Appunti di Diritto Comparato: Introduzione e Diritto Senza Giuristi, Appunti di Diritto Comparato

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DIRITTO

COMPARATO

APPUNTI LEZIONI + INTEGRAZIONI DEL LIBRO

Università degli Studi di Trieste

INTRODUZIONE

Lo scopo della comparazione

Molti hanno ritenuto che il diritto comparato abbia come scopo ultimo il progresso sociale, la comprensione reciproca tra popoli e la miglior creazione e regolamentazione del diritto internazionale, senza dimenticare la ricerca del modello migliore di diritto. Si è voluto verificare le finalità del diritto comparato e di giustificarne l’esistenza, dimenticando che una scienza è prima di tutto ricerca, svincolata da limiti o nessi giustificatori. Per questo motivo, la pretesa che una funzione utilitaria sia essenziale per la legittimazione del diritto comparato e frutto di un malinteso. La comparazione presuppone la conoscenza delle regole straniere che non comporta necessariamente una valutazione positiva o negativa delle istituzioni altrui: il diritto comparato non giudica, analizza imparzialmente. La comparazione presuppone inoltre una pluralità di modelli giuridici che vengono analizzati individuandone differenze e somiglianze. La comparazione, in diritto, in linguistica e in tanti altri campi si è semplicemente rivelata lo strumento più potente per porre in luce regolarità strutturali che altrimenti passerebbero inosservate. La comparazione non punta a giustificare o spiegare il perché di determinate scelte: essa si limita a studiarle e analizzarle. Nel 1979 si tennero a Torino le cinque giornate dell’Associazione italiana di diritto comparato, chiamate giornate Gorla. Il tema riguardava lo scopo della comparazione. Si sono sviluppate due tesi. La tesi di R. Sacco, per cui la comparazione è intesa come ricerca di conoscenza, e la tesi di Denti, per cui la comparazione doveva essere intesa come la ricerca di modelli migliori. Anche M. Cappelletti appoggia quest’ultima ipotesi. Gorla abbraccia inizialmente la prima ipotesi per sposare poi la seconda, ritornando infine a quella di partenza. Gorla infatti credeva nella law in action e non nella law in the books. La comparazione del diritto doveva basarsi sul reale per distruggere i vari concetti aprioristici e unificatori a favore di un diritto che fosse sinonimo di conoscenza (Sacco). Nelle cinque giornate però Gorla rivede le sue posizioni e vira la sua visione verso la creazione di un Juristenrecht come modello unico su scala planetaria. Questa idea però con il tempo viene rivista e ritorna a quella principale. Il diritto comparato ha bisogno dell’esperienza antropologico-giuridica. Lo studio dell’etnodiritto (diritto tradizionale) infatti è stato essenziale per la ricostruzione di uno schema di regole e per sviluppare un approccio aperto verso quello che è diverso. L’esperienza comparatista ha infatti bisogno dell’esperienza antropologico-giuridica. Il giurista della società teconologicamente avanzata è dominato dall’idea che il diritto sia creato mediante procedure artificiose: deliberazioni da parte di un’assemblea, quando invece il diritto tradizionale è spontaneo. Infine l’etnologia mette lo studioso a contatto con paesi ex-coloniali in cui un modello giuridico europeo è stato introdotto e ora viene gestito dagli autoctoni con evidente reazione del precedente substrato giuridico, che incide sull’applicazione della norma. Nel mondo sono presenti ordinamenti giuridici portatori di strutture e connotati molto diversi da quelli a cui siamo abituati. Grazie a un’analisi diacronica infatti è possibile avere un quadro generale dei vari sistemi. Queste distinzioni possono essere schematizzate come segue:

1. Presenza o assenza di un’autorità costituente e un parlamento. Questo meccanismo oggi esiste ovunque, anche se nel passato non era così. Attraverso i secoli infatti ha avuto seguito la convinzione che la produzione del diritto fosse riservata a Dio. Un primo esempio è dato dal pensiero islamico, dove si assume che il diritto è rivelato da Dio (legge della sharía).
2. Diritto senza giuristi La tradizione occidentale conta giuristi fin dalla nascita del diritto (epoca romana), mentre negli ordinamenti non occidentali il diritto è frammentario e non mescolato (la legge religiosa della

