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LEZIONE 1 NASCITA DEL DIRITTO FALLIMENTARE
Ogni ordinamento ha una sua storia, il diritto fallimentare nasce nel Medioevo.
Gli anni bui dell’alto Medioevo non avevano necessità di un diritto fallimentare
e di commercio ma gli istituti del diritto fallimentare hanno avuto inizio con la
creazione degli istituti del moderno diritto commerciale.
È avvenuto che nei secoli 11esimo e 12esimo si sono sviluppati in Italia i traffici
commerciali quando si sono create le Signorie e i Comuni che insieme alla
creazione degli Stati nazionale in Europa hanno fatto sì che ci fosse più
sicurezza nei commerci. Questo significava evoluzione del commercio per i
mari dove c’era meno pericolo degli assalti pirateschi, per le strade c’era più
sicurezza; in questo contesto nascono gli istituiti del diritto commerciale, per
esempio la cambiale con la quale la firma su un pezzo di carta di un soggetto
che poteva pagare sostitutiva il denaro; il prenditore della cambiale la portava
con sé per i mercati, la girava al terzo per pagare la merce che acquistava.
Anche la disciplina delle società commerciale nasce in questo periodo. Questi
istituti venivano creati dai mercanti, classe dominante, ed avevano l’obiettivo
di assicurare certezza all’incasso dei crediti e al regolare svolgimento dei
rapporti commerciali. Di fronte all’eventualità che questo sistema di regole
venisse scalzato da un soggetto che comprava e non pagava perché
insolvente, l’insolvenza del debitore era considerata un fatto estremamente
negativo che costituiva una grave turbativa ai rapporti commerciali. La
collettività si difende di fronte all’insolvenza del debitore con gravi pene a
carico dell’insolvente che è un soggetto che va punito (decoctor ergo
fraudator); le pene erano molto severe, si va dalla condanna a morte alla
distruzione della casa, la distruzione del banco in piazza da cui bancarotta,
l’esilio che lo faceva diventare uno straniero privo di protezione.
Il diritto fallimentare nasce in questo periodo assumendo caratteristiche che
sono arrivate sino a noi, l’architrave del diritto fallimentare era ed è ancora la
par condicio creditorum , tutti i creditori devono essere trattati allo stesso modo
di fronte alla liquidazione del patrimonio del debitore insolvente purché siano
tutti sullo stesso piano; se un creditore ha una posizione privilegiata (pegno,
ipoteca) è giusto che venga prima degli altri creditori.
L’istituto preposto a custodire la par condicio creditorum è la revocatoria. La
revocatoria è l’azione che il curatore promuove nei confronti dei soggetti che
abbiamo ricevuto dal debitore quanto spettava loro, solo che altri creditori a
causa dell’insolvenza sono rimasti insoddisfatti, occorre pertanto porli sullo
stesso piano revocando quel pagamento fatto al creditore che ha approfittato
della situazione facendosi pagare al posto degli altri.
Il fallimento dei soci, la societas è un gruppo di soggetti che mettono insieme i
loro patrimoni e rispondono con questi dei debiti della società, al fallimento
della società si associa il fallimento personale dei soci. Accanto a questa
prospettiva punitiva liquidatoria si poneva già quella del concordato, accordo
tra debitore e creditore al fine di evitare la distruzione del patrimonio del fallito
e quindi quando possibile si determina una coesione per arrivare a un accordo
che eviti il fallimento.
Nei secoli successivi l’evoluzione del diritto fallimentare ha visto
un’attenuazione degli aspetti penali, alle prime configurazioni del fallimento
come momento punitivo nei confronti del debitore che aveva osato porsi al di
fuori delle regole di coesistenza civile commerciale della sua comunità, si
sostituì man mano una visione più moderna della crisi d’impresa, le asperità
penali si ridussero anche se il codice napoleonico puniva gravemente i falliti.
L’aspetto penale si attenuò con il subentro del convincimento (derivato dai
fatti) che il fallimento non fosse sempre ascrivibile al dolo del debitore perché
poteva essere configurato anche come un’insolvenza oggettiva. Il Codice di
Commercio è estremamente liberale, i creditori come sono soggetti attivi della
procedura, il curatore fallimentare è nominato dai creditori, è il loro
rappresentante, l’assemblea dei creditori decide degli aspetti importanti della
procedura fallimentare.
