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DIRITTO FALLIMENTARE
Lezione 1 – 11.03. Il termine fallimento d’impresa non è più corretto da utilizzare, poiché derivava dalla legge fallimentare del 1942, a sua volta preceduta dalla disciplina del fallimento nelle leggi commerciali. Con il d.lgs. 14/2019, entrato in vigore a luglio 2022, il concetto di "fallimento" è stato superato e il termine è stato abbandonato. Quando un soggetto vanta un credito nei confronti di un altro, si instaura un rapporto tra creditore e debitore. Alla scadenza del pagamento, il debitore deve adempiere alla propria obbligazione. Se non lo fa, si verifica un inadempimento. Questo genera una crisi di cooperazione e una rottura del rapporto tra le parti. Il creditore ha diritto a ottenere quanto gli spetta, ossia l’esatto adempimento della prestazione che sarebbe avvenuto senza l’inadempimento. Per farlo, può rivolgersi a un giudice per ottenere un titolo esecutivo, un documento che certifica l’esistenza del credito e consente di agire legalmente per recuperare il dovuto. Se il debitore continua a non pagare, si passa all’azione esecutiva, che prevede l’espropriazione dei suoi beni. Questi vengono materialmente prelevati, venduti, e il ricavato viene destinato al creditore. Questa logica è chiara nei rapporti tra due parti: si parla di inadempimento o, più precisamente, di insolvenza, ossia della situazione in cui il debitore non solo non paga, ma non è neppure in grado di farlo. Inadempimento = quando il debitore non paga Insolvente = il debitore non solo non paga, ma non può pagare Se il debitore è insolvente, perde il beneficio del termine di scadenza e il creditore può esigere immediatamente il pagamento del debito. La situazione si complica quando sullo stesso patrimonio del debitore vi sono più creditori con aspettative concorrenti. In questo caso, la pluralità di creditori genera problematiche nella gestione del recupero del credito. Se il debitore non è un imprenditore commerciale, fino a pochi anni fa la sua insolvenza veniva gestita esclusivamente attraverso il processo esecutivo. Esisteva infatti una netta distinzione tra l’insolvenza dell’imprenditore commerciale e quella del cosiddetto “debitore civile”, per il quale non erano previsti strumenti specifici al di fuori del processo esecutivo. Tuttavia, la normativa è cambiata a partire dal 2012 e ha subito ulteriori evoluzioni nel tempo. Le procedure collettive, che coinvolgono più creditori, sono una conseguenza naturale dell’attività d’impresa, poiché essa opera sul mercato e instaura rapporti con una molteplicità di soggetti, come banche, fornitori e lavoratori. In questi casi, l’insolvenza non può essere regolata semplicemente attraverso le regole del processo esecutivo, poiché quest'ultimo è concepito per situazioni in cui il rapporto è tra un singolo creditore e un singolo debitore. Quando vi sono più creditori che avanzano pretese sullo stesso patrimonio, serve un sistema diverso, strutturato appositamente per gestire questi rapporti complessi. Se il debitore è un’impresa, può accadere che non abbia la capacità patrimoniale per far fronte ai debiti assunti. Tuttavia, ciò non significa necessariamente che l’azienda stessa non abbia valore. L’insolvenza può derivare da una cattiva gestione, quindi da errori o negligenze degli amministratori o dell’imprenditore. Se applicassimo il semplice schema del processo esecutivo, che si basa su un approccio statico, tratteremmo i beni dell’impresa come elementi isolati, senza considerare il valore derivante dalla loro organizzazione e interconnessione. In questo modo, si rischierebbe di disperdere risorse anziché valorizzarle. Per questo motivo, è necessaria una procedura concorsuale, che consenta di coordinare i diritti dei creditori e di altri soggetti coinvolti, cercando di ottenere il miglior risultato possibile. L’obiettivo non è solo liquidare i beni, ma anche valutare se e come l’impresa possa essere ristrutturata o ceduta in blocco, preservandone il valore. Nella maggior parte dei casi, infatti, la combinazione dei beni e delle risorse aziendali ha un valore superiore alla semplice somma dei singoli elementi, perché l’organizzazione stessa dell’impresa rappresenta un asset fondamentale.
In tutti i paesi esistono normative specifiche per gestire l’incapacità del debitore di far fronte alle proprie obbligazioni. Nessun sistema affida questa gestione esclusivamente al processo esecutivo, poiché si tratta di una procedura rigida e poco adatta a risolvere situazioni complesse in cui sono coinvolti più creditori. L’evoluzione della gestione dell’incapacità del debitore Nei paesi anglosassoni, e successivamente in altre giurisdizioni, sono state introdotte normative specifiche per affrontare l’insolvenza non solo delle imprese, ma anche dei debitori civili, ovvero di coloro che non esercitano un’attività d’impresa commerciale. Chi è il debitore civile? Tradizionalmente, il debitore civile è colui che non è un imprenditore commerciale. Tuttavia, questa categoria non è sempre stata definita in modo univoco. Ad esempio, fin dal XIX secolo, l’imprenditore agricolo è stato trattato in modo distinto dagli altri imprenditori, in quanto soggetto a un duplice rischio: da un lato, quello tipico dell’attività d’impresa; dall’altro, quello derivante da fattori esterni come eventi atmosferici e biologici. Per questo motivo, la sua posizione è stata considerata meno invasiva rispetto a quella dell’imprenditore commerciale. Tuttavia, il concetto di debitore civile può comprendere anche chi, pur non essendo un imprenditore commerciale in senso stretto, svolge un’attività economica con caratteristiche simili a quelle di un’impresa. La distinzione tra imprenditore commerciale e altre forme di attività economica è disciplinata dall’art. 2195 c.c., che individua i settori nei quali si configura l’attività imprenditoriale commerciale. A partire dal 2005, la procedura concorsuale ha iniziato a offrire vantaggi anche al debitore, poiché, una volta liquidato il patrimonio e distribuito il ricavato tra i creditori, egli può essere liberato dalle obbligazioni residue attraverso il meccanismo dell’esdebitazione. Prima del 2006, invece, la procedura portava alla distruzione totale del patrimonio, ma il debitore rimaneva comunque obbligato a ripagare la parte di debito che non era stata soddisfatta. Questo rappresentava un grave svantaggio per determinate categorie, come l’imprenditore agricolo, che non aveva alcuna possibilità di liberarsi definitivamente dal debito. La distinzione tra imprenditore commerciale e debitore civile Oggi la situazione è cambiata: si distingue tra imprenditore commerciale e debitore civile, riconoscendo che l’interesse preponderante per quest’ultimo è l’esdebitazione, con l’obiettivo di consentire un rientro nel mercato e nel circuito economico. Questa logica si applica soprattutto alle imprese minori, che possono essere incluse in questo sistema in quanto prive di rilevanza sistemica. Tuttavia, poiché le loro dimensioni sono limitate, non necessitano di procedure eccessivamente complesse. La frammentazione delle procedure concorsuali Oltre ai casi particolari di imprenditori agricoli, debitori civili, collettività, associazioni e fondazioni, per le imprese che non rientrano nella categoria delle imprese minori non esiste una procedura unica, ma un sistema frammentato. Alcune imprese, a causa delle loro dimensioni e del loro impatto economico,
