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La funzione normativa
Testo di riferimento art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia perché indica quali sono le norme di diritto internazionale che la Corte è tenuta ad applicare quando sia chiamata a risolvere controversie tra stati; Ricordiamo che non esiste un legislatore a livello internazionale, la comunità è caratterizzata dalla presenza di soggetti, essenzialmente stati, i quali sono tutti sovrani e indipendenti, enti che e non tollerano al di sopra di sé nessuna autorità di governo; abbiamo così una funzione normativa decentralizzata in quanto gli stati contribuiscono con la loro volontà alla formazione di norme che disciplinano i loro rapporti e si tratta di capire che natura hanno le fonti del diritto internazionale ART 38 STATUTO CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: a. le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite; b. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto; c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; d. con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche. Abbiamo un elenco di quattro fonti, (quelle che ci interessano sono a e b) il fatto che queste fonti vengano menzionate in quest’ordine non vuol dire che ci sia una gerarchia, ma sono di pari grado; sono elencate in questo modo perché le convenzioni internazionale sono di carattere particolare, sono il risultato di una volontà specifica espressa da un gruppo di stati, mentre la consuetudine sono norme non scritte che obbliga la generalità degli stati; anzi si potrebbe dire che il carattere vincolante dei trattati riposa su una norma consuetudinaria che si riassume con un brocardo latino pacta sunt servanda , cioè i trattati devono essere rispettati; ma non c’è una gerarchia bisognerà valutare caso per caso quale sia la norma nel caso specifico, cioè l’applicazione dell’una o dell’altra sarà valutata nel caso specifico.
Consuetudini internazionali
Sono norme non scritte, sono anche denominate anche norme di diritto internazionale generale , che vincolano tutti i soggetti della comunità internazionale, nel senso non solo di stati ma anche di organizzazioni internazionali (come la lega degli emirati arabi, la lega europea ecc.) e che quindi vincolano tutti gli stati indipendentemente dalla adesione ad un trattato e non solo uno o due stati come il diritto internazionale particolare (infatti vedremo che invece che le norme di internazionale particolare trovano fonte di una volontà specifica manifestata da un gruppo di stati tramite un trattato e si è obbligati solo se si aderisce)
Nel diritto internazionale le consuetudini sono di enorme importanza e rilevanza (a differenza invece di come sia considerata la consuetudine negli ordinamenti statali); Col tempo nel diritto internazionale classico la maggior parte delle norme internazionali contenenti obblighi a carico degli stati erano di carattere consuetudinario, quindi erano regole non scritte, nel mondo contemporaneo la situazione si è ribaltata: oggi la maggior parte degli obblighi internazionali è racchiuso in norme scritte, quindi in trattati internazionali. Questo perché l’epoca classica era caratterizzata dal diritto della coesistenza degli stati che collaboravano solo per curare i propri interessi e c’erano delle regole molto semplici e essenziali per disciplinare i propri rapporti; in epoca contemporanea invece essendosi sviluppata enormemente la situazione internazionale, da un lato sono maggiori le occasioni di collaborazione tra gli stati (es, commerci internazionali, globalizzazione, anche se difficile disciplina per strumenti informatici ma comunicazioni sempre più veloci ecc.). Talvolta si parla di crisi delle consuetudini ma non è vero perché ancora molte consuetudini sono essenziali nel disciplinare rapporti tra stati, ma comunque la società di oggi ha esigenze più complesse e sono state necessarie norme che tutelino determinati valori, ci sono ispirazioni molto più impegnative che si estendono alla tutela dei governati (si pensi alla protezione di minoranze o problemi globali come la tutela dell’ambiente); necessità di accordi internazionali scritti, le norme vengono quindi messe per iscritto obblighi perché sono comunque più precisi ( anche se non è sempre così), ma dovrebbe essere facilitata la loro applicazione.