LA LEGGE FALLIMENTARE
La legge fallimentare del 1942 è coeva al Codice civile, R.D. 16 marzo 1942 n. 267, si caratterizza per un aspetto ufficioso, il giudice dirige la procedura e i creditori non sono più gli attori ma i fruitori della procedura che si regge molto sulla par condicio creditorum che richiede una forte attivazione della revocatoria fallimentare che resta il cardine del fallimento. Il concordato preventivo viene disciplinato con caratteristiche nuove ma nel ‘42 viene varato come una procedura nella quale il debitore chiede ai creditori di accordarsi o per risolvere i problemi con un pagamento di diverso tipo e il giudice è il soggetto che decide se il concordato debba essere omologato o respinto. C’è poi l’amministrazione controllata oggi scomparsa che nel ’42 viene varata come istituto diretto a consentire al debitore in difficoltà di poter superare le proprie difficoltà nell’arco di due anni per poter tornare in bonis. LE CARENZE DELLA LEGGE FALLIMENTARE Le carenze fanno riferimento a situazioni non più attuali, il mondo è cambiato dal 1942, questa visione dirigistica del fallimento, questa collocazione in primo piano del giudice, questa posizione subordinata dei debitori, questa scarsa considerazione per le esigenze di salvaguardia dei complessi produttivi e quindi con un’ottica che deve spostarsi alla figura dell’imprenditore, all’azienda e a quel coacervo d’interessi che vede anche la presenza di forti soggetti esterni come i lavoratori, si avverte nelle crisi delle grandi imprese. Il legislatore vara la legge “PRODI” (Ministro dell’Industria) perché prende atto dell’esigenza di trattare diversamente la crisi delle imprese maggiori rispetto a quella delle imprese minori, la dimensione della crisi quale ragione di salvataggio. Negli anni ’90 la situazione è una legge fallimentare vecchia, una disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese che ha molti difetti (il fallimento tutela i creditori a spese dell’impresa mentre l’amministrazione straordinaria s’interessa solo delle sorti dell’impresa e non dei creditori); allora gli studiosi delle discipline delle crisi d’impresa hanno iniziato a guardare i modelli stranieri, gli altri ordinamenti. MODELLI STRANIERI Francia
Ha una forte tutela delle sorti dell’impresa
Minore tutela dei creditori
Forte presenza dei magistrati con un sistema di allerta, esistono infatti, i
tribunali di commercio il cui presidente è un commerciante e come tale è in sintonia con i commercianti; il sistema pensa a soluzioni preventive, esortazioni a adottare sistemi per uscire dalla crisi in modo che il debitore in difficoltà sia spinto a presentarsi innanzi al tribunale di commercio. America
È imperniato sul Chapter 11 della legge sull’insolvenza che regola la
riorganizzazione; noti casi come quello Chrysler sono entrarti in questa procedura di protezione (del debitore dai creditori) alla quale si accede facilmente con lo scopo di formulare un piano di uscita dalla crisi.
classi di creditoriTale piano vede la legittimazione del debitore e dei creditori,
la riorganizzazione è caratterizzata dalla formazione delle classi di creditori che hanno interessi comuni e posizione giuridica omologa. La parità di trattamenti si rompe perché si possono offrire trattamenti diversi alle singole classi di creditori.
nell’arco di qualche anno e hanno affrontato le linee guida che si sono poi tradotte in un forte impulso alle soluzioni concordatarie. Era convincimento diffuso che si dovesse guardare essenzialmente alle possibilità di evitare il fallimento e quindi di far sì che vi fossero quante più possibilità, che potessero essere delineate dal legislatore, di favorire l’accordo tra debitore e creditori, quindi soluzioni concordate. Il fallimento doveva essere visto come una soluzione residuale. Questa era l’impostazione, costruire una nuova legge fallimentare che ha solo il titolo di legge fallimentare, un brutto titolo, è meglio chiamarla disciplina delle soluzioni delle crisi d’impresa, non si parla più di fallimento bensì di liquidazione, si mette in primo luogo subito la possibilità di soluzioni concordate, poi il fallimento o la liquidazione come ultima estrema ratio laddove non sia possibile trovare altra soluzione. Un’attenzione particolare è stata data alle misure di prevenzione e di allerta secondo il modello francese. Anche da noi è stato visto, nell’ambito delle commissioni, come elemento positivo il fatto che non si dovesse attendere che il debitore spontaneamente si rivolgesse al magistrato ma che ci fossero dei modi per sottolineare l’esigenza di un intervento e quindi misure di allerta che inducano il debitore a difendersi dall’assalto dei debitori e quindi formulare una proposta. Si guardava molto alla posizione, alla funzione e ai compiti, ad esempio nell’ambito delle società di capitali al collegio sindacale che doveva essere l’organo designato a spingere gli amministratori verso un accordo che non arrivasse tardi quando le difficoltà diventano insuperabili, misure quindi di prevenzione e di allerta proprio come il modello francese. Poi la formazione delle classi di creditori secondo i modelli USA e tedesco. Le classi come gruppi di creditori ai quali può essere fatta un’offerta diversa rispetto all’offerta fatta ad altri creditori. In sostanza le classi di creditori nell’ambito delle quali occorreva sempre un trattamento paritetico ed occorreva il rispetto di questa par condicio ormai parcellizzata nell’ambito delle singole classi di creditori. Il fallimento doveva essere visto con caratteristiche diverse, non più il giudice e quindi diminuzione dei poteri ad essi assegnati, non più come direttore della procedura, non più come arbitro di merito delle scelte della liquidazione ma maggiori poteri al curatore e maggiori poteri al comitato dei creditori. Il curatore è visto come il gestore del patrimonio da liquidare sotto la sorveglianza del giudice ma giudice