentato, questi ha diritto al risarcimento(deve però esserci un danno effettivo e non un rischio di danno). Non può escludersi che l’azione di risarcimento concorra con quella di annullamento. Quanto alla natura della responsabilità, non sembra dubbia la qualificazione contrattuale: sia che il rappresentante abbia violato qualche specifica obbligazione del rapporto di gestione, sia che abbia semplicemente violato il generico obbligo di cura fedele dell’interesse del rappresentato. Il 1394 è applicabile alla rappresentanza organicaesiste in tale ambito una norma specifica sul conflitto di in degli amministratoriArt.2391 c.c.-riguarda l’esercizio del pota mm e implica che questo pot sia esecitato su base collegiale. Il contratto con sé stesso. Il conflitto d’interessi ha una particolare manifestazione nel contratto con se stesso (1395). La figura ricorre in due casi; nel primo si ha il c.d. autocontratto: il rappresentante entra come controparte sostanziale nel contratto che conclude per la parte da lui rappresentata.(ES:A riceve procura da B a vendere/acquistare e vende/acquista a/da se stesso il bene di/per B);Il secondo caso è la c.d. doppia rappresentanza: il rappresentante fa il contratto in rappresentanza di entrambe le parti.(ES:A riceve procura di X e di Y una a vendere una a comprare e fa la compravendita sia a nome di X che di Y). Nel contratto con se stesso il conflitto d’interessi è in re ipsa : per questo il contratto è senz’altro annullabile. La conseguenza scatta anche se il rappresentante contratta in realtà con se stesso sotto l’apparenza di contrattare con altro soggetto, fittiziamente interposto (simulazione); mentre in caso d’interposizione reale (mandato, fiducia) potrà applicarsi il 1394. Il 1395 indica due circostanze capaci di salvare dall’invalidità il contratto con se stesso: una è l’autorizzazione del rappresentato; questa deve però essere specifica: l’autorizzante deve anche precisare i contenuti del contratto autorizzato. In alternativa, il contratto è salvo se il suo contenuto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d’interessi: il requisito non coincide con la predeterminazione ad opera del rappresentato. E viceversa, il conflitto può essere escluso in casi nei quali il contenuto non è predeterminato dal rappresentato.
~ 14 ~ Il contenuto predeterminato può tuttavia non escludere il conflittoES il rappresentato ha prefissato un prezzo minimo per la vendita del suo bene, non per questo si elimina il conflitto col rappresentante che acquisti per sé a quel prezzo, perché il rappresentante dovrebbe cmq ricercare, nel’int del rappresentato, la poss di vendere a prezzo superiore. La figura e la disciplina del 1395 trovano applicazione anche alla rappresentanza organica. L’estinzione della rappresentanza:revoca della procura. La revoca della procura è il negozio unilaterale con cui il rappresentato toglie al rappresentante il potere rappresentativo che in precedenza gli aveva conferito. Suo effetto tipicoestinguere il pot rappresentativo. Essa non tocca l’efficacia degli atti compiuti prima della revoca, quando il potere sussisteva. In generale, la revoca della procura rientra nei poteri del rappresentato, che può disporla liberamente (salvi i casi d’irrevocabilità). Non richiede forme, anche se la procura revocata fosse un atto formale. Si discute se la revoca sia ricettizia(è preferita la tesi dell’atto non ricettizio). Il revocante ha un onere: portare la revoca a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (1396C1°). 3°sogg con cui il rappr ha intrapreso trattative o lo farà. I mezzi idonei con cui dar conoscenza della revoca possono essere i più vari, a seconda dell’oggetto della procura. o Se il revocante assolve quest’onere, la revoca produce pienamente il suo effetto ed è opponibile al terzo (ancorché ignaro) con cui il rappresentante abbia contrattato; il contratto è inefficace, ed il terzo può agire per il risarcimento contro il falso rappresentante. o Se invece il revocante non assolve l’onere di pubblicizzazione, la revoca è inopponibile al terzo, salvo che il revocante riesca a provare che questi per qualche altra via la conosceva al momento della conclusione del contratto: se tale prova manca, il contratto è efficace. Tutto quanto s’è detto per la revoca della procura vale, per l’espresso disposto del 1396, anche per le modificazioni di essa. La procura irrevocabile. Che la procura sia revocabile risulta espressamente dal 1396 ( Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione del contratto. Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall'interessato non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate. ). La disciplina del mandato contempla la fattispecie in cui la revocabilità incontra limiti (mandato irrevocabile): ad esse s’ispira – nel silenzio della legge – anche la ricostruzione dei casi di procura irrevocabile. La procura è irrevocabile : 1)quando è stata conferita (anche) nell’interesse del rappresentante o d’un terzo; 2)quando è procura collettiva; 3)quando il rappresentato s’è impegnato a non revocarla. Caso 1) deve trattarsi non di un interesse generico ed amorfo, ma di un interesse qualificato , fondativo di una posizione giuridica soggettiva. ES:A debitore di B da procura a B per vendere un suo bene e col ricavato soddisfare il proprio credito. Tuttavia la procura resta revocabile in due casi: quando il rappresentato abbia fatto espressa riserva di revoca, e quando ricorra una giusta causa (come ad es. la negligenza o l’imperizia di cui il rappresentante abbia dato prova). Caso 2 La procura collettiva è quella conferita da più persone per un affare d’interesse comune, quando la comunanza dell’interesse è tale per cui la sua realizzazione implica necessariamente la spendita del nome di tutti. ES:i comproprietari di un opera d’arte danno procura a un esperto antiquario affinchè ne tratti e concluda la vendita. Essa può venir revocata solo se tutti i rappresentanti concordano ; non è invece ammissibile la revoca del singolo rappresentato, perché l’estinzione del potere rappresentativo da lui conferito impedirebbe il compimento dell’affare e così pregiudicherebbe l’interesse degli altri (1726). La procura è irrevocabile se il rappresentato vi appone la clausola d’irrevocabilità (salvo che ricorra giusta causa di revoca: 1723.1). La revoca di una procura irrevocabile è inefficace, e quindi lascia intatto il potere rappresentativo che vorrebbe cancellare. Non sembra che l’irrevocabilità della procura privi il rappresentato del potere di compiere personalmente l’atto. Altre cause di estinzione della rappresentanza. Oltre che per revoca della procura, la rappresentanza si estingue anche per altre cause, cui il 1396.2 allude senza precisarle.
~ 16 ~ cui l’eccezione si fonda. ).ES:A contratta con X in nome di Bnon è B che, per respingere la pretesa contrattuale di X, deve provare la mancanza del pot in capo ad A; bensì è il terzo contraente X che, per far valere il contratto contro B, deve provare l’esistenza del pot rappresentativo. o Il principio dell’inefficacia del contratto conosce due ordini di eccezioni,fondate sull’esigenza di tutelare l’affidamento del terzo contraente. Un primo ordine comprende casi in cui il contratto produce effetti sul falso rappresentato: questi è contrattualmente vincolato. Vi rientrano tre fattispecie: due di fonte legale ed una di fonte giurisprudenziale. La prima fattispecie di fonte legale riguarda i casi in cui l’estinzione o la riduzione del potere rappresentativo non è opponibile ai terzi ex 1396; la seconda concerne la rappresentanza organica: gli atti compiuti dagli amministratori in nome della società, al di là dei loro poteri rappresentativi, vincolano la società; la fattispecie di matrice giurisprudenziale si fonda sul principio di apparenza: il falso rappresentato è vincolato al contratto concluso dal suo rappresentante (falso ma) apparente. In un altro ordine di eccezioni, l’atto produce effetti sul falso rappresentante; un caso riguarda negozi unilaterali, e cioè l’emissione, la girata, l’avallo di una cambiale o di un assegno: chi appone la firma sulla cambiale quale rappresentante d’una persona per la quale non ha il potere di agire, è obbligato cambiarmente come se avesse firmato in proprio; analogamente per l’assegno. Un altro caso tocca il contratto di assicurazione: se un contraente stipula l’assicurazione in nome altrui senza averne il potere, egli è tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto nei limiti indicati dal 1890 [ Se il contraente stipula l’assicurazione in nome altrui senza averne il potere, l’interessato può ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro. Il contraente è tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in cui l’assicuratore ha avuto