Scarica Appunti Diritto Costituzionale I Granara e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale solo su Docsity!
Il diritto ha due definizioni:
- Oggettivo: cioè dal punto di vista dell’ordinamento complessivamente inteso, insieme delle disposizioni normative che regolano una società
- Soggettivo: cioè dal punto di vista dei soggetti a cui la disciplina giuridica del diritto oggettivo è destinata Diritto significa regolamentazione di rapporti sociali. I rapporti sociali vi sono se coinvolgono direttamente o indirettamente persone, ossia soggetti. Il diritto in senso oggettivo è l’insieme delle disposizioni normative. La disposizione è un enunciato linguistico prescrittivo che appartiene ad un ordinamento che si definisce giuridico in quanto assistito da una forza ritenuta dai consociati legittima, che impone o dovrebbe imporre coattivamente l’applicazione di quelle disposizioni. Il fatto che sia un enunciato linguistico prescrittivo significa che è un insieme di parole che contengono degli elementi deontici. Questi elementi deontici, denotano l’appartenenza di quell’enunciato linguistico ad un ordinamento: cioè lo qualificano come disposizione, come parte di quell’ordinamento giuridico che alle caratteristiche di coattività dette prima. Questi elementi deontici sono parole che indicano obblighi, doveri, permessi, diritti o istituzioni. Un esempio di disposizione al massimo ordinamento giuridico è l’Art. 2 della Costituzione. Art. 2 Cost. “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo.” Questa è una disposizione composta da 10 parole. Un enunciato linguistico prescrittivo di 10 parole. Gli Elementi deontici che ad un esame formale appaiono in questo enunciato linguistico prescrittivo ci dicono che quest’enunciato appartiene ad un ordinamento giuridico: è una disposizione normativa. Le parole che ce lo confermano sono: • Repubblica • Il verbo “riconoscere” • Garantisce • Diritti • Inviolabili (la parola più delicata poiché si pone una questione importantissima). Sulla parola inviolabili si pone il grande dilemma su che cosa significa (parola più importante della disposizione). Passando quindi dal dato formale visto precedentemente, si passa al dato comportamentale. Dato formale: la disposizione Dato comportamentale: la regola che produce Per identificare le regola che produce questa disposizione bisogna capire che significato ha la parola “inviolabili”. Essa può avere infatti due significati:
- Che non possono essere violati da nessuno e neanche dal titolare di essi questi diritti (sono, quindi, indisponibili)
- Che si tratti di un inviolabilità relativa, nel senso che “inviolabili” significa che questi diritti di ciascuno di noi non possono essere violati da nessuno dei nostri consociati, ma noi ne possiamo disporre perché sono diritti nostri (non più quindi indisponibili, ma inviolabili da parte dei non titolari e disponibili da parte del titolare) Il significato “giusto” non c’è perché questa disposizione produce due norme:
- N.1 Una disposizione dove “inviolabili” significa indisponibili (Norma prodotta secondo la tradizione cristiana: es. l’aborto non è ammesso)
- N.2 Norma opposta rispetto alla precedente qualora la parola “inviolabili” significhi che i diritti non possano essere violati dagli altri consociati ma possono essere disponibili dal titolare di essi. (Norma prodotta secondo l’evoluzione sociale: es. l’aborto è concesso) L’evoluzione sociale o differentemente, l’involuzione, si ha a seconda del pensiero e della concezione della vita. La coscienza sociale è il dramma del diritto. Intorno alla distinzione tra disposizione e norma ruotano tutte le grandi discipline giuridiche, quali:
- La Teoria Generale del Diritto che studia e ha ad oggetto le disposizioni (enunciati linguistici prescrittivi connotati da elementi deontici); Studia ed identifica gli elementi dentici che denotano che quella disposizione, che quell’enunciato non è ad es. un passo dei Promessi Sposi, ma una disposizione normativa. Inoltre, dato che le disposizioni sono enunciati linguistici prescrittivi cioè parole, lo studio della Teoria Generale del Diritto è essenzialmente formale, perché studia le
parole e quindi studia il permesso, il vietato, il dovere, il diritto, la facoltà etc. La Teoria Generale non da significati, non passa alla tecnica dell’interpretazione che è ciò che consente alla disposizione di diventare norma; si ferma alla disposizione.
- La Scienza Giuridica individua tutti i possibili significati di una disposizione (la disposizione x può essere interpretata in y, x1…ma non prende posizione su nessuna delle varie interpretazioni) Utilizza l’interpretazione secondo la tecnica cognitiva per l'identificazione delle possibili norme o significati che nascono dalla disposizione. Aiuta sia la giurisprudenza che la dottrina per predisporre tutti significati su cui discutere.
- La Giurisprudenza insieme delle decisioni giurisdizionali che utilizzano l'interpretazione decisoria concreta (stabilisce, decide quale “n” nasce da “d” per applicarla al caso che è sottoposto al suo giudizio. Decide le cause. (Provvedimenti di giudici)
- La Dottrina fa la stessa operazione della giurisprudenza che però è data dall'insieme di giuristi che possono essere anche giudici non perché scrivono sentenze, ma anche perché scrivono semplicemente dei libri. Utilizza l'interpretazione anche questa decisoria astratta (cioè la dottrina dice: “questa disposizione va interpretata in questo modo” ma non decide la causa; sta facendo, appunto, dottrina. Cerca di convincere la giurisprudenza, cerca di far sì che la giurisprudenza in concreto applichi quella interpretazione che astrattamente la dottrina sostiene. Chi fa dottrina spera di istituire orientamenti dottrinali che poi siano seguiti dai giudici o dalla Pubblica Amministrazione quando devono decidere le cause. (La dottrina non scrive sentenze scrive un libro o un articolo di rivista). La finalità del processo non è di fare giustizia (concetto etico-giuridico) poiché “giustizia” è un concetto soggettivo; Se il diritto è uno strumento che la giustizia usa, il processo non può proporsi di fare giustizia; Ogni parte processuale che subisce una sconfitta ritiene di aver subito un'ingiustizia e nessuno di noi è in grado di dire se è vero o no. Il soggetto argomenterà l’ingiustizia ricevuta e non riusciremo a convincerlo che non è così perché i suoi parametri etici saranno diversi probabilmente dai nostri. Il processo ha soltanto questo fine: dare ragione a chi ha ragione e dare torto a chi ha torto. Il pessimo processo da ragione a chi ha torto e torto a chi ha ragione. “Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singolorum utilitatem pertinent”= il diritto pubblico è costituito dalle leggi che riguardano gli interessi generali dello Stato, il diritto privato è ciò che riguarda l utilità dei singoli. Ciò che concerne lo Stato diritto pubblico, il diritto privato concerne i privati; queste definizioni però sono incomplete. Il diritto pubblico si occupa di interessi generali, di collettività che quando sono estesi competono allo Stato o enti pubblici. Quando lo stato lascia che siano i privati a curare gli interessi particolari allora concerne il diritto privato. Diritto regola rapporti giuridici tra persone che possono essere oggetti di contenzione. Il mondo giuridico è un mondo di rapporti tra soggetti. Quando il rapporto è un rapporto nel quale un soggetto è in una posizione di superiorità rispetto a altri soggetti (o uno) e quindi quando può imporre la sua volontà a uno o altri soggetti allora il rapporto è un rapporto di diritto pubblico; se invece il rapporto tra i soggetti è paritario, allora rapporto di diritto privato. Questa è la vera distinzione. Diritto pubblico regola rapporti autoritativi, diritto privato regola rapporti paritevoli. Diritto pubblico: attività procedimentalizzata, motivata, discrezionale (vincolata nel fine, perseguimento dell interesse pubblico che è la motivazione di quel processo) Diritto privato: non procedimentalizzata, non motivata, libera nel fine (autonoma). Questa distinzione deriva dal modello napoleonico francese. In Gran Bretagna c’è solo un diritto comune, solo diritto privato. Non abbiamo ancora capito che hanno ragione gli inglesi. Es: in Inghilterra essendoci solo il diritto privato la P.A va direttamente dal privato e trovano un accordo con un contratto, lì iniziano poco dopo i lavori; in Italia una giunta comunale espropria il terreno per costruire una scuola ma tempi molto più lunghi, bisogna motivare e rispettare tutti i procedimenti, si controllano tutte le caratteristiche formali del diritto. Il punto a sfavore del caso inglese è il privato che potrebbe non volerlo vendere.