Si pensò che lo scopo della comparazione fosse quello di unificare il diritto internazionale privato, tanto che nel 1924 venne fondata l’accademia internazionale del diritto comparato, e nel 28 nasce l’ UNIDROIT. Tuttavia, uniformità e pluralismo si escludono a vicenda. Dopo la prima guerra mondiale, lo studio e l’interesse del common law e del diritto asiatico si fa sempre più acuto e per questo motivo la visione volta alla ricerca dell’unità del diritto viene meno. L’idea di unificazione del diritto da intendersi come ricerca di un modello destinato a sostituire la pluralità degli ordinamenti viene sostituita dall’idea di uniformazione, concetto per cui si tende a creare un dialogo tra i vari ordinamenti che possa trovare una soluzione nel rispetto di ciascuno. Uno dei più grandi dubbi del diritto comparato rimane la questione di comparabilità di ordinamenti giuridici tanto differenti. Fino al 1920 si negava, ad esempio, che il diritto di common law potesse essere comparato con quello di civil law. Dopo la seconda guerra mondiale, la teoria dell’incomparabilità ha cominciato a flettersi. Il diritto internazionale pubblico ha infatti dato vita all’ONU, in cui capitoli di diritto uniforme sono stati introdotti in paesi a base economica diversa, per lo meno nello strato più superficiale. Si afferma così la comparabilità tra norme e ordinamenti di paesi con base economica diversa. Da qui è possibile intendere come ogni disciplina, tra cui il diritto comparato, è in parte scienza e metodo. Metodo come insieme di procedure prescelte per giungere a certi risultati; scienza come un particolare campo di indagine o un certo dominio di dati. Chi afferma quindi il diritto comparato come solo metodo ha una visione riduttiva del metodo della comparazione, perché non coglie he si possono usare più metodi nel comparare e che non esiste il metodo puro del comparare. Nella misura in cui la comparazione è scienza, il suo scopo è la conoscenza di un certo numero di dati. La migliore conoscenza dei modelli deve essere considerata come lo scopo essenziale della comparazione intesa come scienza. I vari sistemi giuridici sono ineguali e spesso siamo abituati a considerare come indissolubile un rapporto tra il diritto e la presenza di un potere superiore che lo garantisca. Quando pensiamo al diritto infatti pensiamo a uno stato, ossia a un potere centralizzato. Questo però non è sempre il caso, dal momento che esistono sistemi a potere diffuso e sistemi a potere centralizzato. Nei sistemi a potere diffuso, spesso non esiste un potere forte e centralizzato che garantisca un diritto uniforme. I conflitti quindi venivano risolti in via personale attraverso conflitti, alleanze, promesse reciproche di aiuto o appoggio, unioni e leghe. La società a potere diffuso implica un piccolo gruppo di potere come centro d’imputazione che vede nella vendetta quella che uno stato centralizzato identifica come sanzione. È un sistema che permane ancora in alcune zone del mondo ma che è legata a uno stampo primitivo e antico. Nei sistemi a potere centralizzato invece, esiste un apparato economico, amministrativo e sociale tare da garantire armonia e funzionalità. Ci sarò un potere centrale a cui tutti gli altri organi statali faranno capo. I comportamenti che mettono in discussione l’autorità del potere centralizzato verranno repressi e così appare chiara la distinzione tra il diritto penale e il diritto civile. All’interno di uno stato, è ben ragionevole che esista un legislatore. Le leggi infatti sono necessarie e senza di esse la società non avrebbe norme per la soluzione dei conflitti. Tuttavia il bisogno di un potere legislativo che crei queste norme è esiste da poco tempo. La creazione del diritto da parte di un legislatore statale infatti era pressoché sconosciuta in Inghilterra, che inizialmente trovava la sua essenza nel diritto anglosassone di matrice ordalica. L’Europa infatti ebbe una legge, ma fino alla rivoluzione francese non conobbe mai un potere legislativo. Esso per assurdo non era mai esistito nemmeno a Roma, poiché lo stesso Giustiniano non creò leggi, ma sistemo e catalogò usi e consuetudini e norme che vigevano da secoli nell’impero. Grazie all’influenza romana e grazie all’influenza della chiesa, con il tempo i giuristi europei cominciano a definire il diritto romano come il diritto di Giustiniano, elevandolo a legislatore.

Oltre alla figura del legislatore, essenziale è citare la figura del giurista: esistono infatti sistemi con e senza giuristi. In Cina il diritto si è evoluto in una posizione di subordinazione rispetto al pensiero filosofico, il quale ha un’attenzione forte verso i problemi sociali. La situazione appare contrassegnata dalla carenza di testi legislativi. Il sistema cinese predilige la prevenzione del conflitto, preferisce la soluzione amichevole e consensuale. Solo quando essa sia impossibile, il caso dovrà essere sottoposto ad un giudice, che non sarà un giudice di professione e che troverà un criterio di decisione nella sua saggezza e negli insegnamenti etici confuciani. Le contestazioni devono essere risolte innanzitutto in base al sentimento di unità, poi in base al li (gentilezza, rispetto per gli altri), poi secondo il lii (ragione) e solo da ultimo in virtù del fa (diritto). Un’importanza speciale ha il li. Il fa è circondato da diffidenza e sfiducia. Il cittadino che invochi un fa in contrasto con il li si espone ad una riprovazione da parte della opinione pubblica. Al principe si consiglia di non fare legge, le quali diminuiscono il rispetto per l’autorità. Il fa che è solo il diritto scritto comprende il diritto penale e amministrativo. Tutto il diritto privato viene escluso dal fa, perché in Cina non ci si occupa volentieri di ciò che è privato. Le differenze macroscopiche con l’Europa si basano sul reclutamento, più che sulla funzione, del giudice; sul suo potere discrezionale. Vi è una mancanza di giuristi di professione. Per questo non si può pretendere che si applichi la legge in modo rigido. Gli elementi che non è abituato a ricavare dalle leggi, li attingerà dalla sua esperienza extragiuridica. Nella Cina tradizionale non esiste il giurista. Per l’europeo una società senza giurista si ricollega ad una società senza diritto. Nel mondo romanista c’è il diritto, c’è il giurista. Nel mondo islamico troviamo il giurista che è una variante del teologo, poiché la sharia è considerata un settore della teologia. In Africa la figura del giurista giunge quando si ha il contatto con l’Europa, prima pur mancando tale figura, il diritto esiste. Ciò che non si ha è il linguaggio giuridico specializzato. Ci si chiede da quando esiste il giurista. A Roma gli ingegneri gestivano i problemi del diritto, essi avevano predisposto schedari con le soluzioni dei problemi più frequenti. Genio Flavio sottrasse loro lo schedario, lo portò nel foro ai plebei, è da qui che alcuni personaggi redassero le verbalizzazioni. Dove non c’è il giurista può avvenire che il lavoro giuridico sia svolto da uomini spirituali, pontefici. Posizione intermedia tra la società con e senza giurista. Poi abbiamo la società in cui il giurista manca del tutto. Le società senza scrittura sono tutte società senza giurista, le altre invece possono essere con o senza giurista. Le prime hanno il diritto ma non è verbalizzato. In certe società si comincia a verbalizzare il diritto quando il ricercatore europeo o americano comincia l’inchiesta sul campo. Il diritto è quindi più antico del giurista. ETA’ DELLO IUS COMMUNE Durante l’età dello ius commune (XI – XIX sec) si vanno a delineare le basi del civil law e del common law. Nel Civil Law, le fonti del diritto inizialmente erano aperte, vale a dire, erano coordinate e integrate dalla dottrina che lavorava sulla base del diritto romano. Questo è vero fino all’avvento degli stati nazionali. Nel Common Law, il diritto che nasce è indipendente dal diritto romano. Con la nascita dei nuovi stati nazionali e in particolare con la nascita dello stato nazionale francese, nasce una concezione di diritto che identificava le leggi come unica fonte del diritto e l’uomo come unico artefice di esse. Questo approccio è definito anche come positivismo giuridico. Il positivismo giuridico si oppone alla concezione giusnaturalistica del diritto che si era diffusa in Europa: Per giusnaturalismo si intende non una singola concezione del diritto, quanto piuttosto una molteplicità di dottrine, spesso in contrasto tra loro. Tali diverse dottrine hanno tuttavia in comune la duplice tesi secondo cui: accanto al diritto ‘positivo’, cioè posto, creato dagli uomini, esiste altresì un diritto non positivo, implicito nella ‘natura’ (in un qualche senso di questa parola: natura come creazione divina, natura come cosmo, natura razionale specificamente umana). Il diritto naturale è un diritto ‘giusto’, assiologicamente superiore a quello positivo, di modo che il diritto positivo merita obbedienza se, e soltanto se, è conforme al diritto naturale.

