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Diritto costituzionale 2
FONTI DEL DIRITTO
Cos’è il diritto? = “ Insieme di norme giuridiche volte a regolare i rapporti umani e a prevenirne altri” —> da questa definizione emergono due elementi:
- Il fatto che il diritto sia un fenomeno che riguarda l’organizzazione sociale
- Il fatto che tende a proiettarsi nel futuro/a stabilire qualcosa per il futuro “ Il diritto è un complesso di normative utili a cui ci si deve attenere globalmente al fine di organizzare nel miglior modo possibile le varie funzioni di cui tutti possano fruire. Per funzioni si intende quell’insieme di servizi utili e necessari affinché una comunità possa contribuire a lavorare al mantenimento degli stessi ” → è vero che il diritto, in specie il diritto costituzionale, serve a definire come sono allocate le funzioni del diritto. “ Il diritto è il sistema di indicazioni normative poste dall’uomo con l’intento di governare e facilitare il vivere civile in società ” → questa definizione introduce elementi di prescrittività (come deve essere). “ Il diritto è l’insieme delle regole riguardanti la vita dell’uomo, valide fintanto che efficaci ” → definizione che si ispira ad un approccio realista che si basa sull’efficacia, sull’effettività (vd.diritto globale). “ Il diritto è l’insieme delle regole che disciplinano i vari campi delle attività umane ” → Il diritto è un fenomeno sociale : nasce dalla società e vive nella società —> si modifica e si interpreta in base al contesto sociale “ Diritto come esercizio del potere su un determinato territorio ” → il legame tra diritto e territorio è un legame storico che tende con il diritto globale a farsi sempre meno evidente e sfumato (vd. diritto a-territoriale). Legame tra diritto e territorio: il diritto è esercitato su un certo territorio, però il diritto globale è aterritoriale Cos’e una norma giuridica? Norme giuridiche = proposizioni giuridiche formulate da una autorità proposta a produrre diritto e approvate secondo un determinato processo (cfr grundnorm kelseniana) Kelsen> “ Una norma vale perché e in quanto è stata prodotta in una forma determinata da altra norma, la quale rappresenta il fondamento di validità della prima ”. Per Kelsen l’ordinamento giuridico è un ordinamento a gradi, composto di diversi strati di norme giuridiche. Tutto il sistema poggia sulla norma fondamentale, la grundnorm. La nostra norma fondamentale non è la costituzione, ma la volontà di riconoscere la costituzione come valida → principio di effettività. 1. Teoria normativista : teoria kelseniana
Teoria neutra: ovvero si pone nella prospettiva del diritto come dover essere, indipendentemente dal contenuto > ovvero quello che importa è che la norma sia valida perchè enunciata dall’autorità, indipendentemente dal contenuto —> è valido qualsiasi enunciato di un’autoritá “ Il diritto è una fonte di regole, dette regole giuridiche, all’interno della società organizzata in gruppo politico, il cui fine è di regolare i rapporti e di disegnare secondo un piano deontologico il divenire della società stessa ” → si mettono insieme il disegno della società, la prospettiva più descrittiva, e il piano del dover essere, la progettualità. Il famoso brocardo latino ubi societas, ibi ius (=dove c’e societa, li c’e il diritto) può essere anche letto al contrario: ubi ius, ibi societas → il diritto è necessariamente un fenomeno sociale e nemmeno il normativismo, che è la teoria che più di tutte cerca di astrarre dalla realtà, può fare a meno di postulare un legame con la società. => Il diritto pero è un fenomeno sociale che ha bisogno di un sostegno materiale
2. Nelle teorie istituzionaliste (vd. Santi Romano) il diritto esiste già all’interno della società Dice Santi Romano: “ Il concetto di diritto deve ricondursi al concetto di società e deve contenere l’idea dell’ordine sociale. Il diritto prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità ” → c’è una sorta di sovrapposizione tra il concetto di organizzazione sociale e diritto. Il diritto ha un legame imprescindibile con l’organizzazione sociale, è la stessa organizzazione sociale per come si esprime. Ritorna in maniera diretta il principio di effettività: il diritto determina i rapporti sociali e li recepisce. Queste teorie sono state sviluppate recentemente dalle teorie del c.d. diritto societario di Teubner, in cui lui dice che il diritto nasce spontaneamente nei vari gruppi sociali. { L’istituzionalismo è correlato anche al pluralismo giuridico (piu istituzioni piu forme di diritto). Kelsen immagina una piramide del diritto internazionale e del diritto statale, le quali si sovrappongono. } 3. Teoria del diritto come comando : approccio decisionista all’immagine del diritto —> il diritto è correlato all’esercizio della forza coercitiva Il diritto tende a riflettere e a stabilizzare i rapporti di forza presenti all’interno di un gruppo sociale/di una comunità Il diritto si propone di stabilizzare le attività umane/le reogole nel presente e allo stesso tempo si proietta nel futuro tentando di regolarlo (sempre che rimangano gli stessi rapporti di forza> i rapporti di forza possono influire sulla vita concreta del diritto) { Il diritto che stabilisce i rapporti di forza è neutro perche non prevede alcun determinato contenuto } Dunque, il diritto è un concetto suscettibile di definizioni, forme e contenuti differenti (potremmo definirlo proteiforme) ed è un fenomeno umano, un fenomeno sociale dato dall’inter-relazione degli uomini. Diritto costituzionale :
