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DIRITTO FALLIMENTARE
Oggi vi è una delega del parlamento che il governo deve attuare che riforma tutta la legge fallimentare. Si parla di liquidazione giudiziaria e non più di fallimento. PROCEDURE CONCORSUALI Procedure giudiziali cui è assoggettata un’impresa commerciale nell’ambito del diritto fallimentare. Esistono più procedure concorsuali, oggi si hanno alcune procedure dette minori che hanno acquisito una importanza quasi equivalente al fallimento. Le procedure concorsuali sono strumenti di attuazione della responsabilità patrimoniale degli imprenditori commerciali in stato di insolvenza. Procedure concorsuali a carattere universale : nelle procedure concorsuali il vincolo riguarda tutto il patrimonio dell’imprenditore, mentre nel processo esecutivo individuale il vincolo cade su un singolo bene o beni specifici mentre Concorsuale vuol dire concorso: non individuale che presuppone un concorso dal lato attivo e passivo.
- Lato passivo: troviamo i creditori (debiti dell’imprenditore, coloro i quali hanno diritto ad avere dei soldi, come i fornitori e le banche). - Lato attivo: sono tutti i beni dell’imprenditore, tutti gli elementi attivi (crediti, avviamento, brevetti). Norma sulla responsabilità patrimoniale : Ai sensi dell’articolo 2740 c.c. il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri. Se non vi è un adempimento spontaneo, i creditori hanno a disposizione degli strumenti di azione coattiva per la soddisfazione del proprio credito-> processo di esecuzione forzata. Un altro lato attivo da considerare è la Possibilità di una gestione dinamica: ossia non statica. Con la procedura concorsuale viene nominato un organo pubblico che è il curatore fallimentare: Subentra nella gestione patrimoniale, controlla tutti i beni che ci sono e può considerare in senso dinamico l’attivo che si può incrementare con una serie di attività del curatore. Garantisce dinamicamente l’attivo per incrementarlo. Esercita l’azione revocatoria fallimentare ossia essa si può inserire nella gestione dinamica del curatore.
Le procedure concorsuali possono essere:
- Procedura di tipo LIQUIDATORIO : volta alla liquidazione dei beni (vendere i beni per pagare i creditori), è lo schema classico della liquidazione che consiste nella: -individuazione dell’attivo -vendita dell’attivo -soddisfazione sul ricavato
- Procedura di tipo CONSERVATIVO : volta alla conservazione dei beni dell’impresa Procedura residuale dove vi è un’OTTICA DI CONTINUITA’ AZIENDALE, ossia si fa continuare a lavorare l’azienda. L’impresa rimane in vita con varie modalità. Art. 2741 c.c.: “parcondicio creditorum”: trattare i creditori in modo eguale, salve le cause legittime di prelazione che sono fissate dalla legge e sono di 3 tipi: privilegi, pegni e ipoteche. Tutti i creditori hanno pari diritto di soddisfarsi. Divieto di patto commissorio : Art. 2744 “È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno” Il creditore non può tenersi il bene, le procedure per soddisfarsi sui beni del debitore impongono tendenzialmente la vendita e la liquidazione del bene. Nemmeno l’ipotecario può prendersi il bene.
o Natura pubblica o privata per la risoluzione della crisi La maggior parte sono disciplinate nel regio decreto del 16 marzo 1942 n.267 , chiamato legge fallimentare, tuttora vigente. Ogni procedura ha dei presupposti oggettivi e soggettivi che variano. Elencazione delle procedure concorsuali:
- Fallimento : Procedura pubblica: gli organi all’apice sono il tribunale e il giudice delegato. Il tribunale è l’aerea giurisdizionale dove dovrebbero essere più tutelati i diritti delle persone, quindi è più garantista. Presupposto soggettivo: imprenditori commerciali (pensato dal 42) Presupposto oggettivo: l’insolvenza, che è uno specifico tipo di crisi soprattutto finanziaria, di liquidità. Il sistema italiano è improntato ad una ottica dualistica, non monistica. Ottica dualistica: (es. codice civile e l.f), ci sono dei debitori che hanno una disciplina speciale, l’imprenditore commerciale è sottoponibile alle regole del fallimento. Se si tratta di una crisi di un libero professionista allora vigono le regole comuni e il sistema è dualistico. Queste regole comuni sono state cambiate: ora il sistema è misto/dualistico con precisazioni Il fallimento è un esempio di attività giurisdizionale, nomina il curatore. CLASSIFICA ELEMENTO PRIVATISTICO: l’elemento privatistico aumenta andando verso il basso Concordato preventivo Accordi di ristrutturazione dei debiti Piano attestato di risanamento Accordo stragiudiziale
- Concordato preventivo : Procedura pubblica e privata: Il concordato preventivo ha un elemento giudiziale perché si instaura presso un tribunale ma prevede anche un accordo tra i creditori e l’imprenditore; i creditori votano a maggioranza sulla base dei crediti. Nell’ultimo periodo un grande orientamento è quello di incrementare l’elemento privatistico. Presupposto oggettivo: stato di crisi che è una situazione di disfunzionalità dell’azienda, riconducibile a plurime ragioni, economiche finanziarie e patrimoniali. La norma 160: “l’imprenditore che si trova in crisi può proporre concordato preventivo”, è una condizione più ampia dell’insolvenza, quindi la crisi è molto più ampia e riferibile a molte situazioni. Presupposto soggettivo: imprenditore commerciale Può essere attivata solo su iniziativa dell’imprenditore commerciale. L’imprenditore ricorre a questa procedura per evitare la dichiarazione di fallimento, è sorvegliata dall’autorità giudiziaria ma suppone una sorta di concordato tra imprenditore e creditori. Fino a qualche anno fa era una procedura minore e negli ultimi anni ha visto un incremento di applicazione maggiore. Modello liquidatorio: sotto il profilo delle finalità.
