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INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE: IL CONCETTO DI STATO E DI SOVRANITA’
Siamo in Africa, precisamente nel Congo: ieri il nostro diplomatico Luca Attanasio insieme al carabiniere della scorta Iacovacci sono stati uccisi da un attacco armato. Questa vicenda ha scosso l’Italia e ci introduce a degli aspetti del diritto internazionale, ci mostra come il diritto internazionale abbia una rilevanza quotidiana. Quali sono le questioni che si connettono a questa vicenda? Innanzitutto, l’idea di diplomazia: la diplomazia è una pratica che ha la funzione di agevolare le relazioni tra gli stati, di tutelare i cittadini propri che si trovano all’estero, si basa quindi sulla esistenza di alcuni rappresentanti di uno stato che si trovano fisicamente in un altro stato. Le vicende della diplomazia si collegano a norme giuridiche, ci sono delle norme che disciplinano in generale lo status e l’insieme di diritti e obblighi del personale diplomatico. Poi ci sono spesso delle norme ulteriori, non più generali, che singoli stati tra di loro realizzano per disciplinare reciprocamente le vicende dei propri diplomatici. Un secondo spunto che deriva da questa vicenda è questo: Attanasio stava andando presso una missione delle nazioni unite che si trova nel Congo, la missione si trovava li perché c’era un conflitto tra gruppi ribelli e lo stato del Congo. L’uccisione di Attanasio può comportare, a seconda di come sono andate le cose, anche una vera e propria responsabilità giuridica dello stato del Congo, quindi vi sono ulteriori norme che possono far scattare delle conseguenze negative in capo allo stato che ospitava l’ambasciatore e che non ha offerte sufficienti forme di protezione della sua persona. Possiamo notare quindi come da una vicenda del genere vengono coinvolte diverse norme internazionali e diversi istituti del diritto internazionale. Ma anche tutta la questione della pandemia consiste in una vicenda che coinvolge tutto il pianeta; ma gli stati hanno un obbligo di cooperare fra di loro? Oppure, le nazioni unite hanno un ruolo diretto nella vita degli stati in caso di pandemia? Uno stato può approvvigionarsi di vaccini a scapito di altri stati, in caso di emergenza? Sono tutte questioni che coinvolgono il diritto internazionale. Ora passiamo però a delle prime indicazioni su cosa intendiamo per diritto internazionale. Dobbiamo tenere conto di due elementi fondamentali da cui partire. Il primo è che noi ci interessiamo di norme giuridiche, non mere norme di tipo etico o auspici politici. La seconda porzione è che si tratta di norme che disciplinano i rapporti tra gli stati, questo è l’elemento caratterizzante di ciò di cui stiamo parlando. Sono norme giuridiche che disciplinano la vita degli stati nelle loro relazioni, sono norme interstatuali. Questo è il primo elemento fenomenico di tipo sociale che noi vediamo esternamente, di cui ci interessiamo. Per parlare però di un diritto internazionale e non di tante regole internazionali, è necessario aggiungere che questo insieme di norme ha un aspetto di tipo ordinato. E’ un ordine o un sistema di regole: quando noi parliamo di diritto con un aggettivo che qualifica tale nozione, normalmente si pensa che si tratta di insiemi di norme unitariamente intese collegate fra loro. Nel diritto internazionale riscontriamo una dimensione sistematica o ordinamentale, infatti se prendiamo delle definizioni di diritto internazionale troviamo chi lo definisce un sistema di regole che si applica ai rapporti fra stati, di un ordinamento della comunità degli stati. L’aspetto più significativo è quello del rapporto fra gli stati, nel senso che il carattere interstatuale di queste regole incide sulla stessa struttura delle stesse; le regole internazionali hanno dei caratteri che si differenziano in maniera strutturale dai singoli ordinamenti interni. Il punto di partenza va cercato nella nozione di stato, il diritto internazionale può essere anche definito come una società di stati che è disciplinata da un diritto; la caratteristica essenziale di uno stato è l’esistenza di una sovranità. Lo stato è intrinsecamente, per definizione, sovrano. Questo è proprio ciò che ha caratterizzato la nascita dello stato moderno, circa cinque-sei secoli fa; lo stato moderno nasce come affermazione dell’unicità di potere su un determinato territorio. Cosa significa sovranità in questa dimensione del rapporto fra gli stati? Sovranità o statualità significa che si tratta di enti che non riconoscono una autorità superiore, gli stati sono soggetti che non riconoscono qualcosa sopra di loro, con un’espressione latina si parla di soggetti “superiorem non recognoscentes”. D’altronde, la stessa etimologia di sovrano indica proprio questo, viene dal tardo latino “superanus” che si basa sull’avverbio “super”, ciò che sta sopra, quindi stando sulla sommità non ha niente che stia sopra di esso.