- in senso descrittivo : diritto che disciplina qualsiasi tipo di organizzazione e di società Es. Struttura democratica della società
Esistono due variabili che influiscono sul diritto politico prodotto all’interno di uno stato:
- La forma di governo (parlamentare, presidenziale, direttoriale…): influisce sia sul diritto politico che sulle fonti del diritto { es Il ruolo del Parlamento nella produzione delle fonti legislative—> in Italia è sempre meno attore nel procedimento legislativo }
- La struttura dello Stato —> = articolazione territoriale dello Stato (es.Stato regionale, unitario, federale…). { Poiché dalla struttura dello Stato possiamo osservare le varie tipologie di fonti a livello territoriale (=in uno stato federale come la Germania si ha a livello di stati membri una fonte di livello costituzionale; mentre nel nostro stato, che è uno stato regionale, abbiamo delle fonti a livello legislativo), il tipo di autonomia territoriale riconosciuta alle articolazioni interne ci dice anche quali tipi di fonti del diritto politico possiamo trovare all'interno di uno stato. } 2) diritto consuetudinario : la consuetudine è un fatto (non un atto) che si ripete, un modello di comportamento che viene osservato collettivamente La consuetudine:
- Esprime una dimensione plurale
- è caraterizzata da staticitá (= duratura nel tempo)
- corrisponde a un principio per il quale ci si deve attenere alle condotte precedentemente tenute
- Per assumere valore normativo deve possedere due elementi:
- Usus : costituisce l’elemento materiale della consuetudine. È la ripetizione di un comportamento che deve essere uniforme, costante, frequente, pubblico e generale (rispetto ad un’area predeterminata. Es area comunale)
- Opinio (iuris ac necessitatis) : è l’elemento spirituale della consuetudine. È la coscienza/consapevolezza della persona di obbedire a un determinato precetto giuridico. Es. Mi comporto in un certo modo perchè ritengo che sia doveroso, che esista un obbligo giuridico La consuetudine è una fonte antica: ha regolato la vita in molte società primitive arcaiche (insieme ad altre forme di diritto come quello divino, arcaico…) Es. Alcuni testi dell’antichià come il Coreano o la Bibbia sono stati redatti a partire dalle consuetudini/ sono una raccolta delle consuetudini in vigore =› La consuetudine può essere considerata come una fonte di diritto ai primordi, ma anche una forma primordiale del diritto= dove non ci sono forme di diritto diverse, soprattutto quello politico, si forma il diritto consuetudinario. { Es. In Sudafrica la cost lascia spazio anche al diritto consuetudinario, che ha anche delle proprie sedi giudiziarie: appare un pò come un sistema accanto a quello statale. } { La consuetudine può assumere diversi significati. Può essere considerata come un :
- diritto conservatore : visione tradizionalista
- diritto popolare in funzione contrappositiva rispetto al potere autocratico Es. Le consuetudinaria comunali vs il sovrano assoluto =› diritto rivoluzionario (non conservatore) } La consuetudine è una fonte significativa nel diritto internazionale —> la fonte consuetudinaria ha un’efficacia erga omnes = nei confronti di tutti gli stati, in quanto soggetti dell’ordinamento internazionale.
Gli stati possono derogare a una consuetudine internazionale, tramite accordi/trattati, eccetto alcune consuetudini che appartengono allo ius cogens ( tra cui le norme sui diritti umani) Anche nel diritto globale le consuetudini hanno rilevanza: nei rapporti commerciali/economici nascono spesso nuove consuetudini Nel diritto statale la consuetudine invece oggi ha un ruolo marginale, soprattuto negli Stati a democrazia più avanzata: in ambito statale prevale la legge sulle consuetudini (posizione giuspositivistica)
- Non ci può essere una consuetudine contra legem (=contraria alla legge)
- È riconosciuta invece la consuetudine secundum legem Es. Nel Codice Civile si rinvia spesso alle consuetudini —> all’ art 8 delle disposizioni preliminari del codice civile viene stabilito che, nelle materie regolate dalla legge e dai regolamenti, l'efficacia della consuetudine è limitata alle ipotesi in cui sia stata oggetto di uno specifico rinvio ( consuetudine secondum legem). Inoltre l'articolo specifica che resta impregiudicata la questione della consuetudine praeter legem Le consuetudini sono anche richiamate nell’ art 1 delle disposizioni preliminari del codice quindi rientrano nelle fonti di diritto
- le consuetudini praeter legem (=consuetuine che regola materie non disciplinate da fonti scritte) in alcuni casi sono esplicitamente escluse, mentre in altri sono contemplati, ma in modalità che risulta difficile riconoscerle Es. Nel Regno Unito la consuetudine praeter legem può esistere, ma solo a condizione che siano molto antiche (: se consolidate prima del 1889) Vari tipi di consuetudini:
- Consuetudini secundum legem richiamate dal diritto —> spesso dal codice civile.