notizia della ratifica o del rifiuto di questa. Egli deve all’assicuratore i premi del periodo in corso nel momento in cui l’assicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica ]. La ratifica. La ratifica (1399) è il negozio unilaterale del falso rappresentato – o del suo erede (1399.5) – con cui si attribuisce efficacia al contratto (di per sé inefficace) concluso dal falso rappresentante. In pratica il falso rappresentante viene legittimato a contrarre per il rappresentato ex post: il contratto vincola il rappresentato. La ratifica è atto ricettizio nei confronti del terzo contraente : produce il suo effetto in quanto a lui comunicata dal falso rappresentante. L’effetto specifico della ratifica, che ne rende necessaria la comunicazione al terzo contraente, non è vincolarlo al contratto, perché il terzo è già vincolato; bensì è rendere il vincolo irrevocabile , precludendo le possibilità di scioglimento del vincolo – per risoluzione concordata col falso rappresentante, o per inutile decorso del termine assegnato in via interrogatoria al falso rappresentato – che si danno prima della ratifica. La ratifica è atto eventualmente formale, perché deve farsi con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione del contratto da ratificare (1399.1). Se la ratifica non ha forma vincolata, la relativa volontà negoziale può essere manifestata anche per comportamenti concludenti (c.d. ratifica tacita). Se ha forma vincolata – ad es. la scrittura – può essere sufficiente che la volontà di ratificare risulti da un documento dell’interessato, ancorché non specificamente espressivo di tale volontà. o Nel periodo che precede la ratifica il falso rappresentato non è vincolato dal contratto, ed in questa situazione può fare tre cose: rifiutare la ratifica: e in tal caso il contratto diventa definitivamente inefficace per lui, ma anche non più vincolante per il terzo; o al contrario ratificare: così rendendo il contratto vincolante per sé, e definitivamente vincolante per il terzo contraente; od infine una cosa intermedia, e cioè né ratificare, né rifiutare la ratifica. Il protrarsi di un siffatto attendismo del falso rappresentato pregiudica il terzo contraente: egli è unilateralmente vincolato al contratto; a ciò si rimedia con il potere interrogatorio (o d’interpello) offerto dal 1399.4: il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s’intende negata. o Di regola, la ratifica ha effetto retroattivo (1399C2°): gli effetti del contratto ratificato si considerano prodotti dal tempo della sua conclusione , non dal tempo della ratifica. La retroattività della ratifica incontra un limite generale: restano comunque salvi i diritti dei terzi (1399.2). I terzi tutelati sono essenzialmente gli aventi causa a titolo particolare dal falso rappresentatose dopo il contratto questi cede(o lega) a un terzo lo stesso bene alienato dal falso rappresentante, la successiva ratifica del falso rappresentato(o del suo erede) non tocca l’acquisto del terzo.. Devono escludersi tra i terzi tutelati gli aventi causa dal terzo contraente.
~ 17 ~ La ratifica può rendere efficaci anche gli atti unilaterali compiuti da un rappresentante senza poteri. La ratifica opera anche nel campo della rappresentanza organica, ma vi opera in un ambito reso limitato dalla frequenza con cui atti compiuti senza potere in nome della società vincolano la società stessa, per essere il difetto di rappresentanza inopponibile al terzo contraente ex 2384 e 2384 bis. La resp del falso rappresentante. Nel caso di contratto concluso da rappresentante senza poteri, il terzo contraente può subire danni di vario genere; il falso rappresentante ne risponde (1398): la sua responsabilità è extracontrattuale, e più precisamente precontrattuale. Essa deriva non dalla lesione di un rapp col terzo contraente;non si basa sull’inattuazione del rapp ogg del contratto concluso senza pot, ma dalla scorrettezza commessa dal falso rappresentante nelle trattative e consiste nell’aver portato il terzo contraente a concludere un contratto inefficace. Il risarcimento riflette non l’interesse positivo del terzo contraente all’operazione inattuata, ma il suo interesse negativo a non cadere in affidamenti fallaci sull’efficacia di un contratto che risulta invece inefficace. La responsabilità del falso rappresentante implica il dolo o la colpa, ravvisabili quando egli sapeva o doveva