La critica al principio di unità dell’ordinamento giuridico produce la Teoria della dissociazione dei formanti del diritto , (di Sacco), 1979 per cui sarà possibile individuare vari formanti del diritto, siano essi dati dalla legge, dalla dottrina, dalla giurisprudenza ma anche da elementi meta giuridici. Questi formanti possono essere in discordanza tra loro e creare problemi di risoluzione. La teoria della dissociazione dei formanti del diritto prevede quindi che ci siano dei formanti palesi (libri, leggi, trattati, sentenze = L,G,D = prove empiriche) e dei crittotipi. I crittotipi non sono altro che elementi nascosti o di latenza che determinano la mentalità di un determinato ordinamento giuridico, sono cioè quegli elementi che caratterizzano il contesto storico e l'ambiente culturale, sociale ed economico di un dato luogo non evidenti, ma che formano parte della società in maniera intrinseca e che portano alla risoluzione di un problema in un determinato modo (mentalità e o approccio del giudice, per esempio). Il comparatista quindi non si vincola ai formanti in maniera perenne, ma studia caso per caso come una determinata questione viene trattata, ampliando gli orizzonti e portando a una conoscenza sempre più approfondita del proprio ordinamento giuridico. Tanto il numero dei formanti, quanto l’importanza comparativa degli stessi, varia enormemente da un ordinamento all’altro. In Inghilterra ad esempio, dati settori del diritto non sono regolati da leggi, quindi in quei settori il formante legale scritto manca o è poco sviluppato. Tuttavia, non significa che più un ordinamento sia ricco di formanti, meglio sia la sua qualità. A questo punto, come è possibile utilizzare i formanti e i crittotipi per risolvere i problemi pratici della vita? È possibile fare un esempio partendo dal DIRITTO DELLE SUCCESSIONI: la successione può essere:

• Testamentaria: volontà del de cuius
• Secondo legge: legittima, necessaria, apparente Un soggetto può apparire inizialmente erede dei beni, dal momento che può trovarsi in possesso immediato di quest’ultimi. Es. X sposato con Y, muore. In buona fede, un terzo soggetto può pensare che Y sia erede di un determinato bene Z, cercando così di negoziare per comprarlo. Tuttavia non è detto che Y sia l’effettivo erede del bene Z. in questo caso, Y è definito come erede apparente. È possibile a questo punto che venga a crearsi un conflitto di interessi tra il vero erede, l’erede apparente e il terzo compratore. Possono delinearsi così due schemi d’azione che il diritto può applicare: la tutela della proprietà o la tutela della libera circolazione dei beni. Tutela della proprietà (BElgio): Erede legittimo con Titolo = STATICITA’ Tutela della libera circolazione dei beni e dei diritti (IT e FR): Erede apparente con Apparenza = DINAMICITA’ Può quindi essere tutelato l’erede legittimo o l’erede apparente a seconda dell’ordinamento giuridico in cui ci troviamo a operare. Non è scontato che l’erede legittimo vinca sempre e comunque! Nell’ordinamento italiano, se l’erede apparante stipula un contratto di compravendita con un terzo senza essere a conoscenza dell’esistenza di un testamento, il contratto è valido, per cui il terzo acquirente vince.

(CC art 534). I requisiti dettati dall’articolo affinché l’operazione sia valida sono che il contratto sia a titolo oneroso e che entrambe le parti siano in buona fede. L = G = D Si parla in questo caso di omologia dei formanti: ciò che viene sancito dalla legge viene applicato così com’è.

Nell’ordinamento belga invece, non troviamo nessuna norma di legge sul caso delle successioni, ma esiste una legge simile sulla materia della proprietà privata. Questa legge regola quello che viene definito l’ acquisto a non domino , ossia l’acquisto proveniente da chi non è proprietario. Per la giurisprudenza belga, tale atto di alienazione è illegittimo, poiché il bene deve ritornare al vero erede. L = assente G = illegittimo D = illegittimo L G = D