FORMAZIONE NORME CONSUETUDINARIE;
Le norme consuetudinarie per costituirsi e consolidarsi devono esserci due elementi costitutivi essenziali :
- Elemento oggettivo: ripetizione di un determinato comportamento costante da parte della generalità degli stati, definito come diuturnitas , che però dev’essere accompagnato da un altro soggettivo
- Elemento soggettivo: ripetuto dalla generalità di questo comportamento perché è diffusa la convinzione che sia richiesto da un obbligo di carattere giuridico, non è solo la ripetizione di un comportamento, ma esso è tenuto perché è diffusa la convinzione che tale comportamento sia richiesto da un obbligo giuridico, sintetizza con l’espressione di opinio iuris, cioè stati sono convinti dell’obbligatorietà giuridica di questo comportamento La ripetizione del comportamento è determinata non da un vantaggio particolare che stati possono ottenere o dal rispetto di canoni ed etichette, si pensi a problema delle cene diplomatiche, chi entra per primo e si siede per primo a tavola, dove si mettono i vari capi di stato, queste regole diplomatiche non hanno nulla a che vedere con obblighi e vincoli giuridici imposti agli stati nelle loro relazioni internazionali; quindi non facciamo riferimento ad usi o mere convenienze, qui parliamo di obblighi e vincoli giuridico nel tenere le loro condotte.
Quindi prova che vari stati riconoscono questo obbligo, ma necessaria oltre alla ripetizione nel tempo anche la dimostrazione della convinzione dell’obbligatorietà di tale obbligo appunto. Ma come dimostrare elemento psicologico in rapporto ad enti astratti? E certamente più sfuggente e difficile da dimostrare ma già quando vi sono diverse leggi nazionali del medesimo contenuto è chiaro l’affermarsi di un obbligo internazionale in questo senso. La prassi deve essere diffusa presso la generalità degli stati, in questa operazione di rilevazione della prassi , di osservazione e raccolta delle prove nella prassi, non si è obbligati a dimostrare che TUTTI gli stati della comunità internazionale mostrino elementi a supporto di questa tesi, l’importante è dimostrare che la generalità degli stati riconosca la vincolatività di tale obbligo. Quindi si osservano il comportamento di stati importanti, quindi le grandi potenze sia mondiali che regionali, come gli stati dell’America latina, Africa, in Europa; quindi non si deve necessariamente guardare tutti gli stati, l’operazione è quindi facilitata. OBIETTORE PERMANENTE Questione obiettore permanente: ipotesi in cui uno stato tiene comportamenti in palese contrasto con obbligo internazionale , è una contraddizione in termini, che senso ha uno stato obiettore a fronte di consuetudine internazionale? È semplicemente uno stato che viola tale norma. Ci sono varie tesi a proposito, fra cui:
- (^) obiettore è uno stato che si pone momentaneamente al di fuori della comunità internazionale, in attesa che situazione si risolva in due modi possibili, o in un illecito internazionale perché gli altri stati considerano tale comportamento come illecito (daot che vi è una inosservanza continua)
- (^) oppure la norma consuetudinaria internazionale non sussiste perché anche gli altri stati non osservano tale norma che quindi non si è affermata. LE GIUSTIFICAZIONI Nella prassi è importante osservare le giustificazioni che danno gli stati che violano una norma consuetudinaria, è un elemento fondamentale perché tali giustificazioni costituiscono un sintomo dell’opinio iuris Per esempio: viene gettata l’ancora nelle acque territoriali dello stato senza il consenso preventivo dello stato territoriale medesimo, con violazione della sovranità territoriale, se nave getta l’ancora per avaria, caso di forza maggiore e se stato bandiera da tale giustificazione non abbiamo indebolimento della norma consuetudinaria, ma anzi un suo rafforzamento della norma consuetudinaria perché lo stato dice di essere perfettamente consapevole dell’esistenza di tale norma consuetudinaria che ha dovuto infrangere per salvare la vita del proprio equipaggio.
