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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO DELLA FAMIGLIA E DELLE PERSONE
17.02.20, LEZ 1 Il corso verrà articolato in 2 parti principali. La prima porta con sé gli strumenti che possono consentire di guardare alle situazioni che coinvolgono persone o famiglie con elementi di contatto con più stati e ordinamenti e di individuare quali sono le regole che devono guidare le loro condotte nell’ambito dei rapporti di natura personale-famigliare. Il secondo aspetto attiene al trattamento del cittadino straniero (che sia o meno membro dell’UE) all’accostarsi col territorio italiano per poi entrarvi stabilmente secondo quelle che sono le regole che disciplinano la sua permanenza, l’accesso al lavoro ecc. Nella prima parte ci occuperemo prevalentemente di diritto internazionale privato, quindi di individuazione delle regole che guidano la vita familiare delle persone in situazioni che presentano contatti con più ordinamenti. Il DIPrivato cos’è? Che obiettivi ha? Di cosa si occupa? Vengono mostrate delle slide contenenti immagini varie (di una coppia, di un contratto, di alcuni marchi famosi ecc.) per introdurre di cosa si occupa il DIP che saranno successivamente caricate su Ariel. Queste sono tutte immagini che segnalano 4 situazioni (ma ve ne sono infinite) che segnalano la presenza di elementi di contatto con più ordinamenti. Finché l’interazione tra questi soggetti si muove su un piano informale (affettivo o di interazione non strutturata da rapporti giuridici ma tutto appartiene alla sfera delle relazioni sociali) va tutto bene. Quando invece le relazioni personali tra le persone entrano in una fase di attrito tra le parti o quando ciascuna delle persone in questione non hanno ancora stabilito o formalizzato una relazione di tipo commerciale o personale con l’altra persona e necessitano di individuare qual è il quadro delle regole che disciplineranno le future interazioni , ecco che passiamo dall’aspetto dell’interazione sociale, affettiva, famigliare, commerciale all’aspetto delle regole giuridiche che disciplinano questa interazione. Ovviamente l’elemento giuridico risulta più evidente nel momento in cui si verifica un momento di crisi nella relazione di coppia, in momenti di difficoltà nell’adempimento di alcuni obblighi previsti da un contratto ecc.; in queste situazioni risulta più evidente la necessità di far ricorso ad un quadro giuridico per risolvere la controversia , per dire chi ha ragione o torto e soprattutto per identificare l’insieme delle regole di condotta che i protagonisti di quella vicenda devono osservare in quella determinata situazione. Altro esempio : un gesto semplice come il pagamento di una somma di denaro per l’acquisto di una bibita, materializza la stipulazione di un contratto regolato da determinate norme giuridiche. Se si tratta di un’interazione tra l’acquirente che si trova fisicamente a Milano nel negozio del venditore e il bene in questione, nei suoi spostamenti, non ha alcun contatto con altri ordinamenti, allora questa interazione riguarda solo il diritto privato. Ma se nel venderci un determinato bene, il venditore ci vendesse un bene contraffatto , e avesse acquistato quel bene non da un regolare fornitore ma attraverso un sistema di importazioni più o meno regolari da un paese diverso, ecco che quella semplice transazione ha in sé degli elementi che la ancorano a violazioni dei diritti sul marchio di quel bene che potrebbero portare ad una controversia molto più complicata. L’intervento del diritto è più evidente nella fase patologica ma lo è altrettanto nella fase in cui si va a pensare di stabilire una relazione. Esempio : contrarre un matrimonio rappresenta stabilire una vita affettiva di relazioni con l’altra persona ma significa anche (perché contrarre matrimonio è un atto a rilevanza giuridica) stabilire un quadro di relazioni con diritti e obblighi reciproci di natura personale / materiale / patrimoniale e poi una serie di relazioni affettive e anche di natura giuridica con gli eventuali figli (naturali o adottivi) che la coppia potrebbe avere. Se immaginiamo che la coppia sia costituita da coniugi cittadini di diversi paesi o anche da coniugi con la stessa
2 a 7 cittadinanza ma uno dei due vive all’estero stabilmente o i due coniugi hanno stessa cittadinanza ma hanno un piccolo o grande patrimonio all’estero, il fascio di rapporti di natura personale e patrimoniale che li riguardano non necessariamente sono soggetti o soggetti completamente alle norme dell’ordinamento italiano perché il contatto che questa situazione presenta con un ordinamento differente (per i motivi sopra elencati) rappresenta una situazione caratterizzata da elementi di estraneità o elementi di internazionalità che significa “ elementi di contatto con un ordinamento diverso ”. {Di questo ci occupiamo in questa prima parte del corso, avendo come focus le situazioni che attengono ai rapporti personali-familiari ma tenendo presente che il metodo per individuare le regole per queste situazioni con elementi di estraneità o internazionalità è lo stesso che si può utilizzare nel contesto dei rapporti di natura commerciale (quindi il metodo, la logica di ragionamento è la stessa, poi variano le regole specifiche a seconda dell’ambito della materia e del tipo di situazione).} DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO : questa denominazione ha a che fare con l’oggetto di cui questa materia si occupa quindi rapporti riconducibili al diritto privato (non necessariamente che vedono come parti soggetti privati, può anche esserne una parte un ente pubblico ma in cui l’interazione tra le parti si pone su un piano di parità). Sono situazioni che se interamente collegate con un unico ordinamento troverebbero una loro disciplina nell’ambito del diritto privato, del diritto interno (del codice civile, per esempio) ma che nel momento in cui presentano o possono presentare (in un futuro prevedibile) un elemento di contatto con un ordinamento differente , per individuare le regole che guidano i rapporti tra queste due persone, i loro figli, la gestione dei beni in comune ecc. gli strumenti per individuare queste regole sono offerti dal diritto internazionale privato. Non si più fare subito riferimento alle norme del codice civile ma occorre prima porsi la domanda se sono le norme del codice civile a dover entrare in gioco nel regolare queste situazioni o se le norme di un altro ordinamento sono quelle rilevanti per disciplinare la situazione.
