Scarica La nascita del diritto comune: il diritto senza giuristi e lo Stato in età tardo-antica e più Sbobinature in PDF di Diritto Comune solo su Docsity!
DIRITTO COMUNE
Prof. Gigliotti Lezione 6 – 8/10/ Autore: Letizia Sbrana. Argomenti trattati: -Principio di laicità dello Stato -Età senza giuristi -Figure del notaio e del giudice Buongiorno a tutte e a tutti, come vi avevo detto ieri vi anticipo le date degli appelli, che saranno:
- 17 dicembre h 9
- 16 gennaio h 9
- 30 gennaio h 9
- 13 febbraio h 9 Allora, gli appelli saranno, li teniamo insieme a due colleghi, uno è il professor Rosboch, che insegna anche storia del diritto e l’altro è il professor Genta, che insegna Histoy of European Law e condivide con me il corso del primo anno di storia del diritto. Quindi saranno appelli molto affollati, soprattutto quello di dicembre, aspettatevi una bolgia infernale, all’interno della quale però insomma sarete coraggiosi, questo per avvisarvi dell’affluenza di questi appelli. Allora, ci sono domande su quello che abbiamo detto fino a adesso? Ci sono dubbi, curiosità, osservazioni? Allora, oggi intenderei concludere la parte sul, questa prima parte diciamo di esame dei fattori formanti del diritto tardo-antico e vedere una riflessione d’insieme di questa prima parte della formazione del nucleo, di quello che sarà il nucleo del diritto comune, le fonti del diritto comune, per poi, dalla settimana prossima, soffermarci sulla fase matura medievale della nascita dell’Università e nascita dello studio scientifico del diritto, che ci occuperò qualche lezione. Allora, stiamo esaminando il terzo formante , che è quello cristiano , su cui mi sono soffermato un po’ di più, perché, ho detto, tra i tre è quello che sopravvive più a lungo e ha influenze più pervasive all’interno della società e della cultura occidentale , e ieri abbiamo iniziato a vedere quali fossero i principi che in qualche modo ispiravano quei rapporti sociali, cristiani, nei vari settori, nei vari ambiti, dalla famiglia ai rapporti interpersonali, alla valorizzazione del concetto di persona, e al passaggio soprattutto dell’idea di una legge e quindi di una normatività esterna all’individuo, quindi, quella che poteva essere la normatività sempre a matrice etico-religiosa ma di formazione della componente ebraica che era comunque un elemento esterno, osservanza di precetti esterni a quelli che invece sono delle disposizioni interne e quindi a un principio di osservanza interno all’individuo di una legge, di una disposizione, che sostanzialmente è la legge della agape , è la legge della, vedremo, verrà utilizzato anche un altro termine, nel Medioevo, già presente nelle scritture che è il termine latino di caritas , carità, ma è lo stesso, l’ agape ; tradotto amore , tradotto carità , sempre in questo senso, nel senso di aspetto oblativo dell’individuo verso gli altri o verso Dio. Manca da analizzare quello che è il rapporto di questi Cristiani, prima comunità cristiane, con l’istituzione che in qualche modo era l’istituzione governativa, cioè se vogliamo possiamo dire: l’impegno civile dei cristiani; e va bene, abbiamo visto un po’ come si organizzavano e come vivevano all’interno delle proprie comunità, ma come si rapportavano alle leggi dello Stato? Alle leggi ad esempio romane, dell’Impero Romano.. e che tipo di rapporto hanno con l’autorità, con il diritto, con gli elementi istituzionali esterni che pur c’erano? Perché se è vero che loro vivono in un certo modo e seguono l’insegnamento di Cristo, degli apostoli, su un determinato aspetto, anche di normazione, autonormazione della comunità, ma all’esterno
questo non era recepito, noi sappiamo che dal I secolo fino al IV sono addirittura perseguitati, quindi vivono tutt’altro che in un’accoglienza di questa pur positiva nuova forma di rapporti interni. Allora, noi oggi siamo abituati a parlare anche qui in questo caso di laicità dello Stato , abbiamo un principio che abbiamo acquisito e che ci deriva dalle elaborazioni dei giusnaturalisti a partire dal ‘600 e che trova in qualche modo il suo coronamento , un po’ come tutto il resto, in quella fase molto particolare del pensiero e della storia giuridica politica che è il 700 illuminista , in cui anche il principio della cd laicità dello Stato viene in