Continuità aziendale: mezzo o fine? Nel caso dell’ amministrazione straordinaria , la continuità non è solo un mezzo per soddisfare i creditori, ma diventa un valore fine, ossia un obiettivo primario. L’intento è quello di mantenere l’impresa sul mercato, consentendone il trasferimento anche a condizioni più favorevoli rispetto a quelle che si otterrebbero con una semplice liquidazione. Questo sistema mira alla salvaguardia dell’intero assetto produttivo, garantendo il proseguimento dell’attività e la tutela occupazionale. A seconda della procedura adottata, gli interessi in gioco e gli equilibri da tutelare possono cambiare radicalmente. Basti pensare che la presenza anche di un solo dipendente può determinare il passaggio da una procedura di liquidazione giudiziale a un’ amministrazione straordinaria , modificando completamente le dinamiche della gestione della crisi. In questi casi, la tutela del lavoro può prevalere rispetto al solo soddisfacimento dei creditori, influenzando l’intero assetto decisionale della procedura concorsuale. LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE La liquidazione giudiziale è una procedura collettiva finalizzata a regolare le situazioni di insolvenza di un imprenditore commerciale di fascia intermedia. Essa riprende il modello della liquidazione individuale, in cui i beni del debitore vengono venduti e il ricavato è distribuito ai creditori secondo un ordine di priorità. Tuttavia, a differenza di una procedura esecutiva individuale, la liquidazione giudiziale è organizzata sotto l’autorità di un tribunale o di un giudice delegato, garantendo così un controllo giurisdizionale sull’intero procedimento. Questa procedura ha una natura disgregativa , poiché mira alla vendita degli asset dell’impresa per soddisfare i creditori, ma allo stesso tempo deve bilanciare diversi interessi: quello dei creditori, quello del mercato e quello del debitore stesso. Accanto alla liquidazione giudiziale esistono strumenti che mirano a prevenire la dissoluzione dell’impresa e che, quando vi sono i presupposti, vengono attivati prima di procedere alla liquidazione. Tra questi troviamo:
- Concordato preventivo
- Accordi di ristrutturazione del debito
- Piani di risanamento
- Condizioni di moratoria Tutti questi istituti si basano su un accordo tra il debitore e i creditori (tutti o una parte di essi) e offrono soluzioni alternative alla liquidazione giudiziale, cercando di evitare la completa disgregazione dell’impresa. Evoluzione del concetto di insolvenza Fino ai primi anni ’90, l’insolvenza era considerata un fatto oggettivo e ineluttabile, sottratto alla volontà delle parti: se un imprenditore commerciale era insolvente, doveva fallire. Fino al 2006, inoltre, il giudice poteva dichiarare d’ufficio il fallimento dell’impresa, senza necessità di un’istanza da parte dei creditori o dello stesso debitore. Il concetto di insolvenza, quindi, non poteva essere “contrattato” o gestito con strumenti flessibili. Oggi, invece, la gestione dell’insolvenza è diventata più articolata e consente alle parti di intervenire attivamente per trovare soluzioni concordate. Accordi tra debitore e creditori permettono di liberare risorse per chi non è d’accordo con le soluzioni adottate, rendendo possibile un approccio più dinamico alla crisi d’impresa. Questi strumenti, che un tempo erano considerati “minori”, hanno acquisito un ruolo centrale grazie al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza , che ha ribaltato la sequenza degli interventi: oggi le procedure di concordato e ristrutturazione del debito vengono considerate la prima opzione, mentre la liquidazione giudiziale rappresenta solo l’ultima risorsa.
Differenze con i sistemi anglosassoni A differenza di paesi come il Regno Unito e gli Stati Uniti, dove il fallimento è considerato un evento naturale nel ciclo di vita dell’impresa e spesso visto come una fase transitoria, in Italia l’insolvenza è ancora percepita come un’anomalia da evitare il più possibile. L’ordinamento italiano cerca di favorire soluzioni alternative che consentano di preservare l’impresa o almeno il valore economico generato dalla sua attività. L’autonomia del diritto fallimentare Le regole della liquidazione giudiziale spesso si discostano dal diritto civile e dal diritto societario comune, creando una sorta di autonomia del diritto fallimentare. Questo significa che in molte situazioni le norme fallimentari derogano alle regole ordinarie del codice civile e del codice di procedura civile, introducendo principi specifici per la gestione della crisi d’impresa. Tuttavia, nei casi di lacune normative, è possibile ricorrere alle disposizioni generali del c.c. e, garantendo così una certa unitarietà del diritto della crisi d’impresa. Questo settore giuridico si è sviluppato come un comparto autonomo, ma resta comunque connesso agli altri rami del diritto, a supporto della regolazione delle situazioni di insolvenza. CONCORSUALITA’ Quando più soggetti vantano diritti di credito sul patrimonio di un debitore, diventa necessario stabilire un sistema di gestione e coordinamento che consenta di regolare tali rapporti in modo equo e ordinato. Questo meccanismo si basa sulla concorsualità, ossia la competizione tra creditori per ottenere soddisfazione dalle risorse disponibili. Tuttavia, non si tratta di un semplice concorso temporale, bensì di una distribuzione basata su criteri normativi e gerarchie prestabilite. Il principio della par condicio creditorum e le cause di prelazione L’ art. 2741 c.c. sancisce il principio della par condicio creditorum , secondo il quale tutti i creditori hanno pari diritto di soddisfazione sul patrimonio del debitore, salvo che la legge preveda una diversa priorità mediante cause di prelazione. Questo principio, tuttavia, non è assoluto, poiché viene costantemente derogato in presenza di crediti ritenuti più meritevoli di tutela. Le cause di prelazione possono essere di due tipi:
- Prelazione legale , imposta dalla legge in base alla natura del credito. Alcuni crediti, infatti, vengono considerati prioritari per motivi di giustizia sociale o economica. Ad esempio, i lavoratori dipendenti godono della massima tutela, poiché con il loro lavoro hanno contribuito alla stessa esistenza dell’impresa sul mercato. Seguono, con diversi gradi di priorità, i professionisti, gli agenti di commercio, le cooperative, lo Stato per i contributi previdenziali e, infine, lo Stato per le imposte.