- Accordi di ristrutturazione dei debiti : Procedura con elemento privatistico. 182 bis strumento introdotto dal legislatore nel 2005 per evitare la dichiarazione di fallimento, è uno strumento dato all’imprenditore per far fronte allo stato di crisi.
- Piano attestato di risanamento : Totalmente privatistico: Siamo fuori dall’area del Tribunale, deve essere attestato da un revisore dei conti e per questo ha degli elementi di vantaggio. (accordo tra imprenditore debitore e creditori che rappresentano il 60%, il Tribunale lo omologa) Il riferimento normativo è infausto, art. 67 co.3B. si tratta di un piano idoneo a consentire il risanamento dell’impresa attestato da un professionista.
REGIO DECRETO 267/
-Titolo 1: Disposizioni generali (Artt. 1-4) Presupposto soggettivo: Articolo 1 co. 1 “ Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici” Imprenditore commerciale: Art. 2083 “ è imprenditore commerciale chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”
- Sistema dualistico: ha almeno due diverse discipline per il debitore (c.c. e legge fallimentare) - Sistema monistico: prevede un unico blocco di norme. Oggi l’Italia si è spostata da un sistema dualistico ad un sistema misto o dualistico con precisazioni, perché nel 2012 è stata introdotta la procedura per la crisi da sovra-indebitamento che ha inserito disposizioni di tipo concorsuale speciale rispetto al c.c. per tutti i soggetti che non sono imprenditori o non hanno una loro procedura. La riforma vorrebbe attuare un’ottica più monistica. Gli enti pubblici sono esclusi dal fallimento, possono essere sottoponibili ad altre procedure. Imprese medie: non piccoli, quindi di una certa dimensione. È una questione spinosa perché il c.c. parla del piccolo imprenditore, perciò sorgono 3 teorie in merito a quale fonte utilizzare: a) Legge fallimentare b) Codice civile c) Legge fallimentare + codice civile La teoria maggioritaria in giurisprudenza è la tesi A. il legislatore ha introdotto nel 2006 delle soglie e la disciplina si applica all’impresa media; quindi la nozione di piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.) non rileva. Art. 1 comma 2 “ Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.” Onere della prova dell’imprenditore commerciale: L’imprenditore deve dimostrare di essere al di sotto dei 3 requisiti e quindi basta 1 solo dei requisiti per essere soggetto a fallimento. L’imprenditore agricolo (non commerciale) non è soggetto a fallimento. L’art. 2195 contiene l’elenco degli imprenditori commerciali e le tipologie, essi sono soggetti al registro delle imprese; a questo elenco viene contrapposta quella agricola che troviamo nel 1135. C’è una discrasia, secondo alcuni è ingiusta questa esclusione e anche penalizzante perché il
preventivo può essere richiesto dall’imprenditore. Una legge (111 del 2011) sottopone le imprese agricole all’art. 182 bis (articoli di ristrutturazione dei debiti).
Requisiti dimensionali : non fallisco se ho determinati requisiti -i primi 2 riguardano i 3 anni antecedenti alla data di deposito dell'istanza di fallimento. -la lettera C non ha dimensione temporale ma al momento della dichiarazione devo avere un ammontare di debiti non superiore a 500. Un imprenditore deve avere presente questi parametri stragiudizialmente ossia prima di dichiarare il fallimento. Articolo 2 : liquidazione coatta amministrativa e fallimento Disciplinano il presupposto soggettivo della liquidazione coatta amministrativa, c’era già nel 42 e anche prima e si riferisce ad imprese con rilevanza pubblica e sistemica come le banche, assicurazioni. “ La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per le quali la liquidazione coatta amministrativa può essere disposta e l'autorità competente a disporla. Le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa non sono soggette al fallimento, salvo che la legge diversamente disponga. Nel caso in cui la legge ammette la procedura di liquidazione coatta amministrativa e quella di fallimento si osservano le disposizioni dell'art. 196.” La regola del sistema è che l’impresa X o fallisce o va in L.C.A. bisogna vedere cosa dice la legge speciale, se l’avvocato sbaglia vi è il rischio che la procedura sia dichiarata inammissibile. Articolo 3 : liquidazione coatta amministrativa e concordato preventivo e amministrazione controllata “Se la legge non dispone diversamente, le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa possono essere ammesse alla procedura di concordato preventivo e di amministrazione controllata, osservate per le imprese escluse dal fallimento le norme del settimo comma dell'art. 195.” L’amministrazione controllata è stata abrogata!!!! C’è quando una legge espressamente sottopone una determinata impresa a liquidazione coatta amministrativa Co. 3: Il concordato preventivo può invece essere disposto per un’impresa che è in liquidazione coatta. La dichiarazione di fallimento è una fase prefallimentare o subprocedimento perché il fallimento si apre quando lo dichiaro. In alternativa si avrà un rigetto della domanda di fallimento.