di legittimità che interviene solo per far rispettare la legge e non entra nel merito delle scelte imprenditoriali del curatore in quanto liquidare un patrimonio può anche comportare delle scelte puramente imprenditoriali; in un’azienda che ancora esiste e deve essere liquidata si possono adottare scelte molto diverse. Il giudice non deve più entrare in queste scelte ma deve soltanto badare che la legge sia rispettata con il comitato dei creditori che invece ha più potere di raffronto con il curatore. Queste erano le linee guida che le commissioni avevano sottoposto al legislatore che a sua volta le aveva istituite e che procede con le proprie valutazioni magari emanando leggi che possono anche divergere dalle linee dettate. LE SOLUZIONI ADOTTATE DAL LEGISLATORE Inserimento di nuove norme nell’ambito della legge del 1942; ciò significa che si poteva scegliere tra la costruzione di una nuova legge fallimentare che avesse le nuove caratteristiche, le soluzioni alternative, gli accordi e poi come estrema ratio il fallimento e la liquidazione e mantenere l’assetto della legge fallimentare attuale impostata principalmente sul fallimento con gli istituti satelliti del concordato preventivo e dell’amministrazione controllata, con l’inserimento di nuove norme, secondo le volontà della riforma, nel corpo della legge del 1942. È questa seconda soluzione che è stata adottata dal legislatore nazionale. Il principale vantaggio di questa scelta è stata la rapidità d’introduzione delle nuove norme perché non si doveva creare un corpo di norme tutto nuovo. Gli inconvenienti si possono individuare nei rischi di soluzioni contraddittorie, nello specifico per quanto attiene al
concordato preventivo ma certamente, se in un contesto di norme caratterizzate da una filosofia di fondo ovvero il giudice che dirige, i creditori che non contano niente, si inseriscono delle norme che hanno un sapore completamente diverso, si possono creare indubbiamente delle possibilità di conflitto. LE NOVITÀ LEGISLATIVE Il d.l. 14 marzo 2005 n. 35 è denominato decreto sulla competitività. Il legislatore è voluto balzare su questa disciplina della competitività per inserire alcune novità della legge fallimentare quali la nuova disciplina dell’azione revocatoria fallimentare e la nuova disciplina del concordato preventivo. Perché questi due istituti immediatamente inseriti? Perché erano gli istituti più delicati, quelli ai quali il contesto economico guardava con più attenzione. La nuova disciplina della revocatoria fallimentare è una disciplina che quasi demolisce il vecchio istituto. Le modifiche sono state volute fondamentalmente dal mondo bancario, che era stato ingiustamente colpito da tantissime azioni revocatorie sulle rimesse in conto corrente e voleva una forte diminuzione dell’importanza della revocatoria. Il d.lgs. 9 gennaio 2006 n.5 – Le nuove norme sul fallimento e il concordato fallimentare, cioè il concordato che si fa nell’ambito di un fallimento dopo che lo stesso è stato dichiarato. Nuove norme sul concordato preventivo che tendono a renderne più agevole il ricorso. È entrato in vigore il 1° gennaio 2008 c.d. Decreto Correttivo in quanto correttivo delle precedenti norme del 2006 per le quali il legislatore aveva opportunamente detto che i legislatori avrebbero avuto un anno di tempo per adattare, introdurre dei correttivi, delle nuove indicazioni che in qualche modo correggessero gli eventuali errori. Questo decreto correttivo ha introdotto modifiche sui requisiti soggettivi per l’accesso alle procedure e ha determinato un aumento dei poteri del comitato dei creditori. Nell’art. della legge fallimentare modificato si determina chi sono gli imprenditori commerciali che possono fallire e che quindi possono accedere al concordato preventivo. L’aumento dei poteri del comitato dei creditori che erano già poteri forti; il comitato dei creditori è stato visto dal legislatore in termini forse troppo ottimistici. I creditori devono essere gli artefici della procedura, debbono avere molti poteri. Se poi non li esercitano perché se ne infischiano della procedura, se non ci pensano o se pensano che ormai sia tutto perduto, come possono attivarsi e “sprecare” tempo per occuparsi di una procedura che restituirà loro forse molto poco? Nonostante questi interrogativi il comitato dei creditori è visto oggi dal nuovo legislatore come un momento importante e proprio per le sue difficoltà costituisce l’anello debole della riforma fallimentare perché se non funziona il comitato dei creditori molta parte della nuova procedura entra in difficoltà. La legge 30 luglio 2010 n.122 in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica. Questa legge finanziaria all’art.48 - Nuove disposizioni in materia di procedure concorsuali - introduce delle modifiche importanti. Si parla della pre-deducibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (nuovo istituto che consente al debitore di accordarsi almeno per il 60% dei crediti per superare le difficoltà con la caratteristica che il residuo 40% o meno, deve essere pagato interamente). Può succedere che ci siano dei crediti che sorgono durante queste procedure di concordato e durante gli accordi di ristrutturazione, crediti derivanti dal fatto che alcuni soggetti fanno crediti al debitore anche per consentirgli di superare le difficoltà. Cosa succede se poi arriva il fallimento, qual è il trattamento di questi nuovi creditori che hanno soccorso il debitore? Le nuove disposizione del 2010 consentono a questi