Nell’ordinamento francese, non esiste una legge a tal proposito, e la giurisprudenza afferma che l’acquisto del terzo risulterebbe valido (vs Belgio). In questo caso non viene tutelata la proprietà ma viene tutelata la libera circolazione dei beni e dei diritti (vedi IT). Stando a quanto dice la dottrina, esiste un mandato tacito tra l’erede vero e l’erede apparante: quest’ultimo è qualcuno che trasferisce un titolo a un altro soggetto, come se fosse un intermediario. Si mette in atto una FICTIO IURIS, ossia un’interpretazione della legge, poiché questo mandato in realtà non esiste ma viene utilizzato per giustificare quello che viene fatto. L = non esiste G = legittimo D = legittimo L G = D DIVERSITA’ ED UGUAGLIANZA DEI SISTEMI GIURIDICI La Sistemologia è la branca del diritto che studia le differenze e crea raggruppamenti simili in base alle caratteristiche comuni. La Sistemologia nasce negli anni 60’ con Renè David, che nel 64 pubblica una prima grande catalogazione. Egli si rese conto che i dati più permanenti non coincidono affatto con i contenuti delle norme autoritative o per lo meno verbalizzate dei vari sistemi. Essi riguardano ad es. la propensione esistente nell’area del common law, a formulare regole di piccola estensione, contrapposta alla propensione nell’area romanista, a formulare regole late.

istituti, le applicavano al diritto inglese; sembra che fino alla rivoluzione fra ci fosse anche un’Europa dei giudici, i quali si ispiravano sia ai dottrinari sia ai precedenti giurisprudenziale, nazionali o stranieri.

2. imitazioni a mezzo di intermediari: oggi sono aperti maggiori spazi alle imitazioni giudiziarie transnazionali, attraverso le giurisdizioni sopranazionali ( es. in Germania c’è il principio di proporzionalità; quando un organo sovranazionale fece proprio tale principio, allora il Consiglio di Stato fra se ne lasciò conquistare).
3. altra ipotesi di imitazione a mezzo di intermediari: quando la giurisprudenza di un paese viene illustrata dalla dottrina nazionale, questa viene imitata dalla dottrina di un secondo paese, la quale produce un’ulteriore recezione giudiziale.  Come le imitazioni dottrinali, quelle giudiziarie sono alquanto indipendenti dalla correlazioni del modelli legali dei paesi interessati. (Esempio caratteristico è la Turchia: in cui il codice è svizzero per volontà del legislatore, il quale voleva occidentalizzare il Paese attraverso una modernizzazione legislativa; ma la giurisprudenza per un tempo è stata parzialmente legata a modelli francesi). La circolazione avviene dunque in modo transistematico da formante a formante omologo. Una circolazione da formante a formante non omologo avviene poi all’interno di ogni sistema (es. è normale che la dottrina tenga a battesimo il codice e la giurisprudenza, che quest’ultima determini codice e dottrina, ecc.). Il giurista è interessato a conoscere le cause delle mutazioni giuridiche. Un tempo era assodato che il d. fosse il prodotto della situazione socioeconomica e culturale propria dell’area considerata nel periodo considerato. Stimoli sociali di varia indole causerebbero di volta in volta le variazioni della norma necessarie per soddisfarli ed esaudirli. Nell’ambito della concezione a base socioeconomica della variazione giuridica, la proposta più globale e specifica ci venne proposta da Marx e Engels. In questo quadro il diritto è l’insieme delle regole coercitive imposte con la forza dalla classe al potere per assicurare la disciplina nei rapporti di produzione e di scambio che corrispondono al suo interesse economico. Fuori da queste norme, ne troviamo altre ispirate a valori morali e culturali apparentemente extraeconomici ma le grandi mutazioni del diritto, a carattere rivoluzionario, si accompagnano alle grandi rivoluzioni delle strutture economiche. Ogni piccola modifica del diritto è a sua volta un riflesso della modificazione della base economica di quella data società. Tuttavia, Molte norme sopravvivono alle rivoluzioni proprio perchè non rappresentano alcun valore, non corrispondono a nessuna ideologia, sono estranee a qualunque sistema morale e rispondono ad una necessità elementare di organizzazione sociale. Ciò spiega la sopravvivenza di modelli romani nel diritto feudale, liberale, socialista ecc. Le cause delle imitazioni: le cause prossime che portano un ordinamento ad appropriarsi di fattispecie appartenenti ad altri ordinamenti sono l’imposizione e il prestigio. L’ imposizione prevede che un sistema impone a un altro le proprie norme, giurisprudenza ecc.: Le recezioni dovute alla pura forza sono reversibili, dal momento che esse cessano quando il rapporto di forza si modifichi. Queste recezioni sono relativamente rare nella storia. (Es. diffusione di modelli europei nelle colonie ma proprio in questo settore si trova che il modello europeo fu introdotto dal potere metropolitano nei solo rapporti tra europei.). Il prestigio è l’elemento che più generalmente è alla base della recezione è il desiderio di appropriarsi le attribuzioni altrui, quando queste attribuzioni siano caricate di “prestigio”. Non c’è una definizione della parola prestigio ma la operatività del prestigio è un postulato indispensabile per spiegare la circolazione di moltissimi modelli culturali. Il prestigio può riguardare un singolo istituto, o un intero ordinamento (o gruppo di ordinamenti). In questa seconda ipotesi, la circolazione procederà esclusivamente dall’ ordinamento dotato di prestigio all’altro. Oggi è poco probabile che un paese europeo imiti un modello africano; mentre sono ipotizzabili imitazioni in senso inverso. In secondo luogo, è naturale che in sistemi simili si producano imitazioni più frequenti, dal momento che si attua un sistema di mutuo aiuto in cui i giudici di un paese potranno per esempio basarsi su decisioni altrui nel caso in cui si verifichi una lacuna. In

terzo luogo, la conoscenza del modello da imitare ha bisogno di una certa conoscenza della lingua in cui il modello si esprime. La barriera linguistica può ostacolare seriamente se c’è un problema linguistico. Dal punto di vista storico giuridico, il Corpus iuris civilis rappresenta il modello di recezione per antonomasia. Esso infatti è stato imitato praticamente in tutta Europa. Civil law – università Common law - mentalità day by day LE DIFFERENZE TRA COMMON LAW E CIVIL LAW