- Prelazione convenzionale , stabilita contrattualmente dalle parti. Un esempio classico è l’ ipoteca , che garantisce al creditore ipotecario il diritto di essere soddisfatto prima di altri creditori nel caso di vendita del bene ipotecato. Chi non gode di alcuna prelazione è considerato creditore chirografario , ossia privo di garanzie specifiche, e si colloca all’ultimo posto nella distribuzione del patrimonio del debitore. Deroghe alla par condicio creditorum Nonostante il principio di parità di trattamento tra i creditori, la legge introduce numerose deroghe che ne limitano l’applicazione. Tra queste, una delle più rilevanti riguarda i costi della procedura concorsuale :
- Le spese necessarie per sostenere la procedura (compensi degli organi preposti, spese legali, costi amministrativi) hanno priorità assoluta su tutti gli altri crediti, inclusi quelli con prelazione legale o convenzionale.
- Questo significa che una parte del patrimonio del debitore può essere destinata al pagamento di tali spese, riducendo così la quota disponibile per i creditori.
concorsuali, soprattutto quando emergono profili penalistici legati all’insolvenza (come bancarotte fraudolente o false comunicazioni sociali). Inoltre, le conseguenze del fallimento di un’impresa non si limitano ai rapporti tra debitore e creditori, ma possono avere un impatto sociale più ampio. Ad esempio, la chiusura di un’azienda in un piccolo centro urbano può generare disoccupazione e impoverire il tessuto economico locale. Questo giustifica l’attenzione pubblica verso determinate procedure, anche quando non vi sono direttamente risorse statali coinvolte. Per affrontare le crisi d’impresa in modo efficace, è fondamentale un sistema normativo flessibile, capace di adattarsi ai rapidi mutamenti dell’economia nazionale e globale. La legge fallimentare del 1942, pur essendo stata per anni il riferimento principale, si è rivelata inadeguata a gestire le complessità delle crisi moderne, rendendo necessaria un’ampia attività interpretativa per mantenerne la coerenza con le trasformazioni storiche ed economiche. Oggi, la disciplina della crisi d’impresa si sviluppa attorno a due macro-interessi: la tutela del credito e la salvaguardia del complesso aziendale. Questi principi si intrecciano con nuove sensibilità normative legate all’ etica, alla solidarietà e alla responsabilità sociale , riflettendo un approccio più evoluto e consapevole alla gestione delle difficoltà economiche. L’attuale sistema impone alle parti un comportamento ispirato a buona fede e correttezza, come previsto dall’art. 4 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, che sancisce il dovere di collaborazione e solidarietà tra tutti i soggetti coinvolti. Questo segna un netto distacco dal passato, in cui non esisteva una vera comunità di creditori , poiché ciascuno tendeva esclusivamente a massimizzare il proprio interesse senza considerare il contesto generale. Oggi, invece, anche valori come la sostenibilità e la tutela ambientale trovano spazio nelle procedure concorsuali, con misure che incentivano l’accantonamento di risorse per finalità di responsabilità sociale. Questo cambio di paradigma rappresenta un’evoluzione del diritto della crisi, non più incentrato unicamente sulla liquidazione, ma volto a contemperare gli interessi economici con le esigenze di tutela collettiva e di sviluppo sostenibile.
Lezione 2 – 11.03. ASPETTI NORMATIVI, STORIA E CODICE DELLA CRISI Il diritto fallimentare trova oggi la sua disciplina principale nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Pur essendo stato oggetto di numerose modifiche nel corso del tempo, esso conserva ancora disposizioni che risalgono al Codice di Commercio del XIX secolo , segno di un’evoluzione normativa costruita su un’esperienza storica consolidata. Per decenni, la legge fallimentare si è concentrata esclusivamente sulla figura dell’ imprenditore commerciale , senza estendersi ad altri soggetti economici. Le origini del concetto di fallimento risalgono al XV-XVI secolo , quando il suo ambito di applicazione era circoscritto al mondo del mercante e degli scambi commerciali. Questa impostazione si è poi evoluta, passando dal semplice commercio all’attuale nozione di imprenditore commerciale, una trasformazione che trova riscontro nell’art. 1 del Codice della Crisi, il quale disciplina in modo unitario ed esclusivo le situazioni di crisi e insolvenza di qualsiasi debitore, sia esso consumatore, professionista, imprenditore commerciale, industriale, artigiano o agricolo, includendo persone fisiche, giuridiche, enti collettivi e società pubbliche, ma escludendo lo Stato e gli enti pubblici qualificati dalla legge. Questa evoluzione normativa riflette il progressivo allargamento del diritto della crisi, passato da una concezione ristretta legata al mercante fino a una regolamentazione che abbraccia l’intero sistema imprenditoriale e finanziario. Storicamente, il diritto commerciale ha avuto due distinte versioni del Codice di Commercio. Inizialmente separato dal diritto civile, esso è stato poi unificato nel 1942, portando alla nascita di una disciplina autonoma del diritto fallimentare, regolato dalla Legge Fallimentare del 12 marzo 1942, n. 267, che ha rappresentato il quadro normativo di riferimento per ottant’anni, rimanendo in vigore fino al 15 luglio 2022. In passato, la legge fallimentare aveva un’ impronta marcatamente pubblicistica , con un ruolo centrale del giudice, attorno al quale ruotava l’intera procedura. Il fallimento era concepito come un procedimento giurisdizionale, autoritario ed estremamente efficiente , grazie alla presenza di disposizioni che imponevano termini molto ristretti per ogni fase del processo. L’obiettivo non era il risanamento dell’impresa, bensì la sua rimozione dal mercato : si riteneva, erroneamente, che un’impresa insolvente potesse contaminare il sistema economico, causando danni alle altre attività. Nonostante questa visione rigida, la legge fallimentare funzionava, garantendo rapidità ed efficienza. Fino agli anni ‘70, la procedura fallimentare poteva essere avviata d’ufficio dal giudice, su iniziativa di un creditore o del pubblico ministero. Il fallimento comportava una rottura netta del patrimonio del debitore, senza che fosse necessario consultarlo preventivamente. Il termine stesso “fallimento” deriva da “bancarotta” ossia la rottura del banco , una pratica simbolica con cui si segnalava pubblicamente l’impossibilità del mercante di proseguire l’attività. Nel 1970, tuttavia, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’ incostituzionalità dell’art. 15 della legge fallimentare, stabilendo che il tribunale fosse obbligato a sentire il debitore prima di dichiararne il fallimento. Questa pronuncia rappresentò un grande passo avanti sotto il profilo della civiltà giuridica, introducendo un effettivo contraddittorio tra le parti. Tuttavia, questa garanzia processuale ha determinato un significativo rallentamento delle procedure, minando l’efficienza dell’intero sistema. L’introduzione di maggiori garanzie ha reso la procedura fallimentare sempre più lunga e complessa, tanto che negli anni successivi la durata media di un fallimento è progressivamente aumentata, arrivando a sette anni nei primi anni 2000. Questo ha avuto effetti negativi sulla tutela del credito , poiché i creditori, dovendo attendere anni per la liquidazione dei beni, subivano un deterioramento del valore del credito stesso, aggravato anche dall’ inflazione. In questo contesto, il fallimento ha iniziato a perdere la sua funzione originaria di strumento rapido di regolazione delle crisi d’impresa, trasformandosi in una procedura eccessivamente macchinosa e inefficace.