PROCEDIMENTO PREFALLIMENTARE: Il fallimento si apre con un subprocedimento detto prefallimentare che devo dichiarare con una sentenza. In tale fase l'onore della prova cade sull'imprenditore. Se i fatti sono tutti provati il giudice applicherà la legge e emetterà la decisione; se c'è un dubbio invece il giudice deve decidere lo stesso → il fatto rimasto dubbio chi doveva dimostrarlo? 2697Cc la parte che avrebbe dovuto dimostrare sarà soccombente. Per cui “si dichiarerà fallimento se non riesce l'imprenditore a fornire una prova di aver avuto un patrimonio basso sotto i 300.000; di aver avuto ricavi bassi di massimo 200.000 e di aver avuto debiti sotto i 500.000”. Il procedimento prefallimentare prevede anche determinati poteri del giudice circa le prove: il giudice può ordinare l'acquisizione di determinate prove. Fallimento per le imprese in amministrazione straordinaria : Le procedure speciali soggette alla pubblica amministrazione o ad un suo organo di controllo ossia alle amministrazioni straordinarie delle grandi imprese in stato di insolvenza ossia quelle del d.l. 270/99 e quelle del d.l. 347/03 “Parmalat” hanno come presupposto oggettivo l'insolvenza e come presupposto soggettivo la grandezza dell'impresa.
dei soci all'impresa. Invece sono indici di insolvenza le svendite di materiali, di magazzino, la cessione di determinati macchinari che hanno importanza per l'attività dell'impresa. Mezzo anormale di pagamento: È adempimento non regolare il pagamento effettuato con denaro allorché quel denaro sia frutto di liquidazioni rovinose o svendita di materiali essenziali per l’impresa, effettuate dal debitore (beni con un certo valore vengono svenduti pur di trovare liquidità), anche questo debitore secondo la legge è insolvente. Se il creditore dovesse accettare, l’adempimento ci sarebbe e l’obbligazione si estinguerebbe. Fattori esteriori: Tale situazione si ritiene che debba manifestarsi all'esterno → tale incapacità di soddisfare regolarmente le obbligazioni deve anche dare segni esteriori che siano tangibili che mi serviranno come prova dell'insolvenza, affinché dimostri che l'impresa sta manifestando effetti negativi a domino a vari soggetti. Tutti i presupposti nel procedimento prefallimentare li deve provare il creditore, che è l'attore di tale fase, contro l'imprenditore. Il creditore deve provare tutto, può limitarsi a dare solo una indicazione rispetto al requisito fallimentare. Quali sono i fatti esteriori che manifestano il concetto di fallimento? La norma dice gli inadempimenti e gli altri fatti esteriori → l'insolvenza non è inadempimento perchè quest'ultimo è un fatto esteriore da cui si può ma non si deve necessariamente dedurre l'insolvenza. L'insolvenza è da distinguere dal singolo inadempimento che è solo un indice esteriore, ci possiamo trovare nel caso in cui l'imprenditore dice di non aver pagato il creditore non perché non è in grado di pagarlo, ma per altri motivi. L'inadempimento non è sempre detto che sia riconducibile alla situazione dell'insolvenza. Altri fatti esteriori possono essere di qualsiasi tipo, che emergono da procedure giudiziali in corso, esecuzioni forzate in corso o dal fatto che un bilancio non stia palesemente in piedi, anche da fatti esteriori più di effetto che troviamo nella legge fallimentare all' art. 7 → nei limiti di quanto può fare il pm ex art. 69 cpc. Prima del 2006 era prevista l'anomalia della dichiarazione di fallimento da parte giudice fallimentare: è stata eliminata con le riforme del 2007 per lesione del principio di terzietà del giudice.
Articolo 7 Iniziativa del pubblico ministero es. di ricorso per la dichiarazione di fallimento: in tale procedimento è stato scelto di indicare alcuni inadempimenti. Il tribunale ha previsto con decreto ingiuntivo di far pagare al creditore 400.000 euro che diventa poi esecutivo. X non provvede a pagare il debito, il creditore a questo punto pignora il cc di x trovando solo 110 euro. Siccome x non è che non vuole pagare ma non può pagare, si è arrivati all'analisi dei bilanci di x che dimostrano una perdita di 200.000. Il procedimento prefallimentare si apre con la richiesta da parte del creditore di fallimento di x, che coincide con la richiesta da parte del creditore di fallimento di x. Il presupposto oggettivo del fallimento e non del concordato preventivo è l'insolvenza, che si deve manifestare con l'inadempimento o altri fatti esteriori ex art. 5 l.f.
Cassazione civile sez. vi, 18/03/2018 N. 7589 Fallimento- dichiarazione di fallimento- insolvenza. Il fatto che senza ragione il credito sia rimasto inadempiuto ne ricavo uno stato di illiquidità , quindi l’incapacità a soddisfare regolarmente gli obblighi, mi interessa che arrivino i liquidi per pagare. Lo stato di insolvenza è quindi uno stato di illiquidità rispetto alle passività correnti. I beni facilmente liquidabili sono i beni mobili: strumenti finanziari facilmente liquidabili (come i titoli di stato e i beni quotati sul mercato). Le immobilizzazioni sono beni facilmente liquidabili, ma rileva ad altri fini, rileva ai fini della valutazione della capacità dell’imprenditore di godere di credito presso le banche, nel senso che la capacità dell’imprenditore di ottenere finanziamenti è importante per lo stato di insolvenza. A questo ine gli immobili iscritti nell’attivo possono rilevare. Voci passive: non tutte le passività ma solo quelle correnti (scadute o in prossima scadenza).