- Quindi se si prospetta un elemento di contatto con uno o più ordinamenti differenti bisogna chiedersi qual è la legge applicabile, qual è l’ordinamento le cui norme di diritto privato entreranno in gioco nel regolare la situazione. Questo è il dubbio per la cui soluzione esistono le norme di diritto internazionale privato. Piccolo chiarimento: il diritto internazionale pubblico è quell’insieme di regole di natura consuetudinaria o fonti previste da accordi che riguardano i rapporti tra soggetti di diritto internazionale, in primis stati e organizzazioni internazionali. L’oggetto del diritto internazionale pubblico sono quindi i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento internazionale, stati e organizzazioni internazionali. E queste norme direttamente o indirettamente sono formate dagli stati stessi. Per quanto riguarda il diritto internazionale privato , l’oggetto del diritto internazionale privato non sono più i rapporti tra gli Stati e/o le organizzazioni internazionali, ma sono rapporti tra privati caratterizzati dalla presenza di elementi di contatto con più ordinamenti. E’ diverso l’oggetto del diritto internazionale privato rispetto al diritto internazionale pubblico, ma sono diverse anche le norme che regolano i due ambiti: sono diverse per natura o potenzialmente diverse per natura perché l’aggettivo internazionale (diritto internazionale privato) attiene in primis all’oggetto della materia, a quel carattere di internazionalità che le situazioni oggetto di queste norme presentano. Invece, se guardo alle norme, alle fonti che regolano questa materia può trattarsi tanto di norme adottate dal legislatore nazionale, di diritto interno o norme adottate da una organizzazione internazionale, quindi fonti di terzo grado, principalmente noi vedremo i regolamenti dell’Unione Europea, quanto di convenzioni internazionali. Quindi, mentre nella dizione ‘diritto internazionale pubblico’ l’aggettivo internazionale si riferisce al tipo di fonti e al tipo di norme che regolano quella materia; nella materia di cui ci occupiamo, cioè ‘diritto internazionale privato’, l’aggettivo internazionale si riferisce soprattutto all’oggetto di questa materia perché le norme che regolano questa materia possono essere tanto norme di diritto interno, quanto norme di diritto internazionale in senso stretto, quindi fonti di terzo grado o consuetudini. Lo sottolineo perché tradizionalmente, di questa materia si occupava il legislatore statale un po’ nella stessa ottica in cui ciascuno di noi guarda a una situazione caratterizzata da elementi di estraneità, la può guardare come protagonista della vicenda o come soggetto che deve regolare questa situazione o che deve avere a che fare con questa situazione. Penso ai contesti di interazione nel settore di registro di stato civile, di accoglienza dei cittadini stranieri. La prospettiva da cui ciascun ordinamento guarda queste situazioni è quella di dare all’utente degli strumenti per individuare quali sono le regole che disciplinano
4 a 7 quali dei giudici all’interno di quello Stato ha il potere di risolvere la controversia. Le regole sulla giurisdizione hanno un rilievo anche per noi che non vogliamo fare gli avvocati, è importante perché ciascun ordinamento ha un proprio set di norme sull’individuazione del diritto applicabile e quindi non è indifferente andare davanti al giudice tedesco o italiano perché ciascun ordinamento statale ha un proprio set di norme che è diverso dall’altro nell’individuazione del diritto applicabile, che è l’obiettivo ultimo di questo corso. Posto che a seconda dell’ordinamento le norme cambiano, io devo prima sapere se, in merito a quella controversia, il giudice italiano ha giurisdizione o se ce l’avrà il giudice tedesco. Dunque posso guardare alle norme sul diritto applicabile solo una volta che ho accertato quale sia l’ordinamento dal punto di vista del quale guardare la situazione concreta. Domanda: chi è la figura che individua lo Stato? Se io cittadino privato ho un problema, a chi mi rivolgo? La risposta è: a nessuno, lei legge le norme e sarà in grado di individuare il giudice. Il senso è quello di acquisire gli strumenti che mi consentano di sapere quali sono le norme da leggere e saperle utilizzare, in generale poi dipende dalla situazione specifica: si rivolge a un’istituzione diversa a seconda dell’obiettivo (devo sposarmi, vado in comune …). Le questioni attinenti allo status personale e famigliare possono avere una rilevanza di tipo personale o anche fiscale perché l’amministrazione fiscale per esempio deve essere in grado di acquisire il dato sullo status di una persona tanto quanto si tratti di un soggetto italiano, quanto di una persona che presenta un elemento di contatto con un altro ordinamento. L'acquisizione di quel dato può essere banalmente acquisita tramite un certificato, ma vi sono situazioni in cui non è così diretta l'acquisizione dell'elemento di informazione necessario alla gestione della pratica in questo caso fiscale, ma richiede un'individuazione delle norme, l'acquisizione di uno stile di elementi e di un'analisi sulla base di quelle norme. Ecco, un'ulteriore amministrazione in cui questo armamentario ha un'utilità concreta, immediata e diretta. E naturalmente, vista la facilità ormai di interazione quotidiana personale, la necessità di avere questi strumenti base di guida in queste situazioni cresce in maniera esponenziale, in qualsiasi grande amministrazione e non solo.
- Il punto cruciale è INDIVIDUARE LA LEGGE APPLICABILE , individuare le regole di diritto sostanziale che disciplinano, nel nostro caso, le relazioni familiari e personali. Alcune terminologie equivalenti per dire legge applicabile: legge regolatrice, ordinamento applicabile, diritto applicabile → insieme di norme di diritto materiale, di diritto sostanziale, di diritto privato, che regolano una determinata situazione. Attenzione, al termine ‘ordinamento competente a regolare la fattispecie! in quanto:
- la competenza è un concetto tecnico, si riferisce a quella sfera di esercizio del potere di un giudice all'interno di uno Stato (non le norme che il giudice applica, ma il potere del giudice), mentre qui parliamo delle norme che il giudice applica; 2. ‘a regolare la fattispecie’: in italiano regolare e disciplinare sono sinonimi, potete utilizzarli in maniera del tutto interscambiabile; viceversa, e qui mi rivolgo in particolare a chi ha studiato lingua inglese collegata al mondo giuridico, il termine “regulatory”, che ha assonanza col nostro termine italiano, fa anche riferimento all'aspetto della gestione della controversia. Ora, voi sapete che spesso i ricalchi da una lingua all'altra portano con sé uno slittamento del significato, della semantica dei termine, e però portano anche una certa confusione sulla terminologia. Il termine “regolare” può assumere anche il significato di regolare una controversia, di risolvere una controversia.. Ecco perché quando sento dire da uno studente “ordinamento competente a regolare la fattispecie” faccio un mezzo saltino sulla sedia e dico “che cosa intende?”, perché appunto un conto è l'aspetto dell'individuazione delle regole di diritto sostanziale che disciplinano una situazione, altro conto è individuare il giudice e quindi l'ordinamento nell'ambito del quale la controversia viene risolta; l'uno ha a che fare col meccanismo di risoluzione della controversia, le regole che presiedono la gestione della controversia, l'organizzazione della controversia; l'altro invece ha a che fare con le regole che riguardano l'esito sostanziale della controversia, non la gestione processuale della controversia, l'esito sostanziale della controversia in termini di diritti ed obblighi delle parti. Il diritto applicabile riguarda questo, quindi attraverso le norme di diritto applicabile si arriva ad individuare le norme che stabiliscono diritti ed obblighi delle parti. Le norme sul diritto applicabile hanno una natura strumentale, ovvero servono ad individuare le norme di diritto sostanziale, ossia le norme che stabiliscono diritti ed obblighi delle parti. Il diritto internazionale privato, in questa sua seconda componente, si occupa appunto del diritto applicabile, ossia individuare le norme pertinenti, di stabilire se si applica il diritto italiano, il diritto francese, il diritto indiano, ecc.; le norme sul diritto applicabile servono a questo, non ci dicono se tizio caio ha torto, se tizio è tenuto ad indennizzare caio, ma ci dicono se le norme che a loro volta stabiliranno se tizio caio ha torto sono
5 a 7 quelle di diritto italiano o francese o indiano o di New York, a seconda dell'elemento di contatto che la lite tra tizio e caio presenta con lo Stato di New York, e/o con l'ordinamento italiano, e/o con l'ordinamento francese, e/o con l'ordinamento indiano. Quindi le norme sul diritto applicabile non indicano chi ha torto o chi ha ragione, ma individuano la legge di quale Stato devo applicare per sapere se tizio o caio hanno ragione. La legge applicabile, il risultato del funzionamento delle norme sul diritto applicabile, è appunto l'individuazione del diritto applicabile, quindi il risultato di quelle norme strumentali che mi servono ad individuare se si applica il diritto italiano, francese, indiano o di NY. La legge applicabile viene spesso denominata la “ lex causae ”, la legge dalla causa, detta banalmente, la legge della controversia, la legge che disciplina per l'appunto la questione controversa. Lex causae: “lex” nominativo (legge) e “causae” genitivo (della controversia) = il risultato del funzionamento della norma sul diritto applicabile che porta ad identificare la lex causae, la legge che regola la controversia. Un altro termine latino che mi sentirete talvolta utilizzare è invece la “ lex fori ”, ovvero la legge del foro letteralmente, inteso come dell'ordinamento dinnanzi al quale pende la controversia → foro = luogo, Stato nel quale pende o potrebbe pendere la controversia. Le regole che riguardano la gestione della controversia, il modo in cui le parti devono comportarsi dinnanzi al giudice, i diritti ed obblighi delle parti nel procedimento dinnanzi al giudice, e quindi le regole di diritto processuale, sono sempre regolate dalla “lex fori”, quindi dall'ordinamento nel quale siede il giudice (mentre l'individuazione delle regole di diritto sostanziale, di diritto privato, passa attraverso il funzionamento delle norme di diritto internazionale privato).