BUON ANDAMENTO la Pubblica amministrazione deve agire con: Efficacia (Deve agire in modo da produrre l’effetto e i risultati voluti) Efficienza (Deve agire in modo tempestivo) Economicità (Amministrazione che spende quanto necessario) IMPARZIALITÀ significa: Equità (Quando non è iniqua e quindi giusta) Esempio (Quando appare imparziale e quindi esemplare) Equilibrio (Quando è commisurato all’obiettivo)
- L’imparzialità è concretamente trovarsi di fronte a vari interessi e perseguire l’interesse prevalente con il minor sacrificio degli interessi concorrenti o addirittura contrastanti (agire contemperando gli interessi secondo i criteri di Equilibrio e Equità). Il Principio della Proporzionalità è la sintesi di questo schema. Il Principio della Proporzionalità dell’azione amministrativa è il primo principio generale che incontriamo e con cui sintetizziamo come già detto il buon andamento e l’imparzialità. (Art. 97 Cost.)] Tutta L attività del diritto pubblico rispetta i canoni di imparzialità e buon andamento. Il problema del nostro paese è il problema dell amministrazione, la PA e il suo agire. Modello napoleonico, in Francia e Germania PA efficiente in Italia no (debito pubblico altissimo, 3 al mondo: quasi 3mila miliardi). L ordinamento è finalizzato al progresso sociale ed economico, le leggi e i regolamenti hanno l obbiettivo di far bene o far fare bene, ma il problema è che la sua applicazione al nostro ordinamento fa male e fa far male. Inefficienza PA vero problema italiano. (1215 Magna Carta, nasce sistema giuridico inglese; quello francese 1789, in Europa quasi 6 secoli dopo). Inefficienza della PA è come se la nostra costituzione venisse tradita ogni giorno. Noi studiamo diritto pubblico, regolata dai canoni della lezione prima; PA agisce autoritativamente e quindi incide su sfere di libertà, domina l autorità. La legge prevede i procedimenti perché pensa che se vengono seguiti la PA sbaglierà di meno. Il procedimento è privato perché è una serie di passaggi che devono essere seguiti dall amministrazione per fare bene, quindi per incidere di meno sulla sfera di libertà. Il procedimento è costituito da una serie di atti in cui il successivo trova causa nel precedente. L attività si conclude alla fine dei procedimenti con un atto che deve esporre (art 3 legge 241 1990). Le istituzioni vengono create per vivere meglio, affinché la società progredisca e raggiunga un livello di benessere maggiore, non siamo noi a servire loro ma viceversa. Attività discrezionale vuol dire che l esito di quel procedimento deriva da un bilanciamento di interessi pubblici e privati che coesistono nella valutazione propria di questa autorità. Nell agire della PA gli interessi pubblici e privati possono essere configgenti tra di loro, quindi l attività discrezionale consiste nel perseguire l interesse pubblico (finalità del procedimento) con il minor sacrificio possibile degli altri interessi pubblici e privati confliggenti; quindi bilanciare gli interessi e fare una scelta che sia tesa a conseguire quelle interesse pubblico. Se l esito è variabile siamo nel campo dell interesse legittimo, se è invariabile siamo nel campo dei diritti soggettivi. Questa attività del procedimento si esprime in atti (es: atti del legislatore, atti giurisdizionali). Gli atti della PA sono legittimi se conformi alle leggi e ordinamento, alle fonti che disciplinano l attività della PA. L atto deve essere emanato da un autorità competente. Quindi, quell’atto della Pubblica Amministrazione che agisce autoritariamente dovrà essere conforme alla legge (cioè non dovrà violare la legge), emanato dall’autorità competente (l’esproprio non lo potrà fare un organo diverso da quello competente) e dovrà essere conforme ai principi che regolano per costituzione l’attività della Pubblica Amministrazione cioè di imparzialità e buon andamento) I vizi sono ciò che non rende conforme ai canoni dell ordinamento quell atto. Es: il sindaco della città di Lilla emana un ordinanza, poiché i carrozzieri albergavano davanti alla stazione devono spostarsi alla periferia perché sporcano con i cavalli il centro cittadino. Il sindaco autorità competente e deve tutelare l igiene sanitaria. Così i carrozzieri impugnano l ordinanza e sostengono di fronte al consiglio di
stato francese che questa ordinanza non era stata emanata per ragioni igienico sanitarie ma perché avendo istituito una sua agenda privata (il sindaco) di taxi toglieva le carrozze e quindi avrebbero usato i taxi. Così il consiglio di Stato francese emana una sentenza in cui annulla l ordinanza dicendo che il sindaco aveva perseguito un interesse privato ma non pubblico con un atto viziato dallo sviamento di potere. Vizio di eccesso di potere per sviamento, ragione non era quella che appariva conforme alla legge (atto apparentemente legittimo). I vizi dell atto amministrativo:
- violazione di legge
- l incompetenza, assoluta se atto emanato da un autorità che appartiene a un altro plesso amministrativo, relativa sé atto emanato da plesso della stessa amministrazione ma con competenze legislative differenti.
- eccesso di potere (più insidioso perché non emerge da un confronto ma da un indagine), vizio della discrezionalità esercitata male. Come lo individuiamo? Ci sono delle spie, basta che se ne accenda una: se esce dai canoni dell ordinamento allora sussiste il vizio. Elementi sintomatici dell eccesso di potere:
- difetto del presupposto, la PA assume un presupposto inesistente
- difetto di istruttoria, la PA non segue il procedimento
- travisamento, travisa lo stato dei fatti, sfaccettatura del difetto del presupposto
- difetto di motivazione
- contraddittorietà manifesta, intrinseca se l atto si contraddice, estrinseca quando un atto contraddice quello precedente senza una spiegazione.