E’ importante sottolineare questo aspetto perché stiamo parlando della societas di stati, stiamo riflettendo sulla comunità degli stati, a noi interessa lo stato nella sua proiezione esterna, nel suo inevitabile rapportarsi con gli altri stati che compongono la comunità internazionale. Questo perché le norme giuridiche in senso oggettivo sono il risultato di una determinata società che esiste in un determinato momento storico. Ecco allora che l’aspetto della sovranità degli stati del diritto internazionale e quindi la mancanza di un’autorità sovraordinata, diventa un elemento distintivo che differenzia rispetto ai soggetti dei vari ordinamenti nazionali. Viceversa, nella comunità internazionale, i soggetti che la compongono rifiutano una autorità sovraordinata, perché nascono e si sviluppano centrati sulla propria dimensione territoriale, hanno come fondamento l’esistenza di una comunità di uomini e donne che si trova su un circoscritto territorio. Il diritto internazionale è un diritto che nasce con un riferimento a soggetti che quindi non vogliono un’autorità sovraordinata, non nasce da una legge che viene posta sopra i vari soggetti. Da questa differenza strutturale tra societas nazionale e internazionale derivano gli stessi principi giuridici fondamentali del diritto internazionale: non c’è un legislatore che fa le leggi, non c’è un giudice che dirime qualunque controversia che nasce tra gli stati, non c’è un esercito che interviene di volta in volta nei conflitti tra soggetti. Il secondo elemento è che nello stesso tempo si constata che vi è una forte relazione e interdipendenza tra questi centri di potere, che si svolge sulla base di regole e principi giuridici. Si nota che c’è un tipo di giuridicità particolare, priva di un’autorità sovraordinata. E’ proprio lo studio progressivo che ci sarà di questa prassi e di queste regole fra stati che ci permetterà di cogliere il senso e l’ordinamento dei rapporti fra gli stati. Quello che oggi meglio spiega il grado elevato di interazione fra gli stati è dato da quello che noi chiamiamo fenomeno della globalizzazione internazionale, ossia da un’accresciuta interdipendenza nei rapporti fra gli stati che si traduce in una serie sempre maggiore fra essi. Questa ampiezza di regole internazionali è peraltro contingente, è collegata alla vasta interdipendenza e al sostanziale periodo di pace che caratterizza il mondo da più di 70 anni; ci sono molti conflitti, però l’aspetto centrale è che l’ultima guerra mondiale che ha coinvolti molti stati, è finita nel 1945. Da allora i conflitti sono spesso su base regionale e dalla nostra prospettiva occidentale, mentre per secoli in UE ci sono state sempre guerre, da 75 anni non abbiamo conflitti in UE se non quello che c’è stato negli anni 90 nei Balcani. Si è quindi favorita la cooperazione fra stati e ad una proliferazione di norme internazionali, non è una novità anche il periodo di fine 800 che vide una forte crescita della cooperazione internazionali dovuta alla fioritura dei grossi commerci internazionali che portò ad una forma di prima globalizzazione. La peculiarità del diritto internazionale è quindi quella di vedere da un lato una societas anarchica paritaria senza autorità sovraordinata, dall’altro noi vediamo un tessuto di norme internazionali che sono effettivamente vigenti tra gli stati; sono norme che incidono, regolano e disciplinano i rapporti fra gli stati e sempre più disciplinano le vicende interne degli stati (tutela dei diritti umani). Lo studio del diritto internazionale muove proprio dall’analisi della fenomenologia internazionale, da queste norme che esistono e riconducibili ad un’idea di ordinamento. Il diritto internazionale nasce sostanzialmente con la nascita dello stato moderno, man a mano che si affermano delle entità che non riconoscono un’autorità superiore nasce anche quella che è una societas di questi stati. Questo avviene nell’era moderna, che viene collegata alla nascita dello stato moderno, che è esattamente l’idea di un’autorità unica su una comunità territoriale. In UE questo accade tra la fine del 1400 e la metà del 1600, incominciano ad affermarsi delle realtà organizzate di tipo statuale su un territorio sufficientemente ampio e soprattutto sono autorità che negano l’esistenza di una autorità universale sovraordinata a loro. Questo è l’elemento di evoluzione tra il medioevo e lo stato moderno. L’Impero romano aveva uniformato il potere politico in UE e nel mediterraneo per cinque secoli, c’era una visione giuridica caratterizzata da un lato da regole universali comuni a tutti e dall’altro da una forte frammentazione personale e territoriali delle regole (valide solo per i mercanti, per i chierici, per gli stranieri). Anche in questo quadro, entità statuali erano comunque non consapevoli di questo, mancava un tessuto unitario di stati, prevaleva sempre un diritto misto dove la dimensione del diritto romano e dell’autorità papale avevano una presenza importante e decisivo. Spesso, anche i regni autonomi, invocavano l’autorità papale, e da questo derivava l’assenza di un vero e proprio tessuto di entità autonome, come sono gli stati moderni, che interagiscono tra di loro. Non vi era una realtà consolidata e