- Una volta individuato un giudice, o meglio lo Stato le cui corti hanno potere di decidere in merito ad un'eventuale controversia, e quindi di conseguenza il set di norme sul diritto applicabile, cioè quelle attraverso le quali io potrò individuare se si tratta di diritto italiano, francese, spagnolo a dire chi ha torto e chi ha ragione, il giudice, applicando quelle norme di diritto sostanziale (il diritto dello Stato di New York nel nostro esempio), arriva a pronunciare un provvedimento giurisdizionale , una sentenza, un ordinanza, un decreto, cioè decide sul merito della controversia. La decisione del giudice è un provvedimento giurisdizionale che possiamo semplicemente chiamare sentenza, che è la forma più comune, in particolare in materia di famiglia, anche se non è l'unica. Bene, le parti sono davanti al giudice, che ha il potere di decidere sulla controversia: - il giudice ha individuato qual è il diritto applicabile, ha stabilito per esempio che il vincolo coniugale tra due coniugi si sciogliesse → primo effetto della sua decisione è che lo status di queste due persone cambi da coniugato a non coniugato - poi dispone, per esempio, a carico di uno dei due ex coniugi, un obbligo alimentare a favore dell'altro perché è in situazione di bisogno economico → secondo effetto di tipo patrimoniale, economico, cioè ripone a carico di uno dei coniugi l'obbligo di pagare mensilmente, trimestralmente o altro, una somma di denaro a favore dell'altro coniuge.
- Questi sono gli effetti di questa nostra decisione d'esempio. La decisione è in grado di produrre questi effetti, naturalmente nell'ambito del proprio ordinamento: la sentenza resa da un giudice italiano, in quanto resa da un giudice italiano e dunque autorità con potere di produrre questo tipo di effetti, può essere certamente e deve essere seguita all'interno dell'ordinamento italiano, perché i provvedimenti adottati da un giudice sono per definizione dotati del potere di essere tradotti in effetto concreto certamente all'interno dell'ordinamento italiano, e questo ha a che fare con il potere coercitivo, col potere giudiziario da cui poi prescinde il potere coercitivo. Cosa significa in concreto? Che con la mia sentenza posso andare da un ufficiale di stato civile che tiene il registro del comune di Milano con una sentenza rilasciata dal tribunale di Pavia, Parma ecc., io vivo a Milano, vado dall'ufficiale di stato civile e dico “trascrivimi questa sentenza perché da oggi in poi io non sono più di stato civile coniugato perché quella sentenza ha sciolto il vincolo coniugale”. Questo è un effetto della decisione, ed è un effetto per il quale io non ho bisogno di collaborazione da parte di nessuno se non da parte dell'ufficiale dello stato civile, quello che tiene il registro dello stato civile, il quale vede la sentenza, il suo sigillo, il documento a cui fa fede, dispone questo e provvede alla trascrizione sul registro. Secondo aspetto; quella sentenza condanna l'ex coniuge al pagamento di una somma mensile a titolo di alimenti. Può darsi che l'ex coniuge adempi spontaneamente a quell'obbligo previsto in quella sentenza o può darsi che non lo faccia, perché non può, non vuole, o per qualsiasi ragione. Quella sentenza non è semplicemente un pezzo di carta, ma è uno strumento che consente al creditore, colui che ha diritto a ricevere quella somma mensile a titolo
7 a 7 attribuzione di un'automobile o di un appartamento), ma può significare anche per esempio la riconsegna di un bene (ad es. una sentenza che riconosca la proprietà di un dipinto rubato), non c'è soltanto un tema di proprietà, nel senso di titolarità del bene, ma anche eventualmente di riconsegna del bene al legittimo proprietario. E lo stesso può accadere nel tema dei regimi patrimoniali: voi sapete che tra gli elementi collegati allo stabilimento di un vincolo coniugale c'è un regime patrimoniale, ovvero la separazione di beni tra i coniugi per farla semplice; uno scioglimento del vincolo coniugale ha delle conseguenze sul patrimonio dell'uno, dell'altro o di entrambi i coniugi, che può comportare allo scioglimento del vincolo coniugale dei trasferimenti di proprietà, o di cambiamenti di intestazione, o degli indennizzi in denaro, quindi degli spostamenti di tipo patrimoniale.
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Primo aspetto
Lex causae è la legge applicabile in una determinata situazione concreta, lex causae vuol dire esattamente è sinonimo delle tre, quattro, cinque denominazioni che trovate nella parte superiore della slide. Riguarda l'esito sostanziale della controversia vale a dire i diritti ed obblighi delle parti nell'esempio che facevamo, se e in quale misura un coniuge deve all'altro degli alimenti quali sono le regole che condizionano la possibilità di chiedere e di ottenere lo scioglimento del matrimonio, oppure quali sono le regole che riguardano la distribuzione dei beni di una persona che è venuta a mancare queste sono le regole di diritto sostanziale che vanno concretamente a risolvere la controversia.
Secondo aspetto
Lex fori letteralmente significa legge del foro cioè dello stato del foro vale a dire dello stato dal punto di vista del quale si guarda una determinata situazione concreta. Il termine foro entra in gioco nel nostro corso, ha come obiettivo l'individuo, è collegata al discorso che facevamo nella lezione di ieri vale a dire l'individuazione del giudice che ha il potere di decidere su quella controversia. Allora la lex fori è la legge dello stato a cui appartiene il giudice che ha il potere di decidere sulla controversia, individuato attraverso le norme che si occupano della giurisdizione. Ora, si ritrova la terminologia lex fori in particolare per individuare l'ordinamento nell'ambito del quale, l'ordinamento le cui norme il giudice applica nella gestione del caso quindi le regole di carattere processuale che guidano la condotta di quel procedimento attraverso il quale il giudice applica le norme riguardanti la situazione sostanziale e definisce l'aspetto di diritti ed obblighi reciproci tra le parti da una soluzione per il caso concreto. Ora, le norme sul diritto applicabile hanno la funzione di individuare in quale ordinamento andare a cercare quelle regole quindi individuare la lex causae le norme sulla giurisdizione hanno la funzione e lo scopo di individuare qual è lo stato dinanzi le cui corti, i giudici di ciascun stato hanno un proprio insieme di norme sul diritto applicabile che consentono loro di arrivare a determinare per l'appunto la legge applicabile o lex causae.