- vizio di illogicità manifesta
- irrazionalità manifesta, atto contrasta la logica e la razionalità.
- perplessità, atto incerto e dubbioso, PA non convinta di quello che dice.
- indeterminatezza dell oggetto (del provvedimento)
- disparità di trattamento, violazione art. 3 costituzione (situazioni legali uguali in cui la PA agisce diversamente)
- ingiustizia grave e manifesta, atto iniquo che non rispetta caratteristiche di equilibrio, equità ed esempio che declinano l imparzialità della PA
- sviamento di potere, persegue un interesse pubblico o privato diverso da quello che l atto amministrativo esprime (come l esempio). I Principi vanno distinti in: Principi Generali e Principi Fondamentali. I Principi sono concetti sintetici a cui si riconducono o da cui derivano una serie di disposizioni normative; una serie di norme dell’ordinamento giuridico (l’unica cosa che hanno in comune, quindi, è la definizione).
- Generali: Dell’ordinamento giuridico (hanno una visuale complessiva dell’intero ordinamento)
- Fondamentali: Della Costituzione; Delle Materie
- I principi generali dell’ordinamento giuridico sono quei principi che denotano l’appartenenza di un ordinamento ad una cultura giuridica, ad una civilizzò giuridica (nel mondo vi sono più civiltà giuridiche, la nostra deriva dal Diritto Greco - Romano)
- I principi fondamentali della Costituzione li troviamo nei primi 12 articoli della Costituzione Italiana in cui vi sono 21 principi fondamentali che configurano nel loro combinato e coordinato esposto la forma di Stato della Repubblica Italiana. Sono principi non modificabili, non c’è nessuna disposizione dell’ordinamento che abbia la forza di scalfirli (scardinare questi principi significa commettere dal punto di vista giuridico - costituzionale un colpo di stato, ossia alterare le forme di stato). Sono i principi della Costituzione approvata dall’assemblea costituente frutto della scelta costituzionale al più alto livello che determina le regole essenziali, fondamentali e indisponibili della nostra convivenza civile.
- I principi fondamentali delle materie sono nell’ambito della potestà legislativa tra lo Stato e le Regioni, i principi fondamentali che stabiliscono le leggi dello Stato per l’esercizio da parte delle regioni della potestà legislativa concorrente (Art. 117.3 Cost. Dove vi è un elenco di materie) Le disposizioni nell’ambito della distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi hanno una parola che
La tutela si chiede ai giudici, che sono disciplinati, nelle loro caratteristiche essenziali, dal titolo IV della seconda parte della Costituzione. Il titolo quarto si compone in due sezioni:
- dall’articolo 101 al 110 ordinamento giurisdizionale
- dall’articolo 111 al 113 norme della giurisdizione Il riparto della giurisdizione (funzione esclusivamente statale, art 117 secondo comma riportare) non è esercitato da un solo tipo di giudici ma è ripartita tra più tipi di giudici da non confondere tra loro. Patrimonio costituzionale comune dell’Unione Europea: 1)riconoscimento in tutti gli stati dell'Unione europea di tutti i diritti inviolabili dell’uomo 2)adesione al principio democratico, con decisioni prese a maggioranza 3)principio della separazione dei poteri (principio di Montesquieu) 4)istituzione di un sistema di garanzie costituzionali, che garantisce la primazia dei diritti inviolabili e della separazione dei poteri, annullando leggi che possano andare a minare questi due principi 5)Il mancato rispetto di queste garanzie può portare all’espulsione dall’Unione Europea
Magistrati
Ai giudici che fanno parte della magistratura così come i pubblici ministeri che esercitano le azioni pubbliche di fronte alla magistratura, è dedicato il titolo IV della seconda parte della nostra Costituzione il quale è distinto in 2 sezioni:
- La 1° sezione che va dall’Art 101 al 110 è dedicata all’ordinamento giurisdizionale
- La 2° sezione dall’Art. 111 all’art. 113 è dedicato alla funzione giurisdizionale, alle norme sulla giurisdizione, all’esercizio della funzione. I diversi tipi di giudici hanno in comune che sono organi dello Stato, svolgono funzione giurisdizionale. I giudici in generale sono organi dello Stato che accordano la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi e sono caratterizzati da delle caratteristiche che si riassumono anche qui in una parola che è comune ad esse: Questa parola si definisce come indipendenza. Indipendenza significa che i giudici sono organi indipendenti dal punto di vista strutturale, dal punto di vista funzionale e dal punto di vista istituzionale. Quindi abbiamo:
- Una Caratteristica di INDIPENDENZA STRUTTURALE (cioè dell’esser giudice)
- Una caratteristica di INDIPENDENZA FUNZIONALE (cioè in relazione al modus di esercitare la funzione)
- Una caratteristica di INDIPENDENZA ISTITUZIONALE (hanno una guarentigia istituzionale che conferma la loro indipendenza) I giudici sono quindi organi dotati di queste garanzie. Se manca una di queste caratteristiche NON sono giudici. Indipendenza strutturale significa due cose: Significa che i giudici (in generale) sono soggetti soltanto alla legge (soggezione del giudice alla legge Art. 101.2 Cost.) Il che significa altre due cose:
- Soggezione alla legge: e cioè che i giudici non possono mai disapplicare la legge perché alla legge sono soggetti. OBBLIGO DI APPLICARE LA LEGGE.
- Assenza di rapporto gerarchico tra i giudici: e cioè se sono soggetti soltanto alla legge significa che non vi è tra di essi alcun rapporto grafico. La diversità fra il primo grado, secondo grado..etc. che c’è alla cassazione è una diversità di funzione: ciascun giudice esercita la sua funzione nel suo grado. Ovviamente questo non significa che non ci sia il potere ad esempio del giudice di appello di riformare la sentenza del giudice di primo grado, ma nel riformare la sentenza, esso esercita la funzione di appello, non dà degli ordini al giudice di primo grado che deve eseguire. Si tratta semplicemente di una diversità di funzione, non c’è un rapporto gerarchico fra i giudici. (art. 107. Cost.) I Giudici sono organi dello stato che esercitato la funzione giurisdizionale e sono assistiti dalla garanzia
dell’indipendenza strutturale, funzionale ed istituzionale. Abbiamo detto, quindi, che l’indipendenza strutturale è che i giudici sono soggetti soltanto alla legge (il giudice dipende solo dalla legge, non da un superiore). (Art.101.2, art.107.3 Cost.) L’altro elemento che compone, accanto alla soggezione alla legge, l’indipendenza strutturale è dato dalla garanzia di accesso alla magistratura e di evoluzione del rapporto nella magistratura dei giudici che si definisce in questi altri 3 ulteriori elementi:
- Accesso per concorso: Alla magistratura si accede per concorso (art.106.1 Cost.)