qualche modo ad essere definito e imposto dalle potenze europee. Laicità dello Stato, anche su questo ci sono capitoli sempre enormi che noi tocchiamo ma per dare conto, quadro di quello che è stata l’evoluzione di questo diritto comune, quali sono i temi in gioco? Principio della laicità dello Stato è un principio che sicuramente noi oggi in qualche modo riconosciamo, osserviamo, abbiamo nel nostro DNA, ma altri Paesi ancora non hanno così definito, non hanno assolutamente acquisito in alcuni casi, appunto, i Paesi Islamici non hanno il principio di laicità dello Stato, è uno stato confessionale ancora. Dove ha origine questo principio? Il principio di laicità dello Stato cosa significa? Significa che lo Stato non si identifica con un credo religioso unico e in un regime di tolleranza o, nel nostro caso, di riconoscimento, di libertà di culto, quindi di equiparazione dei culti di fronte allo Stato, di fronte alla legge, non prende posizione ma ne garantisce appunto la parità di espletamento e di professione. La separazione sostanzialmente quindi della sfera laica statale da quella religiosa per noi, qui ad esempio in Italia, è un’acquisizione molto recente nella sua totalità, perché come sapete, ancora nello Statuto Albertino, 1848, lo Stato era uno Stato confessionale perché l’art. 1 dello Statuto riconosce che la religione cattolica è la religione di Stato, e gli altri culti sono solo tollerati secondo le leggi. La separazione, quindi il principio di laicità, noi lo troviamo nel 1929 con gli Accordi, Trattato del Laterano, detti Patti Lateranensi, con cui appunto ognuno, nelle proprie competenze, Stato italiano e Chiesa Cattolica, sono ognuno autonomo e sovrano nelle rispettive sfere di competenze. Questo è l’esito di tutto, la storia dei rapporti tra lo Stato e la Chiesa è travagliatissima, anni fa dedicavo proprio la parte speciale del corso ai rapporti Stato/Chiesa e alla laicità dello Stato; oggi diremo solo quello che può essere per noi in questa fase l’avvio di questa divisione che sarà, ripeto, costante e problematica, a fasi alterne, per tutto il Medioevo e l’età Moderna, e ancora oggi presenta delle criticità naturalmente. Allora, l’origine della separazione tra lo Stato e la Chiesa, la laicità dello Stato, non va ricercata, a mio avviso, nelle dottrine giusnaturaliste o illuministe, perché lì è già una fase avanzata, ideologica, che in qualche modo tendeva come sempre a correggere gli abusi, le sfortune, di una determinata sovrapposizione di sfere, quella laica contro quella religiosa. Ma per vedere il cuore, l’istanza, prima di questa laicità, poi (bisogna distinguere tra la laicità che è quella di cui stiamo parlando dal laicismo , il laicismo è invece una dottrina che è molto più simile, più aderente alle idee appunto del ‘700, dell’800 e del ‘900, che invece tende ad espungere totalmente la sfera del sacro e del religioso dalla vita politica, istituzionale, statale, giuridica, in quel clima di cui abbiamo abbondantemente detto nelle prime lezioni ) quindi il laicismo è, se vogliamo, oppositivo , alla convivenza delle due sfere ; la laicità in quanto tale invece è propositiva , cioè prevede una collaborazione , una reciproca convivenza , sia pur in autonomia , delle due sfere , allora vediamo dove possiamo ritrovare una prima origine abbastanza chiara, semplice. La troviamo, pensate un po’, addirittura in uno di questi testi che stiamo analizzando, del I secolo d.C. ,cioè uno dei Vangeli, una narrazione, di Luca, in realtà compare questo episodio in tutti e tre i Vangeli Sinottici, quindi è un episodio certo, attestato dalle fonti, concorde quindi non c’è un dubbio di interpolazione redazionale da parte di chi l’ha scritto, ed è un episodio notissimo, che, anche solo per cultura generale, penso molti di voi, molte di voi conoscono, è anche diventato, come tanti, proverbiale nel linguaggio comune, nel parlar comune. Allora, la faccio breve, molto semplice, siamo sempre nel contesto, siamo nella fase della predicazione di Gesù di Nazaret, è a Gerusalemme, è nell’ultima fase della sua parte di vita pubblica, sta per essere, tra