dei soggetti che la compongono. Possiamo ricavare da questa accezione di indipendenza e sovranità veri e propri principi giuridici, che si ricavano sì ma si constatano nella vita relazionale. Si osserva che questi principi esistono nell’ordinamento internazionale e si spiegano in funzione del concetto di indipendenza e di sovranità, è una sorta di ricostruzione ex post che fa il giurista per razionalizzare ciò che nasce nella relazione tra soggetti. Il primo elemento è quello della sovranità degli stati, la prima cosa che caratterizza il diritto internazionale è il reciproco riconoscimento della sovranità altrui, che non è un riconoscimento formale bensì fattuale: ci sono più entità che coesistono e che necessariamente e naturalmente, nell’entrare in contatto, è costretto a prendere in considerazione l’altro e ad accettare che ci sia una situazione nella quale c’è una relazione fra soggetti su un piano paritario. Questo elemento ha portato a prevedere l’esistenza di un principio che è il principio della sovranità dello stato, è come il punto di partenza del funzionamento della società internazionale. Significa in primo luogo che c’è un corrispondente obbligo (quindi parliamo di principio giuridico) che hanno tutti gli stati di non ingerenza negli affari interni di un altro stato. Questo è un principio antico del diritto internazionale, che prevedeva addirittura la guerra ma non prevedeva l’ingerenza reciproca: se siamo in guerra dobbiamo fare la guerra e così uno stato annulla l’altro, ma finché c’è pace condizione prima dell’essere in pace è il riconoscimento altrui (io sono padrone a casa mia, tu a casa tua e io non mi ingerisco nelle tue vicende interne). Questo è un principio cardine del diritto internazionale che arriva fino ai giorni nostri, oggi ha diverse erosioni: ad esempio, la tutela dei diritti umani a livello interno (divieto di tortura, divieto di genocidio), ma salvo questi casi rimane fermo il divieto di ingerenza. Accanto a questo, l’elemento ancora più profondo è il principio della sovranità inteso come indipendenza di uno stato rispetto agli altri; questo elemento sta a metà tra un vero e proprio principio giuridico e una caratteristica del soggetto stato. L’indipendenza è in primo luogo una condizione di esistenza di uno stato, è in sé espressione della sovranità dello stato sul piano internazionale. Da questa nozione di indipendenza, il primo principio giuridico che ne deriva è quello della non ingerenza negli affari interni, che esprime a pieno questa realtà della sovranità dello stato. Un principio che deriva da quello di non ingerenza è quello per cui uno stato non può esercitare la propria giurisdizione nei confronti di un altro stato, ad es. i tribunali di uno stato non possono condannare un altro stato, una legge di uno stato non può disciplinare le vicende di un altro stato. -> par in parem non habet iurisdictionem, cioè un pari non ha giurisdizione nei confronti di un altro pari. C’è un secondo principio che possiamo ricondurre a questa dimensione strutturale di sovrana indipendenza degli stati nelle loro relazioni, che è quello della parità giuridica tra gli stati. Significa che nel momento in cui uno stato è tale, nelle relazioni tra gli stati ciascuno stato si colloca in una posizione paritaria a livello giuridico; quindi, ciascuno stato è destinatario degli stessi diritti e obblighi che si trovano a livello generale. Qui si esaurisce il discorso sulla parità giuridica e si vede come ad una parità giuridica non segua necessariamente una parità sostanziale, ad es. prima assistevamo a c.d. trattati ineguali, cioè accordi che creava più obblighi per uno stato e meno per un altro stato, come frutto di una guerra persa. Tutto questo non contraddice il principio della parità giuridica perché lo stato sconfitto accetta quel tipo di regolamento di interessi, certo è il risultato di una posizione maggiore forza di un altro stato però l’aspetto fondamentale è che non