sapere di essere privo del potere rappresentativo. Nell’interpretazione corrente, che va condivisa, la colpevolezza viene fortemente oggettivata;quindi si alleggerisce l’onere probatorio del terzo. La responsabilità del falso rappresentante scatta in relazione al danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto (1398: Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto , dove la “validità” evocata dal legislatore può leggersi come “efficacia”). o Cade in colpa il terzo che non si accorge della mancanza di poteri in capo a controparte quando potrebbe e dovrebbe avvedersene con l’ordinaria diligenza. A tal fine, il terzo ha un mezzo codificato: il potere di esigere, durante la trattativa col rappresentante, che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata (1393). Ma la giurisprudenza svalorizza questo dato, così che l’omessa richiesta di giustificazione dei poteri non configura di per sé colpa a suo caricoquasi come se il terzo possa normalmente accontentarsi della parola di chi si dice rappresentante.DA QUI!!!! In relazione alle circostanze, una responsabilità del falso rappresentante può ravvisarsi anche quando, dopo una fase di trattative, il contratto non si concluda per il rifiuto del terzo, avvedutosi che il suo interlocutore è senza poteri. La rappresentanza apparente. La rappresentanza apparente è una sottocategoria specifica e qualificata di rappresentanza senza potere , e si caratterizza per questo: alla realtà della mancanza di poteri rappresentativi si sovrappone un’apparenza creata da indici obiettivi (ancorché ingannevoli) che fanno apparire come esistenti i poteri inesistenti. Per indiscussa regola giurisprudenziale il contratto concluso dal falso rappresentante, che sia qualificabile come rappresentante apparente, può essere efficace verso il falso rappresentato e vincolarlo: l’apparenza qui surroga la legittimazione mancante. È la stessa ratio per cui il pagamento al creditore apparente ha lo stesso effetto liberatorio che se fosse fatto al vero creditore, legittimo destinatario del pagamento (1189.1), e per cui chi acquista da un soggetto non legittimato a trasferire, ma apparentemente fornito della legittimazione in quanto erede apparente (534.2) o titolare apparente per avere il possesso del bene mobile non registrato (1153.1) o per averlo ricevuto in base a contratto simulato (1415.1), fa un acquisto efficace come se avesse acquistato da soggetto legittimatotutela dell’affidamento del terzo, il quale a causa dell’apparenza ha confidato nell’esistenza del potere e nell’efficacia de C. Si desume un principio insito nel sist p. di apparenza. La stessa disciplina positiva della rappresentanza ha una regola che riflette il principio di apparenza: quella sull’efficacia del contratto concluso dopo l’estinzione dei poteri rappresentativi dall’ ex rappresentante, il quale tuttavia appaia ancora munito dei vecchi poteri (1396). La regola sulla rappresentanza apparente opera nel concorso di due condizioni: in primo luogo occorre che il falso rappresentato sia responsabile dell’apparenza che ha ingannato il terzo:solo così scatta quel criterio di auto responsabilità, capace i giustificare una conseguenza grave come l’efficacia a suo carico del contratto non autorizzato. Il criterio di imputazione della resp è la colpail rappresentato deve , almeno per negligenza, aver creato o concorso a creare l’apparenza(apparenza colposa): non avrebbe rilevanza la c.d. apparenza pura, creatasi senza colpa dell’interessato.
~ 19 ~ Se si considerano la vendita e la donazione di uno stesso bene, può dirsi che esse hanno identico oggetto, perché identica è in esse la prestazione contrattuale (l’attribuzione in proprietà del bene). Ma diverso è il contenuto contrattuale: nella vendita è l’attribuzione in quanto onerosa, nella donazione è l’attribuzione in quanto gratuita.
- I requisiti dell’oggetto. Il 1346 indica che la prestazione contrattuale dev’essere possibile , lecita , determinata o determinabile. Sono gli stessi requisiti che la teoria dell’obbligazione riferisce alla prestazione dedotta ad oggetto di questa (aggiungendovi il requisito della patrimonialità ex 1174). La rilevanza dei requisiti dell’oggetto del contratto è essenzialmente negativa: chi è interessato alla nullità del contratto può ottenerla provando che il suo oggetto è impossibile, illecito, indeterminato e indeterminabile.