nelle autorizzazioni che secondo la legge del 1942 venivano date dal giudice delegato al curatore. Tutti gli atti di straordinaria amministrazione che il curatore volesse compiere dovevano essere autorizzati dal giudice delegato, oggi non più in quanto vengono autorizzati dal comitato dei creditori. Le transazioni e gli accordi di diminuzione dei crediti non sono più autorizzate dal giudice delegato ma dal comitato dei creditori, quindi forte potere del comitato dei creditori. Il piano di liquidazione, cioè il programma che il curatore deve sottoporre, non è più approvato dal giudice delegato ma è approvato dal comitato dei creditori. Molto frequentemente le banche chiedono ai propri professionisti di farsi parte diligente presso gli organi giudiziari affinché esse siano escluse dal comitato dei creditori. Se allora i creditori si sottraggono a far parte del comitato dei creditori questo finisce per avere difficoltà di funzionamento. C’è un nuovo istituto, la esdebitazione con cui il debitore fallito viene liberato dai debiti che non possono essere pagati con la liquidazione del suo patrimonio e che quindi resterebbero sempre sul collo del debitore, se si è ben comportato. È la liberazione dei debiti così come previsto nel diritto americano. Questo istituto trova ancora poca applicazione. La revocatoria fallimentare vede diminuito moltissimo il proprio spazio poiché aveva portato danni abnormi alle banche. La revocatoria non c’è più per gli atti della normale attività dell’imprenditore, non c’è più per le rimesse in conto corrente, se non nei limiti di quanto recuperato dalla banca. Gli istituti alternativi al fallimento, gli accordi di ristrutturazione e i piani di risanamento. Il nostro legislatore è andato oltre il concordato preventivo nel senso che ammette anche dignità di istituto e quindi protezione all’accordo di ristrutturazione che deve accogliere almeno il 60% dei crediti con soluzioni che vengono trovate tra debitore e creditori purché gli altri creditori vengano pagati regolarmente ed in toto. Quando il debitore si trova in una condizione di difficoltà ma è ancora in grado di trovare delle soluzioni, può accedere a questo accordo che è stato dalle norme recenti, ulteriormente strutturato ed a oggi assume ancora una forte dignità. Una certa dignità cercano di averla anche i piani di risanamento; piani che sono assolutamente al di fuori del controllo giudiziario. Un piano che il debitore fa per uscire dalla crisi che normalmente deve comportare anche l’accordo con i maggiori creditori ma potrebbe anche non comportarlo e se è un piano ragionevole, nell’ipotesi in cui sia andato male, vede la protezione dagli attacchi della revocatoria e anche sul piano penale perché il giudice di fronte ad un fallito tiene conto delle protezioni offerte dal legislatore. Quindi mutamenti molto forti rispetto alla legge del ‘42 con delle difficoltà di armonizzazione tra la vecchia disciplina e la nuova dovute al fatto che vecchie norme sono rimaste intonse anche per dimenticanza del legislatore, per cui il risultato, senza quel lavoro di accertamento molto settoriale e preciso della compatibilità delle vecchie norme con le nuove, ha lasciato a volte delle possibilità di contrasto. L’ultima annotazione è che questa legge lascia purtroppo ancora un notevole spazio all’interpretazione che portano a soluzioni diverse. LEZIONE 3 SOLUZIONI CONCORDATE ALLA CRISI D’IMPRESA. LA PROCEDURA DEL CONCORDATO PREVENTIVO Nella legge fallimentare c’è un’approfondita descrizione della procedura di fallimento, della procedura di concordato fallimentare e a seguire quella di concordato preventivo che contiene anche la disciplina degli accordi della ristrutturazione del debito (procedure dette “minori”). Questa struttura della legge fallimentare risente del vecchio assetto nonostante le nuove norme. Si potrebbe iniziare a parlare della disciplina del fallimento ma visto che l’accento deve essere posto sulle novità che
introducono gli strumenti finalizzati ad evitare il fallimento ovvero gli accordi, è opportuno iniziare dalle soluzioni concordate, gli accordi tra debitore e creditore. La finalità comune alle soluzioni concordate è naturalmente evitare il fallimento. Esso ha conseguenze distruttive: distruzioni dell’impresa ed eventuali sanzioni penali per i gestori della stessa. Il fallimento necessariamente si applica a imprese insolventi, tutto è sviluppato sulla procedura di liquidazione dei beni del fallito per la distribuzione ai creditori e quindi normalmente non resta più nulla, però le ragioni di questo disastro economico sono frequentemente attribuibili a cattive gestioni economiche dei gestori e dei controllori dell’impresa. Ecco l’intervento delle norme penali del fallimento che colpiscono l’imprenditore e nelle imprese collettive i gestori e i controllori. L’adozione tempestiva delle soluzioni concordate favorisce gli interessi dell’impresa e dei creditori, occorre che creditori e debitore raggiungano un punto d’equilibrio negli accordi che consenta di stabilire che si tratta nel miglior accordo possibile date le circostanze. Questa situazione di crisi non viene regolata con misure specifiche e tempestive di allerta e di prevenzione, purtroppo nel nostro ordinamento c’è l’assenza di misure di tale natura; tuttavia, nel Codice civile vi sono norme. a. L’art.2403collegio sindacale Esso riguarda il collegio sindacale e la sua funzione nelle società di capitali che vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e sul corretto funzionamento. La società deve essere strutturata in modo tale che il suo funzionamento sia il migliore possibile nell’ambito della vita dell’impresa sociale al fine di far si che la sua attività continui si svolga in maniera regolare; quando l’assetto sociale e organizzativo viene nella sua struttura ottimale, ci sono inevitabilmente momenti di crisi, ecco la funzione delicata e importante del collegio sindacale. b. L’art.2381 3 commafunzione degli amministratori privi di delega Il consiglio di amministrazione valuta sulla base delle info ricevute, l’adeguatezza dell’assetto amministrativo, organizzativo e contabile della società. Non esistono dunque specifiche misure di prevenzione e di allerta come in altri ordinamenti soprattutto in quello francese tuttavia il Codice civile, indica tra le loro funzioni l’obbligo