Terzo aspetto
Il terzo aspetto cruciale del dip (di cui ci occuperemo meno) ma che ha un senso di chiusura in qualche modo del sistema sono le norme che riguardano il riconoscimento ed esecuzione delle decisioni cioè le norme che consentono ad una decisione presa da un giudice di un certo stato di produrre suoi effetti cioè far valere con sentenza anche al di fuori dei confini dello stato in cui la decisione è stata resa. La decisione è un provvedimento di un giudice e come tale ha per natura un ambito territoriale di efficacia limitato allo stato nell'ambito del quale il giudice in questione esercita il proprio potere, di emettere sentenze, provvedimenti che hanno la capacità intrinseca di vincolare le parti della controversia, questa è la forza di efficacia della sentenza. La sentenza è per definizione dotata di efficacia esecutiva cioè la capacità della decisione di tradursi nella concreta utilità che la sentenza stabilisce. Come si fa a tradurre in concreto quello che la sentenza ha deciso? L'ordinamento ha dei meccanismi coercitivi attraverso regole che attengono al diritto processuale per tradurre quella sentenza che è un documento caratterizzato da determinate forme e di attività concrete che la sentenza comprende, che banalmente rappresenta in soldi. Questi strumenti sono:
- chi è creditore accertato di una sentenza, cioè che pattuisce il diritto di credito nei confronti del proprio coniuge o ex coniuge può recarsi da un soggetto che ha questo compito cioè ufficiale giudiziario e chiedere di procedere all'esecuzione. Per esempio, nel caso in cui il debitore non adempia spontaneamente può presentarsi alla banca nel quale il debitore ha il proprio conto corrente con sentenza alla mano e quel credito deve poter essere eseguito, cioè la somma in
3 sur 8 In questo caso quindi il contenuto della sentenza ha una parte di accertamento che ci consente la combinazione tra situazione di fatto e regole di diritto ed ha sempre questa fase di accertamento, da cui, in questo secondo esempio, consegue la condanna del debitore al pagamento di una certa somma. Questo tipo di decisione ha un tipo di effetto diverso da quello detto precedentemente. Prima era una modifica dello status dei due coniugi che diventano ex coniugi, mentre in questo secondo esempio il tipo di effetto è quello di imporre qualcosa al debitore, ovvero in questo caso gli viene chiesto di pagare una somma mensile all’altro coniuge. Quindi una sentenza che ha un contenuto di condanna, è una sentenza che impone alla parte soccombente di fare o non fare qualcosa. Condanna ad un facere , a fare qualcosa. In questo esempio pagare una certa somma di denaro. Ma che cosa significa condannare? Significa che il giudice e la sentenza ordina alla parte debitrice di pagare mensilmente una certa somma. Quell’effetto di condanna deve potersi tradurre ancora una volta in termini concreti. Può darsi che a seguito della pronuncia della sentenza di condanna la parte soccombente si rassegni e paghi ma può anche essere che la parte soccombente insista nel non pagare o viceversa non abbia risorse immediatamente disponibili per poter adempiere all’obbligo stabilito dalla sentenza. In questo caso l’effetto della sentenza è un effetto di condanna, (nel primo caso effetto di modifica di uno status mentre qui è una condanna), che necessita di strumenti per poter essere tradotto in caso di non spontaneo adempimento o di difficoltà della risorsa, deve essere tradotto in cosa? Per esempio potrebbe essere banalmente tradotto in soldi. Nel caso di un provvedimento dettato da un giudice straniero non basta avere delle regole sulla esecuzione ma bisogna anche avere delle regole che facciano da filtro rispetto al riconoscere le decisioni prese dalla corte di altri stati. Cioè che pongano delle condizioni e delle procedure perché le sentenze prese da altri stati possano produrre i propri effetti nell’ordinamento in questione. E se, per gli effetti che riguardano il primo tipo, ovvero modifica dello status, il tipo di effetto richiede per esempio che io con la sentenza vada dall’ufficiale di stato civile e chieda di modificare l’indicazione del mio stato civile da coniugato a non coniugato. Io ho bisogno di regole che consentono a me, che ho ottenuto una sentenza francese sullo scioglimento del matrimonio di andare da un ufficiale di stato civile del comune di Milano dove io adesso risiedo e di mostrare come la francese ha sciolto il mio precedente vincolo coniugale e quindi tu, ufficiale di stato civile prendi atto sul registro di stato civile e cambi il mio stato civile. Situazione che sarebbe differente se la sentenza é presa dal tribunale di Milano per cui l’ufficiale la prende e la trascrive. Ma se la sentenza é presa da un giudice francese o ancor più da un giudice di uno stato terzo occorrono delle regole attraverso le quali quella decisione presa all’estero, possa produrre quell’effetto di modifica del mio stato civile nell’ordinamento italiano. Altro esempio: Altro tipo di decisione per esempio nel caso di una sentenza francese o dello stato di New York che condanna tizio al pagamento degli alimenti a mio favore, ma il tizio ha il conto corrente in Italia. É chiaro che la cosa più semplice per me che vivo a Milano è andare dall’ufficiale giudiziario presso il tribunale di Milano e dirgli esegui perché tizio non paga spontaneamente. Se ho la sentenza del tribunale di Milano l’ufficiale scatta e lo fa, ma se ho la sentenza di un altro stato per esempio quello francese o New York che ha accertato il mio credito di alimenti, l’ufficiale del tribunale di Milano prima di scattare e procedere all’esecuzione della decisione deve fare una serie di verifiche, che sono stabilite dalle norme sul riconoscimento di esecuzione delle decisioni. Capite bene come senza questa regola non si arriva da nessuna parte. Sul presupposto di una situazione controversa se non ho uno strumento che consente alla sentenza di tradursi ho letteralmente un pezzo di carta straccia, non vale di più se non ho delle regole che mi consentono di tradurre quel pezzo di carta in utilità concreta che volevo inizialmente perseguire e il giudice mi ha dato ragione. Domanda di una studentessa: le regole di esecuzione entrano in gioco soltanto quando la sentenza ha un effetto di condanna o anche se ci sono cambi di status è necessaria l’esecuzione?