clausola come , vi ricordate ieri, come fate, come, come, come.. ecco lì è la stessa cosa; potremmo dire, come restituite a Dio quanto è di Dio, e così non possono coglierlo in errore davanti al popolo, e meravigliati della risposta tacquero, li spiazza in questo modo: Vi dicevo, perchè è interessante andare a vedere qual è questa moneta del tributo? Ho fatto diverse ricerche, non è stato semplicissimo perché ci sono diverse opzioni, adesso non vi sto ad annoiare su queste cose, però all’epoca erano state coniate diverse monete, in quel periodo, soprattutto perché il dubbio più grande, dopo un po’ di ricerche, è quello tra la cd Tetradracma di Tiberio , che era una moneta coniata apposta per quei territori, che però non portava l’effigie, non portava l’immagine dell’imperatore , il volto dell’imperatore, perché per gli Ebrei, appunto, forse lo sapete, è una religione cd aniconica, cioè c’è il divieto di rappresentare la divinità, non puoi rappresentare la divinità sotto una forma umana, non puoi nemmeno pronunciarne il nome, infatti Yahweh è semplicemente il cd tetragramma sacrus, sono quattro lettere. Questa moneta non aveva nessuna immagine dell’imperatore, perché? Perché L’Imperatore, non dimentichiamo, per i Romani era una divinità, quindi avrebbe offeso la sensibilità degli Ebrei che colui che era conosciuto come una divinità fosse rappresentato sulle monete. Allora, una potrebbe essere questa, ma l’opzione tradizionalmente, e di seguito ad un incrocio di fonti che ho verificato, più attendibile, è quella che si trattasse di questo denarius di Tiberio, si chiamava denario, era d’argento, c’era anche la versione d’oro ma per un’altra funzione, ed era esattamente l’imposta che veniva pagata, cioè il tributo, la tassa, che dovevano pagare gli Ebrei annualmente, quindi è stata coniata tra il 14 e il 37 d.C., Tiberio era l’imperatore che regnava in questo periodo, e quindi verosimilmente anche come date ci siamo, circolava in quei territori, e quindi al 90% doveva trattarsi di questa moneta qui , non proprio questa qui che è stata riportata da un repertorio e conservata al museo del Cairo, ma una moneta così, un esemplare di questa moneta. Cosa vediamo su questa moneta? Di chi è l’effige e l’iscrizione? Allora, l’effige è questa (mostra foto), l’effige di Tiberio, di profilo, e sul contorno, sulla corona della moneta, troviamo la leggenda: T. cesar divi aug f Augustus (? 23.40) Cosa vuol dire questa cosa? Tiberius Cesar Tiberio Imperatore Divi augustus filius figlio del divino Augusto, a sua volta Augusto. Quindi è: Tiberio figlio dell’Imperatore Augusto a sua volta Augustus Imperatore. Augustus Imperator era il titolo di divinità che veniva dato all’Imperatore. Ma in realtà se noi guardiamo il verso della moneta troviamo il motivo per cui viene richiesto quale fosse effige e l’iscrizione, l’iscrizione era un’iscrizione che non aveva bisogno di spiegazione perché comunque era rappresentata nella descrizione, rappresentava semplicemente la descrizione dell’Imperatore; ma invece il verso della moneta ha un’iscrizione che attaglia molto di più al discorso che sta facendo Gesù in risposta a questo rapporto con lo Stato perché viene rappresentata una figura femminile che probabilmente è Lidia, la madre di Tiberio, con in mano lo scettro, vedete nella mano destra, e nella mano sinistra un ramoscello di pace, e in quella corona l’iscrizione, qui sì che ha un senso richiamare che cosa dice l’iscrizione : l’iscrizione è PONTI MAXIM, PONTIFEX MAXIMUS. Cos’è il Pontifex Maximus? Oggi noi, pontefice massimo lo attribuiamo al Papa , ma è una derivazione, diciamo un prestito che nei secoli è stato ripreso da una carica, dalla suprema carica religiosa in vigore presso i Romani, il Pontifex Maximus era anche il sommo sacerdote ma anche sommo giudice , la somma fonte di giustizia , era colui che presideva a tutte le altre cariche e alle altre magistrature, tant’è che nel periodo del Principato, cioè da Ottaviano Augusto in poi, il titolo di Pontifex Maximus sarà attribuito solo all’imperatore in quanto Dio. Allora voi capite perché gli dice: di chi è l’immagine iscrizione? E loro dicono: eh, di Cesare, con un’iscrizione che dice che Cesare è anche Dio, e allora lì sì che ha senso, e si capisce perché dice: allora restituite a Cesare quello che è dio Cesare, cioè, che cosa vuol dire? Pagate la tasse perché a lui spetta in quanto