mercato e andava eliminata, a una nuova visione, che riconosceva all’impresa un valore intrinseco da recuperare e salvaguardare. Questa prospettiva era già da tempo predominante nei sistemi anglosassoni , dove la gestione delle crisi d’impresa si basava su un modello debtor-oriented , ossia incentrato sulla tutela del debitore e sulla continuità aziendale. L’ordinamento italiano, invece, si era sempre ispirato a un modello creditor-oriented , privilegiando gli interessi dei creditori e mirando principalmente alla liquidazione dei beni per soddisfarli. Dal 2007 in poi, il diritto fallimentare italiano è stato caratterizzato da una continua instabilità normativa. Ogni anno sono emerse modifiche alla legge, creando una situazione di incertezza giuridica che ha avuto impatti rilevanti sulla capacità del sistema di attrarre investimenti. La continua evoluzione delle norme, infatti, ha reso difficile per gli investitori internazionali percepire l'affidabilità del sistema italiano, rendendo più complesso e rischioso l'investimento nelle imprese italiane. La costante modifica delle leggi ha generato la convinzione che, in caso di fallimento, le regole non fossero sufficientemente efficienti o chiare. La situazione è ulteriormente peggiorata dalla crisi economica del 2008 , che ha portato alla crescita dei cosiddetti "non performing loans" (NPL) , ovvero i crediti bancari che le istituzioni finanziarie detenevano nei confronti di imprese insolventi o a rischio di insolvenza. Questi crediti deteriorati hanno determinato la necessità di accantonamenti significativi da parte delle banche, riducendo la loro capacità di erogare nuovi finanziamenti alle imprese. Si è così innescato un circolo vizioso che ha avuto gravi conseguenze sull’economia:
- Minor fiducia degli investitori internazionali , che preferivano evitare il rischio di investire in un paese con un sistema giuridico incerto e imprevedibile.
- Riduzione del credito disponibile per le imprese, dovuta alla difficoltà delle banche nel gestire i crediti deteriorati e nella concessione di nuovi finanziamenti. In questo contesto di crisi, il rapporto conflittuale tra giudici e mercato è diventato sempre più evidente. Le continue modifiche normative e la resistenza dei giudici a cedere il loro potere nelle procedure concorsuali hanno portato a un rallentamento nell’applicazione delle nuove regole e a una maggiore difficoltà nel trovare un equilibrio tra le esigenze del mercato e l’intervento giuridico. Questo conflitto si è manifestato anche nelle ultime riforme della legge fallimentare, avvenute nel 2015, che hanno avuto un carattere fortemente autoritario, cercando di recuperare il potere dell’autorità giudiziaria. Tuttavia, queste riforme hanno ulteriormente accentuato il distacco tra le necessità del mercato e l’orientamento giudiziario, continuando a sollevare dubbi sulla capacità del sistema di rispondere efficacemente alle crisi aziendali. A seguito delle oscillazioni e delle incertezze nel corpo normativo, nel 2015 viene istituita una commissione ministeriale con l'obiettivo di superare l’obsoleta legge fallimentare e costruire un nuovo testo normativo più adatto alle esigenze economiche moderne. A questo scopo, viene affidata una delega legislativa , una legge delega che non è di per sé una legge, ma un atto che autorizza il governo a redigere un nuovo quadro normativo secondo determinate linee guida. Qual è la visione Europea? A livello europeo, nel 2014 l’Unione Europea emana una raccomandazione, un atto normativo di tipo soft law, che indirizza gli Stati membri suggerendo di adottare misure specifiche per affrontare le crisi aziendali. Tuttavia, la raccomandazione non è vincolante, e infatti la maggior parte degli Stati membri non ha preso misure concrete. Pertanto, si è passati all’adozione di una direttiva europea, che è un atto legislativo vincolante e che impone agli Stati membri di conformarsi a determinati obblighi. La direttiva europea si fonda sull’idea che, se il legislatore nazionale è in grado di agire tempestivamente nella creazione di regole chiare per identificare e affrontare le situazioni di crisi aziendale, sia le imprese che i terzi (come i creditori) avranno più tempo per affrontare la difficoltà, con il risultato di perdere meno ricchezza. Infatti, quanto più tempestivamente si affronta una crisi, tanto più è possibile tutelare i creditori e preservare il valore dell’impresa, evitando il suo disfacimento.