- Consuetudini preter legem = consuetudini che regolano materie non disciplinate da fonti scritte (ma che si ritenga che debbano essere regolati dal diritto)
- Consuetudini non totalmente preter legem : intervengono per colmare lacune in materie disciplinate da altre fonti
- Consuetudini contra legem : sono inefficaci e possono essere considerate inesistenti, non possono esistere (sono inesistenti rispetto all’ordinamento che non le ammette)
- Consuetudini costituzionali : ci possono essere alcune modifiche o integrazioni alla forma di governo che si possono formare per via consuetudinaria. Queste consuetudini sono molto importanti e possono segnare il passaggio da una forma di governo a un'altra.
- Esistono anche delle consuetudini contra costitutionem che, al pari dele consuetudini contra legem , sono illegittime
- Possono anche formarsi delle consuetudini costituzionali semplicemente integrative Es. la prassi delle consultazioni del presidente della Repubblica che non sono previsti nella costituzione. La fase delle consultazioni non è prevista nella costituzione ma è nato dalla prassi, poi si è stabilizzato nel tempo fino ad acquisire le caratteristiche Dell’ usus e dell’ opinio e quindi a diventare una vera consuetudine costituzionale. 3) diritto convenzionale
Il diritto convenzionale ha anche rilievo nella comunità internazionale del diritto globale: ovvero nella comunità internazionale informale (es nei rapporti commerciali/ economici) —> privatizzazione e contrattualizzazione del diritto 4) diritto razionale = diritto giurisprudenziale È il diritto fondato sulla ragione Principio base del diritto: principio secondo il quale ci si deve attenere alla soluzione più razionale Sono le norme basate sul ragionamento, sulle argomentazioni, sulla razionalità. Si impongono in virtù della loro razionalità (quindi non perchè provengono da un’autoritá o perchè basate sul consenso) È un diritto di difficile definizione e di difficile individuazione (confini labili) Storicamente è il diritto naturale (filone del giusnaturalismo : fondato sulla ragione): diritto creato dall’uomo attraverso la ragione È il diritto razionale che deriva dall’opera dei giureconsulti nel mondo romano Oggi sono tutte quelle elaborazioni fatte negli studi degli avvocati americani in materia commerciale (in cui vengono elaborate nuove specie contrattuali) Il diritto razionale è fonte del diritto anche come diritto giurisprudenziale/fonte di origine giudiziaria: è quindi legata al caso concreto Distinzione tra:
- sistemi di common law : principio del precedente vincolante = dello stare decisis. Il giudice si deve attenere alla precedente decisione di un altro giudice in un caso analogo - sistemi di civil law { Questo diritto di natura razionale conosce un'importante sviluppo anche grazie all’attività di interpretazione e di applicazione del diritto e si muove nello spazio tra la disposizione e la norma } Il diritto razionale ha importanza perchè oggi si parla di sistema multi livello : si ha un’osmosi tra i diversi livelli nazionale e internazionale Es. Una sentenza ben argomentata del tribunale nazionale tedesco può venire recepita nel suo ragionamento da un giudice costituzionale italiano. { Si può ancora citare tutto il sistema degli arbitrati internazionali (soprattutto in materia economica e commerciale), ovvero i meccanismi di risoluzione delle controversie molto spesso tra investitori e stati ( anche questi sono borderline con il diritto internazionale classico) } 5) diritto divino È un diritto di origine/matrice religiosa, ricondotto a un’entità soprannaturale Es. diritto ebraico, canonico, musulmano Ha esercitato un ruolo molto importante nel regolare direttamente alcuni rapporti umani e sociali, e ha anche disciplinato indirettamente il diritto politico (cioè ha esercitato influenza anche sul diritto politico) Alla base del diritto di origine religiosa vi è il principio secondo il quale le norme sono ricondotte ad un’autorità divina, all’obbedienza a questa autorità, ovvero le norme sono costruite come una manifestazione di volontà di un’autorità soprannaturale
Sono norme che vengono imposte con la minaccia di una sanzione ultraterrena Può manifestarsi in vari modi, ma in vari ordinamenti vale il principio di laicità , che implica la separazione tra stato e confessioni religiose Es. In Francia: nella Dichiarazione del 1789 la libertà di religione è contemplata come una libertà di opinione => presa di distanza dall’orizzonte religioso In Italia il principio di laicità è un principio che convive con un atteggiamento di riconoscimento dell’orizzonte religioso (Concordato e Intese della Chiesa cattolica), e con un orizzonte statale { Nel 2006 problema del crocifisso nelle aule } Il diritto divino è fonte del diritto nello stato teocratico , modello opposto a quello della laicità. Lo stato teocratico é uno Stato autocratico (e non democratico), in cui il potere politico è fondato sul diritto religioso e non ha autonomia rispetto al diritto religioso o vi è comunque subordinato. Nello stato teocratico il potere politico è fondato sul diritto divino/ religioso: non c’è una separazione tra stato e chiesa —> lo Stato è