1. Diversa storia giuridica che ha avuto un impatto nelle fonti del diritto che ha prodotto conseguenze durevoli fino a oggi: Nel common law l’approccio feudale usato nel medioevo è valido ancora oggi mentre nel Civil Law la linea di continuità si è rotta dal medioevo a partire dalla Rivoluzione Francese. 2. Diverso carattere giurisprudenziale: nel common law si analizzano i casi specifici e la decisione viene presa da corti specializzate e da un giudice che è un tecnico esperto in quella materia. Nel Civil law invece il diritto si forma per opera di un dottore, che basa l’applicazione del diritto esclusivamente a partire da basi teoriche. 3. Diverso ruolo del giudice e dell’organizzazione della giustizia: nel common law l’apparato delle corti è completo e centralizzato, in cui solitamente viene esclusivamente percorso il primo grado. Nel civil law invece le strutture gerarchiche sono totalmente diverse e prevedono di norma più gradi che vengono tranquillamente utilizzati. 4. Profilo del codice civile: Nel common law il codice ha un peso decisamente diverso rispetto ai sistemi di civil law, dal momento che il diritto di common law si basa sul case law, ossia sullo studi di casi specifici da cui vengono ricavati i principi generali. LE COMUNANZE TRA COMMON LAW E CIVIL LAW Ovviamente common law e civil law non presentano solo differenze, ma ci sono alcuni elementi di somiglianza.

1. Sviluppo del costituzionalismo : sia il common law che civil law cercano di tutelare certi valori determinati e controllano la costituzionalità delle leggi. Il primo costituzionalismo che nasce non è quello inglese (1866), ma è quello americano, che nasce con la costituzione USA (1788). La legge parlamentare infatti non può scalfire i diritti fondamentali

A cambiare rotta è infatti Rudolf Schlesinger , (1909 – 1996) figlio di un avvocato americano e di madre ebrea tedesca. Si laurea in legge e completa un dottorato sulla Pandettistica, ossia quella dottrina che vede il diritto come un insieme di concetti che stanno insieme da elementi logici. Questa dottrina segue l’idea della giurisprudenza degli interessi per cui il diritto non è mera teoria ma è prima di tutto esperienza, e che quindi la scienza del diritto deve ricercare gli interessi (scopi) che costituiscono il proprio principio fondatore. Schlesinger diventa professore di diritto alla Cornell Law School. Si concentra inizialmente sullo studio del diritto internazionale per poi concentrarsi sulla formazione dei contratti per indagare le differenze nei vari diritti privati dei paesi, con lo scopo di mettere in luce i diversi formanti e dimensionarli correttamente all’interno del tessuto giuridico. Da questo momento nasce quello che viene definito Factual Approach , teoria che viene sviluppata nel 1956 e che diventerà una pietra miliare del diritto comparato. Il Factual Approach viene elaborato tra il 1957 e il 1968 , anni in cui si svolgono i seminari presso l’università di Cornell, NY. Durante questi seminari si sono riuniti giuristi da vari paesi con lo scopo di discutere e studiare l’approccio che ogni ordinamento adottava per la risoluzione di problemi giuridici. Un primo problema che Schlesinger si trovò ad affrontare in questo studio è da ricercarsi nell’ omologazione fra le risposte date ai quesiti giuridici: affinché la comparazione fosse sensata e corretta, era necessario che il quesito posto fosse stato recepito, assimilato e interpretato allo stesso modo da tutti i giuristi presenti. (in poche parole: tutti devono aver capito di cosa si stesse parlando). In secondo luogo, le risposte date dovevano essere dettagliate e non ulteriormente interpretabili: chiare, dirette e precise. Affinché lo studio rispettasse questi due prerequisiti, erano necessario che i quesiti formulati fossero intellegibili da tutti i giuristi presente. Si doveva cioè fare in modo che l’argomento di cui si stava trattando fosse capito da tutti i presenti. Era necessario garantire che regole generiche capaci di produrre applicazioni diversificate nei vari ordinamenti, non venissero scambiati per omogenee. Lo studio dei seminari quindi non si è basato su categorie astratte e ideali come proposta, accettazione ecc. che potevano rendere gli studi imprecisi e fuorvianti, ma si è preferito basare l’indagine su casi singoli empirici. Dato un caso A, esso come viene regolato nell’ordinamento X, Y e Z? come si comporta la legge? Si passa così da un metodo di indagine concettualistico (sistematico) basato sullo studio astratto delle norme, a un approccio fattuale, basato sui casi. Ciò ha indirettamente portato a capire più affondo come ogni ordinamento lavora: gli elementi che operano in un ordinamento spesso sono ignorati o sottointesi in un altro. Tra le tante cose, i seminari di Cornell ci insegnano che per conoscere in modo completo il diritto di un paese non possiamo fidarci di ciò che ripetono i giuristi di quel dato paese, perché possono esistere grossi divari tra le regole operative e quelle insegnate e ripetute. A questo punto, come gli studi di Schlesinger influenzano la scuola italiana di diritto comparato? Gino Gorla è il fondatore della comparazione italiana. Gorla è un giurista privatista rispettato, tanto che per la sua conoscenza dell’inglese insegnerà per molti anni ad Alessandria d’Egitto. Viaggia molto in Inghilterra e si affascina del diritto inglese, soprattutto per l’approccio dello studio dei casi e per la connessione che la storia ha nel diritto inglese. Comincia a studiare e analizzare il diritto con un approccio casistico, storico e comparativo. Gorla si reca alla Cornell University proprio negli anni in cui vengono fatti gli studi di Schlesinger, giungendo in contatto con il metodo fattuale. Nel 1965 Gorla pubblica il suo primo libro sul contratto: per la prima volta introduce lo studio storico, comparativo e casistico al problema dei contratti ( Il