La crisi patrimoniale e la crisi economica non necessariamente significa crisi finanziaria. Questa sentenza potrebbe essere ribaltata al contrario, “non c’è insolvenza anche se ci sono molti creditori che lamentano la situazione: se un credito non è stato debitamente contestato ad esempio non ho insolvenza”. Anche davanti a più inadempimenti se non mi consento di ricavare necessariamente una situazione di insolvenza, essa non può essere sempre dichiarata.
Articolo 10 Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa Comma 1 “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo.” Imprenditore collettivo potrebbe anche essere l’associazione che svolge attività commerciale. Se oggi l’imprenditore mi deve dei soldi e trovo cancellata l’impresa dal registro delle imprese questa può richiedere il fallimento entro l’anno successivo, posto che deve intervenire la dichiarazione di fallimento. Ulteriore elemento è la norma che si fa fatica ad applicare perché in questo lasso temporale si deve svolgere tutto il procedimento prefallimentare. Il nostro procedimento è fuori dall’area della giustizia civile. Il fallimento lo si dichiara in qualche mese, questa è la tempistica. L’insolvenza è tendenzialmente valutata nel momento preciso della richiesta. Devo valutare in un certo senso l’attualità dell’insolvenza, essendo cancellata ti da la possibilità di verificare se si è verificata prima della cancellazione. Possono essere sia anteriori sia attuali, di regola l’insolvenza di un’impresa in corso deve essere valutata al netto dell’istanza.
Comma 2: “ In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma” In caso di impresa individuale è salva la facoltà del creditore di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma. La norma rappresenta allo stato la possibilità per il creditore o per il PM di dire che a parte la formale cancellazione dal registro delle imprese. Ulteriori precisazioni: troviamo scritto “imprenditori individuali” e poi anche il caso di cancellazione d’ufficio di una società, ipotesi in cui in modo autoritativo il registro delle imprese cancella una attività. Rimangono fuori la maggioranza dei casi in cui sono collettive, ho la società e la faccio cancellare io. Se la norma dice “puoi provare l’effettiva cessazione” quando ho una cancellazione d’ufficio di un ente collettivo, la norma non parla della cancellazione volontaria di un ente collettivo. C’è questa discrasia, le spiegazioni sono varie, si ritiene generalmente che la società una volta che è cancellata dal registro delle imprese è definitivamente estinta con la cancellazione. Ho l’estinzione dell’ente collettivo e tendenzialmente non ho la possibilità di attivare la procedura concorsuale. Avrò i rimedi del 2495 codice civile. Quando è finita la liquidazione della società, si chiede la cancellazione della società che è estinta, non c’è più. Da qui ci si ricollega al fatto che questo art. 10 non la fa rivivere per il fallimento. Il 2495 da degli altri rimedi perché dice che i creditori che possono chiedere fallimento possono far valere i loro crediti contro i soci e contro i liquidatori. Cosa rimane se la società è estinta? I soci e i liquidatori se sono stati responsabili del mancato pagamento dei crediti. Per chiudere una società e vendere i beni della società serve un liquidatore che
“Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero. Nel ricorso di cui al primo comma l'istante può indicare il recapito telefax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla presente legge.” La legittimazione attiva di istanza di fallimento spetta a:
- Creditori
- Pubblico ministero
- Debitore stesso è cosi dal 2006, fino al 2006 la dichiarazione di fallimento poteva avvenire anche d’ufficio. Il legislatore ha ritenuto che fosse una previsione incompatibile con l’art 111 cost. e con il principio contenuto in esso che è quello dell’imparzialità del giudice.In che termini questi soggetti sono legittimati? - Creditore : Non sta chiedendo l’accertamento del suo diritto di credito ma sta assumendo un’iniziativa nell’interesse dell’intero ceto creditorio. Il credito vantato dal creditore può anche essere un credito di modico valore o non ancora scaduto, o non ancora accertato. Bisogna accertare lo stato della società. Nonostante una prassi molto diffusa, in astratto il creditore il quale minacci il suo debitore potrebbe in astratto rispondere del reato di estorsione. In realtà spesso è istanza per la dichiarazione di fallimento, il debitore contatta il creditore (con avvocato) e concordano su uno sconto in modo che il creditore presenti l’atto di desistenza. Una volta presentato quest’atto o il pm decide di continuare oppure il caso si conclude li. Le spese sostenute dal creditore istante, nell’ipotesi in cui vi sia la sentenza dichiarativa di fallimento, sono spesate come crediti che corrispondono a crediti a favore di tutto il ceto creditorio, quindi viene rimborsato prima degli altri. - Debitore: mentre il creditore può presentare istanza, nel caso di debitore è un dovere di presentare istanza. Possiamo parlare di dovere solo nell’ipotesi in cui nello stesso ordinamento esista una sanzione (se mi astengo sono in qualche modo sanzionato). Questa sanzione si trova nella legge fallimentare nei reati fallimentari. Dall’art 216 si ricava l’affermazione appena sopra. La disciplina della legge fallimentare è cambiata dal 1942 che ora possiamo parlare di un diritto del debitore a chiedere istanza di fallimento, contenuto afflittivo è molto diminuito, il legislatore ha introdotto degli istituti (come l’istituto esdebitazione). L’imprenditore può riottenere la possibilità di pagare i propri debiti e ricominciare grazie alla procedura fallimentare. Debitore deve e può presentare istanza. Il debitore dovrà spontaneamente produrre tutte le scritture contabili. - Pubblico ministero: Alcuni reati come la bancarotta scattano se ritardo la dichiarazione di insolvenza. Non c’è il tribunale d’ufficio, imparzialità del giudice. La forma dell’atto è il ricorso. La richiesta del PM, essendo pubblico, non può essere definita come “ricorso”, per questo viene chiamata “iniziativa del pubblico ministero”.