4 sur 8 Il Consiglio dell’esecuzione, io vi ho fatto l’esempio più evidente dell’esecuzione, l’esecuzione della condanna di una somma di denaro, è esecuzione in senso stretto anche la trascrizione sul registro dello stato civile, è eventuale, non è detto che io abbia bisogno di andare dal giudice, dall’amministratore del registro civile per la trascrizione. Il tipo di effetto dipende dal contenuto della decisione. In sé la modifica di uno status potrebbe venire in rilievo anche in un procedimento completamente diverso, pensate un procedimento che riguardi la successione, credo che sia nozione comune che tra i potenziali eredi di una persona nella maggior parte degli ordinamenti, non è proprio così ovunque, le norme di successione identificano tipicamente i figli e il coniuge. Immaginate che una controversia di natura successoria che riguardi i beni di una persona che è venuta a mancare, tra i figli di questa persona e un’altra persona che afferma di essere coniuge della persona venuta a mancare (si dice de cuius). Immaginatevi che uno degli aspetti controversi riguardano proprio se questa persona è ancora o è mai stata coniuge del defunto. In questo caso è chiaro che la situazione è controversa perché manca per esempio una trascrizione sul registro dello stato civile, un provvedimento che abbia sciolto il matrimonio, allora in questo caso il giudice che di per sé è chiamato a dirimere una lite in materia successoria ha però un profilo controverso che però è logicamente antecedente rispetto al problema che gli si pone, cioè verificare se uno dei pretendenti è/era veramente coniuge del defunto perché può essere intervenuta, prima della morte del defunto, una decisione che abbia sciolto quel vincolo coniugale. In questo caso, l’effetto che si vuole riconoscere alla sentenza è un effetto, un eventuale provvedimento di scioglimento del matrimonio, ammesso che ci sia stato, è un effetto sullo status che non richiede un’esecuzione, richiede solo il giudice. L’effetto di quella sentenza di modifica dello status viene riconosciuto in un concepimento davanti alla Corte di giustizia ai fini poi di natura successoria, senza che ci sia necessariamente bisogno della trascrizione di quella sentenza che invece ha l’effetto di esecuzione può decidere di intervenire o non intervenire secondo la necessità delle parti. Sentenza può essere non trascritta: Normalmente la prima cosa che si fa in una sentenza è andare nel registro civile e si fa trascrivere e si fa nel comune di propria residenza che può essere diverso da quello dello stato del giudice che ha avuto la pronuncia di scioglimento. Però può non avere ancora stato, possono esserci stati dei problemi, di ostacoli all’esecuzione e ho una sentenza resa in un Paese, ne dico uno a caso, in Nuova Zelanda e per ragioni prettamente di carattere processuale e di condizioni di riconoscimento non può essere trascritta, l’ufficiale di Stato civile si rifiuta di trascrivere nel registro del comune di Milano. Ho una sentenza, ma per ragioni specifiche non viene essere trascritta. L’aspetto del riconoscimento non sempre si accompagna all’aspetto dell’esecuzione, il riconoscimento del presupposto, ma non sempre necessario, non sempre di fatto si è verificato l’aspetto di esecuzione, mentre per una sentenza di condanna l’aspetto di esecuzione è essenziale. RIASSUNTO: Questi tre passaggi (individuazione del giudice, individuazione del diritto applicabile, riconoscimento degli effetti e poi di funzione all’estero di una decisione) riflettono a prima vista una logica di risoluzione di una controversia. Cioè una situazione di gestione tipica di una situazione in cui c’è un dissenso tra persone, in questo caso un dissidio di tipo familiare, nella quale si va davanti a un giudice o in alcuni casi davanti a un arbitro, una persona privata, per l’assoluzione della controversia. Tuttavia, sottolineiamo già ieri, come in realtà l’elemento di definizione delle regole di condotta di una certa situazione non si ha soltanto nella fase in cui si litiga e patologica, ma magari nella fase in cui invece si va assolutamente d’amore e d’accordo: se il fidanzato desidera coniugarsi, quindi non c’è alcun elemento di conflittualità. Ma è necessario prendere conoscenza delle regole che guardano dall’aspetto più formale della celebrazione di un matrimonio agli aspetti invece economico-patrimoniali, cioè dei diritti ed obblighi che vengono a crearsi a seguito dell’instaurazione del vincolo coniugale, cioè gli effetti che avvengono allo status e che avvengono ai rapporti personali e patrimoniali che vanno a instaurarsi tra coloro che divengono coniugi o partner di un’unione registrata, con unione di tipo civile.
6 sur 8 quest’eventualità non si verifica, ciascuno Stato adotta unilateralmente le proprie norme sull’individuazione del diritto applicabile. Questo significa che è estremamente rilevante avere consapevolezza delle norme sulla giurisdizione perché, posto che ciascuno stato ha, in linea di principio, norme diverse sull’individuazione del diritto applicabile, sono le norme sulla giurisdizione che costituiscono un passaggio necessario che va poi a determinare qual è il set di norme sul diritto applicabile, dell’individuazione sul diritto applicabile, che mi servono per comprendere quali siano le regole del gioco futuro. I ragionamenti che faremo da oggi in poi, in tema del diritto applicabile, partono dal presupposto che il giudice che ha il potere di decidere la controversia, dotato di giurisdizione, sia il giudice italiano, ma naturalmente laddove invece le norme sulla giurisdizione indichino un giudice di un altro stato come giudice dotato di giurisdizione, il punto di vista della nostra osservazione deve cambiare: non saremo più nei “panni” di un giudice italiano o della parte che può rivolgersi al giudice italiano, ma dovremo cambiare i panni ed indossare quelli del giudice tedesco e di una parte che deve rivolgersi ad un giudice tedesco, perché questo dicono le norme sulla giurisdizione. Forum shopping anche in materia di diritto di famiglia, in materia familiare. Intanto cosa significa forum shopping? Significa la possibilità di rivolgersi ad un giudice di un certo stato, e conseguentemente di vedersi applicare un certo set di norme sull’individuazione del diritto applicabile, in qualche modo perché percepito come uno stato le cui norme sono più favorevoli, norme di diritto internazionale privato. Questo è il forum shopping, cioè l’idea che, guardando l’insieme delle norme sulla giurisdizione e diritto applicabile ed anche sul riconoscimento ed esecuzione, ripeto norme che in linea di principio ciascuno stato si dà e quindi norme che possono essere diverse nel loro contenuto, l’idea che ci si possa orientare verso le corti di uno stato piuttosto che di un altro in funzione, genericamente, di un miglior trattamento che si pensa di ricevere dinanzi alle corti di quello stato. Miglior trattamento che può essere per esempio di natura linguistica: mi sento più a mio agio se il giudice parla la mia stessa lingua; sono più contento se posso rivolgermi ad un giudice che probabilmente pronuncerà una sentenza e quindi risolverà, porrà fine alla controversia, metterà un punto fermo, mi darà certezza dei miei diritti e dei miei obblighi in 3 mesi o in 3 anni, quindi questo è un altro elemento; preferisco, istintivamente sono portato a preferire, avrei il desiderio di potermi rivolgere ad un giudice, in un sistema in cui l’accesso a quel giudice è garantito ad esempio attraverso forme adeguate di patrocinio gratuito, in cui sono aiutato