di stare attenti a che la società sia sempre funzionante al meglio salvo loro attivazione per non incorrere in responsabilità. SOGGETTI CHE POSSONO USUFRUIRE DELLE PROCEDURE CONCORSUALI Sono gli imprenditori commerciali definiti dall’art.2195 c.c. che tratta degli imprenditori soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese, le attività commerciali, industriali, bancarie, di trasporti e tutto ciò che in sostanza non è impresa agricola. Il motivo di questa delimitazione ha radici storiche, il fallimento e il concordato sorgono nel momento in cui si regolava l’insolvenza del commerciante, il commerciante è l’avo dell’imprenditore commerciale attuale. C’è inoltre un’esclusione delle procedure concorsuali per i piccoli imprenditori e gli imprenditori agricoli. INSOLVENZA DEL CONSUMATORE Chiunque può entrare in crisi a causa di debiti; ci sono ordinamenti che la regolano, negli USA sono numerosissime le procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza di chiunque di noi, del libero professionista ecc. Questi casi non sono disciplinati in Italia, ci sono progetti volti ad aiutare il consumatore a uscire dalla sua situazione di crisi. NOZIONE DI IMPRESA COMMERCIALE NON PICCOLA ART 1 LEGGE FALLIMENTARE La legge fallimentare esclude il piccolo imprenditore commerciale dalle procedure concorsuali. L’esclusione della piccola impresa comporta l’individuazione di criteri
del concordat o preventivo Di risanam ento Il debitore chiede di uscire dalla situazione di difficoltà per proseguire il cammino con l’impresa risanata Presuppost i Art.160 Il debitore può proporre la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma. Qualsiasi accordo fosse proponibile; si possono offrire azioni o quote dell’impresa, beni, denaro, quindi libertà di soluzioni. Assuntore del concordat o Art. 160 È un soggetto che si offre di acquisire il patrimonio del debitore pagando ai creditori quello che è determinato nell’accordo, eseguendo in pratica il concordato. È possibile un’assunzione delle obbligazioni del debitore mediante il trasferimento del patrimonio in termini tali che il debitore resta obbligato oppure viene liberato. Divisione in classi dei cred. Novità del concord ato Possono essere offerti trattamenti economici differenziati; per esempio, si potrà trattare in un certo modo i creditori bancari, in altro modo i fornitori storici ecc. Trattamen to dei creditori privilegiati Assistiti da pegno o ipoteca È possibile soddisfarli in percentuale; la legge precedente imponeva che a questi creditori dovesse essere dato l’intero del credito anche se l’ipoteca non assisteva interamente il credito. Con una valutazione del bene sul quale grava il privilegio, è possibile offrire al creditore privilegiato una % del credito pari al soddisfacimento che comporterebbe il ricavato della vendita del bene garantito. La parte restante entrerà in concorso al pari di tutti gli altri creditori chirografari. Relazione del professioni sta Aspetto molto rilevant e Il debitore deve portarla all’esame del Tribunale che certifichi che i conti sono giusti e che quel piano è realistico e ragionevole e quindi potrà andare a buon fine. Occorre la relazione del professionista anche per la valutazione dei beni gravati dal privilegio sui quali si calcola quanto offrire il creditore privilegiato. Creditori assistiti da privilegi generali Ci sono dei proble mi È possibile offrire loro una percentuale e poiché la legge impone il rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione, si comprende che ai creditori chirografari dovrà essere comunque offerto qualcosa fermo restando la gerarchia creditori privilegiati anche generali (privilegio generale comporta appunto il privilegio su tutto il patrimonio del debitore) ai quali un terzo offra qualcosa. Domanda di concordat o art. L.F il Tribunale competente è quello in cui c’è la sede principale dell’impresa. Il debitore deve dichiarare di essere in crisi e darne dimostrazione perché lo stato di crisi è la condizione per l’acceso alla procedura. Document azione In allegato Una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria, un elenco delle attività e delle passività, la descrizione del patrimonio dei soci illimitatamente responsabili che sarebbero coinvolti, la relazione del professionista che deve garantire sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Nei quindici giorni successivi al deposito della documentazione e della domanda possono esserci degli approfondimenti da parte del tribunale.
LEZIONE 4 PROCEDURE DI CONCORDATO
REIEZIONE DELLA DOMANDA O AMMISSIONE ALLA PROCEDURA AR 162 LEGGE
FALLIMENTARE Il tribunale può concedere un termine massimo di 15 giorni per portare integrazione al piano e produrre nuovi documenti norma per favorire un approccio più positivo alla procedura di concordato Questa norma ci importa per leggere i seguenti articoli il tribunale, se all’esito del procedimento verifica che non ricorrono i presupposti di cui all’art 160, sentito il debitore, dichiara inammissibile il procedimento di concordato con provvedimento non soggetto a richiamo ed avviene la dichiarazione di fallimento. Essa non avviene d’ufficio, il tribunale non pronuncia più una dichiarazione di fallimento a seguito del procedimento con esito negativo perché proprio questa norma 162 dice che in casi in cui il tribunale dichiari inammissibile la domanda di concordato, la dichiarazione di fallimento può essere pronunciata solo su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero. Il fallimento d’ufficio è stato escluso. Contro questa dichiarazione di fallimento è possibile il reclamo a norma dell’articolo 18; possono essere fatti valere anche elementi attinenti alla domanda di concordato. AMMISSIONE ALLA PROCEDURA DI CONCORDATO ART 163 a. Valutazione della correttezza delle classi il giudice deve stabilire se le classi sono state suddivise bene quindi siano stati rispettati i vari criteri: omogeneità degli interessi economici e delle posizioni giuridiche b. Viene nominato il giudice delegato ed il commissario giudiziale che sono gli organi della procedura concorsuale c. La legge stabilisce una data in cui i creditori saranno chiamati in adunanza per decidere se accettare o no il concordato. Viene stabilita subito e deve essere comunicata a tutti i creditori Il commissario giudiziale verifica e controlla il piano e la relazione del professionista. Il professionista attesta la veridicità e fattibilità del piano ed esso è nominato dal debitore invece il commissario giudiziale è nominato dal tribunale, da 1 a massimo 3. Il commissario giudiziale deve verificare e controllare se il piano è corretto e se la relazione è corretta. Il commissario giudiziale esamina tutta la documentazione del debitore, esamina i beni, si fa aiutare da un estimatore dei beni (tipo immobili). In sostanza è un’estensione dell’occhio del giudice che guarda in ogni angolo e fa una relazione sia al giudice delegato sia ai creditori per confrontarla con la relazione del professionista. La relazione del commissario giudiziale può essere conforme o diversa dalla valutazione del professionista. La relazione del commissario giudiziale art 172 lf il commissario giudiziale redige l’inventario del patrimonio del debitore, sulle cause del dissesto, sul comportamento del debitore e sulle proposte di concordato sulle garanzie offerte per arrivare all’esecuzione e la deposita in cancelleria almeno 3 giorni prima dell’adunanza del creditore EFFETTI DELL’AMMISSIONE ALLA PROCEDURA
dei creditori autonomia del giudice è fortemente diminuita ma per gli atti di frode non c’è storia, il debitore determina nei creditori un cambiamento significativo di prospettiva falsificando le carte in tavola e se il commissario giudiziale accerta questo, non c’è dubbio che accerti degli elementi che falsano l’espressione dei creditori. Gli altri atti di frode sono stati interpretati dalla cassazione in termini tali come quegli atti che contribuiscono a falsare il convincimento dei creditori con la conseguenza che se il debitore ammette di aver sottratto dei beni, la procedura di concordato può andare avanti perché non c’è stato un falsamento della visione dei creditori. L’iniziativa dei creditori e del pubblico ministero è indispensabile per la dichiarazione di fallimento. ADUNANZA DEI CREDITORI E LE MAGGIORANZE PER L’APPROVAZIONE DEL CONCORDATO DISCUSSIONE DELLA PROPOSTA: art 175 l.f. disciplina come essenziale la lettura della relazione del commissario giudiziale LE MAGGIORANZE: art 177 l.f.:il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Non si vota per teste ma per ammontare dei crediti (se il tot è 100, la maggioranza è 51€). Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se la maggioranza si verifica nel maggior numero di classi. Se sono 3 classi bisogna che almeno 2 classi abbiano visto la maggioranza nel loro interno dire “sì”, se magari le banche sono forti come crediti e costituiscono la maggioranza, esse votano sì ma l’altra classe, per esempio i fornitori, vota “no”; non abbiamo la maggioranza, è meglio fare 3 classi. Nell’ordinamento americano si consente al giudice di procedere all’omologazione del concordato se anche solo1 classe ha detto sì e le classi possono essere formate anche da 1 solo creditore a prescindere dall’importo del suo credito (classi sono formate dal debitore) Creditori privilegiati non votano perché saranno pagati interamente, salvo il pagamento in percentuale ed in questo caso votano IL GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE ART 180 L.F. Il giudizio di omologazione si svolge in maniera diversa a seconda dell’assenza o presenza di opposizioni. Nel primo caso, se non ci sono state opposizioni, il tribunale pronuncia il decreto di omologazione. Le opposizioni possono essere promosse dai creditori, e possono essere di vario tipo. Le opposizioni non potrebbero svolgersi sul tema della non convenienza del concordato. Se la maggioranza dei crediti ha votato per la convenienza del concordato, il creditore che ha votato “no” non può proporre opposizioni sulla convenienza del concordato perché non può impedire che ci sia il decreto di omologazione. Che grado di autonomia ha il tribunale nel formulare il giudizio? Scontro tra assertori e disertori dell’autonomia del giudice; può il tribunale, sulla base di una relazione finale del commissario giudiziale, andare in senso contrario? Cassazione: se la volontà dei creditori c’è stata, va rispettata ed il tribunale non può in sede di omologazione valutare la non fattibilità del piano anche se il commissario giudiziale conviene che il concordato non possa essere eseguito LA PRESENZA DI OPPOSIZIONI ED IL LORO CONTENUTO ED IL CRAM DOWN
Il creditore può ritenere che il concordato non sia stato approvato con maggioranza dei crediti ma non può dire che il concordato non sia convenienze salvo il “cram down” ovvero quando il creditore di una classe che ha votato no eccepisce la non convenienza. Il tribunale di fronte al cram down può giudicare della convenienza, è l’unico caso RISOLUZIONE ED ANNULLAMENTO DEL CONCORDATO 186 LF La legittimazione a chiedere la risoluzione è del creditore che si vede non eseguito il concordato ma il tribunale non può più risolvere d’ufficio il concordato e vi è anche il divieto di risoluzione nel caso di assunzione liberatoria del concordato. Annullamento del concordato rinvio alla disciplina del concordato fallimentare articolo 138lf, casi ammissibili: a. Dolosa esagerazione del passivo b. Dissimulazione rilevante dell’attivo