Articolo 7 “Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell'articolo 6: 1)quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa _, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore;
- quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.”_ Specifica quando il pubblico ministero può agire per chiedere il fallimento. Ci sono due ipotesi della norma, la prima ipotesi è quella afferente al lavoro tipico del PM. Può essere anche il pm che indaghi per bancarotta. Deve intervenire la sentenza dichiarativa di fallimento, anche il procedimento relativo ad un reato fallimentare può essere un procedimento per cui il pm si attiva per la dichiarazione di fallimento.
Interessante è il numero 2: quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente da un giudice civile. Il giudice civile può dire al pm: ti segnalo che nel tal procedimento c’è una situazione di insolvenza. Il giudice fallimentare è un giudice della sezione fallimentare se il tribunale è diviso in sezioni, oppure anche un giudice del tribunale, non è una divisione che implica una divisione di competenza. Può essere anche un giudice che si sta occupando di un procedimento fallimentare o di un giudice della sezione fallimentare. Troviamo come spesso sia usuale che ci sia un passaggio da una procedura concorsuale al fallimento, per quanto ci interessa, dal concordato preventivo al fallimento. Quando il pm si attiva? Fattispecie penali
PRESUPPOSTI PROCESSUALI condizioni che devono esistere per giungere alla sentenza di merito. Devo valutare tutti i presupposti per cui il processo è corretto, processualmente e quindi posso scendere nel merito. Il procedimento prefallimentare è di competenza del tribunale, quindi è escluso il giudice di pace e la corte d’appello. Il fallimento dell’impresa può riproporsi più volte di una causa normale. I presupposti processuali sono competenza e giurisdizione. Articolo 9: Competenza “ Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa. Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. L'imprenditore, che ha all'estero la sede principale dell'impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all'estero. Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell'Unione europea. Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione della richiesta di cui all'articolo 7.” Comma 2 : il trasferimento della sede venuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva. Questo per quanto riguarda la competenza nel territorio italiano ma si pongono problemi di giurisdizione e problema di coordinamento tra più procedure concorsuali. Bisogna considerare se ci sono convenzioni internazionali sulla giurisdizione : Per quanto riguarda l’Ue vi è il regolamento n. 848/2015 , in base a questo regolamento vige il principio dell’universalità limitata ; Stabilisce la competenza generale: il paese che ha la giurisdizione per l’apertura della procedura concorsuale è il giudice del paese in cui l’impresa ha il centro principale dei propri interessi. Questa procedura produce effetti su tutto il territorio dell’unione europea. Nell’ipotesi in cui a quell’impresa sia riconducibile una sede secondaria (una dipendenza) è possibile l’apertura, nello stato in cui è presente la dipendenza, di una procedura secondaria. Si parla di questo principio nel senso che le due procedure si parlano e collaborano tra di loro ma quei poteri illimitati sono leggermente circoscritti. Comma 3: dice con una disposizione obsoleta che l’imprenditore che ha all’estero la sua sede può dichiararsi fallito. L’imprenditore che ha all’estero la sede principale può essere dichiarato fallito in Italia anche se ha una procedura di insolvenza dichiarata all’esterno. La procedura italiana può essere aperta se ho dei beni o una sede secondaria stabile in Italia.
Il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non richiede d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore. Restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti. Qualora l'incompetenza sia dichiarata all'esito del giudizio di cui all'articolo 18, l'appello, per le questioni diverse dalla competenza, è riassunto, a norma dell'articolo 50 del codice di procedura civile, dinanzi alla corte di appello competente. Nei giudizi promossi ai sensi dell'articolo 24 dinanzi al tribunale dichiarato incompetente, il giudice assegna alle parti un termine per la riassunzione della causa davanti al giudice competente ai sensi dell’articolo 50 c.p.c. e ordina la cancellazione della causa dal ruolo”. Nel comma 1 seconda parte troviamo la traslatio iudici, mentre nella prima parte ci feriamo all'ipotesi in cui ad esempio un giudice di corte d'appello rilevi l'incompetenza del giudice di primo grado e debba trasmettere gli atti di tribunale al tribunale incompetente che li dovrà poi trasmettere a quello competente. Quindi il tribunale originariamente adito, il quale ritenga di essere competente, se viene impugnata difronte alla corte d’appello e questa ritiene che il tribunale che ha pronunciato non fosse quello competente, allora trasmette tutti gli atti alla corte competente; non si ha nessun annullamento della sentenza e nessun ritorno al primo grado, si ha solo uno spostamento degli atti. Al secondo comma quando il tribunale competente riceve gli atti, deve proseguire la procedura fallimentare, a meno che esso decida di chiedere il regolamento di competenza d'ufficio alla cassazione affinché si pronunci sulla competenza definitivamente.