autorità secolare, autorità pubblica, autorità statuale, e a lui che spetta imporre e amministrare lo Stato da un punto di vista giuridico, istituzionale, amministrativo, e quindi anche se in qualche modo possono non piacervi, però sono legittime le tasse; però nello stesso momento in cui viene rispettata questa sfera bisogna restituire a Dio quello che è di Dio, quindi, la dimensione sacra non va attribuita all’imperatore ma va attribuita a Dio. Allora vedete che siamo alle origini di questa separazione, che non è una teocrazia, non è che Gesù dice: no! Deve governare Dio il mondo! Lo Stato deve esserci e voi dovete rispettarlo, San Paolo poi nella lettera ai Romani dirà la stessa cosa: Dovete essere sottomessi all’autorità, cioè allo Stato, rispettare lo Stato, quello che oggi possiamo dire lo Stato di diritto. Ma nello stesso tempo c’è qualcosa di più grande e importante che attiene a una dimensione interiore non meno normativa dell’altra che è la sfera di Dio. E’ chiaro il principio? Vedete che è diverso, c’è una sfumatura un po’ diversa rispetto a quella che è l’idea normalmente che si ha, ed è paradossale che lo si trovi in un testo sacro e che sia stata identificata, se vogliamo, dal fondatore di una religione; questo perchè tante volte noi, vittime degli ideologismi, non riflettiamo e non andiamo a vedere a fondo quali siano le ragioni che hanno portato a questa dimensione. Allora, quindi abbiamo visto anche il rapporto con lo Stato, quindi un rapporto di separazione delle sfere ma di convivenza tra le due dimensioni : -La sfera del sacro governata e retta da Dio e dalla forma, se vogliamo, etico-religiosa e -La sfera dello Stato , che in qualche modo la rispetta, come l’una rispetta l’altro, e ne tutela e ne preserva in qualche modo la sopravvivenza della religione , che è quello che accadrà a partire dal riconoscimento della liceità del culto cristiano fino al Cristianesimo di Stato. Ora, lasciamo quindi questa dimensione, questi tre formanti così diversi tra loro (diritto Romano, consolidato nella compilazione di Giustiniano; diritto Germanico, con le varie forme consuetudinarie poi a un certo punto messe per iscritto; il diritto Cristiano che nei primi secoli – ha vissuto tra il I e il III – inizia a svilupparsi ed acquisire una struttura sempre più pervasiva e ad entrare in contatto col diritto romano, quindi a utilizzare strutture e tecniche, linguaggi, propri del diritto romano, per tradurre quelli che sono invece i principi del Cristianesimo). Questo è il grande incontro tra il diritto Romano e il diritto Cristiano nel momento in cui il Cristianesimo diventa religione ufficiale dell’Impero, che il Cristianesimo inizia a raccontare queste categorie, l’idea di auctoritas , l’idea di potestas , il concetto stesso di lex , e soprattutto uno di quei capisaldi del diritto che sarà poi il diritto della Chiesa che è quello di equità, l’ equitas , un diritto equitativo ; cosa significa? Significa che è un diritto che si basa su una distribuzione della giustizia in forma, se vogliamo, orizzontale. Il discorso equitativo era già presente nel diritto Romano con una fattualità del pretore di poterla rendere giustizia al di fuori delle forme tradizionali del diritto , ma con il Cristianesimo l’equità diventa l’essenza stessa del diritto, perché chi è che è la fonte prima dell’equità se non Dio stesso, giusto, per eccellenza? E quindi applicare la norma secondo equità, da parte di un giudice, significa in qualche modo esercitare nel massimo grado quel criterio di carità, di amore, per la giustizia che si traduce nel bilanciamento di interessi. Il giudizio arbitrale, equitativo, che era poi in qualche modo formalizzato nel giudizio che prendeva il Vescovo all’interno delle comunità. Allora, questa età, questi secoli, sono i secoli che in qualche modo vanno dal III, IV, fino all’ VIII, inizio IX sec., sono definiti dal punto di vista del diritto “ L’ETÀ DEL DIRITTO SENZA GIURISTI ”, perché? Perché sulla base di quanto abbiamo detto finora, se scorrete con la mente quello di cui abbiamo parlato, che cosa non trovate? Anche in queste idee di legge, in queste forme di norme o consuetudinarie o scritte, o testi sacri del Cristianesimo, che cos’è che manca, rispetto alla nostra idea di diritto o all’idea del diritto che avevano i Romani, cioè nel diritto Romano tradizionale?