Contenuto riguarda la fattibilità dell’accordo. Il professionista esamina la situazione globalmente del debitore, esamina gli accordi ed esamina il piano finanziario ed industriale posti alla base dell’accordo: tutti questi documenti devono dimostrare la fattibilità deli accordi ed il professionista accerta che saranno rispettate tutte le condizioni degli accordi quali le scadenze dei pagamenti verso i creditori estranei Secondo l’art 182 bis la relazione deve accertar l’idoneità del piano a pagare i creditori estranei all’accordo LA PROCEDURA ED IL GIUDIZIO DEL TRIBUNALE Questo istituto è caratterizzato da una forte accentuazione degli aspetti privatistici (non c’è protezione da parte del tribunale né intervento) ma successivamente si passa attraverso un giudizio del tribunale che decide se omologare o meno gli accordi. Il deposito dell’accordo deve essere fatto in tribunale e nel registro delle imprese; dopo il deposito scatta il divieto di zioni esecutive o cautelari che dura per 60 giorni. La situazione del debitore non può essere modificata in peggio dai creditori che non hanno stipulato gli accordi ma questi creditori possono fare opposizione. Il creditore potrà dire che il debitore non potrà essere in grado di eseguire gli accordi perché non riuscirà a trovare mezzi a sufficienza per poter pagare. Il creditore estraneo potrà sostenere che secondo lui non sarà comunque pagato perché questi piani non riescono a stare in piedi. Le opposizioni possono essere formulate dopo 30 giorni rispetto alla data di deposito degli accordi. ANALISI DEGLI ACCORDI Il tribunale analizza gli accordi ma soprattutto valuta la bontà della relazione del professionista perché è lì che vi è la sostanza e la verifica degli accordi. Le corti di merito hanno stabilito che il contratto firmato da debitore e creditore deve avere la firma di accordo certificata da un notaio perché altrimenti si potrebbe dire che è falsa. È una fatica in più che il debitore si assume perché deve andare dal creditore con il notaio per avere un “assenso certificato” Il tribunale verifica che la relazione del professionista è esaustiva, come nel concordato preventivo. La valutazione di legittimità sostanziale o di fattibilità del piano? La tendenza giurisprudenziale anche della Suprema Corte è di valutare se c’è un percorso logico ed esaustivo da parte del professionista. Il Tribunale poi procede all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, accordo che deve essere eseguito. Ci sarà la necessità di pagare in primis i creditori che non sono parte degli accordi, di pagare in parte o ratealmente o le due cose assieme i creditori parte degli accordi. Il tribunale, una volta ultimate le analisi, procede con l’omologazione ed esecuzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. L’accordo deve essere eseguito secondo quanto previsto: quindi pagare prima i creditori estranei, pagare in parte oppure a rate i creditori parte degli accordi e potranno esserci esecuzioni giuste oppure inadempimenti. Quali sono le conseguenze degli inadempimenti? Ci può essere anche un fallimento. Ci troviamo davanti ad un accordo con caratteristiche private ed un’omologazione del tribunale quindi il debitore si è preso degli impegni, se non li rispetta ci sarà la risoluzione come avviene in qualsiasi caso di inadempimento. Le iniziative dei creditori potranno promuovere azioni esecutive o chiedere l’eventuale fallimento
LE CARENZE DELL’ISTITUTO PRIMA DELLE MODIFICHE LEGISLATIVE
a. Assenza di protezione nel periodo anteriore alla formazione degli accordi. Infatti, la parte più delicata è quella che riguarda le trattative con i creditori perché ì, mentre tratta, può essere aggredito dai fornitori che possono essere azioni esecutive, la richiesta di fallimento oppure anche la richiesta di posizioni privilegiate. A questo punto, la difficoltà a formare gli accordi cresce molto. b. Assenza di protezione dei finanziamenti “ponte” ovvero quei finanziamenti richiesti necessari per poter mantenere in vita l’impresa fino al momento dell’accordo c. Assenza di protezione sul campo penale MODIFICHE INTRODOTTE DALLA LEGGE 30 LUGLIO 2010 N 122 *Art 182 bis 6 comma: Prevede il divieto di azioni cautelari o esecutive nel corso delle trattative *art 182 7 comma: disciplina questo procedimento per la concessione della protezione: A. Deve esserci la proposta di accordo B. La dichiarazione del professionista che attesta l’esistenza di una proposta ed una trattativa e c’è una ragionevole previsione che gli accordi riescano C. PROCEDIMENTO CON CUI SI HA L’UDIENZA DI CONVOCAZIONE DEI CREDITORI. Il debitore, con l’aiuto del professionista, deposita una proposta in tribunale, fa un’istanza al tribunale e quest’ultimo convoca i creditori e sente quello che hanno da dire. Il provvedimento del tribunale se è positivo blocca qualsiasi iniziative. Questa protezione dura 60 giorni. *art 182 quater: prededuzione dei finanziamenti “ponte”. I finanziamenti delle banche e degli intermediari finanziari in esecuzione di un concordato o di un accordo di ristrutturazione sono protetti. Se le cose vanno male questi finanziamenti son pre- dedotti ovvero rimborsati per primi. **ART 182 QUATER 3 COMMA: PREDEDUZIONE DEI FINANZIAMENTI FATTI DAI SOCI. SONO PRE-DEDOTTI PER L’80% ANCHE I FINANZIAMENTI ESEGUITI DAI SOCI. ART 182 QUATER 2 COMMA: PREDEDUZIONE DEI FINANZIAMENTI ESEGUITI DALLE BANCHE O DAGLI INTERMEDIARI FINANZIARI IN FUNZIONE DELLA PRESENTAZIONE DI UNA DOMANDA DI CONCORDATO PREVENTIVO O DELLA DOMANDA DI OMOLOGAZIONE DELL’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE. Questi finanziamenti fatti per un concordato o per favorire l’accordo di omologazione, se sono previsti dal tribunale che omologa l’accordo o il concordato, anche questi finanziamenti sono pre-dedotti. *ART 182 QUATER 4 COMMA: PREDEDUZIONE DEI COMPENSI DEL PROFESSIONISTA PROTEZIONE PENALE: ART 217 BIS LEGGE FALLIMENTARE Esenzione dai reati di bancarotta; infatti, sono inapplicabili gli articoli 216 3 comma e 217 (bancarotta semplice e fraudolenta) ai pagamenti ed alle operazioni compiuti in esecuzione: a. Di un concordato preventivo