subordinato alla chiesa Es. Stato dell’Arabia Saudita, il califfato nei territori dell’Iraq e Siria sono stati teocratici È recepito negli ordinamenti statali a base confessionale/stati a confessione religiosa in cui lo Stato riconosce una religione di stato (es Lo statuto albertino riconosceva la religione cattolica come religione di stato). Qui rimane la distinzione tra fenomeno religioso e quello politico: la parte politica riconosce una determinata religione pur nella separatezza (vs Stato teocratico che non riconosce questa separatezza) Il diritto divino può manifestarsi come statuto personale di un individuo : ci sono ordinamenti in cui certi rapporti (rapporti inerenti al diritto di famiglia) vale il diritto riconducibile alla confessione religiosa o alla cultura di appartenenza —> es. matrimonio regolato a seconda dei principi del diritto islamico per gli islamici, canonico per i cattolici… Questo principio di statuto personale, applicato generalmente nei rapporti di diritto privato, viene seguito negli Stati che hanno un forte pluralismo etnico e religioso all’interno (Stati africani, asiatici). Il diritto divino SENTENZA di MIMMO LUCANO Sentenza che ha riguardato un modello di integrazione, quello della cittadina di Riace, in Calabria, dove lui ha sviluppato un modello di accoglienza degli stranieri che ha rivitalizzato il paese. Sono in corso, tuttavia, vari processi: uno riguardante il favoreggiamento di immigrazione clandestina, gli altri irregolarità amministrative → è arrivata nei suoi confronti una sentenza di 13 anni e 2 mesi. Le irregolarità che ha compiuto sono state messe insieme e come facenti parte di un disegno criminoso —› associazione a delinquere => pene molto elevate Si è ragionato sull’uso distorto dello strumento penale come repressione Entità della pena e ricostruzione dei fatti è ciò che colpisce Indipendenza della magistratura vs critica tipica della democrazia
- Sistemi di common law e di civil law Common : si basa su un principio che non è quello della gerarchia, ma è quello della circolarità I sistemi di common law si basano sul diritto giurisprudenziale, cioè il diritto di matrice giudiziaria, le sentenze dei giudici, in base al principio del precedente giudiziario vincolante/ dello stare decisis. Nei paesi di common law il diritto legislativo deve essere applicato dai giudici, ma le decisioni dei giudici, che interpretano il diritto legislativo, essendo vincolanti, possono venire ad influire sul diritto legislativo=> Il rapporto non è di rigida gerarchia, ma un rapporto di circolarità. I sitemi di common law Sono basati sul diritto giurisprudenziale: si tende a decidere caso per caso; alla generalità e all’astarttezza si contrappone il caso per caso —› è un metodo induttivo Vige il principio dello stare decisis : cioè della stratificazione dei casi precedenti (ci si attiene a quanto si è decisi prima vs principio della lex posterior: ci si attiene a quanto stabilito per ultimo) Civil : è centrale il ruolo della legge caratterizzata da generalità e astrattezza. La legge viene applicata attraverso un metodo deduttivo (=si parte dalle legge e si applica al caso concreto) Principio della lex posterior : prevale la legge adottata per ultima Civil e Common law È una bipartizione sempre meno rigida, c’è sempre di più una interrelazione/ una corrispondenza tra i due sistemi. Es. la Corte costituzionale: non è un organo giudiziario in senso stretto, ma a metà tra la magistratura e la politica; tuttavia, le decisioni della Corte costituzionale costituiscono fonte del diritto (avvicinamento ai sistemi di common law). Anche nei sistemi di common law cresce sempre di più il peso, l’importanza della fonte legislativa; prende sempre più spazio il diritto di matrice legislativa (tipico dei sistemi di civil law). { Principi che presidiano la risoluzione delle antinomie tra fonti:
- Cronologico
- Gerarchico
- Della competenza
- della specialità } DIRITTO INTERNAZIONALE Lo Stato è sempre meno una monade isolata, ma è sempre più in contatto con il mondo internazionale C’e un’apertura nei confronti della comunità internazionale / volontà di recepire il diritto internazionale , ma allo stesso tempo lo stato mantiene la competenza di decidere come e in quali condizioni la norma entra nel nostro ordinamento PRINCIPIO INTERNAZIONALISTA :
- È un principio fondamentale della Cost (come quello democratico, laborista, di solidarietà, di uguaglianza, personalista, pluralista…)
- Sancisce l’apertura alla comunità internazionale
- è storicamente riconducibile alla volontà di rompere con l’esperienza fascista caratterizzata da una politica estera aggressiva e chiusa =› i costituenti intendono ribaltare questa prospettiva, adottando una politica di apertura internazionalista e solidale Il principio si esprime attraverso: Ø L’ art 10 comma 3 : riconosce il diritto d’asilo allo straniero [“ Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge ”] Segna l’apertura nei confronti della comunità internazionale intesa non solo come Stati, ma come persone, cittadini di altri Stati. Ø L’ art 11 [ “ L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo .” ] L’art si compone di vari elementi:
- divieto della guerra : si usa il termine “ ripudia ” —> rifiuto della guerra =› della violenza/crudeltà
- prevede la limitazione della sovranità per consentire la partecipazione alle organizzazioni internazionali: i costituenti avevano in mente la partecipazione dell’Italia alle Nazioni Unite quando hanno pensato questa norma. Poi è stata usata per partecipare all’Unione Europea La struttura dell’art. 11 è costruita attraverso un’elencazione di proposizioni separate da un punto e virgola, proposizioni indipendenti tra loro, ma unite dallo scopo/dal fine= pace e giustizia. Il ripudio della guerra e le organizzazioni internazionali sono finalizzati agli scopi di pace e giustizia tra le nazioni Principio internazionalista = apertura alla comunità internazionale che è ispirata ai principi di pace e giustizia fra le nazioni. Se un’organizzazione internazionale non è finalizzata alla pace e giustizia tra le nazioni, l’Italia non dovrebbe partecipare. Es. La NATO è un’organizzazione che nasce come strumento difensivo e si muove nell’ambito dell’unica guerra considerata legittima dalla nostra Cost, ovvero la guerra di difesa Col tempo il concetto di difesa si è allargato= difesa degli interessi, non solo più del territorio Ø Art 117 comma 1 : modificato con la riforma n 3 del 2001 = la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. È un’apertura alla comunità internazionale calata nel contesto delle fonti del diritto, della potestà legislativa Teorie sul rapporto tra diritto interno e internazionale:
- Teoria dualista : elaborata da Henrich Triepel
Sono norme che si distinguono dalle altre norme statali solo per l’ occasio legis , cioè il motivo per le quali sono state adottate (= consiste nella traduzione dell’ordinamento interno di norme internazionali). Il procedimento ordinario può essere anche definito come “ Rinvio recettizio / rinvio fisso / rinvio materiale ”: viene prodotta un’incorporazione della norma oggetto di rinvio (= norma internazionale) nella norma rinviante (=norma statale) Questo procedimento è necessario quando la norma internazionale non sia direttamente applicabile
- Procedimento speciale Si opera un semplice rinvio dalla fonte italiana alla fonte internazionale Le norme del diritto internazionale non vengono riformulate attraverso norme statali, ma vi è un semplice rinvio alla fonte internazionale attraverso l’apertura di una porta L’ordinamento si limita ad aprire una porta attraverso cui le norme internazionali entrano, ma non le riveste o traduce direttamente con una propria fonte. Questo procedimento è anche definito come—> “ rinvio non recettizio / formale / mobile ” TIPOLOGIE DI ADATTAMENTO speciale I. Adattamento automatico (delle norme consuetudinarie internazionali): è un tipo di procedimento speciale —> consiste in un rinvio formale alla fonte di produzione internazionale di tipo consuetudinario. Il procedimento è previsto dalla Cost all’ art 10 comma 1 : apre una porta alle consuetudini internazionali —> opera come un trasformatore permanente (Perassi) L’art 10 comma 1 è una norma sulla produzione giuridica —> perchè ci dice come vengono prodotte con validità le consuetudini internazionali nel nostro ordinamento senza il bisogno di una riformulazione della norma consuetudinaria. Per carattere “ automatico ” dell’adattamento si intende che:
- Non necessita l’intervento di un’autorita statale/legislatore
- Si attua nel momento stesso in cui nasce la consuetudine internazionale
- a qualsiasi variazione della norma internazionale corrisponde una variazione della norma interna che a sua volta corrisponde a quella internazionale (vale anche in caso di estinzione di una consuetudine internazionale) L’adattamento, oltre che automatico, è anche completo e continuo Nel concreto è difficile l’opera di accertamento di una consuetudine internazionale—> perchè le consuetudini sono fonti fatto (non sempre sono scritte) L’accertamento spetta ai soggetti che devono applicare il diritto —> = giudici La corte cost ha tentato di tracciare delle tecniche per individuare le consuetudini ( sentenza 48 del 1979 ):
- la dottrina internazionalistica,
- atti di legislazione degli ordinamenti statali,
- giurisprudenza consolidata dei giudici interni
- consuetudine secolare degli Stati nelle loro relazioni
L’art 10 comma I prevede come oggetto dell’adattamento automatico sole le “ norme del diritto internazionale generalmente riconosciute ” = norme consuetudinarie, non quelle di origine pattizia (—> sentenza 323 del 1989 ) La dottrina aveva proposto un’interpretazione secondo cui il principio “ pacta sunt servanda ”(= i patti devono essere osservati) desse copertura (ex art.10 comma 1) ai trattati internazionali Sosteneva che la trasformazione del trattato, una volta ratificato, avvenisse in automatico sulla base del principio pacta sunt servanda. La Corte costituzionale però respinge quest’ipotesi di tipo interpretativa della dottrina—> sono stati esclusi i trattati dall’ambito di operatività della norma (art.10). Per i trattati internazionali viene adottato un procedimento ad hoc Tramite l’art 10 comma I entrano solo le norme generalmente riconosciute : (ma cosa si intende?)