- L’oggetto impossibile. La “possibilità” come requisito dell’oggetto contrattuale è solo la possibilità originaria; dunque solo l’impossibilità originaria rende il contratto nullo. Se la prestazione contrattuale, originariamente possibile, diventa impossibile in seguito, il contratto nato valido resta valido, e l’impossibilità sopravvenuta potrà se mai determinarne la risoluzione: con l’ulteriore conseguenza eventuale
- se l’impossibilità sopravvenuta sia imputabile al contraente tenuto alla prestazione – della sua responsabilità per inadempimento. Per determinare nullità deve trattarsi d’impossibilità oggettiva ed assoluta, non sarebbe invece sufficiente una impossibilità soggettiva e relativa, ovvero dipendente dall’inadeguatezza delle qualità e dei mezzi del contraente impegnato o dalle particolari condizioni in cui si trova ad operare. Ratio : o i contraenti conoscevano la situazione, ed allora non hanno inteso impegnarsi seriamente; o non la conoscevano, ma se l’avessero conosciuta non avrebbero fatto il contratto. La nullità si giustifica in quei casi in cui l’impossibilità di realizzare la prestazione è così irrimediabile, che non solo il contraente tenuto ad essa, ma nessun altro contraente, sarebbe in grado di realizzarla. Alla nullità può seguire una responsabilità precontrattuale ex 1338: a carico della parte che conosceva o doveva conoscere l’impossibilità, ed a favore dell’altra, purché questa per contro non la conoscesse né dovesse conoscerla. Se l’impossibilità è soggettiva e relativa, per il suo trattamento si deve distinguere a seconda che sia originaria o sopravvenuta. Se è sopravvenuta e non era prevedibile al tempo del contratto, le moderne teorie della responsabilità contrattuale insegnano che essa libera la parte impegnata tutte le volte che per porvi rimedio questa avrebbe dovuto caricarsi d’uno sforzo eccedente quello che – secondo ragionevolezza e buona fede – si poteva esigere da lei. Se invece quella stessa impossibilità esisteva già al tempo del contratto, il metro per valutare la posizione della parte tenuta alla prestazione (originariamente) impossibile dev’essere più severo. L’impossibilità è oggettiva ed assoluta, se risale a cause fisiche o tecniche. ES:costituzione di una s.r.l. per esercitare un’attività che la legge riserva alla s.p.a. Ma può essere anche impossibilità giuridica, se la prestazione è ostacolata da una norma. Non è giuridicamente impossibile la prestazione di attribuire la proprietà di un bene di cui il disponente non ha la proprietà: la vendita di cosa altrui è valida e genera un’obbligazione od una garanzia a carico del disponente (1478 ss.). Per rendere nullo il contratto, l’impossibilità dell’oggetto deve non solo esistere al tempo del contratto, ma anche persistere fino a quando il contratto – inizialmente inefficace per essere sottoposto a termine o condizione sospensiva – acquisti efficacia: se la prestazione inizialmente impossibile diventa possibile prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine , il contratto è valido (1347). Anche nel caso inverso (prestazione inizialmente possibile, che diventa impossibile in pendenza d’inefficacia del contratto), il contratto resta valido: ma naturalmente è risolubile.
- L’inesistenza del bene. Contratti su beni futuri. Il bene può essere inesistente al momento del contratto, ma può venire a esistenza in seguito;le parti possono ignorare l’inesistenza del bene, ma possono anche esserne consapevoli, e modellare variamente il contratto su questa consapevolezza. Tenere conto di queste variabili porta a restringere molto l’area in cui l’inesistenza del bene l tempo del contratto determina la nullità di questo. Il contratto è nullo quando le parti contrattano l’attribuzione di un bene la cui esistenza si dà per scontata(chalet di montagna), ma che in realtà non esiste(perché il giorno prima una frana lo ha spazzato via).