- Inamovibilità dei giudici (Art.107.1 Cost.) che significa che essi non possono essere dispensati o sospesi dal servizio n’è destinati ad altre sedi o funzioni di quella che hanno assunto se non per decisione del consiglio superiore della magistratura o di altri organi equivalenti, in relazione a motivi e garanzie di difesa stabiliti dalla legge sull’ordinamento giudiziario, oppure in caso del consenso di giudice stesso. Relativamente al requisito dell’accesso che abbiamo visto essere uno dei due elementi della seconda componente e dell’indipendenza strutturale, l’art 106 Cost. garantisce due eccezioni ad esso che però non fanno venir meno la regola: (art 106.2, 106.3 Cost.
- Il secondo comma dice che: Vi sono anche dei magistrati onorari che sono nominati a seguito di delibera da. parte del CSM (Consiglio superiore della magistratura).
- Il terzo comma (molto importante): dice che ammette per meriti insigni possono essere chiamati all’ufficio professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano 15 anni di esercizio e siano iscritti negli albi speciali (albo speciale che individua gli avvocati abilitati al patrocinio) per le giurisdizioni superiori (L’AVVOCATO CASSAZIONISTA è l’avvocato abilitato a patrocinare le cause di fronte alla corte di cassazione, al consiglio di stato, alla corte dei conti e al tribunale superiore delle acque pubbliche, un albo speciale tenuto dal consiglio nazionale forense). L’indipendenza funzionale (indicata nell’art. 111.1, 111.2 Cost.) stabilisce le regole essenziali che valgono per ogni giudice e per ogni processo di fronte ad un giudice. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, quindi, la regola del giusto processo è la modalità di esercizio della giurisdizione. Il giusto processo è un procedimento che si svolge nel contradditorio delle parti in condizioni di parità fra le parti stesse davanti ad un giudice terzo e imparziale. Indipendenza funzionale significa terzietà e imparzialità del giudice che attua la giurisdizione mediante il giusto processo. Esso stabilisce anche l’importante principio della ragionevole durata del processo che è assicurata dalla legge: il processo deve avere un punto di ragionevole durata nel senso che ad un certo punto onde evitare processi infiniti deve avere un termine ragionevole. L’aggettivo “ragionevole” significa non necessariamente che debba esserci un processo breve, ma deve essere adeguato e deve concludersi in tempi non necessariamente lunghi, ma neanche necessariamente brevi perché un processo eccessivamente breve potrebbe essere un processo sommario. Quindi l’indipendenza funzionale del giudice si caratterizza per questi due elementi:
- TERZIETA’ DEL GIUDICE: significa che il giudice è terzo e distinto alla pluralità delle parti che litigano, controvertono, di fronte a lui. (Questo vale anche nel processo Penale o nel processo Contabile dove vi è una parte pubblica: il Pubblico Ministero ma che è pur sempre una parte pubblica che propone delle domande ad un giudice che è terzo rispetto a quelle due parti e non ha interesse in quel processo.)
- IMPARZIALITA’ DEL GIUDICE: perché non ha alcun interesse personale in quel processo, la sua posizione di interesse in quel processo è di estraneità. Non è condizionato dall’interesse o da quegli interessi che in quel processo si dibattono. E’ da tenere conto il fatto che vi sono degli istituti del codice di procedura civile, penale, amministrativa e contabile che sono i cosiddetti Istituti della estensione e della depurazione del giudice cioè che sono istituti tesi a garantire la terzietà e l’imparzialità del giudice. Quindi, l’indipendenza funzionale è un’indipendenza che caratterizza non solo strutturalmente il giudice in quanto organo ma anche lo svolgersi della sua funzione.
- L’indipendenza Istituzionale: (Art 104 e Art 105 Cost.) Nell’articolo 104.1 Cost. la magistratura è intesa sotto il profilo istituzionale, mentre l’indipendenza strutturale e l’indipendenza funzionale è riferita al singolo magistrato costitutivamente o relativamente al processo che si svolge di fronte al singolo magistrato. L’indipendenza istituzionale è riferita al potere che è potere dello Stato e che la Costituzione definisce “ordine”. La magistratura è un ordine indipendente da ogni altro potere.
provvedimenti, tesa a tutelare le regole deontologiche (es: magistrato arriva in ritardo alle sentenze quindi non crea danno, non risponde civilmente e penalmente ma subisce provvedimento disciplinare). Nei primi 4 c’è una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo per il magistrato, nel provvedimento disciplinare diritto soggettivo. Di fronte agli atti esplicativi il giudice può far ricorso al TAR o Consiglio di Stato , al giudice amministrativo che può annullare l atto (per i primi 4), mentre di fronte a un provvedimento disciplinare può far ricorso al giudice ordinario, alla Cassazione.
Problema:
Tutti i magistrati che sono a capo degli uffici giudiziari (poiché in ogni tribunale vi è un presidente) non soltanto sono magistrati di vertice pur l’assenza del rapporto gerarchico ma sono anche capi degli uffici giudiziari a cui essi appartengono. (certamente per il punto di vista della funzione ma anche per la responsabilità organizzativa dell’ufficio e in questo ci sono le cancellerie, la segreteria...etc. teso al funzionamento efficace ed efficiente per far si che la funzione giurisdizionale possa svolgersi). Tutta questa serie di attività che sono attività di servizio bisogna ricordare che competono (art. 110 Cost.) e spettano al Ministro della Giustizia. Questa duplice qualità è propria solo dei magistrati di vertice; sia dei magistrati giudicanti (dei magistrati che esercitano la funzione di giudicare come il il presidente del tribunale, della corte di appello e della corte di cassazione) sia dei magistrati requirenti (dei magistrati di vertice della magistratura requirente: ossia il procuratore della Repubblica presso il tribunale, il procuratore generale presso la corte di appello e il procuratore generale presso la corte di cassazione). I più alti magistrati della Repubblica diffusi sul territorio Nazionale (Tutti i presidenti del Tribunale, tutti i presidenti della corte di appello, di tutti i procuratori generali capi della Corte di Appello, il procuratore generale presso la corte di Cassazione..etc) si differenziano relativamente alle funzioni rispetto agli altri magistrati, non per la funzione giurisdizionale che come abbiamo visto è una funzione unica attribuita ai magistrati nell’esercizio del potere giurisdizionale, ma per il fatto di essere a capo degli uffici giudiziari a cui sono assegnati anche per quanto riguarda l’apparato servente (cioè per quanto riguarda servizi che come ci dice l’art. 110 Cost. e dipendono al ministro della giustizia). Quindi per questi magistrati e solo per costoro, si pone l’esigenza che nell’atto di nomina intervenga in qualche modo il ministro della giustizia, non semplicemente con quell’atto di assunzione e responsabilità che avviene con la controfirma della nomina dei giudici, ma che intervenga con una misura maggiore che deriva dal fatto che questi magistrati sono anche responsabili dei loro uffici in relazione all’espletamento dei servizi che sono relativi alla giustizia (cioè all’esercizio della funzione giurisdizionale quale apparato servente della stessa). Es. le cancellerie, le segreterie e quant’altro… Questa partecipazione del ministro della giustizia si