- Una tesi sosteneva che non si intendessero tutti i trattati, ma solo di quelli sottoscritti dalla maggioranza degli Stati o dalle Grande Potenze—> tesi obiettata perchè l’accordo/il trattato non si presta ad essere generale, ma vale solo per coloro l’hanno sottoscritto { L’art 10 esclude sia le norme di natura pattizia, sia le consuetudini particolari o regionalizzate }
- Tesi ancora più restrittive: tra le norme consuetudinarie potrebbero entrare con adattamento automatico solo quelle generalmente riconosciute —> tesi contraddittoria: le consuetudine sono tutte, per definizione, osservate in generale La consuetudine entra nel nostro ordinamento con la stessa forza dell’art costituzionale che opera l’adattamento (e quindi ha forza di norma costituzionale) Chi prevale tra norma costituzionale e norma consuetudinaria? Due tesi principali:
- Prevale la norma costituzionale perchè la copertura costituzionale non comporta una diretta equiparazione
- Prevale la norma consuetudinaria, anche se con la clausola che deve rispettare i principi fondamentali La giurisprudenza cost si orienta per lo più verso la seconda tesi La Corte cost nella sentenza 48 del 1979 Dice che il “ limite dei principi fondamentali vale per le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute che venissero ad esistenza dopo l’entrata in vigore della Cost (1948), ma per le norme anteriori alla Costituzione è necessario applicare il principio di specialità e risolvere a favore delle norme consuetudinarie il conflitto ( in quanto queste norme erano conosciute o conoscibili dai costituenti, che se non hanno sollevato questioni era perchè intendevano farle prevalere ) ”. È stata criticata questa divisione tra norme consuetudinarie venute ad esistenza prima della Cost e quelle dopo perchè:
- da un punto di vista formale l’art 10 non fa distinzioni di tempo
- da un punto di vista sostanziale la tutela dei valori dovrebbe essere tutelata sempre, al di là del tempo in cui è nata la consuetudine
effettuato dall'art. 10 Cost., e che, in caso di contrasto con altre norme e principi costituzionali spetta "esclusivamente" alla stessa Corte effettuare l'operazione di "bilanciamento" tra interessi e valori in conflitto. La Corte ha poi precisato che i principi fondamentali dell'ordinamento, tra cui quello alla tutela giurisdizionale in questione, costituiscono un "limite all'ingresso" delle norme internazionali generalmente riconosciute, => la Corte ha affermato che, in casi del genere, la norma internazionale, per la parte configgente con i principi supremi, non entra nell'ordinamento italiano e non ha alcun effetto. La Corte ha pertanto rigettato la prima questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice a quo perché essa prospettava un conflitto tra la norma interna di adattamento della consuetudine internazionale e gli articoli 2 e 24 Cost. che, in realtà, non si è mai determinato per l'inoperatività del meccanismo di adattamento dell'art. 10 Cost. determinata dall'attivazione automatica dei "controlimiti" del nostro ordinamento. { A rtt. 2 e 24 Cost:.
- Il primo è la norma sostanziale posta, tra i principi fondamentali della Carta costituzionale, a presidio dell’inviolabilità dei diritti fondamentali della persona, tra i quali, nella specie conferente a titolo primario, la dignità.
- Il secondo è anch’esso a presidio della dignità della persona, tutelando il suo diritto ad accedere alla giustizia per far valere il proprio diritto inviolabile. Art 24: diritto di agire e di resistere in giudizio a difesa dei propri diritti } Punti salienti della sentenza:
- la consuetudine internazionale ha stesso rango delle norme costituzionali
- nel caso di conflitto tra norma consuetudinaria e un principio fondamnetale: la norma consuetudinaria non può essere ammessa nell’ordinamento quando viola un principio fondamentale. Prevale il principio fondamentale e la norma consuetudinaria viene esclusa/ non entra a far parte dell’ordinamento.