dall'assistente del difensore, perché lo stato in questione si preoccupa di fornire delle risorse economiche, banalmente per pagare il difensore che mi assiste; o mi fornisce un interprete se c’è un problema di comunicazione linguistica; anche licenze molto concrete che prescindono dalle regole, ma piuttosto invece per supporto di tipo finanziario che posso ricevere, o alla tempistica, o alla vicinanza geografica del luogo in cui il giudice siede nel tenere le sentenze, e dei fattori che possono influenzare questa mia preferenza. Ora, questa inclinazione o preferenza che ciascuno di noi può avere ha il suo limite, diciamo così, nelle norme sulla giurisdizione, io posso avere una preferenza ma bisogna vedere cosa le norme sulla giurisdizione mi consentono. E non sono solo le norme sotto la giurisdizione, diciamo così, del mio giudice sotto casa, nel nostro caso quelle previste dall’ordinamento italiano, perché se vi sono contatti che la mia situazione presenta con altri paesi, abbraccia anche che so la Francia, magari gli Stati Uniti, magari l’India o il Pakistan o il Sud Africa, io sto guardano in qualche modo a questi ordinamenti per una delle ragioni che abbiamo visto prima, io avrei una preferenza per l’uno o per l’altro, per sapere se quella mia preferenza può trovare concretamente soddisfazione, devo andare a vedere le norme sulla giurisdizione di ciascuno di questi paesi e vedere quali
7 sur 8 mi consentono di rivolgermi alle corti di quel paese e quali invece non me lo consentono perché non attribuiscono giurisdizione a quelle corti. Il risultato di questo sondaggio può essere il più vario: può darsi che risulti che abbia giurisdizione solo il giudice italiano, può darsi che più di uno di questi stati in relazione ai fattori concreti della controversia ritenga di avere giurisdizione sulla base delle proprie norme sulla giurisdizione. Quando il risultato sia che più di un giudice ha, in astratto, il potere di decidere su quella controversia, ci si può porre in una prospettiva di forum shopping, quindi di scelta in qualche modo, a parità di condizioni e cioè, presupposto che le corti di più di uno stato abbiano il potere di giustizia e quindi di esercitare la propria giurisdizione, io posso rivolgermi all’una o all’altra indifferentemente, in funzione di questo o quell’altro motivo di preferenza che io abbia per l’una o per l’altra. In questo senso si parla di forum shopping ma se ne parla spesso, forse lo avete letto o sentito da qualche parte, con una connotazione, un’accezione negativa e questo deriva da due ragioni: la prima è che spesso sui giornali se ne sente parlare collegato alla materia fiscale, e allora si considera il forum shopping come un fenomeno legato ad un tentativo di eludere delle norme di carattere fiscale. Può darsi che in alcuni casi sia così, ma in sé il forum shopping è semplicemente la possibilità di per sé neutra di rivolgersi ad una pluralità di fori, alle corti di più stati, possibilità che si verifica attraverso il funzionamento delle norme sulla giurisdizione. Secondo passaggio, su cui torniamo ma per farvi vedere il collegamento con il forum shopping, dicevamo qualche minuto fa che ciascun ordinamento ha un proprio set di norme sul secondo effetto, l’individuazione del diritto applicabile. Abbiamo detto che in linea di principio, a parte le convenzioni internazionali ed il ruolo dell’Unione quindi le norme sovranazionali, ciascuno stato ha un proprio set di norme sul diritto applicabile. Allora scegliere di rivolgersi alle corti di uno stato piuttosto che di un altro significa anche, ha come ulteriore conseguenza la scelta del set di norme sul diritto applicabile, se io scelgo di rivolgermi ad un giudice italiano so che una situazione del diritto applicabile passerà attraverso le norme della legge 318/1995 che contiene una serie di riforme di diritto internazionale. Se io invece decido, fino al punto in cui la giurisdizione lo concede, di rivolgermi ad un giudice del Sudafrica avrò tale atto normativo previsto dall’ordinamento del Sudafrica che si occupa di disciplinare una situazione attraverso il diritto applicabile riguardante l’applicazione di diritto internazionale. Quindi la scelta che viene offerta dalle varie giurisdizioni in materia di Forum Shopping ha come conseguenze una diversa disciplina della questione posta davanti al giudice in relazione con le differenti norme di diritto applicabile vigenti all’interno dell’ordinamento giuridico di quel determinato paese. Ecco perché i due aspetti: giurisdizione e diritto applicabile ma anche riconoscimento ed esecuzione sono Ex ante perché quando vado a fare una scelta tra giudice italiano o giudice di un altro stato io scelgo anche gli effetti del diritto applicabile ma si tratta anche di una scelta che tiene in conto quelli che sono gli effetti di un provvedimento del giudice Ex posto. Poiché se io un domani volessi sciogliere una società o un matrimonio o un qualsiasi negozio giuridico devo tenere in considerazione quelle che sono le leggi in diritto applicabile e le conseguenze che ne producono. Se la mia controparte ha beni in Sudafrica, per esempio, ho in mente che la giurisdizione mi consente di rivolgermi ad un giudice sudafricano (riconoscimento) poi dopo che ho acquisito questo elemento mi vado a guardare le norme sul diritto applicabile, quindi so quelli sono le regole che disciplinano il nostro rapporto in caso di controversia, poi se veramente un domani litighiamo ho già in mente che mi rivolgerò al giudice sudafricano perché una sentenza sudafricana la eseguo più facilmente all’interno dello stato rispetto ad una sentenza italiana, tramite la quale devo fare riferimento all’applicabilità in materia di diritto internazionale per poter conseguire la sua applicazione. Cambiando scenario, immaginiamo che la nostra controparte abbia oltre che beni in Sudafrica anche beni in Italia. Faccio allora le mie considerazioni sulle norme di giurisdizione vedo come si applica il diritto nella giurisdizione sudafricana, guardo le norme sul diritto applicabile e comprendo le regole del gioco, mi
#3 lezione 1 sur 5 Il forum shopping è un effetto collaterale, positivo o negativo a seconda degli obiettivi che si vogliono proseguire, della circolazione delle persone e del funzionamento delle norme di diritto internazionale privato. Bisogna ora capire quali sono gli strumenti a disposizione del legislatore, di un qualunque legislatore, che tende a occuparsi delle situazioni caratterizzate da elementi di internazionalità. Se guardiamo al modo in cui le norme funzionano abbiamo due possibili approcci: da un lato quello di utilizzare per le situazioni caratterizzate da elementi di strumentalità che nella natura sono simili alle altre situazioni oggetto di diritto privato, norme che hanno lo stesso tipo di struttura di quelle che conosciamo del diritto privato quindi norme di carattere materiale o sostanziale, norme che danno una regola per il cambio di specie, che ci dicono quali sono i diritti e gli obblighi delle parti, che definiscono legislazioni o ambiti di applicazione. Tra l’altro, viceversa, un altro possibile differente metodo è quello di utilizzare norme che anziché disporre direttamente una regola per il caso concreto indichino attraverso appositi strumenti quale sia l’ordinamento statale nell’ambito del quale ricavare la soluzione per il caso concreto, che servono quindi da ponte verso l’identificazione della legge applicabile, sulle possibili differenze di struttura per poi soffermarsi sui dettagli delle norme di diritto internazionale privato.