definisce con un atto che è nominato “Concerto”. Il ministro della giustizia è sempre nell’occhio del ciclone perché è l’unico ministro citato nella Costituzione oltre al Presidente del consiglio. Ciò si può vedere nell’art. 110 che gli attribuisce le competenze in relazione all’organizzazione e al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia e nell’art. 107.2 Cost. per il quale il ministro della Giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare nei confronti dei magistrati. Relativamente ai capi degli uffici giudiziari, cioè a questi importanti magistrati della repubblica, la loro nomina per ufficio avviene con decreto del presidente della repubblica controfirmato dal ministro della giustizia previa delibera conforme del CSM assunta di concerto (atto di assenso, approvazione) con il Ministro della Giustizia. (Cioè per addivenire alla nomina di quegli importanti uffici cosiddetti direttivi occorre la delibera del CSM ma occorre anche il concerto del ministro della giustizia). Il problema che potrebbe suscitare è il fatto che, senza il più grande consenso (motivato) del ministro della giustizia, i magistrati non si nominano (I magistrati sono indipendenti m ma dipendono in qualche modo dal ministro della giustizia —> il ministro della giustizia esercita un potere condizionante sulla nomina dei più alti magistrati). Es. C’è in ballo il presidente del tribunale di Firenze e competono alla presidenza 5 o 6 candidati che si propongono al CSM. A questo punto, la commissione nomine del CSM, esamina e curricula diversi candidati e dice che a suo modo di vedere il più meritevole è Paolo Rossi. Se si trattasse di un magistrato qualsiasi proporrebbe al plenum (cioè l’assemblea di tutti i consiglieri al Palazzo dei Marescialli) Paolo Rossi, al plenum seguirebbe la proposta della commissione, il plenum del consiglio superiore della magistratura delibererebbe, il presidente della repubblica emanerebbe il decreto di nomina controfirmato per assunzione di responsabilità
dal ministro della giustizia e quindi se invece di essere presidente del tribunale di Firenze fosse giudice del tribunale di Firenze così avverrebbe senza nessun problema. Il problema si pone quando si passa alle nomine importanti degli uffici direttivi perché allora non si può fare così: la commissione nomine che deve a questo punto proporre la nomina del presidente di Firenze, prima di andare al plenum con la proposta, chiede se sul magistrato Paolo Rossi c’è il concerto del ministro della giustizia perché Paolo Rossi andrà a presiedere un tribunale e sarà responsabile dei servizi relativi alla giustizia, organizzazione e funzionamento del tribunale di Firenze. 1° caso: Se la commissione che ha proposto Paolo Rossi al ministro per il concerto e ha ricevuto dal un ministro un diniego di concerto, svolta su Dario Bianchi sul quale ha ricevuto il concerto significa che la commissione ha convenuto con il ministro. (In questo caso NON viene mirata l’indipendenza della Magistratura) 2° caso: Se invece, però, il CSM non svolti su Dario Bianchi, non conviene quindi con il ministro e continua a ritenere che debba essere scelto Paolo Rossi, siamo nella classica impasse (situazione di conflitto) perché da un lato abbiamo l’organo di autogoverno che è preposto a proporre la nomina in relazione all’esercizio della funzione giurisdizionale che propone un candidato e dall’altro, abbiamo un ministro che non da il concerto. Conseguentemente il risultato è una situazione di stallo. Bisogna trovare necessariamente una soluzione per via del fatto che dalla soluzione di questo caso dipende la tenuta del sistema che abbiamo esposto perché qui è in gioco il principio dell’indipendenza della magistratura che è un principio sacrosanto. Affrontando la situazione di questo problema… Abbiamo da un lato il CSM che intende nominare Paolo Rossi a presidente del tribunale di Firenze, e dall’altro abbiamo il diniego di concerto da parte del Ministro. Ammettiamo che le due posizioni restino rigide: a questo punto se ciò avviene c’è come abbiamo detto un conflitto fra il CSM le cui competenze sono indicate dall’art. 105 (dove vi è la parola “promozioni” à promozione a presidente) e il ministro della giustizia che ha le competenze di presiedere all’organizzazione (Art.110) e al funzionamento dei servizi della giustizia nella Repubblica italiana. (conflitto fra due organi costituzionali che in quanto tali sono due poteri dello Stato in relazioni ad attribuzioni costituzionali). Se il CSM non è d’accordo sul diniego di concerto del ministro, potrà sollevare conflitto di attribuzioni con il ministro di fronte alla Corte Costituzionale la quale deciderà chi ha ragione tra loro. Il Ministro farà un atto al CSM illustrando le motivazioni della sua scelta e il CSM darà una contro motivazione. Nel caso in cui dopo di ciò il ministro dia il concerto, allora Paolo Rossi diventerà presidente del Tribunale di Firenze. Nel caso invece in cui, il Ministro non lo dia, se all’esito del procedimento di leale collaborazione i due organi costituzionali non trovano l’accordo, il principio di indipendenza della magistratura va salvaguardato in ogni modo e per tanto l’ultima parola verrà data al Consiglio Superiore Della Magistratura. Se la commissione del CSM non motiva il perché di quella nomina e dissenta dal ministro, allora il ministro ha ragione a non dare il concerto. La soluzione di questo conflitto di attribuzioni è quindi incardinata sul Principio di Leale Collaborazione il quale dice che ciascuno dei due organi deve restare nell’ambito delle sue competenze costituzionalmente previste dall’art. 105 Cost. per quanto riguarda il CSM, e dall’art. 110 Cost. per quanto riguarda il Ministro.
Vari tipi di giudici:
L’articolo 102 Cost. che è una disposizione molto importante, ci dice che “la funzione giurisdizionale (cioè quella funzione che accorda la tutela alle posizioni giuridiche soggettive di cui abbiamo parlato: cioè interessi legittimi e diritti soggettivi) è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”. I giudici sono quelli che accordano la tutela giurisdizionale alle posizioni giuridiche soggettive e la funzione giurisdizionale (che è la funzione che accorda questa tutela) è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Prima di definire chi sono i magistrati ordinari è importante sapere però che vi è un principio importantissimo che queste disposizioni costituzionali stabiliscono e cioè: Il principio della unità della funzione giurisdizionale (cioè la funzione giurisdizionale è una funzione unica sia quando accorda la tutela ai diritti soggettivi, sia quando accorda la tutela agli interessi legittimi). Affermata in generale dall’articolo 102 della Costituzione.
cioè la categoria dei giudici Amministrativi. I giudici amministrativi sono la categoria più diffusa dei giudici speciali, sono giudici speciali perché sono giudici che non sono regolati dalla legge sull’ordinamento giudiziario ma sulle leggi che li riguardano e sono giudici che hanno una giurisdizione più estesa rispetto agli altri giudici speciali. I giudici amministrativi sono i giudici degli interessi legittimi e solo in particolare materie dei diritti soggettivi. Art.103.1 “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.” Qui abbiamo una 2° possibile definizione di magistrati ordinari per distinguerli dai magistrati amministrativi che sono i giudici più diffusi tra una categoria seppur più limitati dei giudici speciali.