NB: nel caso di comportamento contrario ad una norma consuetudinaria tenuto da una pluralità di stati si è di fronte ad una evoluzione che porta all’affermazione di una nuova norma consuetudinaria, la precedente decade in forza di una nuova norma non scritta. Esempio: anni ’60 stati in America latina hanno cominciato ad esercitare prerogative di governo non solo nelle acque territoriali, ma hanno proclamato una cosiddetta zona economica esclusiva (anche di 200 miglia dalla costa), in cui stati si riservavano di esercitare la possibilità di esercitare in via prioritaria determinate attività come la pesca, attività di trivellazione con ricerca e sfruttamento di idrocarburi, eppure diritto internazionale classico riconosce solo stretta fascia di mare come acque territoriali. Ma tale è piaciuta molto e ha portato prima a numerose norme pattizie che riconoscevano il diritto di estendere la propria giurisdizione di acque territoriali fino a 200 miglia dalla costa, poi affermatasi una norma consuetudinaria che riconosce tale area economica esclusiva. (quindi esempio di norma alla regola che abbiamo detto) Altro caso: Iran-Stati Uniti, funzionari diplomatici americani catturati da gruppo di studenti islamici che prima protestano davanti all’ambasciata americana in Iran e poi fanno irruzione nell’ambasciata e rubano documenti e tengono in ostaggio funzionari per un anno, tale controversia viene portata davanti a corte internazionale di giustizia. In virtù di regola consuetudinaria antichissima i funzionari diplomatici hanno tutele precise, non possono essere arrestati, giudicati dal tribunale dello stato in cui svolgono funzioni, ed incarcerati, a maggior ragione non possono essere sequestrati perché si tutela non solo la loro persona, ma anche e soprattutto la funzione e ciò che rappresentano (cioè il loro stato di appartenenza). Giustificazione dell’imam tali funzionari in realtà compivano attività di spionaggio su territorio iraniano. (erano considerati come spie); ma la Corte stabilisce che il principio di tutela di tali soggetti è antichissimo e sicuramente può essere derogato, ma se c’è il sospetto di attività di spionaggio il diritto internazionale pone già dei rimedi, ovvero in particolare quello di dichiarare tali persone come persone non gradite dando tempo 24 ore per uscire dal territorio dello stato. Ma ovviamente non è ammessa in alcun modo la presa in ostaggio perché non vi è alcuna norma consuetudinaria che si sia affermata in deroga alla precedente. Quindi bisogna osservazione la prassi in senso ampio, le prove concordanti a favore della nostra testi e anche gli elementi discordanti che vanno contro la nostra testi relativa alla formazione di tale norma consuetudinaria generale. Quante condotte servono? Si guarderà alla generalità degli stati, anche a livello regionale; se si afferma un nuovo stato sarà vincolato alle norme consuetudinarie esistenti anche se con i suo comportamento non ha contributo al formarsi di tale obbligo. Quanto tempo occorre per affermare una norma consuetudinaria? Ci sono norme che impiegano anni per affermarsi, a ma non dimentichiamo che c’è stata un’evoluzione del diritto internazionale e ci sono nuove esigenze e può capitare che una nuova norma possa affermarsi in tempi rapidissimi
- (^) CONSUETUDINE DI CARATTERE PARTICOLARE: Norme consuetudinarie che vincolano solo un numero ristretto di stati, in genere si tratta di stati che che per esempio appartengono ad una stessa regione; è possibile che si affermi una consuetudine particolare che preveda obblighi più stringenti rispetto ad una generale. Ad esempio un diritto di passaggio sul territorio degli stati limitrofi, situazione di un stato che si trovi in assenza di spazi marini—>diritto di passaggio sul territorio di un altro stato limitrofo in virtù di una consuetudine particolare (chiaramente ci vuole il consenso dello stato territoriale se no si avrebbe una violazione, come se fosse una servitù di passaggio) Se viene invocata una norma di carattere particolare o generale l’ onere della prova sussiste a carico dello stato che invoca tale norma Il numero minimo di stati affinché si formi una norma di carattere particolare o locale è 2. Molti sostengono che si dovrebbe parlare di accordi taciti, teorie che esalta il carattere consensuale, volontaristico degli stati interessati; a prescindere dalla tesi a cui si volga aderire il numero minimo è comunque 2 SENTENZA CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA - PIATTAFORMA CONTINENTALE DEL MARE DEL NORD, 1969 _REPORTS OF JUDGMENTS, ADVISORY OPINIONS AND ORDERS - NORTH SEA CONTINENTAL SHELF CASES JUDGMENT OF 20 FEBRUARY 1969