Come si spinge il debitore a reagire il più presto possibile? Per spingere il debitore ad agire prontamente, nel sistema italiano viene introdotto il concetto di composizione assistita della crisi. L’idea è che, prima che la crisi aziendale diventi insormontabile, il debitore possa essere supportato da un collegio di tre persone, operante all’interno delle camere di commercio, con il compito di aiutarlo a trovare soluzioni adeguate per ristrutturare il debito e superare la difficoltà. Questo approccio ha lo scopo di ridurre il rischio che il debitore finisca nel sistema della liquidazione giudiziale. Tuttavia, il timore che un eventuale fallimento conduca inevitabilmente a un procedimento giudiziale, con tutte le sue conseguenze legali, rimane un deterrente forte. In particolare, l’avvio della liquidazione giudiziale espone il debitore al rischio di bancarotta, un reato grave, che, se accertato, è uno dei pochi reati che non ha prescrizione. La paura di essere accusato di bancarotta può quindi scoraggiare il debitore dall’attivarsi tempestivamente, rallentando la sua reazione alla crisi. Nonostante gli strumenti pensati per incoraggiare una gestione anticipata della crisi, l’ombra della bancarotta rimane un ostacolo significativo per molti imprenditori, che temono le pesanti conseguenze penali di un fallimento Dopo la predisposizione del d.lgs. 14 del 2019 , che stabilisce il Codice della Crisi, l'entrata in vigore del nuovo codice viene rinviata di un anno. Durante questo periodo di attesa, le associazioni degli imprenditori si ribellano, esprimendo forti preoccupazioni riguardo alla rigidità del nuovo sistema. Così, nonostante il d.lgs. 14 del 2019 fosse già stato predisposto, la sua applicazione viene posticipata. A complicare ulteriormente la situazione, arriva la pandemia che, con i suoi devastanti effetti sull'economia, costringe ulteriormente a rivedere l’efficacia e la flessibilità del Codice della Crisi. Due fattori principali scatenano questa necessità di rivedere il Codice:
- L'entrata in vigore della direttiva europea , che impone agli Stati membri di fare fronte tempestivamente alle crisi aziendali.
- Gli effetti della pandemia sulle imprese , che evidenziano la rigidità e l’inefficacia del codice originario, soprattutto in una fase di emergenza come quella vissuta. Nel 2021 viene introdotto un primo decreto-legge, seguito nel 2022 da modifiche più strutturate al Codice della Crisi, che pur mantenendo la base del d.lgs. 14 del 2019, si evolve in una direzione più vicina a quella della direttiva europea. L’idea alla base di questi cambiamenti è quella di incentivare un intervento tempestivo nelle situazioni di crisi, dando maggiore importanza alla valorizzazione dell’impresa e alla posizione dei soci. Nel 2022, quindi, il Codice della Crisi viene ammorbidito, con l’obiettivo di alleggerire la rigidità dell'impianto originario, in modo da rispondere meglio alle reali esigenze delle imprese in difficoltà. Un altro elemento chiave di queste modifiche è l’ attenuazione del potere del giudice. L’evoluzione legislativa seguita alle modifiche del 2022 ha portato a un ulteriore conflitto tra il ruolo del giudice e la normativa stessa. Il giudice, che in passato aveva un ruolo centrale nelle procedure concorsuali, vede progressivamente ridimensionato il suo potere decisionale, con un maggior spazio dato alle soluzioni alternative di gestione della crisi. Inoltre, si comincia a riflettere anche sull’eventualità di applicare una procedura concorsuale organizzata non solo per gli imprenditori, ma anche per i debitori civili. In effetti, anche i debitori civili devono essere dotati di strumenti per gestire la propria crisi in modo spontaneo, cercando di risolvere la difficoltà economica senza necessariamente ricorrere alla liquidazione totale. Tuttavia, questo tipo di approccio richiede che, per tutelare i creditori, vengano previste misure compensative , come la liquidazione controllata, che di fatto è una versione ridotta della liquidazione giudiziaria. L’obiettivo di queste soluzioni non è solo la tutela del credito, ma anche il recupero dell’imprenditore o del debitore civile nel circuito economico, cercando di dare loro una seconda possibilità. All'interno delle procedure previste dal Codice della Crisi, uno degli aspetti più rilevanti è la tutela del credito , che tradizionalmente si è concentrata sulla liquidazione dell’impresa in difficoltà, anche se questa scelta non era sempre la più vantaggiosa dal punto di vista economico. Tuttavia, con l'evoluzione del quadro
sorta di "allerta esterna" proveniente da soggetti terzi, come i creditori pubblici, l’Agenzia delle Entrate e gli enti previdenziali. Questi soggetti hanno l’obbligo di informare l’organo di controllo in caso di mancati pagamenti, contribuendo così ad un monitoraggio esterno della solvibilità dell’impresa. Analogamente, le banche, nel valutare il rating dell'impresa e l'accesso al credito, devono tenere in considerazione eventuali segnali di crisi, aggiungendo un ulteriore livello di vigilanza esterna. Gli strumenti a disposizione dell’imprenditore in difficoltà sono relativamente limitati, e ciò implica che, con il crescere delle opzioni, aumentano anche le responsabilità e le conseguenze per l’imprenditore stesso. Le alternative meno complesse, infatti, sono spesso iniziative unilaterali che, pur avendo il potenziale di contribuire al risanamento, comportano una rimodulazione dei poteri dell’imprenditore, che si trova a gestire situazioni difficili senza il supporto di strutture più ampie. Molti di questi interventi si concludono con un esito giudiziario, dato che non è sempre possibile trovare una soluzione al di fuori del sistema giuridico, soprattutto quando la situazione si aggrava. Fino al luglio 2022, il panorama delle soluzioni era abbastanza definito, ma da quel momento è stato introdotto un nuovo strumento: la composizione negoziata della crisi. Si tratta di un meccanismo che offre all’imprenditore in difficoltà un percorso protetto, consentendo una trattativa con i creditori sotto la supervisione di un professionista indipendente. Questo strumento permette di intraprendere una trattativa per risolvere la crisi, creando uno spazio per il dialogo tra le parti e offrendo all’imprenditore l’opportunità di reagire tempestivamente. La composizione negoziata non è una procedura vera e propria, ma un istituto che può portare a differenti soluzioni, a seconda delle circostanze specifiche, e che può adattarsi alle esigenze di tutte le parti coinvolte. Un altro tema cruciale che emerge in queste situazioni è come distribuire le risorse disponibili tra i creditori. Per garantire l’efficienza di un istituto, è fondamentale individuare modalità di distribuzione che possano soddisfare i bisogni differenziati dei vari creditori. La gestione delle risorse è sempre una questione delicata, e ogni soluzione deve considerare le priorità dei creditori, cercando di equilibrare i vari interessi in gioco. Fino al 2022, il metodo di distribuzione delle risorse era semplice e lineare , seguendo il principio della waterfall. Questo approccio prevede che le risorse vengano distribuite in ordine di priorità, partendo dai creditori con diritti assoluti, come i costi della procedura, e proseguendo verso i creditori subordinati. In pratica, finché ci sono risorse, queste vengono distribuite in maniera verticale, senza alcuna possibilità di deroga, seguendo un ordine prestabilito. Questo metodo è funzionale per la sua semplicità, ma non è sempre la soluzione più economica. Il principale svantaggio risiede nel fatto che alcuni creditori, soprattutto quelli con una posizione più bassa nella gerarchia, potrebbero rimanere completamente insoddisfatti, senza ricevere alcun rimborso. Un’alternativa più efficiente è rappresentata dalla distribuzione trasversale, che implica che i creditori più "alti" nella gerarchia ricevano una quota maggiore, ma non tutta la somma disponibile, lasciando spazio a una distribuzione più equa tra tutti i creditori. In questo caso, pur non garantendo un pagamento completo per tutti, si cerca di ottimizzare l’uso delle risorse, massimizzando la possibilità di soddisfare un numero maggiore di creditori, anche quelli meno privilegiati. La contrapposizione tra il modello verticale e quello trasversale nella distribuzione delle risorse è evidente. Nel modello verticale , la regola di priorità assoluta viene rispettata, senza alcuna flessibilità. Questo approccio prevede, ad esempio, che prima vengano pagati i costi della procedura stessa, poi vengano sottratti i crediti garantiti da ipoteca o pegno, seguiti dai crediti per i dipendenti, i crediti verso i fornitori commerciali, gli enti previdenziali e fiscali. Soltanto alla fine, se ci sono risorse residue, vengono soddisfatti i creditori non garantiti. In tale configurazione, la distribuzione delle risorse risulta prevedibile, ma rischia di escludere o penalizzare fortemente i creditori di rango inferiore.