forte, basica. Diversa è invece la dimensione naturalistica del diritto cristiano natura, non dobbiamo pensarla sotto il profilo della natura fisico-scientifico, ma nella dimensione della natura urbana ; naturalistico perché anche qui c’è una dimensione, un’istanza di richiamo originario, alle origini, ma alle origini di che cosa? Così come il diritto germanico richiama l’origine esterna, fisica, della società e della comunità, il diritto cristiano richiama la natura dell’essere umano, la natura più profonda, che è una natura appunto positiva, una natura che gli deriva dall’essere figlie e figli di Dio. Allora anche questa dimensione, abbiam visto nei principi richiamati importanti che ispirano le norme cristiane, ci sarà sempre una dimensione di richiamo all’essenza dell’uomo o della donna come istanza prima, come motore primo delle norme che regolano la vita. Quindi, due forme di naturalismo diverse ma accomunate da questa originarietà. E poi, altri aspetti, uno è il REICENTRISMO. Cosa significa reicentrismo? Mettere al centro la res , la cosa, cosa vuol dire? Vuol dire che al centro del diritto c’è sempre un fatto che lo fa nascere, c’è sempre un evento, c’è sempre un elemento di concretezza, non è un diritto astratto, è sempre un elemento reale, che è presenta nella realtà della vita che produce la norma, l’opposto di quanto oggi noi siamo ormai abituati a vedere. La regola del diritto è una costruzione astratta, la norma generale e astratta, che deve ricomprendere una fattispecie che valga per tutti, lì è l’opposto, l’inverso, diametralmente opposto, è l’esigenza concreta, la volontà completa di normare l’aspetto, di migliorare una condizione di vita, un rapporto tra persone, che fa nascere una norma, o un giudizio, una situazione giuridica; il reicentrismo, l’aderenza totale alla realtà, alla concretezza. E poi, gli altri due, ma degli altri due abbiamo già detto molto, quindi li richiamo solamente, il comunitarismo e la dimensione consuetudinaria. Comunitarismo ne abbiam parlato fino ad ora, anche qui, sia il diritto germanico, sia il diritto cristiano, è evidente, le popolazioni germaniche erano strutturate in fare, in famiglie, in tribù, in etnie (goti, ostrogoti, franchi, che sono divisi burgundi, sali etc, ecco, tutte sottocategorie di tribù a loro volta suddivisi in famiglie, in clan) dimensione di piccola comunità o grande comunità è fondamentale, è il diritto di quella comunità, di quella popolazione, di quell’etnia, non è il diritto che viene applicato così, nella Gallia, no, è il diritto di quel gruppo di longobardi, di quel gruppo di franchi burgundi etc. E, ancora di più la dimensione comunitaria all’interno del diritto cristiano, che è comunità per eccellenza, nel senso della comunità universale, la ecclesia universale l’assemblea universale, già l’idea stessa di Chiesa: è la grande comunità dei credenti in Cristo, in tutto il mondo, in tutta la storia, in tutte le epoche. E poi le singole comunità cristiane che lottano e che si nascondono dalle persecuzioni inventandosi, appunto, come sapete, quello di essere delle specie di pompe funebri, le societates funeraticie, cioè le società che oggi chiameremmo appunto le pompe funebri, perché scappano nelle catacombe? Perché era il modo per cui potevano essere riconosciuti dall’autorità statale che sennò li perseguitava, dicevano: vabbè facciamo un lavoro che nessuno vuole fare, cioè la sepoltura dei morti, vestirli, lavarli; ecco, e almeno si legittimavano, ma vivevano appunto nascosti in questi km e k m di città sotterranea che sono le catacombe, proprie per poter svolgere queste funzioni. Le piccole comunità cristiane che si diffondono e che in qualche modo restituiscono questa dimensione di piccola realtà ma con leggi nuove, con un diritto nuovo, con una sorta di regolamentazione concreta di quelle che sono le esigenze di queste comunità. Tutti questi diritti sono a base consuetudinaria, cioè si fa così e poi lo si rifà, lo si rifà altre volte e c’è qualcuno che racconta che si è sempre fatto così, o che da un certo punto in poi si fa così, la dimensione consuetudinaria è strettamente legata alla dimensione reicentrica, che è strettamente legata alla dimensione comunitaria. Quindi, vedete che è tutto un unico, pur nelle diverse declinazioni, è tutto un clima nuovo completamente
diverso del diritto romano tradizionale ma anche del diritto a cui noi siamo abituati. Beh, ci sono questi fatti ma quali sono le direttrici, le coordinate su cui possiamo identificare questi fatti normativi? Cioè che cos’è concreto, che fa diventare qualcosa delitto? Allora, si possono individuare anche in questo caso, tre elementi, che sono elementi comuni a queste epoche, a questi secoli, e sono: terra, acqua, tempo. Anche qui bisogna pensarli in forme diverse se pensiamo alle componenti di diritto germanico e alle componenti di diritto cristiano.
