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Preappello per frequentanti Manuale di Guglielmucci: diritto fallimentare (Giappichelli) Diritto fallimentare radicalmente riformato quest’anno (d.lgs. 14/2019 che entra in vigore ad agosto).
Attualmente il diritto fallimentare è disciplinato dalla Legge fallimentare (regio decreto 267 del ’42). Fallimento situazione di dissesto che ha a che fare con dei debiti. Perché ci si indebita? È razionale indebitarsi? Il dir fallimentare è una branca del diritto d’impresa (un pezzo del diritto commerciale) e parla essenzialmente di chi è imprenditore. Chi non lo è (il consumatore ad es) si indebita per soddisfare delle proprie esigenze di vita. Invece l’imprenditore si indebita per finanziare investimenti produttivi (i consumatori invece in genere finanziano consumi). Bilancio: è un documento composto a sua volta dai documenti contabili (…) e un momento discorsivo (la nota integrativa). Lo stato patrimoniale è una fotografia della situazione patrimoniale dell’imprenditore ad un certo momento -chiusura dell’esercizio-. È composto da due colonne: a sinistra attivo, a destra passivo e patrimonio netto. Attivo (investimenti): immobilizzazioni, attivo circolante, rimanenze, crediti, liquidità. Passivo (debiti): capitale, riserve, utili/perdite. Ci sono 2 modi per finanziare investimenti: capitale (soldi tuoi) e debito (soldi altrui). Indebitarsi è possibile (cioè sostenibile ) se l’investimento genera un rendimento sufficiente a pagare il costo del debito, vale a dire gli interessi. Indebitarsi è conveniente se il rendimento generato dall’investimento è superiore al costo del debito. [Il prodotto che dà un investimento non c’entra con le modalità con le quali tu hai finanziato quell’investimento]. EBIT (earning before interests and taxes) - margine operativo : costi della produzione – ricavi della produzione -
Quello che invece cambia, a seconda degli scenari diversi (chi si è finanziato più con capitale proprio o con debiti), sono gli interessi. Di conseguenza, cambia l’utile netto (EBIT – interessi). ROE (return on equity) il rendimento del capitale messo. È il rapporto tra l’utile netto ed il capitale messo all’inizio. Viene fuori che chi ha investito meno capitale e più denaro altrui (debiti), ha un ROE superiore. Ecco perché è razionale indebitarsi; indebitarsi conviene. Ovviamente però in questa situazione partivamo da un presupposto: il rendimento di questo investimento sia superiore al costo del debito. Perché se lo scenario cambia (il debito costa più del rendimento dell’investimento), crolla tutto. EBIT negativo: i ricavi dell’attività sono inferiori ai costi. Perdita dell’attività gestoria, e in più gli interessi da pagare. In questo caso, se la passa meglio ovviamente chi si è indebitato di meno. Che funzione hanno le procedure concorsuali? Esse hanno la funzione di soddisfare i creditori. In ogni ordinamento sono necessari strumenti coercitivi di esecuzione delle obbligazioni. Ma la soddisfazione dei creditori può realizzarsi per due strade alternative: A) quella -più antica- di prendere l’imprenditore insolvente, rimuoverlo dal mercato e poi trovare qualcuno (un’autorità pubblica) che prenda il suo patrimonio, lo trasformi in denaro (lo liquidi) e lo distribuisca ai creditori. B) quella di favorire il salvataggio dell’imprenditore e della sua attività d’impresa. Così la soddisfazione dei creditori non si realizza in via diretta, ma indiretta, mettendo quell’imprenditore di nuovo in condizione di adempiere. La prima possibilità fa sì che le procedure concorsuali abbiano una dimensione processuale (sono delle procedure, dei procedimenti in senso tecnico) e un contenuto oggettivo (la loro disciplina non dipende dalla volontà di chi le avvia, ma dal fatto che l’ordinamento prevede una serie di cose cui non si può sfuggire). Al converso, nella misura in cui una procedura concorsuale ha di mira il salvataggio dell’imprenditore e della sua attività, questo obiettivo si realizza attraverso un’attività che è negoziale (cosa profondamente diversa da un procedimento a contenuto oggettivo). Cioè, lascia alle parti una certa autonomia. Queste procedure hanno però anche una dimensione aziendalistica, perché l’impresa è un organismo che va visto in tutte le modalità nelle quali si esplica la sua esistenza. Origini della nostra disciplina:
Legge fallimentare del ’42, che seguiva in sostanza tali caratteristiche, resta sostanzialmente intatta (tranne qualche intervento della Corte costituzionale) fino al 2005: poi è iniziata un’alluvione di modifiche alla Legge fallimentare. Ora abbiamo il Codice della Crisi dell’Impresa (CCI) è stato eliminato il riferimento al ‘fallimento’. La disciplina attuale (che si è evoluta in circa 10 anni, dal 2005 in poi) segue alcune linee di tendenza: -conservazione dell’attività perché ci si rende conto che il valore che può esprimere un’attività di impresa in funzionamento è superiore a quello della dissoluzione dell’attività (= vale più della somma del valore dei suoi ‘pezzi’). -favore per gli accordi con i creditori fino a una cinquantina d’anni fa i concordati apparivano come un privilegio per l’imprenditore/debitore onesto ma sfortunato -che meritava di sfuggire al fallimento-. Se l’accordo soddisfa i creditori in misura maggiore della soddisfazione che avrebbero dal fallimento, si svantaggiano anch’essi: dal 2005, il legislatore ha agevolato molto la possibilità di ricorrere ad accordi. -esdebitazione e fresh restart consentire al debitore di liberarsi del fardello dei debiti, e di ripartire ‘rinfrescato’ e liberato dai debiti, verso un futuro ci si augura radioso. Questo concetto è stato successivamente esteso anche a soggetti non imprenditori (legge che disciplina il sovra-indebitamento dei soggetti non falliti: che sono i soggetti non imprenditori -consumatori- o gli imprenditori piccoli). -estensione delle procedure di crisi ai non imprenditori (consumatori) Quali sono le procedure concorsuali? Possono essere divise tra procedure giudiziali e accordi. Le procedure giudiziali sono procedure che si svolgono davanti ad un giudice: il fallimento (procedura nella quale il ruolo del giudice è più penetrante) ed il concordato preventivo (accordo tra debitore e creditori che viene raggiunto nell’ambito di una procedura aperta presso il Tribunale, A maggioranza dei creditori, e che per essere efficace richiede anche l’omologazione del Tribunale). Poi vi sono gli accordi, che possono prevedere o no un certo ruolo del giudice: accordo di ristrutturazione e accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari (sono degli accordi, dei contratti raggiunti CON la maggioranza dei creditori -ma chi non partecipa a tale accordo in genere non vi è vincolato, a differenza del concordato preventivo- che tuttavia richiedono l’omologazione da parte del Tribunale), il piano attestato (nessun ruolo del giudice), il concordato stragiudiziale (nulla vieta a debitori e creditori di mettersi d’accordo come preferiscono; accordi cui si applica la disciplina generale dei contratti).
Ma le procedure sono classificabili anche in funzione di altri criteri: procedure giudiziali e procedure amministrative. Le prime sono quelle che interessano il giudice, le seconde no. Esistono delle attività d’impresa che investendo negli ambiti che sono soggetti a vigilanza in quanto trattasi di attività che hanno a che fare con l’interesse pubblico , anche il dissesto degli operatori di tale ambito è affidato alle autorità che vigilano in tali ambiti ( es. banche ): queste sono soggette a procedure diverse liquidazione coatta amministrativa (disciplinata nella Legge Fallimentare, ma poi si trovano norme in leggi di settore, es. per le banche, ecc…); l’ amministrazione straordinaria ( si applica non ad imprese caratterizzate dallo svolgere una determinata attività, ma dalle loro dimensioni. Questa procedura nasce nel ’79, quando nel nostro Paese c’era una enorme crisi industriale si è preso atto del fatto che se la crisi dell’impresa di dimensioni normali può essere affidata al giudice, quando la crisi assume una crisi che va al di là del problema dei diritti e dei rapporti obbligatori, diventa una crisi che intacca interessi pubblici, non può che essere affidata a chi ha la cura degli interessi pubblici, e quindi alla PA). Il fallimento, in linea di massima, prevede la cessazione dell’attività d’impresa. Al contrario, l’amministrazione straordinaria prevede automaticamente la continuazione dell’attività d’impresa, e questo per non licenziare i dipendenti (FUNZIONE SOCIALE). Le procedure di crisi (tutte, in tutti i paesi) hanno tra i loro principi costitutivi quello della SEGREGAZIONE DEL PATRIMONIO cioè, nel momento in cui si apre la procedura, il patrimonio del debitore viene cristallizzato (sia nell’attivo che nel passivo). Per effetto del fallimento, il debitore fallito non può più disporre del patrimonio; se sopravvengono debiti dopo l’inizio della procedura di crisi, i nuovi creditori non possono partecipare insieme a quelli anteriori per essere soddisfatti con la procedura (perché il patrimonio si era cristallizzato, e quindi reso insensibile a nuove pretese). Crediti pre-deducibili importante eccezione: crediti che sono diventati tali in ragione della procedura. Queste procedure, nel ’79, non c’erano solo in Italia (in Francia negli anni ’ -Francia socialista- c’erano procedure analoghe, nella logica della continuità dell’impresa, ma non solo per le imprese di grandi dimensioni, anche per quelle piccole; in realtà questi esperimenti fallirono miseramente). Nel ’99 fu sostituita con una nuova disciplina (d.lgs. 270/99) queste procedure alla fine si scontravano con un problema: se io sono fornitore e rischio di non essere pagato neanche Nella procedura (crediti pre-deducibili), allora io non fornisco più. Aiuto di Stato alle imprese in crisi (l’UE ha detto BASTA). Nel ’99 quella vecchia legge del ’79 (prodi) è stata superata. Nel 2003 esplose la enorme crisi del gruppo Parmalat: il legislatore si rese conto che la dimensione di questa crisi era tale che la legge del ’99 non