Questo approccio, pur essendo semplice e facilmente comprensibile, non sempre risponde alle esigenze economiche di una situazione di crisi, rendendo necessaria l’introduzione di modelli di distribuzione delle risorse più flessibili e capaci di adattarsi alle reali condizioni dell’impresa e dei creditori coinvolti. La regola di priorità relativa introduce una maggiore flessibilità nella distribuzione delle risorse in caso di crisi d’impresa. A differenza della priorità assoluta , che stabilisce un ordine rigido e inderogabile nel pagamento dei creditori, la priorità relativa consente di "scendere" gradualmente nella gerarchia, a condizione che i creditori più privilegiati ricevano una parte maggiore rispetto a quelli meno privilegiati. Questo approccio permette una distribuzione più equa e ampia delle risorse disponibili, aumentando la possibilità che una più vasta gamma di creditori venga soddisfatta, anche se parzialmente. La legge fallimentare tradizionalmente seguiva esclusivamente la regola di priorità assoluta, garantendo che ogni creditore venisse soddisfatto in un ordine preciso e non modificabile. Tuttavia, con l’introduzione della direttiva europea e le modifiche successive apportate dal legislatore italiano, è stato adottato un criterio misto che combina entrambe le regole. La distinzione fondamentale è che, se si è in una procedura liquidatoria , la priorità assoluta continua a prevalere. Se si decide di liquidare l’impresa, le risorse devono essere distribuite secondo l’ordine rigido stabilito dalla legge, senza possibilità di deroga. Tuttavia, nel caso in cui l’impresa continui la propria attività e si ritenga che essa possa generare ricchezza futura, il legislatore consente l’applicazione della priorità relativa. In questa circostanza, si presuppone che il valore economico derivante dalla continuità aziendale possa risultare maggiore rispetto a quello che si sarebbe ottenuto attraverso una semplice liquidazione. Questo approccio lascia aperta la possibilità di distribuire le risorse in modo più flessibile, in base al valore che l’impresa potrebbe generare nel tempo. Sebbene il valore di liquidazione sia intangibile, ossia non può essere modificato, il valore di continuità è considerato contenibile e distribuibile, ma non a caso: la distribuzione deve avvenire in modo ponderato, in base alla capacità dell’impresa di generare ricchezza nel futuro. L'adozione di questa regola mista consente a un numero maggiore di creditori di partecipare alla distribuzione delle risorse, ma con la possibilità che alcuni di loro ricevano una cifra inferiore rispetto a quella che avrebbero ottenuto con la priorità assoluta. In pratica, alcuni creditori potrebbero vedersi soddisfatti in misura maggiore rispetto alla liquidazione immediata, mentre altri potrebbero essere pagati meno. Questa flessibilità è un elemento chiave, poiché consente di sacrificare, in alcuni casi, i diritti di creditori in nome della prospettiva di una maggiore ricchezza generata dalla continuità dell’impresa. È importante sottolineare che tale sacrificio non sarebbe ammissibile in una procedura esecutiva singolare , dove vige unicamente la regola di priorità assoluta. Infatti, l’ esecuzione individuale non prevede alcuna flessibilità, e ogni creditore viene soddisfatto in base alla posizione che occupa nella gerarchia di pagamento, senza possibilità di modificare tale ordine. Il criterio misto, quindi, ha come obiettivo quello di ridurre il ricorso alle liquidazioni giudiziali e favorire un maggior numero di liquidazioni concordate. L’idea è quella di incentivare le imprese in difficoltà a cercare soluzioni che permettano loro di continuare a operare, piuttosto che liquidare immediatamente il proprio patrimonio. Se l’imprenditore è in grado di dimostrare che la continuazione dell’attività porterà a un valore economico maggiore rispetto a una semplice liquidazione, allora si potrà applicare la priorità relativa, con tutti i benefici economici che ne derivano. Se, invece, non si riesce a provare che l’impresa può generare ricchezza attraverso la continuità, allora si dovrà ricorrere esclusivamente alla priorità assoluta. Questo approccio rappresenta una realizzazione pratica della direttiva europea , che intende favorire la ristrutturazione delle imprese in difficoltà e ridurre l'uso delle procedure liquidatorie, privilegiando soluzioni che possano permettere alle imprese di continuare la loro attività e generare valore per tutti gli stakeholders.