- in caso di contrasto tra una supposta consuetudine internazionale e una norma cost: le considerazioni devono essere fatte dalla corte cost, non può decidere direttamente il giudice=> solo la Corte può affermare che una norma sia contraria ai principi costituzionali e quindi non debba essere applicata. La sentenza chiarisce in modo chiaro la posizione nel sistema delle fonti: norma costituzionale, limite del rispetto dei principi fondamentali e conflitto risolto dalla Corte costituzionale: questi sono i tre punti chiavi che è possibile ricavare dalla lettura della sentenza e che ci forniscono la posizione della consuetudine internazionale nel sistema delle fonti. CASO VOS-THALASSA (Tribunale di Trapani, 3 giugno del 2019) = Sentenza in cui si discute il principio di non refoulement (divieto di essere respinti in un Paese in cui si rischia di subire trattamenti inumani e degradanti) Riguarda un caso in cui era in discussione coma una norma di origine pattizia facesse parte anche del diritto internazionale consuetudinario.
Le norme di origine pattizia possono mutare forma diventando di tipo consuetudinario : questo è un tipico esempio. Queste norme di diritto consuetudinario si ritiene facciano parte dello ius cogens , cioè di quelle norme di diritto internazionale consuetudinario che non possono essere derogate tramite degli accordi. Nel caso di specie si trattava di una possibile violazione del principio di non refoulement : alcuni migranti stavano per essere respinti in Libia ma gli stessi si ribellano. In questo caso il giudice sostiene che il principio di non refoulement non può essere violato dall’accordo tra il memorandum tra Italia e Libia, sostenendo che sia privo di validità per il fatto stesso di violare il principio di ius cogens e sostiene anche la violazione della Costituzione (art. comma 1) considerando la sua natura consuetudinaria. COSTITUZIONE ANTIFASCISTA Tema di cui si dibatte in questi giorni e per la quale è stata mossa una mozione in parlamento da parte di Pd, Leu, ecc… nella quale si chiede lo scioglimento di alcune organizzazioni fasciste come, ad esempio, Forza nuova e Casapound. La nostra costituzione è antifascista e lo si evince in maniera esplicita dalla 12° disposizione transitoria e finale della costituzione —› Essa prevede il divieto di ricostituzione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista. La nostra costituzione non è antifascista per solo questa disposizione. è antifascista perché costruisce uno stato democratico che si fonda su diritti e libertà. (Vs lo stato autocratico è un’esperienza non democratica, dove i diritti venivano negati). La costituzione è intrisa di antifascismo, infatti:
- è fondata sull'uguaglianza, sull’eliminazione del privilegio, sul pluralismo e riconoscimento del conflitto sociale.
- la cost riconosce all’art 18 un’ampio diritto di associazione e vieta le associazioni che perseguono anche indirettamente scopi politici di carattere militare/finalità fasciste
- all’art 21 riconosce la libertà di manifestazione di pensiero e la libertà di stampa —> libertà non riconosciuta durante l’epoca fascista
- all’art 102 comma II: vieta l’istituzione di giudici straordinari —> nel periodo fascista c’era il tribunale speciale per la difesa dello stato. Il giudice straordinario è il contrario del giudice naturale precostituito per legge.
- norme relative al governo: che ragionano di presidente del Consiglio dei ministri e non di primo ministro, nel tentativo di limitare la verticalizzazione del potere e centralizzazione di un potere monocratico di vertice. Il presidente del consigli dei ministri: evita l’accentramento del potere
- la cost riconosce il principio pluralista e personalista—› riconoscimento della centralità della persona e dei suoi diritti.
- principio internazionalista + pace tra nazioni vs politica di aggressione e colonialista del periodo fascista Principio internazionalista: è il contrario della politica di aggressione
- Principio di uguaglianza vs leggi razziali => tutta la nostra cost è antifascista, consiste in un ribaltamento dell’epoca fascista Viene data attuazione nell’ordinamento alla 12° disposizione transitoria e finale attraverso la Legge scelva 645 del 1952: poi modificata dalla Legge 152 del 1975.
- art 87 VIII comma —› si stabilisce che spetta al Presidnte della Repubblica la ratifica di un trattato internazionale Manca una norma parallela a quella dell’art 10 comma I relativa alle consuetudini internazionali. Nel silenzio della Cost possiamo individuare due meccanismi/procedimenti di traduzione delle norme pattizie internazionali al diritto interno:
- ordine di esecuzione —> = procedimento speciale che non prevede direttamente le norme materiali necessarie all’adattamento del singolo trattato, ma si limita ad esprimere la volontà di applicare/dare esecuzione al trattato internazionale attraverso l’utilizzo di una formula “ piena e intera esecuzione è data al trattato ”, segue poi il testo integrale del trattato. Quindi il contenuto delle norme di adattamento è individuato dal soggetto che deve applicare il diritto (come anche per le consuetudini internazionali) =› Il soggetto che applica il diritto coordina il testo del trattato con le norme interne Esiste una stretta connessione tra norme del trattato e norme immesse attraverso l’ordine di esecuzione—> sono norme condizionate , cioè entrano in vigore solo quando entra in vigore ill trattato e se si estingue il trattato si estingue anche la vigenza delle norme che avevano adattato /che hanno eseguito l’adattamento. Spesso l’ordine di esecuzione è antecedente alla ratifica del trattato, cioè viene dato quando il trattato non è ancora stato ratificato. L’ordine spesso viene emesso insieme alla legge di autorizzazione alla ratifica. { Anche l'ambito di operatività varia con il variare della sfera di competenza del trattato. Ad esempio se un trattato inizialmente è sottoscritto tra Italia, Francia e Germania, quelle norme si applicheranno tra Italia, Francia e Germania. Se il trattato successivo viene sottoscritto anche dall’Austria e dalla Polonia, il trattato aumenterà il suo ambito di operatività. } Spesso l’ordine di esecuzione viene dato con una fonte ordinaria/ con legge ordinaria del parlamento in quanto viene previsto contestualmente alla legge per l’autorizzazione alla ratifica (art 80 Cost), ma può essere anche adottato con fonte secondaria o con legge costituzionale. La scelta è legata alla contestualità con l’art 80 della Cost. Dipende dal carattere delle norme interne la cui statuizione, modifica e abrogazione deve essere necessario per compiere l’adattamento. Se, per esempio, si ritiene che un trattato vada ad incidere con una norma di rango costituzionale si interverrà con legge costituzionale.