contratto: problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico ). Grazie a lui quindi nasce un nuovo metodo che si allontana dalla visione concettualistica del diritto dell’epoca, con non poche critiche. Dopo Gorla, Rodolfo Sacco nel 1956 prende la cattedra di diritto privato a Trieste, prendendo come spunto delle sue lezioni gli insegnamenti di Gorla. Sacco sviluppa ulteriormente il pensiero Gorliano, integrandolo. Sacco infatti sviluppa la teoria della dissociazione dei formanti nel 1982 con la pubblicazione del saggio Introduzione al diritto comparato : quando analizziamo un problema fattuale, dobbiamo analizzarlo dissociando i formanti del diritto. Le suggestioni teoriche che Sacco utilizza si basano sulla linguistica (Saussare). Sacco basa infatti il suo pensiero a partire dal pensiero strutturalista: il diritto è un insieme di formanti che creano la struttura interna dei sistemi giuridici. Si decompone il sistema in tutti gli elementi formativi più piccoli che formano il sistema. L’ambizione questa scuola punta alla scoperta vera e propria del diritto, descrivendo in modo realistico il diritto. Le scuole precedenti, come il concettualismo, possono indurci in errore, perché procedono per definizioni generali che possono essere mentitorie. Sacco punta alla creazione di una mappatura del diritto. Questa ambizione tuttavia non è scevra dall’influenza del concettualismo propria del positivismo giuridico: se da un lato Sacco si basa sullo studio empirico dei casi, il suo approccio implica la ricerca di una descrizione che inevitabilmente si riduce alla ricerca di un concetto, dato dalla vaghezza che il diritto porta intrinsecamente con sé. Non tutto infatti può essere ridotto a grafici o mappature! Grazie a Sacco il diritto comparato viene introdotto lo studio del diritto comparato come materia obbligatoria. Nel 1984 fonda a Trento la facoltà di Giurisprudenza, nata con una vocazione comparatistica. Di importante rilievo a Trento è anche Monateri, un professore ordinario che scrive La sineddoche: il testo punta a spogliare il diritto dalle sue sembianze mentitorie e di vaghezza. Il testo si concentra sui contratti: Monateri illustra due tipi di sistemi in materia contrattuale: sistemi CAUSALISTICI – validità solo con la causa (es. Italia) sistemi ASTRATTI – validità anche senza causa (giustificazione socio economica) (es. Germania) il sistema astratto riduce il numero di vizi che possono pesare sul contratto rispetto a un sistema causalistico, che invece è un sistema più prudente, che tutela l’alienante e che necessità di alcuni requisiti. Nella facoltà di Trento opera anche un altro importante giurista, Ugo Mattei, che si specializza nel common law. Nel 1989 nasce il diritto privato europeo, che disciplina in maniera comune alcuni settori di diritto privato tra i paesi membri, con lo scopo di armonizzare il diritto tra i paesi membri, senza che si creino discrepanze o eventuali fraintendimenti. Si creano cosi due direzioni di studi: storica e di confronto: per risolvere il problema della necessità di approfondimento di studio del diritto europeo, nasce a Trento nel 1995, grazie i finanziamenti europei, il Common Core of European private law , progetto di studi diretto da Mattei e Bussani. Il progetto common core introduce nel mondo del diritto comparato un avanzamento metodologico, che consiste nell’unione dell’approccio fattuale della dissociazione dei formanti applicato alla risoluzione di problemi legati al diritto europeo. Lo scopo di questo progetto è quello di conoscere meglio come il diritto privato europeo sia, fornendo una mappatura di come questi sistemi giuridici si comportano. Questa ricerca include studiosi non solo europei, ma anche internazionali, proprio per avere una visione completa del diritto. Il fine ultimo è appunto quello di redigere una mappatura, processo che viene sotto il nome di legal cartography. Lo scopo che questo progetto ha è diverso da quello delle istituzioni europee: esse infatti miravano alla creazione di un codice civile europeo che potesse essere il punto di riferimento per tutti i paesi della

estremamente attuale. I paesi che maggiormente hanno favorito l’incontro della traduttologia con la scienza giuridica sono Canada e Svizzera che hanno provveduto a costituire corsi di specializzazione universitaria sulla traduzione giuridica. I cosiddetti errori di traduzione nascono perché nella standardizzazione del linguaggio giuridico non si è curata a sufficienza la necessità di rendere comprensibile il testo ai giuristi nazionali che possiedono un vocabolario loro e una rappresentazione concettuale delle categorie non corrispondenti con quelle del diritto comunitario, il quale spesso cerca di essere una sintesi innovativa delle diverse traduzioni nazionali. La traduttologia deve dunque arricchire gli strumenti conoscitivi dei giuristi che si trovano alle prese con testi tradotti. In materia esistono due temi da trattare:

1. la questione dell’equivalenza nella traduzione interlinguistica
2. la questione del senso nella comunicazione interculturale Per quanto riguarda l’equivalenza, è ormai accettato che nell’ottica dell’interpretazione giuridica di un testo tradotto, le maggiori difficoltà stanno nel fatto che il rapporto tra parole e concetto non è lo stesso in tutte le lingue giuridiche. È estremamente difficile garantire una perfetta corrispondenza tra la lingua di partenza e la lingua d’arrivo. Le opzioni sono quindi o quella di adottare una traduzione letterale, o quella dell’omologazione del concetto, espressione che indica l’insieme dei ritrovamenti empirici cui può ricorrere il traduttore: rinunciare a tradurre, creare neologismi o definizioni perifrastiche. La traduttologia ha distinto e studiato varie figure di traduzione: quella applicata dalle istituzioni è stata definita da Peter Newmark come traduzione comunicativa, che si oppone alla traduzione semantica. Nella traduzione comunicativa, l’interesse è volto al testo tradotto nell’ottica del destinatario, ed è strumentale agli obiettivi istituzionali di ottenere regole con lo stesso effetto applicativo a prescindere dal diversificato contesto giuridico di ricezione nelle lingue di traduzione. L’altra guarda al testo nell’ottica della fedeltà con l’originale. È proprio questa equivalenza funzionale quello che il giurista ricerca: egli infatti persegue non tanto la ricerca del termine specifico, quanto della funzione che un determinato concetto giuridico rappresentato dal termine svolge all’interno del sistema giuridico di partenza. È chiaro che l’equivalenza perfetta non è raggiungibile, dal momento che essa può essere sviluppata sotto 3 livelli:
   • Connotativo – incorporare un testo nel sistema giuridico di traduzione. Si opera sulla terminologia
   • Denotativo – preservare il messaggio a prescindere dalla lingua = definizioni e neologismi
   • Pragmatico – si lavora sulla sintassi e sul registro È chiaro che la vastità di una lingua porta alla formazione di terminologie di microlingua, gerghi e sottolinguaggi che al momento della traduzione risultano difficili da rendere. Si tratta quindi di applicare la prospettiva della traduzione giuridica non al contesto interlinguistico ma a quello intralinguistico , per favorire la traduzione delle conoscenze da un dominio a un altro, al fine di aumentare la coesione tra l’uso dei lessici settoriali e il lessico della dottrina. Il problema lingua-diritto è palesemente evidente anche in quella che è la nozione di possesso: esiste la posession, il Besitz, e il possesso. Ognuno di questi termini nasconde relazioni concettuali complesse tra un genotipo astratto e il suo fenotipo empirico. Il fenotipo viene infatti studiato all’interno di un paese, mentre il genotipo viene studiato dal comparatista, che lo scopre e analizza sul piano linguistico e l’utilizza nella traduzione. Fin qui è stato considerato l’aspetto astratto dei termini giuridici, che pur avendo un fenotipo diverso possono avere un genotipo o un principio iniziale simile per tutti. La stessa cosa purtroppo non si può dire per termini che hanno un significato strettamente legato all’ambiente d’origine o ad altre circostanze. In alcuni casi diventano nomi propri o nomi congelati. È il caso di zar o soviet, che inquadrano figure storiche impossibili da tradurre o ritrovare, poiché lo stesso genotipo è unico nel suo genere. In questo caso assistiamo a fenomeni di nominalismo giuridico, poiché il nome prevale sul possibile significato/adattamento traduttivo. Nessuno infatti si sognerebbe di tradurre zar come imperatore.

Discorso simile a questo può essere fatto per la traduzione-adozione, per cui si creano neologismi appartenenti ad altre lingue per fare riferimento a un istituto appartenente a un altro ordinamento. A questo punto, quello che il traduttore può fare è triplice:  Rinunciare a tradurre  Individuare le differenze tra il termine espresso nella lingua di partenza e accertare che il termine della lingua d’arrivo non presenti differenze. Nel caso non corrispondano, è preferibile lasciare il termine nella lingua data e spiegare con le note.  Creare nella propria lingua il neologismo necessario per esprimere tutti e soli i significati che sono propri di un termine straniero. In ogni caso il comparatista, traduca o non traduca, nel trasferire una nozione da un sistema estraneo al proprio sistema deve cercare nelle regole operazionali i denominatori comuni dei diversi sistemi concettuali per misurarne divergenze e concordanze (=prende determinate precauzioni). ( Es: quando un italiano deve esaminare “trespass” (inglese), dovrà cercare di ridurre il trespass in concetti più elementari: trovando così ad esempio i concetti di violenza, cosa immobile, violazione. Poi potrà trovare che la nozione di violenza può essere diversa dalla nostra, implicante qualcosa in più o qualcosa in meno del nostro concetto. Sorge quindi il problema di cercare le corrispondenze tra le diverse categorie.) Quest’opera di riduzione delle categorie di un ordinamento alle categorie di un’altra area culturale si può chiamare omologazione. Il comparatista ha quindi anche il compito di tradurre: in ogni sistema giuridico, la lingua giuridica è diversa dal linguaggio comune. Come convoglio le idee tecniche? Dobbiamo basare lo studio sull’omologazione delle categorie giuridiche: è essenziale basare lo studio e le eventuali differenze tra genotipo e fenotipo: il GENOTIPO è l’elemento base della nozione uguale in tutto il mondo senza cui quella fattispecie non esiste il FENOTIPO è la manifestazione empirica e locale della fattispecie IL CONTRATTO: Genotipo Volontà dichiarata e manifestata almeno da un individuo, idonea a produrre effetti giuridici nell’ordinamento: l’idoneità è data da rimedi processuali. (IDEA DI CONTRATTO) (per semplificare: volontà dichiarata volta a produrre effetti giuridici + tutela tecnica + azione in giudizio) Compito del comparatista è, a questo punto, verificare i requisiti che il contratto richiede nei vari sistemi giuridici che vengono analizzati. Può essere che in un sistema genotipo e fenotipo coincidano. IL CONTRATTO: Fenotipo In Italia: 1321, 1325 cc  requisito essenziale è anche la causa: Il contratto nell'ordinamento giuridico italiano è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. In Common law: CONTRACT