- Vendita degli immobili di Beta e disponibilità finanziaria per l’aumento del capitale di Alfa RISULTATO DEL PIANO: La società industriale Alfa che è partecipata dalle persone fisiche, il resto delle società i prima non hanno più il loro significato e sono diventate parte del gruppo Alfa GLI ACCORDI CON I CREDITORI Quello che abbiamo visto è il piano finanziario che ha consentito una raccolta di energie finanziarie in capo alla società industriale Alfa. A questo punto si è pensato agli accordi con i creditori. Il piano industriale ha avuto delle caratteristiche di razionalizzazione della produzione. i. Rimborso immediato dei mutui ipotecari gravanti sull’immobile industriale di Alfa. Con il denaro ricevuto dalla vendita, Alfa ha estinto i mutui gravanti sull’immobile gravato con ipoteca. La vendita alla società immobiliare doveva essere una vendita libera quindi non gravata da pesi. ii. Pagamento di creditori aderenti al piano del 35% dei crediti esistenti all’inizio delle trattative ed entro 26 giorni lavorativi dall’omologazione iii. Pagamento del residuo 65 % nell’arco dei successivi 24 mesi mediante rate mensili. Questo accordo è stato un accordo dilatorio, il debitore paga il 100% dei crediti ma con una forte dilazione. iv. Soddisfacimento integrale ed alle scadenze naturali dei creditori non aderenti al piano: regola universale v. Conferma da parte degli Istituti di credito delle linee di credito per operazioni autoliquidanti: condizione fondamentale per il piano. Operazioni autoliquidanti: operazioni che l’imprenditore opera con la banca, trasferendo alla banca propri crediti verso debitori affidabili, debitori che pagano ma che pagheranno tardi nel tempo. La banca anticipa all’imprenditore il credito ma con uno sconto. Se il credito è di 100, la banca diventa creditrice di 100 ma essa anticipa
- Quando la banca riceve 100, l’operazione si chiude. Se queste linee di credito non vengono mantenute, significa che la banca non fornisce nuova finanza. Esistono anche accordi remissori ovvero che comportano una decurtazione del debito Ragioni di preferenza al piano di risanamento: esenzioni dalla revocatoria. Il piano di risanamento è un piano privato che viene fatto dall’impresa, con l’accordo di maggiori creditori, senza passare dal tribunale e con la speranza che le cose vadano bene. Gli atti esecutivi degli accordi di ristrutturazione dei debiti sono esenti da revocatoria invece per quanto riguarda i piani di risanamento, non c’è revocatoria se e solo se sono stati giudicati ragionevoli. RACCOLTA DEI CONSENSI: È stata molto lunga in questo caso ma questo arco di tempo è stato reso possibile dalle condizioni economiche di Alfa che ha consentito la prosecuzione dell’attività; ha continuato ad operare, ad esistere sul mercato per uno dei suoi più grandi clienti: la Fiat. DEPOSITO ED OMOLOGAZIONE DEGLI ACCORDI: Deposito presso il tribunale e registro delle imprese; in questo caso c’è stata un’assenza di opposizione da parte dei creditori e quindi c’è stato un utilizzo dei tempi minimi di legge, ovvero 60 giorni dopo i quali il tribunale ha omologato l’accordo
CONSIDERAZIONI
- Positività dell’istituto. È a metà tra un accordo totalmente privato ed il concordato preventivo, consente una forte elasticità e consente all’impresa di svolgere la sua attività mentre si ristruttura, si accorda con i creditori ma mantiene la quota di mercato; con la salvezza di una procedura che passa per il tribunale.
- La persistente carenza di adeguata protezione nel periodo delle trattative
- La possibilità di una configurazione nuova degli accordi di ristrutturazione mediante la fusione con la procedura di concordato preventivo. Oggi ci sono delle protezioni tipo per il finanziamento ponte, per gli aspetti di tutela degli importi concessi per dare esecuzione all’accordo eccetera, e quando parliamo di protezione si intendono gli effetti che possono derivare dal fallimento. Questo istituto, con le aggiunte del 2010, ha raggiunto una nuova configurazione; la norma 182 bis era in sostanza una legge delega ovvero quella che stabilisce i punti cardine della legge e lascia disciplinare i punti tecnici dell’istituto ai decreti delegati. Quindi il 182 bis dava delle indicazioni, è stata frutto di un compromesso tra chi voleva una maggiore presenza del magistrato e chi era a favore di una maggiore autonomia privata. Si può pensare che un accordo del genere possa essere inglobato nell’ambito della procedura di concordato, potendo prevedere che il debitore chieda e ottenga la protezione da parte dell’ordinamento nei confronti dei creditori. Avendo la possibilità di offrire ai propri creditori le soluzioni più diverse; già oggi il concordato preventivo consente quest’ampiezza di possibilità di soluzioni concordate e forse si potrebbe pensare a dare ancora maggiore autonomia; fermo restando il rispetto dell’ordine delle priorità, il creditore privilegiato va soddisfatto prima dei creditori chirografari. Si è visto che la protezione legale copre un periodo di 60 gg prima del deposito degli accordi, periodo parecchio ristretto e il sistema pre-omologazione risulta abbastanza farraginoso e poco funzionale perché tutela troppo per questo si potrebbe pensare ad un'unica procedura di concordato. Gli accordi di ristrutturazione sono molto utilizzati, servono a imprese piccole, medio-piccole e anche grandi per cui tutto sommato la disciplina delle procedure concorsuali è buona anche se può essere migliorata negli aspetti sopra menzionati. LEZIONE 7 I PIANI DI RISANAMENTO Gli accordi stragiudiziali: strumento diffuso per le soluzioni delle crisi d’impresa Vantaggi: a. Celerità nel raggiungimento deli accordi, soluzioni più rapide e con un risultato positivo maggiore per i creditori b. Relativa riservatezza, non si sbandiera in giro l’esistenza di una crisi che potrebbe comportare una perdita di una quota di mercato Rischi: i. In caso di insuccesso possibili riflessi di natura penale perché queste soluzioni concordate comportano degli atti per dare esecuzione agli accordi