- I giudici ordinari sono i giudici che si occupano di dirimere le controversie in materia dei diritti soggettivi
- I giudici amministrativi sono i giudici che si occupano di dirimere le controversie in materia degli interessi legittimi e solo in particolare materie dei diritti soggettivi Si parla di giurisdizione generale di legittimità, propria del giudice amministrativo per interessi legittimi e la giurisdizione esclusiva, giurisdizione su particolari materie sulle quali non si fa questioni di situazione giuridica soggettiva perché potrebbero essere sia diritti soggettivi che interessi legittimi. Sono materie nelle quali la PA agisce sempre in modo autoritativo e agisce su interessi legittimi e diritti soggettivi. Legge 205 del 2000: I giudici amministrativi hanno giurisdizione per la materia dei servizi pubblici La posizione giuridica soggettiva come elemento distintivo rileva solo PER I GIUDICI ORDINARI E I GIUDICI AMMINISTRATIVI. Gli altri giudici speciali hanno una giurisdizione riferita a materie, indipendentemente dalla posizione giuridica soggettiva che viene in rilievo di fronte a loro che può essere di diritto soggettivo o di interesse legittimo. I giudici ordinari hanno il dominio sui diritti soggettivi. Mentre i giudici amministrativi hanno dominio esclusivo sugli interessi legittimi e solo in particolari materie dei diritti soggettivi. (in questo caso è importante sapere quali materie gli competono) Tutti gli altri giudici speciali hanno una giurisdizione indicata per specifiche materie, a prescindere dalla posizione giuridica soggettiva. (Differenza tra i giudici amministrativi e i giudici ordinari). Art. 125 Cost. “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione”. (La costituzione stessa ci dice che in ogni regione, c’è nel capoluogo di regione un giudice amministrativo di primo grado.) Quindi i giudici amministrativi sono i tribunali amministrativi regionali che sono i giudici amministrativi di primo grado. Il loro fondamento costituzionale e la loro garanzia di esistenza è costituzionalmente prevista e sancita dall’art. 125.2 Cost. I tribunali amministrativi e regionali NON sono organi della regione, la regione NON HA NESSUN ORGANO GIURISDIZIONALE. La funzione giurisdizionale è funzione dello stato e vi è riserva di legge statale su questo punto. Questo perché:
- Perché si tratta di organi che esercitano funzione giurisdizionale che è funzione riservata allo stato (Art. 117 Cost. lettera L)
- Lo stesso articolo 125.2 Cost. dice: “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione.” Quando la Costituzione utilizza questo termine “Legge della repubblica” intende Legge dello Stato. (Dire che essendo organi regionali sono organi della regione è UN GRAVISSIMO ERRORE) Bisogna sapere quindi che:
- In ogni capoluogo di regione c’è un tribunale amministrativo regionale.
- Ci sono poi determinate regioni che hanno anche una sezione diversa dal capoluogo di regione che divide con il tribunale che ha sede nel capoluogo di regione la sua competenza territoriale per province. Il giudice amministrativo regionale è il TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) come dice l’articolo 125 della Costituzione ce n’è uno in ogni capoluogo di regione.
Ci sono però delle regioni che come dice lo stesso art. 125 Cost. hanno una sezione in sede diversa dal capoluogo di regione. Queste sono:
- Lombardia: vi è il tribunale di giustizia amministrativa di Milano e la sezione staccata di Brescia (la sezione staccata di Brescia ha giurisdizione sulle province di Brescia, Bergamo, Mantova e Cremona, le altre province Lombarde sono sotto Milano)
- Trentino Alto Adige: vi è il tribunale di giustizia amministrativa di Trento e il tribunale di giustizia amministrativa di Bolzano.
- Emilia Romagna: vi è il tribunale di giustizia amministrativa di Bologna e il tribunale di giustizia amministrativa di Parma.
- Lazio: vi è il tribunale di giustizia amministrativa di Roma e con sezioni di Latina.
- Abruzzo: vi è il tribunale di giustizia amministrativa a L’Aquila e poi vi è la sezione di Pescara.
- Puglie: vi è il tribunale di giustizia amministrativa di Bari e la sede staccata di Lecce.
- Campania: vi è il Tribunale amministrativo regionale di Napoli e la sede sezione staccata di Salerno.
- Calabrie: vi è il Tribunale amministrativo regionale di Reggio Calabria e la sede di Catanzaro.
- Sicilia: vi è il Tribunale amministrativo regionale di Palermo e la sezione staccata a Catania. Questi sono tutti i giudici amministrativi (TAR) di Primo Grado. Il giudice amministrativo di Secondo Grado cioè di Appello è il Consiglio di Stato. Art. 103.1 Cost. “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.” Atti della consulenza (pareri) si dividono in obbligatori (vincolanti o non) e facoltativi (mai vincolanti): 1) prima di provvedere devono essere chiesti all’ amministrazione attiva 2) può non chiedere pareri Quelli vincolanti devono essere chiesti ma anche seguiti dall’ amministrazione attiva. (Gli altri organi di giustizia amministrativa sono il TAR e le sedi indicate prima.) Il consiglio di stato si compone di 6 sezioni + la sezione atti normativi: quindi sostanzialmente 7. Ci sono nel consiglio di stato 6 sezioni giurisdizionali: 2-3-5-6-7- Art 100.1 Cost. “Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione. La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato”.
Altri giudici speciali:
Oltre ai giudici amministrativi gli altri giudici speciali sono: Art. 103 Cost. · La Corte dei Conti che ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre indicate dalla legge. (Gli da una competenza in materia di contabilità pubblica, giudizi di conto, la responsabilità erariale cioè funzionari pubblici che hanno il maneggio del pubblico denaro devono rispondere del loro uso e se ne fanno cattivo uso il procuratore regionale presso la corte dei conti li può mandare al giudizio di conto). Atto dell amministrazione consultiva chiamato parere. La Corte dei Conti, ha giurisdizione come ci dice l’art. 103.2 Cost. nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. La Corte dei conti detto anche giudice contabile è strutturata in questo modo: Vi sono delle sezioni regionali in ogni capoluogo di regione (o più sezioni) e delle sezioni centrali che hanno giurisdizione di appello verso le sentenze emanate dalle sezioni regionali della corte dei conti. La corte dei conti è quindi il giudice contabile e ha anche una funzione importante indicata nell’art. 100: “Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione. La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato.” Anche la corte dei conti ha sezioni giurisdizionali (quella dei giudici contabili), ma anche sezioni di controllo infatti ai sensi dell’art. 100.2 Cost. la Corte dei Conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello stato. (Cioè vi è una funzione di controllo importante che è un controllo preventivo sulla legittimità degli atti del governo e poi anche un controllo di
acque pubbliche verso le controversie che concernono le acque pubbliche ma che coinvolgono gli interessi legittimi. Quindi se devo impugnare un atto amministrativo lesivo di un interesse legittimo io devo fare ricorso al tribunale superiore delle acque pubbliche. (NON vado al tribunale regionale delle acque pubbliche che ha giurisdizioni in materie di diritti soggettivi) Verso questi provvedimenti che incidono normalmente su posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, il giudice che ha giurisdizione al sindacato delle relative controversie è direttamente il tribunale superiore delle acque pubbliche. Il tribunale regionale delle acque pubbliche ha invece giurisdizione soltanto in materia di diritti soggettivi: Il tribunale superiore delle acque pubbliche è giudice di appello verso le sentenze del tribunale regionale e giudice di primo grado (perché poi vi è il ricorso in cassazione delle sue sentenze) per le controversie che coinvolgono gli interessi legittimi in materie di acque pubbliche. Abbiamo in fine un ultimo giudice speciali che è il commissario degli usi civici. Esso è un giudice che è stato istituito dalla legge 1766 del 1927 in materia di ordinamento degli usi civici (quei domini collettivi o assetti familiari collettivi che riguardano diritti di antiche comunità di origini medievali) Per tutti gli altri giudici speciali (tranne per alcune limitazioni per il consiglio di stato e per la corte dei conti) vi è sempre la possibilità del ricorso in cassazione verso le loro sentenze per violazione di legge. Ogni sentenza dei giudici speciali, quando viene pronunciata dai giudici speciali di secondo grado esistenti o se in primo grado come i tribunali superiori è ricorribile in cassazione per violazione di legge. Questo è possibile vederlo nella previsione contenuta nell’articolo 111.7 Cost. “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge”. Le possibili deroghe a tale norma sono soltanto per le sentenze del tribunale militare in tempo di guerra. E poi è anche molto importante l’Art. 111.8 Cost.: “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.