- TERRA -E’ sicuramente per i Germani e per le popolazioni cd Barbare , un dato fondamentale, perché vivono costantemente alla ricerca di una conquista di nuove terre, di nuovi territori, di nuovi possedimenti. Dove arrivano, appunto, depredano quelle terre, le fanno proprie e vi si stanziano sopra; in alcuni casi saranno anche i passaggi da una dimensione, se vogliamo, nomade, a una dimensione stanziale; ad esempio: Longobardi in Italia a partire dal 568. Quindi la terra è fondamentale. Fanno la guerra, vivono e muoiono per poter ottenere terre.
- Per i Cristiani anche la terra è sì fondamentale, ma forse, più che anche qui nella dimensione concreta non hanno la terra. Stanno espandendosi anche su determinati territori, ma al dimensione della terra era, se vogliamo, una dimensione cd in termine tecnico, con questa parolaccia, escatologica, cioè che guarda le cose ultime, è la terra verso cui si è diretti, si è indirizzati, verso cui l’uomo cammina, che non è la terra di oggi, ma la terra della vita eterna , c’è sempre in tutto questo periodo e per tutto il Medioevo, e senza anche capire questo, non si capisce l’evoluzione nel diritto medievale, la finalità per cui il diritto e le istituzioni che noi viviamo qui sono orientate alla salvezza nell’aldilà. Quindi è una dimensione anticipatoria del diritto che noi viviamo, non è la dimensione compiuta del diritto, o delle istituzioni; e questo è molto presente, la terra è una terra promessa, la Gerusalemme Celeste , che compie la nuova alleanza, agli Ebrei era stata promessa una terra concreta: “uscirai dal paese d’Egitto e ti darò la Palestina” e loro si stanziano lì, e ancora adesso si combattono, purtroppo, quelle terre sono devastate tra israeliani, palestinesi. Per questo discorso, la terra del cristiano va oltre, non è la terra promessa o Palestina, ma è la terra promessa della Gerusalemme Celeste, cioè della vita dopo questa.
- SANGUE E’ di nuovo un elemento comunissimo all’epoca, sangue è tutto.
- Per i Germani : sangue è primo, il legame di sangue, vincolo giuridico per eccellenza , io sono figlio di, figlia di, io appartengo alla tribù tal dei tali, io discendo da questo re e quindi sono un suo successore, io sono un uomo libero perché nasco da un uomo libero, io sono uno schiavo perchè nasco da uno schiavo. Il sangue, l’appartenenza di sangue è fondamentale per l’applicazione giuridica. Ma è anche il sangue che bagna i campi di battaglia , la violenza dell’epoca noi non la immaginiamo nemmeno, non possiamo nemmeno supporre, percepire il grado di poco valore che aveva la vita umana per queste popolazioni, che quindi venivano violentemente coinvolti sempre in guerre, in sopraffazioni, violenze. Quindi, il sangue è anche dell’ affermazione della propria etnia.