In common law esiste il bailment (deposito della cosa mobile) che sta in piedi attraverso il property law, che avrà vita grazie a un Deed, proprio perché non c’è uno scambio di prestazioni da qualificare come contratto. Se c’è un danno alla cosa, non vengo tutelato secondo i rimedi contrattuali, ma verrò tutelato secondo i rimedi della proprietà. Le cose stanno così per via della storia: il common law si sviluppa a partire dai rapporti immobiliari e fondiari. Il primo settore che nasce è quello del property law. Da li nasce anche il tort law che ha radici nel criminal law. Il contratto non era utile e si sviluppa almeno tre secoli dopo, coprendo quelle poche aree che erano scoperte dal property law. La differenza tra civil law e common law si vedono a partire dall’anno 1000 con pesanti fratture che vengono accentuate dalla formazione degli stati nazionali. la matrice dei codici è dottrinale, che lavora moltissimo sul diritto dei contratti. L’economia si basa sullo spostamento di ricchezza mobile, non fondiaria come nel medioevo! FENOTIPO DI CONTRATTO IN GERMANIA in tedesco ci sono due parole che esprimono il concetto di contratto: Vertrag ed Einigung. Il Bürgerliches Gesetzbuch (comunemente indicato con le iniziali BGB) è il codice civile della Germania e nasce 100 anni dopo quello francese. Nasce dall’impronta Pandettistica, scuola che si concentra su concetti teorici del diritto. Abbiamo diverse tipologie di Vertrag: Kaufvertrag (contratto di compravendita sinallagmatico) E il Schenkung, (donazione a titolo gratuito). Entrambe fanno parte dell’Obligationenerecht, che non si concentra sul trasferimento della proprietà. Tutti i Vertrag producono obbligazioni (possono obbligare, come vedremo, al trasferimento della proprietà) e non si concentrano sulla proprietà in sé. Non è bisogno che esso sia in forma scritta, perché idealmente esso rappresenta una promessa. A questo punto si crea un po’ di confusione. Il Kaufvertrag come contratto di compravendita ha effetti solo obbligatori e non reali…ma come avviene il trasferimento reale? l’effetto reale è prodotto dal Sachenrecht. Il Sachenrecht, che regola invece il trasferimento dei beni e dei diritti reali, è disciplinato da un altro libro rispetto all’Obligationenrecht. Quindi in una Kuafvertrag o in una Schenkung, l’Obligationenrecht crea un’obbligazione di dare. Il trasferimento del bene o dei diritti reali avviene attraverso un ulteriore contratto chiamato Enigung, che fa parte del Sachenrecht. Noi italiani abbiamo definito l’Einigung come un contratto reale astratto perché manca la causa. La causa (Geschäftsgrundlage) tuttavia non è inesistente, ma essa è presente nel Kaufvertrag. È necessaria la forma scritta, soprattutto per i beni immobili. Quando la Einigung ha per oggetto il trasferimento di beni immobili, il contratto si chiamerà Auflassung. Requisito di validità per l’Auflassung: essa non può essere sottoposta a condizione o termine, perché ciò creerebbe incertezza nel rapporto. L’Auflassung è per questo motivo definito un actus legitimus. Concettualmente, Einigung e Kaufvertrag sono concetti separati, anche se entrambi necessari affinché avvenga un contratto! La causa nell’ordinamento franco-italiano è un requisito necessario! Se per qualche ragione, il Kaufvertrag ha una causa nulla, il contratto è nullo fin dall’inizio, mentre negli Enigung può mancare la causa, poiché il contratto è comunque valido.

Es. A stipula erroneamente un Kaufvertrag con B, pensando che B fosse un parente: in Italia l’atto sarebbe nullo perché viene meno il requisito della causa. In Germania se dopo la stipulazione completa del contratto mi accorgo che la causa del Kaufvertrag è per qualche motivo nulla, io ho perso la proprietà del bene, perché è più difficile far valere i vizi della causa. La circolazione dei beni è indipendente dai vizi del contratto causale. Tutto questo è frutto di una necessità di rendere il passaggio di proprietà il più preciso possibile per evitare incomprensioni, e per evitare che gli atti una volta stipulati subiscano problemi. In italia e francia a differenza della Germania, vige il principio consensualistico per cui il contratto produce sia l’effetto obbligatorio che l’effetto reale. DAS OBLIGATIONENRECHT (Diritto delle obbligazioni)

DAS SACHENRECHT

(diritto dei beni) Der Vertrag, 433§ = contratto  Kaufvertrag contratto obbligatorio di compravendita  Schenkung 516 § Contratto obbligatorio di donazione Die Einigung Contratto reale astratto per beni MOBILI Die Auflassung 925§ Contratto reale astratto per beni IMMOBILI CAUSA NECESSARIA (Geschäftsgrundlage)

CAUSA NON NECESSARIA

Creazione di un’obbligazione Regola solo il trasferimento materiale IL POSSESSO La proprietà è una situazione di diritto, ma esiste Il possesso, che è una situazione di fatto: esistono la detenzione e il possesso. Il possesso non è un diritto soggettivo. Le Azioni petitorie sono quelle azioni in cui le parti fanno valere il proprio titolo. Ci sono due nozioni che esprimono l’idea di detenzione e possesso. Chi ha la detenzione controlla il bene con la consapevolezza di esercitare su questo bene un titolo che non corrisponde a un diritto reale. = (controllo fattuale sulla cosa con la consapevolezza di esercitare sulla cosa un titolo che è diverso dal diritto reale, ma è un diritto di godimento) Es. contratto di deposito – esso non produce effetti reali né mi trasferisce la proprietà, ma conferisce un diritto personale di godimento. Il diritto reale sta in capo a chi concede la cosa in deposito, mentre il depositario ha questo diritto personale di godimento della cosa. Quando la cosa è nel controllo fisico del depositario, il depositario non potrà mai essere un possessore, ma solo detentore, poiché è consapevole che sta esercitando il controllo fattuale della cosa in virtù di un titolo che corrisponde a un rapporto di godimento, dal momento che il diritto reale sta in capo a un altro soggetto. Il Possesso è l’esercizio di fatto del controllo materiale sulla cosa accompagnato da un titolo che è la consapevolezza di esercitare sulla cosa un diritto reale. (controllo materiale sulla cosa + titolo idoneo che corrisponda a un diritto reale sulla cosa). Nel sistema franco italiano ogni volta che abbiamo un detentore diretto c’è per forza anche un possessore indiretto, poiché il contratto di detenzione implica necessariamente queste due situazioni e la cosa deve