Lezione 3 – 12.03. I SOGGETTI CUI SONO DESTINATI GLI ISTITUTI CONCORSUALI I presupposti per l’apertura di una procedura concorsuale, in particolare della liquidazione giudiziale, si distinguono in due categorie: il presupposto soggettivo e il presupposto oggettivo. Presupposto soggettivo Il presupposto soggettivo riguarda la tipologia di soggetti coinvolti. L’art. 2 del CCII, pur segnando un cambiamento culturale, non ha rinunciato alla selezione basata sul soggetto titolare dell’impresa piuttosto che sull’impresa stessa. Ciò implica che la procedura concorsuale non si applica direttamente all’impresa, ma al soggetto che la possiede. Sebbene questa distinzione possa sembrare meno rilevante nel caso delle società di capitali, assume particolare importanza quando si considera l’imprenditore individuale, che è una persona fisica con obbligazioni sia commerciali che personali. Se la procedura fosse applicata solo all’impresa, si tratterebbero esclusivamente le obbligazioni aziendali, tralasciando quelle personali. Il legislatore, invece, conserva l’aspetto soggettivo, e nella procedura concorsuale confluiscono tanto le obbligazioni aziendali quanto quelle personali dell’imprenditore. In passato, l’attenzione era focalizzata esclusivamente sull’imprenditore, come previsto dall’art. 2082 c.c., ma da tempo si è cominciato a considerare che il soggetto della crisi dovrebbe essere l’impresa, non l’imprenditore. Tuttavia, da un punto di vista generale, la procedura concorsuale prende avvio partendo dal soggetto imprenditoriale. Art. 2082 : “è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” Il codice ha fatto sforzo in modo tale da dare spazio alla figura del gruppo di imprese, si tratta di un concetto che sì esiste dal punto di vista economico, ma non da quello civilistico. Nel codice della crisi non si trova la definizione di cosa si intende per impresa o imprenditore poiché ci si appoggia alla disciplina del codice civile agli articoli 2082 e 2195, questo ultimo descrive alcune tipologie di attività che qualificano l’imprenditore commerciale. Quello che conta è l’ aspetto fattuale della iniziativa economica, cioè non pensiamo che un soggetto che sta vivendo una crisi debba necessariamente essere iscritto nel registro delle imprese (aspetto formale ma non decisivo), bensì conta la circostanza che qualcuno ponga in essere una attività economica in modo professionle e organizzato (art 2082). Ai nostri fini non ci interessa se attività sia gestita da un tipo di soggetto diverso, perchè si potrebbe trattare anche di fondazione o associazione non riconosciuta. Art. 2195 _“Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
- un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
- un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
- un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
- un'attività bancaria o assicurativa;
- altre attività ausiliarie delle precedenti._
2. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano. ”
Esempio 1 : un soggetto, persona fisica, detiene una serie di partecipazioni in diverse società. Se questo soggetto utilizza i suoi diritti di partecipazione per gestire un’attività economica, viene qualificato come imprenditore e, se insolvente, può essere assoggettato a procedura concorsuale. Esempio 2 riguarda Mario, iscritto al registro delle imprese come imprenditore individuale nel settore della ristorazione. Tuttavia, nella gestione dell’attività, è Maria a prendere tutte le decisioni. Chi è, quindi, l’imprenditore? Mario o Maria? Per molti anni si è ritenuto che, ai fini dell’identificazione dell’imprenditore, fosse necessaria la "spendita del nome", ossia la rappresentazione all’esterno dell’imprenditore come tale. In questo caso, se Maria non appare nei rapporti con i terzi, non essendo visibile come imprenditore, la procedura concorsuale verrà avviata nei confronti di Mario, che risulta essere l’unico formalmente indicato come imprenditore. Da questa riflessione emerge il concetto di " imprenditore occulto ", ossia una persona che gestisce l’attività senza essere formalmente identificata come imprenditore. La necessità della spendita del nome, un tempo considerata fondamentale, oggi è vista come eccessiva. Infatti, l’imprenditore occulto non può essere escluso dalla procedura concorsuale, anche se i suoi rapporti con i terzi non sono evidenti. Un altro aspetto importante riguarda l’illegalità dell’attività svolta dall’imprenditore. A livello legislativo, l’interesse è focalizzato sull’aspetto economico dell’impresa. Se un’impresa agisce in modo illecito, ma si tratta comunque di un’attività economica, essa resta considerata come impresa. Lo stesso principio vale anche per le attività nate con lo scopo di compiere azioni illegali. Caso: un’impresa svolge attività soggetta a vigilanza di qualche autorità (come, per esempio, l’attività di intermediazione finanziaria). Per esercitare questa attività occorre un’autorizzazione e dei requisiti. Se non si è in possesso dell’autorizzazione, l’impresa è illegale, ma non per questo non è un’impresa. In insolvenza può comunque essere assoggettata alle procedure. Caso limite : l’impresa illecita: l’attività economica organizzata per compiere dei reati. Un gruppo di persone si unisce e contrabbandano armi. Questa è un’attività illecita, tuttavia se venisse svolta con modalità imprenditoriali, potremmo aprire una procedura concorsuale ai suoi danni. Ciò che conta, dunque, è l’aspetto del fatto: se un’attività economica viene svolta nel mercato, essa è considerata impresa. Esistono però alcune esenzioni all’applicazione delle procedure concorsuali:
- Debitori non imprenditori
- Sovraindebitamento
- Onere della prova : chi chiede l'apertura di una procedura concorsuale contro un soggetto deve dimostrare solo che il soggetto svolge un'attività commerciale. Sarà poi il soggetto chiamato in causa a dover provare di non essere un imprenditore commerciale (ad esempio, dimostrando di essere un imprenditore agricolo). Una deroga riguarda l’imprenditore agricolo: questo non è soggetto alle procedure maggiori, come il concordato preventivo o la liquidazione giudiziale, ma può essere assoggettato a un accordo di ristrutturazione. Le procedure maggiori si applicano agli imprenditori che non rientrano in queste categorie e che, quindi, si trovano "nel mezzo". L’articolo 2 del Codice della crisi fornisce la seguente definizione di "impresa minore" : un’impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti: a) Un attivo patrimoniale complessivo annuo non superiore a 300.000 euro , negli ultimi tre esercizi; b) Ricavi lordi complessivi annui non superiori a 200.000 euro , negli ultimi tre esercizi; c) Debiti, anche non scaduti, non superiori a 500.000 euro. Questi valori possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia.