confronto tra la struttura di una norma di diritto privato con le norme di diritto internazionale privato e delle norme sulle giurisdizioni. Nella prima riga è visibile come nel primo caso si indichino le conseguenze verificate in una determinata circostanza, quindi la successione si apre al momento della morte del luogo dell’ultimo domicilio del defunto quindi si dice cosa succede alla morte della persona in termini di effetti giuridici del suo patrimonio. Viceversa, nella seconda colonna c’è la corrispondente norma di diritto internazionale privato dove non si dice, non si definiscono le conseguenze giuridiche al verificarsi di una determinata situazione, ma si dice soltanto che al verificarsi di una determinata situazione (la morte di una persona) l’aspetto successorio, quindi l’incidenza dell’evento morto sul patrimonio della persona in questione, è disciplinata dalla legge di un determinato ordinamento nell’ambito del quale si troverà poi la regola specifica per lo specifico problema che si pone. Sia essa, per esempio, l’individuazione della data e del luogo di apertura della successione oppure l’individuazione di soggetti che hanno diritto a una parte di eredità o della quota di questi beni. Quindi, nel primo caso, la norma va a definire il momento e il luogo in cui la successione si è aperta, nel secondo caso la norma di diritto internazionale privato viene in rilievo ogni qualvolta vi sia o vi possa essere un elemento di internazionalità nella situazione. La norma non definisce le conseguenze, non definisce la regola di diritto materiale che le parti in questione devono seguire al verificarsi di determinate situazioni ma determina l’ordinamento nella misura quale deve individuare questa soluzione. Considerazioni analoghe valgono per il profilo della giurisdizione perché, anche per quanto riguarda la giurisdizione, gli obiettivi di individuazione del giudice competente passano attraverso l’individuazione di un elemento attraverso il quale individuare l’ordinamento di cui i giudici sono competenti per decidere quella controversia. Passando al secondo esempio, in tema di capacità giuridica delle persone fisiche, la prima colonna ha trovato un esempio di norma di diritto privato: “la capacità giuridica si acquista al momento della nascita” quindi si definisce il momento a partire dal quale si beneficia di un determinato status giuridico. Nella seconda colonna trovate la norma che, invece, riguarda le situazioni con i limiti di estraneità, in cui l’obbiettivo del legislatore non è più quello di determinare l’ordinamento nell’ambito del quale individuare la norma di diritto privato, ed ecco che anche in questo caso il legislatore individua la legge nazionale come ordinamento che regola la controversia e nell’ambito di questo sarà poi il diritto privato di quel ordinamento a stabilire il trattamento giuridico di quella situazione. Lo stesso in termini di scioglimento e separazione (terza riga) la norma nella prima colonna indentifica le condizioni in presenza delle quali nell’ordinamento italiano può essere domandato lo scioglimento, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, quindi definisce una serie di
#3 lezione 2 sur 5 situazioni che determinano/condizionano la possibilità di chiedere lo scioglimento del matrimonio. E nel secondo caso invece, la norma indica soltanto quale è l’ordinamento nell’ambito del quale individuare le condizioni per la separazione personale o scioglimento del matrimonio. A seconda del funzionamento della norma, in questo caso dell’operare del criterio della nazionalità sarà, appunto, in quel ordinamento che si troveranno quello stesso tipo di regola che noi per esempio troviamo nel nostro Codice civile. Individuati i due approcci principali che il legislatore può seguire quando si occupa di diritto internazionale privato, vale a dire, utilizzare norme materiali ad hoc per le situazioni con elementi di internazionalità, non si esclude che un legislatore possa decidere di affiancare alle proprie norme pensate per le situazione meramente interne, per esempio le norme del Codice civile o della prima colonna della nostra tabella. Non si esclude che un legislatore possa decidere di affiancare a queste norme, delle norme di diritto materiale simili alla struttura del diritto privato in senso stretto che viceversa trovano applicazione nelle situazioni caratterizzati da elementi di internazionalità, nulla lo esclude ed è chiaro che il legislatore che si ponesse in questa prospettiva deve pensare alle esigenze specifiche di quelle situazioni con riferimento agli elementi di internazionalità e pone di fronte a sé un obbiettivo complicato e arduo, con una serie di inconvenienti in termini di eterogeneità delle soluzioni, a seconda dello stato che eventualmente si mettesse in questa prospettiva. A fianco di queste possibilità prevalentemente teoriche, vi è quella viceversa utilizzata nella maggior parte degli ordinamenti e dalla maggior parte delle legislazioni anche sovranazionali che si occupano di questa materia, vale a dire quello di dettare, di avvalersi di norme di carattere strumentale. Ed è questo l’approccio prescelto dal nostro legislatore ma anche vuoi attraverso per esempio la legge n. 218 del 95 di riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato è il più ampio dividente nel nostro ordinamento, vuoi anche attraverso l’adesione a norme internazionali in forma di convenzione internazionale o anche per effetto della partecipazione all’Unione Europea attraverso norme di diritto di Unione Europea derivate. Il reticolato delle fonti che nel nostro ordinamento si occupano di diritto internazionale privato è composto da norme dettate dal legislatore italiano, norme convenzionali quindi convenzioni internazionali di cui l’Italia è parte contraente e da norme di diritto dell’Unione europea derivato. Queste tre fonti non si collocano secondo questo ordine dal punto di vista gerarchico perché per un verso si collocano sul valore delle norme pattizie quando trasposte nell’ordinamento interno, per un altro occorre tenere presente che il rapporto tra una norma pattizia, fonti di secondo grado e norme di diritto dell’Unione Europea che si occupano di diritto internazionale privato, vale a dire principalmente i regolamenti dell’Unione Europea, si pone in termini di rapporti tra fonti previste da accordi internazionali e quindi soggetto a quel tipo di regole di coordinamento. In particolare, si trovano nei regolamenti dell’Unione Europea che si occupano di diritto internazionale privato, in particolare nelle norme finali di questi regolamenti, delle clausole di deconnessione, cioè norme che servono per coordinare l’indicazione delle norme contenute nei regolamenti alle convenzioni internazionali di cui ciascuno degli Stati membri era parte al momento dell’entrata in applicazione di quei regolamenti. Il quadro completo delle norme del DIP nell’ordinamento italiano è dato da convenzioni internazionali e dai regolamenti dell’UE: la legge 218 95 è destinata a svolgere un ruolo residuale rispetto alle convenzioni internazionali, alcune citate proprio in questa testo, e ai regolamenti dell’UE, sulla base dell’art. 81 del trattato sul funzionamento dell’UE. Quindi, la legge 218 95 menziona alcune convenzioni internazionali di cui l’Italia era parte, ma oggi il sistema di norme del DIP italiano è integrato, grazie all’adozione da parte del legislatore europeo di una serie di regolamenti che hanno coperto tutti gli ambiti della legge 218 95. (> particolare attenzione alla materia familiare nel DIP). L’attività del legislatore europeo è stata particolarmente intensa e ha portato all’adozione di una serie di regolamenti da prima adottati sulla base dell’articolo 65 del trattato CEE, è cambiata la base giuridica dal punto di vista formale ma non veriteria se confrontata all’intensità d’azione, con riferimento al regolamento 2201/2003 sulla giurisdizione in materia matrimoniale e sulla responsabilità genitoriale e al regolamento 4/2009 sugli obblighi alimentari sulla base della norma che ha sostituito l’articolo 65 del trattato CEE vale a dire l’articolo 81 sul trattato del funzionamento dell’Unione Europea quindi regolamento che si occupa di giurisdizione, legge applicabile, riconoscimento e esecuzione delle decisioni in materia di successione, il regolamento sulla libera circolazione in particolare sui documenti pubblici nell’UE che per quanto non ponga direttamente norme di diritto internazionale provato è