- Articolo 9 ter : Conflitto positivo di competenza “Quando il fallimento è stato dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo. Il tribunale che si è pronunciato successivamente, se non richiede d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la trasmissione degli atti al tribunale che si è pronunziato per primo. Si applica l'articolo 9-bis, in quanto compatibile.” Quando la cassazione si pronuncia la sua decisione ha efficacia “panprocessuale”. Parlando di fallimento per la giurisdizione vi è traslatio iudici? Se vi è giurisdizione all'estero cosa succede? Esiste la traslatio iudici per i problemi di giurisdizione interna, mentre se il giudice italiano non ha giurisdizione dovrà chiudere processualmente in rito la causa in quanto non esiste la traslatio iudici per i problemi di giurisdizione esterna. L’art. 9 ter è una norma con una rubrica recettiva perché si parla di conflitto positivo di competenza dove più tribunali ritengono di essere competenti ed entrambi aditi hanno dichiarato fallimento dello stesso imprenditore. La premessa maggiore è che in realtà esistono più tribunali competenti nella misura in cui l’attività direttivo-amministrativo di un’impresa si svolga in due luoghi in modo equivalente e lo stesso accade quando un soggetto svolge la sua attività come imprenditore individuale ed è anche socio illimitatamente responsabile di una società in nome collettivo allo stesso tempo, può essere dichiarato fallito a doppio titolo, sia come imprenditore individuale, sia come socio della società a responsabilità illimitata. Questa norma dice che prevale nel caso di doppia dichiarazione di fallimento la sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata per prima. Ora iniziamo a vedere il tema del procedimento, tentando di vedere come si svolge tale procedimento prefallimentare davanti al tribunale competente e provvisto di giurisdizione.
Articolo 15: PROCEDIMENTO per dichiarazione di fallimento “Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio. Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il decreto di convocazione e' sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi e' delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Il ricorso e il decreto devono essere notificati, a cura della cancelleria, all'indirizzo di posta elettronica certificata del debitore risultante dal registro delle imprese ovvero dall'Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti. L'esito della comunicazione è trasmesso, con modalità automatica, all'indirizzo di posta elettronica certificata del ricorrente. Quando, per qualsiasi ragione, la notificazione non risulta possibile o non ha esito positivo, la notifica, a cura del ricorrente, del ricorso e del decreto si esegue esclusivamente di persona a norma dell’articolo 107, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 15 dicembre 1959, n. 1229 , presso la sede risultante dal registro delle imprese. Quando la notificazione non puo' essere compiuta con queste modalita', si esegue con il deposito dell'atto nella casa comunale della sede che risulta iscritta nel registro delle imprese e si perfeziona nel momento del deposito stesso. L'udienza e' fissata non oltre quarantacinque giorni dal deposito del ricorso e tra la data della comunicazione o notificazione e quella dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni. Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento e' volto all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonche' una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; puo' richiedere eventuali informazioni urgenti. I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale puo' disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalita' non indispensabile alla conoscibilita' degli stessi. Il tribunale puo' delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato provvede all'ammissione ed all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio. Le parti possono nominare consulenti tecnici.
l’esito del giudizio sarà un decreto di rigetto quei provvedimenti saranno revocati per effetto del decreto di rigetto. Comma 9: Fermo restando che se anche l’imprenditore è insolvente se il totale dei debiti è sotto i 30.000 non si fa luogo alla sentenza dichiarativa di fallimento. La premessa maggiore è che ci sia l’insolvenza. Si fa una valutazione di anti economicità del processo. Resta a disposizione di quei creditori l’esecuzione forzata individuale anche se non si apre un procedimento. Il procedimento in toto è un procedimento di tipo dichiarativo con oggetto peculiare, all'interno del quale posso avere una fase cautelare al cui esito vi è l'apertura di una procedura esecutiva e concorsuale. La deduzione di prove spetta alle parti come in tutti i processi civili, ma il tribunale può disporre l'integrazione di mezzi di prova d'ufficio. Se non è raggiunta la prova, opera la regola dell'onere della prova: ossia il ricorrente deve provare il presupposto soggettivo e l'insolvenza mentre il debitore i requisiti ex art. 1 co. II della legge fallimentare. Generalmente il principio dispositivo è un principio che prevede che il giudice può decidere solo sulla base dei fatti allegati dalle parti e sulla base delle istanze istruttorie formulate dalle parti, cioè sulla base delle prove introdotte nel processo. L’allegazione e l’istanza istruttoria di prove sono due concetti diversi.