- Sebbene sia passato solo un breve periodo di tempo, questo fatto non costituisce un impedimento alla formazione di una nuova regola di diritto internazionale consuetudinario, anche sulla base di quella che inizialmente era considerata come una regola convenzionale. occorre pero’ quale requisito fondamentale, che durante quel periodo di tempo, per quanto possa essere breve nella prassi, che gli stati i cui interessi sono particolarmente colpiti, questo periodo di tempo sia stato sufficientemente ampio e virtualmente uniforme nel senso della disposizione invocata e occorrerebbe anche dimostrare che c’e’ un generale riconoscimento circa l’esistenza di una regola di diritto e obbligo giuridico_ Si fa riferimento alla dimensione temporale, cioè quanto tempo occorre per far si che possa considerarsi in vigore una consuetudine; la Corte afferma che sebbene sia passato un breve periodo di tempo, ciò non è un impedienti alla formazione di una nuova regola di diritto internazionale consuetudinario anche sulla base di quella che era considerata una regola convenzionale Ecco un nuovo concetto che si aggiunge: ricordiamo che uno degli elementi di prova dell’avvenuta formazione di una norma consuetudinario è dato dalla prassi degli stati; ma un ulteriore elemento di prova è dato dal fatto che esistono trattati internazionali che confermano una norma consuetudinaria ; è assai frequente che all’interno di trattati internazionali che vincolano solo un numero limitati di stati che venga inserito un articolo che non fa altro che ribadire una norma che in realtà vincola già tutti gli stati a livello generale perché si tratta di una norma consuetudinaria, anche se nasce come norma pattizia essa vincola tutti a prescindere dalla adesione
Ad esempio agli stati è vietato provare gravi inquinamenti transfrontaliero incidendo sull’ambiente e creando danno agli altri stati limitrofi; questa norma non scritta in realtà la troviamo recepita in numerosi trattati internazionali. La necessità è quella di mettere per iscritto una norma che non è scritta e sovente può capitare che questa norma venga ulteriormente precisata stabilendo ulteriori limiti o dettagli. Sarà nostro compito quando ci troviamo di fronte ad un trattato internazionale di capire s quella norma non sia in realtà una norma che ha natura consuetudinaria che provocherà conseguenze particolari Ad esempio la tortura è vietata da molti trattati e accordi internazionali che vietano la tortura a tutti gli stati, accordi regionali come la Convenzione Europea sulla prevenzione della tortura, la Convenzione degli Stati Uniti sul divieto degli atti di tortura Questa è una palese conferma che esiste una norma di diritto internazionale che obbliga tutti gli stati anche a coloro che non siano vincolati da questi trattati da astenersi dalla tortura, consentono di riportare gli stati al rispetto di determinati obblighi anche se hanno deciso di non stipulare determinati trattati internazionali; La corte sottolinea che: “In quel determinato periodo di tempo, per quanto possa essere breve, guardando soprattutto alla posizione degli che gli stati, i cui interessi son particolarmente compiti, occorre che questo periodo di tempo sia stato sufficientemente ampio e uniforme ne senso della disposizione invocata e occorrerebbe inoltre dimostrare che vi è un generale riconoscimento che una regola di diritto coinvolto in questo comportamento è un obbligo giuridico” Quindi non importa quanto tempo ci ha messo lai affermarsi al regalo consuetudinaria, ciò che conta è l’uniformità dei comportamenti; si guarda alle grandi potenze ma giustamente la Corte ricorda di andare a vedere anche la condotta di stati che eventualmente possono essere colpiti dalla nuova norma e i cui diritti sono risultati pregiudicati dalla sua applicazione (ad esempio se non protestano, quindi silenzio rilevante, si può considerare affermata)
77. Non solo gli atti che vengono presi in considerazione ai fini della dimostrazione dell’esistenza della norma consuetudinaria devono corrispondere ad una prassi consolidata, ma devono essere compiuti in modo tale da costituire la prova della convinzione che questa prassi e’ resa obbligatoria dall’esistenza di una regola di diritto che richieda tale condotta. la necessita’ di tale convinzione (l’esistenza di un elemento soggettivo) e’ implicita nella stessa nozione di opinio iuris sine necessitatis. gli stati interessati devono quindi sentire che si stanno conformando a quello che costituisce un obbligo giuridico. la frequenza e il carattere abituale degli atti non e’ sufficiente. ci sono molti atti internazionali, per esempio nel campo del cerimoniale e del protocollo, che sono rispettati in modo invariabile, ma che sono motivati solo da considerazioni di cortesia, convenienza o tradizione e non sono dettati da un senso di obbligo giuridico.
Diverso il discorso per i principi generali del diritto internazionale , quindi principi generali (elaborati sempre più da giudici e giurisprudenza internazionale) che non vengono desunti da altri ordinamenti giuridici ma dallo stesso ordinamento giuridico internazionale.