- Le sentenze delle commissioni tributarie regionali sono ricorribili in cassazione
- Le sentenze del tribunale superiore delle acque pubbliche sono ricorribili in Cassazione
- Le sentenze della corte d’appello degli usi civici sono ricorribili in cassazione …per violazioni di legge. A questa estesa ricorribilità si deve precisare che per quanto riguarda le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti la Giurisdizione. (e quindi non la violazione di legge generale ma relativamente ad un aspetto che consiste nell’attribuzione della giurisdizione stessa)
Sentenza 204 2004
[art 103] “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”. La sentenza 204 del 2004 (aulaweb) ha fatto il punto su questa vicenda e in modo esaudiente e chiaro ha stabilito qual è la ragione del divieto per il legislatore di attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione su blocchi di materie a prescindere dalla posizione giuridica sostanziale che viene in rilievo. Il punto di fondo di questa sentenza e a cui la costituzione si ispira è che, l’idea della Costituzione è quella che l’esistenza del giudice amministrativo o anche dei giudici speciali sia una ricchezza da non disperdere: Ci sono delle controversie che richiedono una particolare competenza e sensibilità per poter essere giudicate bene. L’esistenza del giudice amministrativo aggiunge qualità alla tutela, la costituzione non pensa di sostituire il giudice ordinario nelle tutele, pensa di aggiungere qualità preservando il giudice amministrativo, il giudice contabile e il giudice militare. (Oltre ovviamente ad altri giudici speciali anteriori alla Costituzione che dovevano essere visionati)
Art. 100.1 Cost. “Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione”. Il fatto che vi sia scritto “di tutela della giustizia nell’amministrazione” e non “dell’amministrazione” rende profondamente diverso il significato delle due funzioni poiché:
- Se io sono giudice dell’amministrazione vuol dire che qualsiasi controversia in cui è parte la Pubblica Amministrazione va dal giudice amministrativo. (E non è così)
- Se invece, così come è, io sono giudice nell’amministrazione significa che io devo garantire la giustizia nell’amministrazione anche là dove sia parte del giudizio la Pubblica Amministrazione. Quindi, come ci dice la sentenza: “La specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia chiamato ad assicurare, la Mgiustizia nell’amministrazione e non mai sul mero fatto che parte in causa sia la Pubblica Amministrazione. Cioè: Se si verte nell’ambito una controversia che riguarda un diritto soggettivo e non sia in quelle particolari materie, io non devo andare davanti ad un giudice amministrativo solo perché c’è la pubblica amministrazione. Il giudice di quella controversia sarà il giudice ordinario perché in quella controversia la pubblica amministrazione è parte del giudizio come un qualsiasi privato e non ha esercitato potere autoritativo. (Perché non esiste nel nostro sistema il giudice dell’amministrazione.) Ciò che va individuata per capirlo è la posizione giuridica soggettiva che viene il rilievo:
- Se di diritto soggettivo, come avviene in relazione all’attività contrattuale in cui non vi è esercizio da parte della pubblica amministrazione di attività autoritativa, il giudice che ha giurisdizione su quel rapporto è il giudice ordinario che è il giudice dei diritti soggettivi.
- Se invece vi è in gioco una posizione giudica soggettiva di interesse legittimo e questo presuppone l’esercizio di un potere autoritativo da parte della Pubblica Amministrazione e un correlato rapporto di soggezione da parte del soggetto inciso dall’attività della Pubblica Amministrazione, allora il giudice di quel rapporto sarà il giudice amministrativo. Questa sentenza ci dice che ci sono dei casi nei quali le due posizioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo sono compenetrate fra di loro. In questi casi è ammissibile che vi sia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Quei casi in cui si riferisce l’art. 103 Cost. La sentenza infatti ci dice: non è che la legge possa attribuire qualunque materia al giudice amministrativo… ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie. “…ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi. Le materie nelle quali il giudice amministrativo giudica sui diritti soggettivi sono della stessa natura su cui giudica sugli interessi legittimi. Si deve trattare quindi di materie in cui vi siano accanto agli interessi legittimi anche i diritti soggettivi. In queste materie vi è la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Questi “motivi inerenti la giurisdizione” che giustificano il ricorso in cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti sono:
- Secondo un’interpretazione riduttiva si potrebbe pensare che i motivi inerenti la giurisdizione siano i motivi che consistono nella censura di un conflitto di giurisdizioni nel senso che qui si contesta la decisione del consiglio di stato dicendo che ha deciso su una questione appartenente al giudice ordinario o appartenente ad un altro giudice speciale. (Cioè se il consiglio di stato giudica in sede di appello avverso la sentenza di un Tar una controversia che si assume essere rientrante nella giurisdizione di un altro giudice ordinario o speciale qui si ha un conflitto di giurisdizione. Il consiglio di stato afferma la sua giurisdizione in una materia che è di giurisdizione di un altro giudice.) Oppure al contrario, nega di avere giurisdizione su una controversia dicendo che questa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario o di un altro giudice speciale. (Una prima interpretazione riduttiva vorrebbe dire che il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti decidono o negano la decisione su una controversia che si ritiene appartenga alla giurisdizione di un altro giudice oppure appartenga alla loro giurisdizione che invece è negata perché essi ritengono che appartenga ad un altro giudice). Sempre nell’ambito di questa interpretazione anche se un po’ più estesa si sono individuate altre due ipotesi
dell’unità della funzione giurisdizionale deve essere garantito e la nostra costituzione lo garantisce con il comma 7 e 8 dell’art. 111 che sono riferiti: · Il primo (Comma 7) al ricorso per cassazione per violazione di legge avverso le sentenze dei giudici ordinari e speciali · Il secondo (Comma 8) con la previsione che avverso le sentenze del consiglio di stato e della corte dei conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti la giurisdizione. Questo perché i vizi di legittimità sono una sfera più ampia rispetto ai vizi inerenti la giurisdizione. La Corte di Cassazione garantisce l’unità di quella funzione (la giurisdizione). Giudici militari e giudici usi civici e tribunali delle acque pubbliche vedi scheda. Punto 2.1/2.2/2.3/3.2/3.3/3.4 (1)/3.4 (2) sentenza aulaweb.