- Per i Cristiani : anche, di nuovo è una dimensione doppia: c’è il sangue concreto , quello che spargono in momenti in cui sono perseguitati, e lo spargono soprattutto i cd martiri, sono i testimoni della fede, io testimonio di credere in Gesù Cristo, lo Stato non lo riconosce, mi ammazza, e io però pur di non rinunciare mi faccio ammazzare perchè è più grande quello in cui credo rispetto a quello che mi obbliga a rinnegare la mia fede. Quindi, un sangue concreto, sbranati dalle bestie dei giochi, dei circhi, crocifissi, ammazzati, donne
stabilizzano le loro norme. Ma non è Rotari che si mette lì e dice: bene allora adesso diciamo che, vi ricordate il guidrigildo forse, spero che ve lo ricordiate, viene superato l’occhio per occhio: mi cavi un occhio e io cavo a te o un tuo parente un occhio con la somma di denaro cavi un occhio, devi pagare 30 soldi, 15 vanno alla persona offesa e 15 vanno allo stato. Ma questa non è tanto l’idea di Rotari che si mette lì al tavolino e inventa questa cosa qua, era una prassi che già era in vigore e che lui semplicemente, prima interroga gli anziani e dice: beh si faceva così e poi struttura sotto forma di norma, utilizzando fra l’altro la lingua latina perché i Germani non avevano termini giuridici che potessero adattarsi alle norme appunto di diritto. Allora, vedete, anche le consolidazioni di norme sono sempre un riconoscimento ex post di un dato di fatto, che già è esistente nella società, la norma c’è già, la regolamentazione c’è già, l’autorità interviene a riconoscerla e a darle forma e a garantirle osservanza, ma non la produce dal nulla. Dunque, chi c’è in questa età del diritto senza giuristi che fa le norme? Dove nascono? Dove troviamo questa vita del diritto? Rimane tutto indistinto, sì ci sono questi fatti che lo producono, c’è questa spontaneità, ma che caratteristiche ha il diritto? Come si regolamenta di fatto questa società? Beh, qui bisognerebbe poi anche qui fare delle piccole, grandi, differenze tra periodo e zone , ma se vogliamo trovare, come la natura del corso ci impone, degli elementi, se vogliamo che accomunino queste realtà, noi troviamo alcuni aspetti, ad esempio l’oralità , l’abbiamo detto, della norma, una norma che è sempre meno scritta e sempre più una norma orale. Quindi era una norma, proprio perché consuetudinaria, trasmessa oralmente. Cosa troviamo di scritto? Di scritto troviamo dei primi documenti che si chiamano cartule , piccole carte, e sono dei veri e propri piccoli documenti, o di pergamena o, quando a inizia a formarsi l’uso della carta, documenti che attestano il verificarsi di un negozio giuridico, cioè iniziano a circolare questi piccoli, grandi, insomma, ma non sono delle pagine e pagine, tanto per capirci, sono un pezzo di carta, un documento, che vuole testimoniare l’avvenuta transazione di un negozio giuridico, specie se tratta di compravendite, di contratti che oggi noi diremmo essere pertinenti ai diritti reali, ne documentano un negozio giuridico tra due parti ; e chi è in qualche modo garantisce? Persone che non sanno manco scrivere, sono analfabeti, 99,9% della popolazione era analfabeta, non sa scrivere, come fa a scrivere su un documento che è avvenuta una transazione, una compravendita, un contratto di dote o di matrimonio? Compare figura che è l’unica figura che un po’ più possiamo assimilare al giurista come lo intendiamo oggi, che è il NOTAIO , notaio o scriptor. Chi era costui? Era normalmente un chierico , quindi un religioso, quindi aveva compiuto degli studi di preparazione che gli avevano permesso di saper leggere e scrivere , assolutamente non tecnico del diritto , ma che aveva la funzione di testimoniare in modo qualificato le posizioni di una e dell’altra parte , quindi era in grado di scrivere che Tizia longobarda, intendeva vendere un determinato bene a Caio, romano, che accettava questo bene in cambio di un prezzo di tot soldi o di beni naturalistici (verdure, frutta…) Allora, il notaio certifica un negozio giuridico, questo è il massimo di, se vogliamo, figura di giurista che noi vediamo. Chi c’era poi invece a regolamentare, quindi a fare la funzione di risoluzione delle controversie? Che nel momento in cui non viene rispettato quello che è scritto su questa cartula, oppure all’interno della normazione, se vogliamo, nel caso ad esempio dei Franchi, dei Longobardi, i capitula e i capitulari dei Franchi, o gli editti dei re Longobardi, che sono queste norme generali, che, come dicevo, raccolgono come l’editto di Rotari) tutte le norme consuetudinarie precedenti, quindi non sono norme totalmente nuove, ci sono delle dimensioni di novità, ma sono norme che riprendono consuetudini già esistenti. E se non vengono rispettate? A chi chiedi giustizia? E qui di nuovo non c’è un sistema unitario, non c’è il sistema della magistratura come c’era nel diritto romano per cui in tutti i territori sia nell’impero che nelle province c’era un proconsole, un pretore, il magistrato.. No, qui varia molto a seconda del tipo di controversia. Allora, per quanto riguarda le popolazioni germaniche per le cause più importanti ci sono i Re , o i duchi