- In primo luogo abbiamo l’ipotesi di ricorso a tali principi si ha per colmare una lacuna e quindi in caso di mancanza di una norma giuridica internazionale applicabile ad una fattispecie ESEMPIO 1949 REGNO UNITO VS ALBANIA sentenza della corte internazionale di giustizia relativa al caso del passaggio nello stretto di Corfù, controversia tra Regno Unito e Albania: navi britanniche transitano in tale stretto e alcune di queste imbarcazioni esplodono data la presenza di mine introdotte nello stretto ed in corrispondenza delle acque territoriali albanesi durante la seconda guerra mondiale, Il regno unito porta tale controversia davanti alla corte sostenendo che l’Albania ha compiuto illecito internazionale violando obblighi internazionali. La Corte osserva la prassi notando che sicuramente c’è obbligo di notifica da parte dello stato costiero in presenza di campo minato che sussiste già dal 1907 con la Convenzione dell’Aja, ma tale convenzione si applica solo in caso di conflitto armato, adesso siamo invece in periodo di pace e la convenzione in teoria non è più applicabile. La corte però estrapola da tale obbligo di notifica contenuto nella convenzione un principio di umanità che comporta l’ obbligo di notifica da parte degli stati non solo in tempo di guerra ma a maggior ragione in tempo di pace proprio per tutelare la vita umana ed evitare incidenti drammatici, quindi —> affermatosi principio generale del diritto internazionale per analogia e volto a colmare tale lacuna del diritto internazionale.
- La seconda ipotesi di utilizzo del principio generale per (contribuire allo) sviluppo progressivo del diritto internazionale ; In primis ipotesi nel caso di tutela dell’ambiente perché prevenire e combattere inquinamento è un' esigenza recente quindi i giudici hanno evidenziato come il diritto internazionale non fosse sufficientemente maturo perché non sussistenti norme scritte in tale ambito, quindi contributo delle Corti internazionali fanno riferimento a norme di soft law che sono norme, principi contenuti in documenti non giuridicamente rilevanti approvati soprattutto nell’ambito di conferenze internazionali e sovente sono contenuti in dichiarazioni di principi nell’ambito delle nazioni unite; le più famose sono ad esempio dichiarazione di Stoccolma del 1972 e dichiarazione Rio de Janeiro del 1982 relativamente alla tutela ambiente; l’Assemblea non ha poteri vincolanti (se non in alcuni casi) ma le dichiarazioni di principi sono autorevoli e la Corte le riprende , quindi anche quest’ultima da contributo alla formazione del diritto internazionale.
- La terza ipotesi ricorso ai principi generali del diritto internazionale per risolvere conflitto tra norme internazionali , è possibile infatti che vi siano norme che prescrivano condotte incompatibili. Esempio parere reso dalla corte internazionale di giustizia sull’utilizzo delle armi nucleari; dove si ha un (potenziale) conflitto tra la norma internazionale che riconosce diritto alla legittima difesa e quella che vieta l’utilizzo delle armi nucleari; l’Assemblea Generale ha chiesto nel ’45 alla Corte se si potesse considerare proibito dal diritto internazionale l’impiego e la minaccia dell’impiego di armi nucleari, La corte dice che l’uso o tale minaccia contrastano con il diritto internazionale (in particolare con le norme che si applicano in caso di conflitto armato); la Corte ha aggiunto però che gli stati possono ricorrere all’uso di tali armi nucleari nel caso di legittima difesa, precisamente nel caso in cui sia in gioco la sopravvivenza stessa dello stato. Parere molto criticato perché la Corte ha dato una soluzione che bilanciasse esigenze contrapposte e norme divergenti ma le argomentazioni non sono molto convincenti quando si va a guardare la sostanza perché armi nucleari sono molto pericolose; questo però è un esempio calzante di come la Corte abbiamo fatto riferimento a due norme di diritto internazionale enunciando poi principio generale del diritto internazionale e che quindi vieta ricorso ad armi nucleari in tempo di guerra, eccettuato il caso in cui sia in gioco la sopravvivenza dello stato.
- Ultima ipotesi particolare e diffusa del ricorso a tali principi generali è per favorire la corretta interpretazione ed applicazione delle norme internazionali , vale per qualsiasi interprete; trattasi della cosiddetta funzione ermeneutica. Quali sono questi principi generali del diritto internazionale?
- (^) principi di necessità
- (^) Principe di proporzionalità
- (^) principio di reciprocità. Quindi nel momento in cui si interpreta norma di diritto internazionale e nel momento in cui si guarda comportamento dello stato questo è legittimo se lo stato non ha altri mezzi a disposizione (necessità) per realizzare quell’obiettivo e che la condotta dello stato sia strettamente commisurata (proporzionalità) alla realizzazione dell’obiettivo che si intendeva perseguire. (riferimento letterale dello statuto della corte internazionale di giustizia è ai principi che caratterizzano gli ordinamenti nazionali, quindi vi e’ il ricorso ad una fonte esterna all’ordinamento internazionale; principi generali del diritto internazionale invece quattro ipotesi di applicazione)