- procedimento ordinario —> quando una norma non è direttamente applicabile Consiste in un’adozione da parte degli organi statali degli atti normativi che non si limitano a rinviare al trattato, ma formulano/ creano direttamente tutte le norme interne direttamente necessarie per ottemperare agli ordini internazionali. Avviene una traduzione in norme interne degli obblighi internazionali previsti dal trattato. Queste norme possono assumere vesti differenti: possono essere fonti primarie (leggi, decreti legge, decreti legislativi), secondarie o costituzionali. La forma dell’atto non è predeterminata, ma dipende dal contenuto del trattato.
La forma dell’atto non è predeterminata, ma dipende dal contenuto del trattato e le norme adottate tramite questo procedimento non si differenziano dagli altri atti simili, se non per l’ occasio legis , cioè per il motivo che ha portato l’adozione (adattamento pattizio). Le norme internazionali pattizie introdotte nell’ordinamento non hanno forza predeterminata nel sistema delle fonti, ma alle norme pattizie spetta la stessa posizione gerarchica della fonte di adattamento (norma costituzionale, pimaria o secondaria) —> tesi maggioritarie Tesi minoritarie : tesi che chiama in causa l’art 10 I comma dell’adattamento automatico alle consuetudini internazionali e il principio pacta sunt servanda (= i patti devono essere osservati) —
sostengono che anche i trattati abbiamo copertura costituzionale nell’art 10 comma I => questo comporta un’efficacia potenziata nei trattati (cioè hanno una maggiore resistenza rispetto a interventi successivi => l’art 10 vieta ogni cambiamento successivo da parte della legge ordinaria di esecuzione dei trattati. Cioè conferisce una particolare forza passiva e resistente rispetto a cambiamenti successivi alle leggi di esecuzione dei trattati. Queste tesi minoritarie tentano di ridurre la possibilità che lo stato italiano si renda inadempiente nei confronti degli obblighi assunti verso altri stati. Questo scopo può essere raggiunto anche non incidendo nel sistema delle fonti, ma ricorrendo a strumenti interpretativi come :
- criterio di specialità
- presunzione di conformità dell’ordinamento interno rispetto agli obblighi internazionali Se vi sono più interpretazioni la legge interna va interpretata in modo da rispettare gli obblighi internazionali La corte cost ha cercato di venire incontro a questa esigenza che lo Stato non sia inadempiente con un’interpretazione estensiva dell’ art 75 comma II della Cost ( referendum abrogativo) —> l’art prevede alcune materie che non possono essere oggetto di referendum abrogativo tra cui le leggi di autorizzazione di rettifica dei trattati internazionali. La corte tramite sentenze ha esteso l’ambito di operatività dei divieti dell’art 75 comma II —› ha previsto che non potessero essere sottoposte a referendum abrogativo tutte le leggi di esecuzioni di trattati internazionali e le leggi produttive di effetti strettamente collegati all’ambito di operatività dei trattati. { L’ art 10 comma II nomina alcune tipologie di trattati assegnando una posizione particolare in relazione all’ordinamento italiano. Prevede che la condizione giuridica dello straniero sia regolata dalla legge in conformità delle norme dei trattati internazionali. Questa è una riserva di legge rinforzata dal punto di vista del contenuto. In questo caso vengono nominati i trattati non per conferire a loro una posizione particolare ma perché costituiscono un limite per il legislatore quando tratta di regolazione della condizione giuridica dello straniero. Questo articolo quindi menziona i trattati internazionali ma li menziona per stabilire una riserva di legge. } Riforma costituzionale del 2001 , che ha riformato il titolo V della Costituzione. Ha modificato l’articolo 117 comma primo affermando il principio che la legislazione si afferma nel rispetto dei vincoli internazionali