2* fase Forma di Stato e forma di governo
L’organizzazione sociale più importante, quella che si è storicamente formata e che ha raggiunto i giorni nostri è l’organizzazione sociale costituita dallo Stato. Dello Stato inteso in senso lato e se vogliamo in senso non propriamente giuridico-costituzionale si sono occupati anche filosofi del mondo antico come Platone, Aristotele…però trasporre nell’ambito del diritto pubblico concetti del mondo antico al nostro mondo è, oggi, un’operazione impropria. Questo perché non vi è piena consapevolezza di ciò che effettivamente nel mondo antico si intendeva per “potere pubblico”. Certamente vi era un’idea del potere pubblico ma non siamo in grado di stabilire se essa è la stessa che intendiamo noi, mentre invece ciò non vale per gli istituti di diritto privato poiché non c’è dubbio che esso derivi direttamente dal Diritto Romano. Lo Stato è costituito da 3 elementi costitutivi che questa aggregazione sociale deve avere per definirsi “stato” e compongono la definizione dello stato stesso: Lo stato è un popolo stanziato su un territorio della superficie terrestre (ivi compreso lo spazio aereo e il mare territoriale) sottoposto ad una potestà di imperio originaria (non deriva da organi superiori). I tre elementi costitutivi senza il quale esso non può essere ritenuto “Stato” sono:
- L’elemento personale costituito dal Popolo.
- L’elemento “spaziale” costituito dal Territorio.
- L’elemento sovrano, l’elemento della sovranità che è dato dalla Potestà d’imperio originaria. (definita anche sovranità originaria) Poi vi è anche chi sostiene anche ci sia un quarto elemento: Il cosiddetto elemento teleologico. (Cioè lo stato che si propone il fine di promuovere la cura del popolo stanziato su quel territorio sottoposto a quella sovranità e qui a secondo delle finalità che nel tempo si sono ampliate si hanno diverse forme di stato) à elemento esterno, giuridicamente irrilevante ai 3 elementi costitutivi che danno vita a quella organizzazione sociale che si definisce stato. 1) Il Popolo è un concetto giuridico che va distinto sia dal concetto culturale di nazione, sia dal concetto demografico di popolazione. (Quindi bisogna fare attenzione a non utilizzare promiscuamente queste parole perché significano cose diverse.) Il Popolo è elemento costitutivo dello stato, identifica un concetto giuridico e la stessa Costituzione parla, appunto, di Popolo nell’art. 1 Cost. “L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” Il Popolo è l’insieme dei cittadini, è costituito quindi da quelle persone che hanno uno status definito di cittadinanza. (La legge sulle cittadinanza stabilisce i criteri sull’attribuzione della cittadinanza.) Esso è un concetto giuridico perché la stessa indicazione di uno status indica un insieme di diritti e di doveri che solo i cittadini hanno. Chi non è cittadino ha meno diritti e meno doveri di quelli che hanno i cittadini. Il concetto di Nazione, è un concetto di carattere culturale e le disposizioni Costituzionali che se ne occupano
sono 4: [Art. 9 Cost]. “La Repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.” [Art. 11 Cost]. (Il quale esprime un principio molto importante: il principio pacifista) “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.” [Art. 67 Cost]. (Qui vi è il principio della rappresentanza del nazionale in capo ai membri del parlamento: deputati e senatori…e il cosiddetto principio del divieto di mandato imperativo). “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato.” [Art. 98 Cost]. “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione.” Queste 4 disposizioni costituzionali hanno in comune oltre al fatto di contenere il termine “Nazione”, di contenerlo con la lettera maiuscola che non è utilizzata a caso. La Costituzione utilizza la lettera maiuscola quando scrive “Nazione” perché vuole significare che qui si tratta di un concetto culturale profondo (anche “Patria” con maiuscolo). Nella storia del pensiero Europeo Occidentale ci sono stati tra il secolo XVIII e il secolo XXVII, ci sono stati due grandi pensatori, due grandi filosofi che si sono collocati su un versante opposto del concetto di Nazione. Il primo, Herder (Filosofo Tedesco), pensava che l’idea di nazione fosse legata ad una concezione etnica. Il secondo, (che si contrappose ad Herder ) fu Renan (filosofo Francese) e il suo pensiero individuava il concetto di Nazione come una comunità, un insieme di persone che hanno un progetto di vita comune, che condivide i medesimi valori e non ha alcun rilievo il fattore etnico. Ovviamente la nostra costituzione sceglie l’idea di Renan e cioè il concetto di Nazione viene visto come una comunità che ha comuni valori ed un progetto comune. Il concetto demografico di Popolazione è visibile ad esempio nell’art. 132 e 133 Cost:
- [Art. 132 Cost.] “Si può con legge costituzionale, sentiti i Consigli regionali, disporre la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regioni con un minimo di un milione d'abitanti, quando ne facciano richiesta tanti Consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, e la proposta sia approvata con referendum dalla maggioranza delle popolazioni stesse.”
- [Art. 133.2 Cost.] “La Regione, sentite le popolazioni interessate, può con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni”. In queste disposizioni è possibile notare che vi è un concetto di popolazione che è un concetto più esteso perché demografico, che comprende sia i cittadini sia i non cittadini infatti parla di abitanti: cioè coloro che appartengono al popolo perché cittadini e coloro che cittadini non sono. (Quelli che non hanno lo status di cittadini, quindi hanno meno diritti e meno doveri dei cittadini ma hanno pur sempre un panorama di diritti e di doveri anche loro). à Questo è un concetto di carattere demografico. Il concetto di carattere demografico è sempre ancorato alla legittimità della permanenza su quel territorio. Qualunque cittadino di un paese che non fa parte dell’Unione Europea è cosiddetto “Extra- Comunitario” se ha il permesso di soggiorno per vari motivi può legittimamente soggiornare sul territorio del nostro paese ma ha, ovviamente, come già detto, meno diritti e meno doveri sia dei cittadini degli Stati dell’Unione Europea, sia dei cittadini dello Stato Italiano. I concetti giuridico, culturale e demografico sono 3 concetti distinti. Cittadinanza Prima grande legge la numero 555 del 1912 però i contenuti sono stati cambiati dalla legge 91 del 1992. La nostra legge fondamentale in materia di cittadinanza è la legge 5 febbraio 1992 n. 91. Nel nostro paese, come in generale nei paesi della nostra civiltà giuridica-occidentale, i metodi di acquisto della cittadinanza sono essenzialmente due, detti: il primo è il criterio dello Ius Sanguinis e il secondo è il criterio dello Ius Soli (detto anche Ius Loci). La nostra legge sulla cittadinanza conosce anche: 3) un criterio di attribuzione della cittadinanza per beneficio