#3 lezione 4 sur 5 definita dalla norma; Quando si parla di fattispecie si indicano 2 elementi che possono essere considerati come due facce della stessa medaglia: o da un lato è un elemento costitutivo della norma, quindi è caratterizzato da un insieme di termini tecnico-giuridici che servono a definire gli ambiti in cui la norma troverà applicazione, è la parte della norma in cui il legislatore ha definito le situazioni nelle quali a fronte del verificarsi di determinati fatti si producono determinate conseguenze. In caso delle norme di conflitto, le conseguenze che vanno a prodursi sono che le situazioni concrete riconducibili nel campo di azione della norma devono essere regolate dalla legge di un determinato paese individuato attraverso il criterio di collegamento→ insieme di parole parte della norma o dall’altro lato, la fattispecie è anche il novero delle situazioni concrete nelle quali la norma che stiamo osservando è destinata a trovare applicazione→ circostanze di fatto Da un lato è un elemento della norma soggetto alle regole di interpretazione tipiche dell’atto normativo a cui si riferisce, dall’altro ragionare sull’interpretazione di quella parte della norma che contiene la fattispecie è funzionale a capire in quali situazioni concrete la norma deve trovare applicazione. Vista dal versante delle situazioni concrete e della necessità che queste trovino disciplina, ragionare sulla fattispecie significa guardare alle situazioni concrete per individuare quale sia la norma pertinente, la norma nel cui ambito di applicazione (fattispecie) la situazione concreta ricade. Quindi, ragionare sulla fattispecie di una norma significa interpretare quella parte della norma giuridica che definiamo come fattispecie, quindi interpretare la portata dei termini utilizzati dal legislatore per definire la fattispecie, con la finalità di verificare se la nostra situazione concreta, quella sulla quale stiamo ragionando e per la quale ci serve di individuare il diritto applicabile, possa o meno essere incasellata nella fattispecie astratta prevista dalla norma. Ex: per dare in un’immagine il tipo di ragionamento che si deve svolgere ogni volta che si va ad individuare quale sia la norma corretta, e quindi comprendere la portata della fattispecie normativa → giochi ad incastro nei quali occorre abbinare un solido con una fessura. Ex: casetta con solidi geometrici ad incastro → esempio per spiegare il ragionamento fatto per individuare la norma corretta nella quale inquadrare le situazioni corrette. Così come non si può immettere in una forma triangolare un solido cilindrico, allo stesso modo la fattispecie concreta deve essere sussunta alla giusta norma di conflitto, cioè pertinente alla fattispecie astratta. Questo gioco assomiglia, quindi, al ragionamento che occorre fare davanti ad una situazione di internazionalità. Davanti al set di norme di conflitto presenti, composto da regolamenti dell’unione, convenzioni internazionali e norme dei legislatori, occorre individuare quelle giuste e per far ciò bisogna leggere e comprendere la portata delle fattispecie astratte previste da queste norme, ed individuare quella corretta alla luce delle circostanze che ciascuna fattispecie presenta. ➢ Cittadina anglo-libanese che vuole contrarre un matrimonio con un cittadino americano a Venezia e che si pone la questione di quale norme regolino la validità e la celebrazione del matrimonio. Quindi la fattispecie astratta si colloca e viene inquadrata in una norma di conflitto, posta dalla legge 218 sotto la validità formale del vincolo: “il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento” ➢ Coniugi nordeuropei che decidono di trascorrere periodi significativi nel sud Europa e ragionano rispetto alla pianificazione del proprio patrimonio. L’esigenza è inquadrata nell’ambito di natura successoria, quindi la norma pertinente è quella applicabile alle materie della successioni, come ad esempio il regolamento 650/2012: “La legge applicabile all'intera successione è quella dello Stato in cui il defunto aveva la propria residenza abituale al momento della morte” ➢ Disgregazione di un vincolo coniugale trovano regolamentazione sotto le questioni attinenti alla separazione personale, quindi questa situazione concreta ha una norma di conflitto pertinente: “La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione o di scioglimento del matrimonio…”
#3 lezione 5 sur 5 L’operazione che porta dalla situazione concreta al dettato astratto della norma è detta qualificazione. Questa è un’operazione che vede la comprensione corretta delle espressioni di tipo giuridico contenuta nella forma. Ciò richiama regole di interpretazioni differenti, a seconda che si tratti di una norma di convenzione internazionale, di un regolamento dell’UE o di un atto normativo interno. Primo fra tutti, è il criterio dell’interpretazione sistematica: quando non basta il dettato letterale della norma, il criterio fa fare riferimento alla portata che l’espressione utilizzata dalla norma ha, non solo nella norma stessa, ma anche in altri atti normativi, che fanno parte dello stesso contesto normativo. Questo vale tanto per le convenzioni internazionali, quanto per i regolamenti dell'unione, quanto per le norme di diritto interno. Questa operazione è più semplice quando si tratta di norme di conflitto contenuto in atti di diritto interno: se ho una norma che mi parla di validità formale del matrimonio (legge 218 del codice civile italiano), per comprendere l'espressione "validità formale del matrimonio" posso fare riferimento al significato che questi termini tecnico-giuridici hanno nel codice civile italiano (perché la legge 218 utilizza espressioni che hanno lo stesso significato che queste espressioni ricevono nell'ambito dell'ordinamento italiano e in primis del codice civile). Si parla così di “lege fori”, cioè alla luce del significato che le norme hanno nello stesso ordinamento a cui appartiene la norma di conflitto. Viceversa, quando la norma di conflitto oggetto di attenzione, sotto il profilo dell'interpretazione, non è una norma dettata da un legislatore statale ma è una norma contenuta in un atto internazionale (convenzione o regolamento UE), il criterio dell'interpretazione sistematica richiede di essere adattato con le regole di interpretazione con riferimento alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Il criterio dell’interpretazione sistematica richiede aggiustamenti in riferimento a convenzioni internazionali e regolamenti dell’unione: facendo riferimento alle corrispondenti nozioni previste nel diritto nazionale per cui, per esempio la nozione di successione del reg. 650/2012 non può essere ritenuta di per sé coincidente con nozioni di successione accolta nel nostro Codice civile, pena un'applicazione differenziata delle norme del regolamento. Ciò sottolinea che se ciascuno stato interpretasse le norme del regolamento secondo il proprio ordinamento e applicandolo o no secondo le norme interne, andrebbe in contrasto con gli obiettivi del regolamento, tesi a norme identiche per tutti. Rifacendosi ai regolamenti, interpretazione sistematica indica il riferimento alla nozione propria dell’ordinamento dell’UE. Quindi una nozione che è autonoma rispetto a quella degli ordinamenti nazionali è una nozione che consente di pervenire e perseguire l'obiettivo che il regolamento riceva un'interpretazione uniforme, identica, e quindi un'applicazione identica in tutti gli stati membri, quale che sia l'ordinamento dinanzi alle quali corti la controversia viene risolta. Bisogna poi tener presente la funzione delle norme di DIP e la fattispecie concreta. Il contesto di applicazione ha caratteristiche particolari, che nascono non rispetto a situazioni giuridiche di un singolo ordinamento. La natura delle situazioni presenta elementi di internazionalità, quindi le categorie giuridiche usate dal legislatore, sia statale che sovranazionale, devono essere interpretate e applicate con un margine di elasticità. Diversamente facendo, si potrebbe facilmente arrivare a trovarci nell'impossibilità di individuare una norma in cui la situazione concreta si incaselli perfettamente.