~ 20 ~ Ne consegue la restituzione del prezzo eventualmente già pagato all’alienante e, se questi sapeva dell’inesistenza, la sua responsabilità precontrattaule ex 1338. Quando però il bene da attribuire sia un credito che risulta poi inesistente, allo schema della nullità si sovrappone la diversa disciplina del 1266 ( Quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. La garanzia può essere esclusa per patto, ma il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Se la cessione è a titolo gratuito, la garanzia è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per l’evizione. ). Non così quando il contratto ha ad oggetto la prestazione di beni futuricioè beni che si sanno essere inesistenti ma che potranno venire in essere.(donazione Art.771) Prestare un bene futuro non è una prestazione impossibile, perciò i casi di esclusione legale del contratto su beni futuri (ad es. della donazione ex 771.1) danno luogo a nullità non per impossibilità, ma per illiceità dell’oggetto. Quando non è escluso a priori che il bene possa in seguito venire ad esistenza, la prestazione del bene futuro è possil relativo contratto si perfeziona validamente con l’accordo ed è immediatamente efficace(non vanno condivise le teorie che vi vedono un contratto a formazione progressiva o sottoposto a condizione sospensiva le quali teorie considerano il venire ad esistenza della cosa come elemento di perfezionamento della fattispecie). Il problema fondamentale è individuare il trattamento dei casi in cui il bene non viene ad esistenza (o viene ad esistenza in termini quantitativamente o qualitativamente inferiori alle aspettative): esso è affrontato, per la vendita, dal 1472 ( Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati. Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza. ).
- L’oggetto illecito: norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Il 1346 dice che l’oggetto del contratto dev’essere lecito, ma non indica i criteri della qualificazione. Vi provvede il 1343 con una norma dedicata alla causa, ma certamente applicabile anche all’oggetto: ne risulta che l’oggetto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico od al buon costume. I tre parametri dell’illiceità esprimono un giudizio di riprovazione od indesiderabilità socialeun contratto è illecito quando la prestazione è in se e per sé socialmente dannosa o pericolosa. Può esservi incertezza di confini fra illiceità ed impossibilità giuridica dell’oggetto. Possono fissarsi questi criteri di massima: 1)l’oggetto è illecito quando la prestazione dedotta in contratto è direttamente vietata per sé stessa (da norme penali o non penali):ESpagare in contanti una somma superiore a quella consentita dalle norme antiriciclaggio; 2)quando la prestazione, pur non vietata in sé, è direttamente strumentale ad un risultato vietato:ESappalto per realizzare un edificio in una zona dove è proibito edificare. 3)Invece l’oggetto è giuridicamente impossibile quando non è la prestazione ad essere strumentale al risultato proibito dalla legge, ma è il risultato proibito ad essere strumentale alla prestazione, che ne dipende ES:locazione di bene futuro, consistente in un edificio da costruire in zona inedificabile.
- Determinatezza e determinabilità dell’oggetto. L’oggetto del contratto è determinato quando la prestazione contrattuale è definita in modo sufficiente affinché il destinatario sappia cosa può pretendere, e la parte tenuta sappia cosa deve prestare. Tale requisito presiederà la serietà dell’impegno. L’oggetto è indeterminato quando la prestazione non è definita in qualche suo aspetto rilevante. ES:A , in cambio di tot mila euro, si impegna a fare del suo meglio per rendere ricco e felice B;compravendita dell’appartamento alfa per un prezzo che sia estremamente vantaggioso per il compratore;compravendita di un auto senza indicare il prezzo o <>. In questi casi una parte non sa cosa deve dare e l’altra non sa cosa può pretendere. Nei primi due la prestazione contrattuale è attualmente indefinita e non c’è modo di definirla successivamentel’oggetto è indeterminato e anche indeterminabileC nullo. Nel terzo caso invece l’oggetto è indeterminato, ma determinabile in seguiti;il C è valido perché il requisito della determinatezza può essere surrogato da quello della determinabilità. I modi per determinare la prestazione non determinata al tempo del contratto sono essenzialmente tre: può esserci determinabilità convenzionale : le parti, nello stesso contratto ad oggetto indeterminato, indicano gli elementi da cui ricavare la successiva determinazione (si parla, al riguardo, di determinazione per relationem ). Quando il termine della relatio (cioè l’elemento che le parti impiegano per rendere determinato l’oggetto indeterminabile) è la valutazione di un terzo appositamente incaricato, ricorre la figura dell’arbitraggio. Può esservi determinabilità legale : di essa deve propriamente parlarsi solo quando la legge indica criteri esterni, come il “prezzo normalmente praticato dal venditore” o i “listini” del 1474.