- L’allegazione non è altro che la narrazione dei fatti nel processo, sono le parti che introducono nel processo, sono i fatti che vengono narrati. - Le istanze istruttorie sono invece quelle prove o documentali o orali che le parti devono introdurre nel processo per provare i fatti che hanno narrato. Non può, il giudice, quando vige questo principio dispositivo introdurre motu proprio dei fatti nel processo salvo il caso eccezionale del fatto notorio, quei fatti cioè che tutti conoscono. Il giudice non può essere un giudice investigatore, devono essere le parti ad introdurre le prove nel processo e a farle valere. Queste regole cessano di vigere nel processo fallimentare, in ragione degli interessi pubblicistici sottesi alla dichiarazione di fallimento, ma qui vige il principio inquisitorio nella doppia declinazione in senso sostanziale, per cui il giudice può allegare fatti nel processo benché le parti non li abbiano allegati e lo stesso giudice può d’ufficio disporre tutti i mezzi di prova. Cass. 13086/2010 → l'onore della prova spetta si al creditore ma non sono esclusi spazi di verifica ufficiosa del tribunale, in quanto sono tutelati in questi processi anche interessi di carattere generale. Trib. Verona 2008 → in presenza dei presupposti cautelari, il tribunale può adottare il sequestro temporaneamente. La decisione è posta all'esito del procedimento: in primo luogo la competenza è del tribunale MA in composizione collegiale composta da 3 giudici. L'udienza e le prove e quindi la fase procedimentale può essere svolta dal giudice monocratico ex art. 15 co. VI l.f. La legge fallimentare deve disciplinare alcuni subprocedimenti ossia procedimenti nel procedimento, uno di quelli esistenti si chiama “ accertamento del passivo ” che corrisponde all'accertamento di quanti sono i creditori che sono i debitori dell'imprenditore. Per accertare questo passivo utilizzo un subprocedimento. Per accertare la regolarità di ciò che avviene nella procedura fallimentare necessito di altri subprocedimenti, tali devono essere disciplinati a livello di iter (domanda istruttoria, provvedimento) e nel c.p.c. ci sono tanti modelli di procedimento (es. modello di cognizione che inizia con il 163cpc con l'atto di citazione, che permette l'istruttoria piena e il giudice conoscerà a pieno il processo ma allo stesso tempo è un modello dispendioso soprattutto a livello temporale). Esistono vari altri modelli più celeri e condensati rispetto alle modalità con cui assumere la decisione:
art. 737 e ss cpc “dei procedimenti in camera di consiglio ” → quindi è un modello procedimentale il più celere e condensato possibile infatti se leggiamo questo articolo vediamo che tale procedimento deve essere richiesto con ricorso; il giudice risponde con decreto e poi alla norma successiva troviamo che il giudice se vuole può assumere informazioni. Non è presente alcuna altra previsione. Quindi l'art. 15 l.f. nel parlare di modalità di procedimento in camera di consiglio fa riferimento al modello procedimentale più condensato previsto nel sistema. Di fatto lo stesso articolo 15 in conseguenza a tutte le riforme che si sono succedute si è amplificato: per esigenza di contraddittorio e istruttoria, esso si è spostato dalla forma pura di provvedimento in camera di consiglio. In alcuni libri si parla di procedimento in camera di consiglio ibrido. Quando leggiamo subprocedimento della legge fallimentare avremo un procedimento o in camera di consiglio ampliato o in stato puro secondo il modello del 737 cpc. La legge fallimentare utilizza prevalentemente il subprocedimento ibrido e quello puro. La decisione è a pena di nullità collegiale, all'esito del procedimento (di cognizione nel caso di specie) il giudice trattiene la causa in decisione. Ci può essere anche un esito processuale, di rito come la incompetenza. Se invece si considera il merito, la sentenza di accoglimento della domanda di fallimento cambierà l'oggetto principale dell'impresa, che diventerà “fallimento della società x”.
L’esito del giudizio sarà o il decreto di rigetto o la sentenza dichiarativa di fallimento.
1. Sentenza dichiarativa di fallimento
Provvedimento che apre la procedura fallimentare, dà attuazione alla responsabilità patrimoniale, è una sentenza dal punto di vista delle categorie di classificazione di tipo costitutivo, sentenze che modificano o creano situazioni giuridiche, anche la sentenza dichiarativa di fallimento è una sentenza costitutiva perché modifica la situazione giuridica del fallito che per effetto della sentenza dichiarativa di fallimento vede la sua situazione giuridica modificata da questa sentenza ed è costitutiva perché crea una serie di situazioni giuridiche nuove e infatti con questa sentenza vengono creati 3 dei 4 organi del fallimento:
- Si nomina il curatore;
- Si designa il giudice delegato alla procedura;
- Il tribunale che ha dichiarato il fallimento da quel momento in poi diventa il tribunale fallimentare della procedura. È una sentenza costitutiva perché modifica una serie di situazioni giuridiche, anche quelle dei creditori, crea una serie di situazioni giuridiche nuove. Non è una sentenza di condanna, ma un atto esecutivo ed è una sentenza costitutiva, in più è una sentenza che ha anche un contenuto che potremmo definire amministrativo, nella sentenza dichiarativa di fallimento l’art. 16 fissa e articola una serie di incombenze a carico di vari soggetti. Articolo 16: Sentenza dichiarativa di fallimento _“Il tribunale dichiara il fallimento con sentenza, con la quale:
- nomina il giudice delegato per la procedura;
- nomina il curatore;
- ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonche' dell'elenco dei creditori, entro tre giorni, se non e' stato ancora eseguito a norma dell'articolo 14;
- stabilisce il luogo, il giorno e l'ora dell'adunanza in cui si procedera' all'esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza, ovvero centottanta giorni in caso di particolare complessita' della procedura;
- assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell'adunanza di cui al numero 4 per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione. (al passivo)_