Longobardi , cioè i personaggi più importanti dell’amministrazione statale , e poi via via, ad esempio, nell’ambito dei Franchi, si specializzano in figure che saranno chiamate scabini , cioè delle sorte di, anche qui, testimoni qualificati che andranno in nome del Re, a risolvere un giudizio, una controversia, e diranno: ha ragione Tizio, ha ragione Caio. Ancora fortissima è la componente irrazionale del giudizio , vi ricordate forse il giudizio ordalico , il giudizio basato sull’ ordalia , su una prova straordinaria, che doveva vedere chi ne usciva illeso o illesa aveva ragione e chi ne usciva in qualche modo danneggiato aveva torto; per dire: ci sono due contendenti su una quesitone di diritto, chi ha ragione? Camminate tutti e due sui carboni ardenti e vedremo chi, anzi scusate, l’accusato doveva camminare sui carboni ardenti, se sopravviveva alle ferite era assistito dalla divinità e quindi era salvo e innocente, se invece moriva di setticemia era colpevole; pure chi era accusato di ave stuprato una donna, bene allora colui che era accusato veniva legato in un sacco e buttato dentro un fiume, se il fiume lo tirava giù era perché era innocente, perché l’elemento naturalistico, il fiume, lo accoglieva, accoglieva la persona, se invece andava a galla era colpevole perché l’aveva respinto l’acqua e quindi in qualche modo era colpevole. Allora, voi capite, queste dimensioni profondamente ancora irrazionali , che fanno sorridere, che però non prevedono la figura di un giudice qualificato , di un magistrato che sappia le norme, anche perché le norme abbiamo visto erano molto poche e molto incerte. C’è la figura del Re, c’è la figura dello scabino, ci sono i Duchi, per i Cristiani chi ci sarà? Il Vescovo , il capo della comunità, che è l’unico che può conoscere le vecchie leggi romane, che conosce le leggi cristiane, ovviamente, e utilizza delle categorie giuridiche per tradurle nella pratica, e quindi in qualche modo avverrà questo fenomeno della cd episcopalis audientia , cioè il Tribunale in cui siede il Vescovo a giudicare in materia del diritto penale, del diritto famigliare, di contratti, e dal Vescovo si andranno, si rivolgeranno per chiedere giustizia spesso anche i non cristiani, perché dava più garanzia rispetto ad altri giudici. Allora, questa fase, la cd inquisitio per testes , cosa significa? Significa che vanno a richiedere ai testimoni i pareri e, inquisitio significa semplicemente ricerca, per poter stabilire che cosa? La verità , per quello che vi dicevo prima: ricordatevi la verità; proprio nel momento veritativo nel processo, legato ad una dimensione di verità, non verità processuale, ma verità sostanziale , nasce e si sviluppa nella dimensione soprattutto del giudizio cristiano, la cd inquisitio per testes, cioè la ricerca di testimoni che sappiano, o siano in grado di garantire, come si son svolti i fatti, e quindi che il giudice possa prendere una decisione in merito, un giudice che, ripeto, non è un tecnico, non è un giurista, è un semplice arbitro, una semplice figura di regolamentatore delle diverse istanze. Allora, concludo richiamando queste caratteristiche, abbiamo visto le tre componenti del diritto, quella recessiva e quella del diritto Romano, quelle emergenti in queste fasi, (stiamo sempre parlando dei secoli tra sostanzialmente il III d.C. e il IX, quindi sono questi i secoli di riferimento, quindi fino a prima dell’800, fino a prima della costituzione del Sacro Romano Impero di cui parleremo lunedì prossimo). Un diritto consuetudinario, un diritto che nasce dal fatto, un diritto comunitario privo di giuristi, privo di Stato, ma con una serie di componenti che stanno affermando istanze e principi nuovi legati a una dimensione più antropologica, più legata all’esigenza concreta di questa società profondamente mutata rispetto ai secoli precedenti, completamente cambiata dal punto di vista morale, dal punto di vista culturale, dal punto di vista sociale, economico; è un periodo di gran cambiamenti a cui corrisponde la novità totale del modo di fare diritto. Questo è il panorama, questa è la base su cui, andremo a vedere, nasce una nuova entità sovranazionale che sarà il Sacro Romano Impero, il quale si dovrà dotare di un diritto. Ma avrà bisogno nuovamente di strumenti tecnici che andrà ancora a pescare nel passato , ma sicuramente dotato di un contenuto nuovo rispetto a tutto quello che abbiamo finora visto.