liquidazione coatta amministrativa, mentre altre possono essere soggette sia alla liquidazione coatta amministrativa che alla liquidazione giudiziaria. Le società non pubbliche : la gestione di queste società è affidata all’autorità competente, con la preferenza per una gestione non giurisdizionale nei casi in cui ci siano interessi pubblici. Le società pubbliche, invece, sono assoggettabili alle procedure ordinarie e giurisdizionali. La legge Madia (art. 175 della legge 2016) stabilisce che le società pubbliche non sono soggette a controlli pubblici, ma, in caso di insolvenza, seguono lo stesso trattamento delle società private. AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA L’amministrazione straordinaria prevede diverse configurazioni a seconda delle caratteristiche e delle dimensioni dell’impresa in crisi. Le cinque principali configurazioni sono le seguenti:
- Amministrazione straordinaria base (d.lgs. 270/1999): Si applica alle imprese che abbiano almeno 200 dipendenti nell'ultimo anno e che rispettino un determinato rapporto tra indebitamento e ricavo. Tuttavia, il parametro relativo al rapporto tra indebitamento e ricavi è di scarso significato ai fini della qualificazione dell’impresa, mentre la condizione determinante è il numero di dipendenti, che deve essere almeno 200. A livello europeo, queste imprese sono classificate tra le medio- piccole, ma in Italia sono considerate grandi. Un solo dipendente in più o in meno può decidere se un’impresa sia assoggettabile all’amministrazione straordinaria o alla liquidazione giudiziaria.
- Amministrazione straordinaria Marzano o Parmalat : Introdotta nel 2003, questa configurazione è stata pensata per gestire le crisi di grandi imprese, come nel caso del fallimento di Parmalat. I parametri sono: o Almeno 500 dipendenti, che possono essere distribuiti tra diverse società appartenenti allo stesso gruppo. o Un indebitamento superiore ai 300 milioni di euro. Questa configurazione è volta a gestire le crisi di imprese molto grandi, che operano su più settori e presentano un elevato indebitamento.
- Amministrazione straordinaria Alitalia : Nel 2008, con la crisi della compagnia di bandiera, sono state introdotte disposizioni con un orientamento qualitativo per le imprese che forniscono servizi pubblici. I parametri sono: o 500 dipendenti a livello di gruppo. o Indebitamento superiore ai 300 milioni di euro e rapporti commerciali di dipendenza con altre società. L’amministrazione straordinaria di Alitalia ha tenuto conto della sua funzione strategica per il Paese, portando a un intervento che mirasse a preservare l’operatività della compagnia.
- Amministrazione straordinaria per le società di gestione dei tributi : In questo caso, l’amministrazione straordinaria si applica senza considerare i criteri quantitativi. Anche una società con solo 10 dipendenti può essere assoggettata a questa procedura se il suo scopo è la riscossione di tributi. L’attenzione si concentra più sulla funzione che l’impresa svolge, piuttosto che sulle sue dimensioni.
- Amministrazione straordinaria ILVA : Questa configurazione combina le dimensioni dell’amministrazione straordinaria Marzano con una serie di regole che favoriscono i creditori che continuano a supportare l’impresa nella sua attività. Recentemente, la gestione dell’amministrazione straordinaria di ILVA è stata modificata, con l’introduzione di una forma di doppia amministrazione, estendendo la possibilità di chiedere l’apertura di una procedura straordinaria anche al socio di minoranza pubblico, qualora l’impresa rivesta un carattere strategico per il Paese.
Conta la ragione per la quale si è diventati insolventi? No, ciò che conta è il dato obiettivo. Durante la pandemia, questa tematica è tornata a galla. Si forniscono gli strumenti per superare la crisi, ma non si attribuisce una "patente di colpevolezza". La causa della crisi, che sia dovuta a sfortuna, incapacità o comportamento scorretto, non influisce sugli strumenti di gestione della crisi. Se si dimostra che c’è la capacità di pagare ma non si vuole farlo, la situazione cambia. In tal caso, si possono contestare le ragioni creditorie, ma è necessario dimostrare che il pagamento è possibile. Conta la dimensione dell’insolvenza? No, la dimensione del debito non è determinante. Anzi, se il debito è contenuto, la gravità della situazione è ancora maggiore, poiché un malfunzionamento gestionale di piccole dimensioni è particolarmente grave. Apparentemente, esiste una disposizione che sembra contrastare con questa logica: non si apre la liquidazione giudiziaria se i debiti scaduti non superano i 30.000 euro. Questo non riguarda l'insolvenza in sé, ma l'economia processuale: si evita di aprire una liquidazione giudiziaria, che è un processo costoso. In tal caso, la gestione avviene tramite il codice di procedura civile e la procedura individuale. Se si trattano realtà plurali, come un gruppo di società e soci, si valuta l'insolvenza delle singole società, non quella del gruppo nel suo complesso. Solo in caso di insolvenza generalizzata del gruppo si potrà pensare che anche una singola società del gruppo sia insolvente. L'ultima ipotesi riguarda la liquidazione giudiziaria della società e dei soci illimitatamente responsabili. Quanto rileva la condizione di solvibilità dei soci? Nulla, formalmente. L'attenzione è rivolta all'insolvenza della società. Tuttavia, se la società è insolvente, la procedura può estendersi anche ai soci illimitatamente responsabili. Durante la redazione del codice della crisi, si pensò di inserire definizioni aziendalistiche, ma alla fine non si fece. Spesso, quando i tribunali devono decidere sull'apertura della liquidazione giudiziaria, senza competenza specifica nel bilancio, nominano un professionista per valutare se la società sia insolvente o meno. Questo approccio non è corretto. La domanda principale che dovrebbe essere posta è: "L'impresa ha debiti? È in grado di pagarli?" La questione riguarda la capacità di adempiere alle obbligazioni, e le opinioni aziendalistiche in questo caso sono poco rilevanti. Nelle altre procedure cambia qualcosa dal punto di vista oggettivo? Sì, cambia qualcosa. Ad esempio, nella liquidazione coatta amministrativa, il presupposto oggettivo non è necessariamente l'insolvenza, ma può essere l'irregolarità di gestione. Se ci sono entrambi i criteri, insolvenza e irregolarità, si applicano disposizioni specifiche. Nell'amministrazione straordinaria base, si considera la possibilità di reversibilità dell'insolvenza. Non si mette in discussione se l'impresa sia insolvente, ma si valuta se, con un programma di gestione adeguato, l'insolvenza possa essere superata, evitando che i creditori possano agire prima del tempo. Nelle procedure giurisdizionali, invece, la reversibilità dell’insolvenza non è contemplata. Nell'amministrazione straordinaria, invece, la possibilità di risanare l'impresa tramite una gestione oculata da parte degli organi della procedura è prevista.