Ci sono tutta una serie di terzi che per effetto della sentenza dichiarativa di fallimento vedranno tutti i loro diritti compromessi, per lo stampo di impronta pubblicistica. Per produrre effetti nei confronti di questi soggetti indeterminati non potendosi effettuare una notificazione poiché soggetti indeterminati, allora per poter essere opponibile ai terzi la sentenza viene iscritta nel registro delle imprese, da quel momento produrrà effetti nei confronti dei terzi. Si presume quindi che iscrivendola nel registro tutti la conoscono come una presunzione. Nel 2006 è stata introdotta questa norma, per il fallito quindi e per le parti in causa la sentenza produce effetto dal momento in cui viene depositata in cancelleria, per tutti gli altri produce effetto dal momento in cui viene pubblicata nel registro delle imprese. Nei primi tempi di applicazione di questa norma, perché ad attivarsi per l’iscrizione nel registro è il cancelliere ed era possibile che passassero anche mesi tra il deposito della sentenza e la pubblicazione nel registro delle imprese, ora invece accade quasi immediatamente. Abbiamo quindi uno sdoppiamento degli effetti per i terzi e per le parti. Comma 2: la sentenza dichiarativa di fallimento produce i suoi effetti dalla pubblicazione ai sensi dell'art. 133 cpc. Verso i terzi gli effetti si producono invece dal momento dell'annotazione di tale sentenza presso il registro delle imprese. Es: potremmo anche avere quindi due date: 10.10 pubblicazione della sentenza di fallimento e 12. iscrizione della sentenza presso il registro delle imprese. Invece la sottoscrizione della sentenza da parte dei giudici NON ha alcuna rilevanza ai fini degli effetti. È il cancelliere che notifica tutto all'imprenditore, eventualmente anche presso il domicilio eletto durante il procedimento. La notifica da parte del cancelliere è comunicata anche al pm, al curatore e al ricorrente per il fallimento. Agli artt. 23 e ss abbiamo una descrizione degli organi del fallimento (curatore, giudice delegato, tribunale) fino all'art. 41 in quanto la procedura fallimentare si serve di alcuni organi → sentenza fa nascere un oggetto giuridico diverso relativamente all'impresa: il nuovo oggetto giuridico dell'impresa sarà “fallimento di x”. Dall'art. 42 in poi troviamo una serie difficile di articoli sugli effetti del fallimento sul fallito (imprenditore); Dall'art. 51 in poi troviamo gli effetti del fallimento sui creditori; Dall'art. 64 in poi troviamo gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori – che recano un danno ai creditori → si da potere al curatore di guardarsi indietro per dire: “tot giorni fa l'imprenditore ha stipulato con un terzo un atto in frode, ossia un atto preordinato a fregare qualcuno”. Il curatore oltre a vendere i beni, deve anche guardarsi intorno. Agli artt. 72 e ss troviamo gli effetti del fallimento sui rapporti pendenti. Dalla sentenza discendono tutti gli effetti sopracitati, che hanno spesso problemi di referenza temporale. La tempistica è fondamentale per la procedura fallimentare. Riassumendo l'iter procedimentale: 1- pubblicazione sentenza 2- Iscrizione presso il registro delle imprese 3- notificazione al fallito 4- semplice comunicazione agli altri soggetti che sono coinvolti a diverso titolo. La sentenza fallimentare ha diversa natura: Costitutiva : costituisce una serie di situazioni giuridiche nuove e provoca gli effetti del 42 e ss. Di accertamento sulla legittimità dell'apertura del fallimento (non dei singoli presupposti del fallimento). “Effetto dell'ampiezza del giudicato”: la sentenza accerta solo il credito o anche il rapporto che giustifica ogni credito? Accerta solo la legittima apertura del fallimento, invece per quanto riguarda i singoli presupposti (singoli crediti) si ritiene che il giudice li conosca incidenter tantum ossia non vi è una decisione su questi presupposti, sono solo conosciuti per arrivare all'apertura della procedura fallimentare. NB L'efficacia di accertamento può essere molto ampia: alfa è un'impresa commerciale, che ha i requisiti dimensionali e che è insolvente. Il giudice accerta che il ricorrente detiene un credito nei confronti di alfa. L'accertamento con la cosa giudicata accerta definitivamente che è correttamente dichiarato aperto il fallimento ossia che nessuno può più dire che non c'era la situazione per cui non poteva aprirsi il procedimento fallimentare.
Complessivamente inteso invece NON è un accertamento specifico dei crediti, ossia non basta la sentenza dichiarativa di fallimento per accertare l'esistenza di un dato credito.
IMPUGNAZIONI
La sentenza è immediatamente e stabilmente efficacie → tanto è vero che all'art. 18 co. III troviamo il “reclamo” che è la prima impugnazione che si può avanzare dopo la sentenza dichiarativa di fallimento → questo per dire che la dichiarazione di fallimento è immediatamente efficace, non c'è mai la sospensione degli effetti del fallimento. Il curatore va sempre avanti, a meno che con un subprocedimetno particolare ci sia una richiesta di cautela ex art. 19 co. 1 da presentare alla corte d'appello affinchè sospenda la liquidazione dell'attivo ossia affinchè siano sospese le vendite per liquidare i creditori. NB I presupposti per la vendita dell'attivo sono solo una “adeguata pubblicità”, che il curatore dovrà rispettare. La sentenza è inoltre idonea a passare in giudicato se non la impugno o se ho terminato le impugnazioni possibili→ irretrattabilità degli effetti Se invece parliamo di sentenza di rigetto? Se non ci sono i presupposti per far fallire la domanda? Ex art. 22 l.f. In questo caso il giudice procederà con decreto motivato che dovrà comunicare alle parti attraverso il cancelliere del tribunale. Non ci deve essere alcuna iscrizione presso il registro delle imprese, altrimenti sarebbe lesivo per l'imprenditore. Le impugnazioni sono rimedi che l'ordinamento predispone affinchè una parte possa far valere la ritenuta invalidità per vizi processuali o di merito di una decisione. Nel primo grado possiamo avere una sentenza dichiarativa che sarà seguita se impugnata dal reclamo della corte d'appello e che potrà giungere fino alla cassazione (non in tutti i casi si può arrivare in cassazione, li vedremo). Questi sono i nostri 3 gradi di giudizio. Il reclamo La sentenza dichiarativa di fallimento è impugnabile difronte alla corte d’appello con un reclamo ed anche se apre un altro giudizio in camera di consiglio, ha in comune con l’appello il fatto di essere un mezzo di impugnazione a critica libera, nel senso che chi propone reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento può far valere qualsiasi tipo di censura nei confronti di questo tipo di sentenza. Censura di merito e i vizi di natura processuale, come il fatto di non essere convocato.