contraddica il principio dell’indipendenza. Accanto a questi due principi, ne troviamo un terzo che per secoli non c’è stato: il principio di non aggressione. E’ il principio che meglio incarna il rispetto della sovranità altrui, proprio perché non aggredisco lo stato vicino o un altro stato; alla fine della Seconda guerra mondiale, vediamo che questo principio si è affermato pienamente, quindi è fatto divieto a ciascuno stato di aggredire militarmente un altro stato, andando a tutelare la sovranità territoriale dello stato. Tutela la potestà di governo, però ha come dimensione più specifica di oggetto di tutela proprio il territorio. Un altro principio è quello di effettività: questo principio è anch’esso riconducibile alla struttura della comunità internazionale e si collega alla mancanza di una autorità sovraordinata che esercita un potere di governo sull’intero globo ma all’esistenza di una società. E’ un principio alla base di tutti gli ordinamenti giuridici, è una sorta di espressione del rapporto tra società e diritto, tra dimensione sociale e creazione di
norme giuridiche. Ci parla non tanto di soggetti e del rapporto tra loro come fa il concetto di indipendenza, ma ci dà invece un’indicazione di base sul tipo di ordinamento che è quello internazionale. Ci dice che le norme giuridiche che rilevano sono quelle che effettivamente si impongono e si originano dalla interazione delle forze sociali: le norme giuridiche di base sono diretta espressione dell’equilibrio delle forze materiale che compongono una determinata società. Negli ordinamenti interni questo concetto si esprime nella teoria della costituzione materiale, come idea di alcune regole di base che poggiano direttamente sulle forze sociali e che esprimono l’equilibrio tra queste forze. Tutto il tessuto di base del diritto internazionale corrisponde come idea a quello della costituzione materiale degli ordinamenti interni; la costituzione materiale intanto vige in quanto è effettiva, mentre la costituzione formale e tutte le regole scritte che ne discendono intanto vigono in quanto valide. Nell’ordinamento internazionale, questa dimensione del principio di effettività, è molto più accentuata che nell’ordinamento interno proprio perché non c’è una costituzione formale e scritta; nell’ordinamento interno le forze materiali che hanno trovato il loro equilibrio hanno deciso di mettere per iscritto i principi fondamentali della loro coesistenza, mentre nell’ordinamento internazionale questo non accade e non può accadere perché l’idea di una costituzione scritta che prevede tutto un sistema di poteri di governo è intrinsecamente in contraddizione con l’esistenza degli stati. Non ci dà però un modello di comportamento, a differenza del principio par in parem invece è normativo, è solo alla base dell’ordinamento giuridico. Ci serve per comprendere l’ordinamento stesso, una volta che sappiamo che le regole comuni hanno esclusivamente una base nel principio di effettività, possiamo vedere come gli stati hanno trovato un equilibrio nelle loro relazioni. 02/03/ LA SOGGETTIVITA’ DEL DIRITTO INTERNAZIONALE E IL RICONOSCIMENTO DELLO STATO Se fin’ ora abbiamo visto gli stati come attori della società internazionale, adesso riprendiamo la riflessione sugli stati come soggetti giuridici. In che modo il diritto internazionale delimita la nozione di stato ed individua quello che è il principale soggetto? Il discorso si ricollega al principio di effettività: per determinare quando esiste uno stato e la sfera della sua giurisdizione come potere di governo, è necessario volgere lo sguardo a quelle che sono le concrete risultanze della società internazionale. Si tratta di vedere in concreto come sui vari territori si realizzano le funzioni di governo, come i vari territori sono organizzati; è vedendo ciò che si comprende se un’autorità è indipendente, non lo è e qual è il suo raggio d’azione. Per valutare l’esistenza di uno stato, quindi, ci si volge ad una situazione di fatto: se vogliamo dare una prima definizione di quando siamo in presenza di uno stato secondo la prospettiva del diritto internazionale, dobbiamo dire che si è in presenza di uno stato quando si afferma un’autorità di governo su una determinata comunità territoriale. Stato= autorità di governo sovrana su una determinata comunità territoriale, che effettivamente insiste su una determinata comunità territoriale. “Una” comunità territoriale vuol dire una sola comunità, non una qualunque: è proprio l’unicità dell’autorità di governo della comunità territoriale a spiegare il senso della statualità o della sovranità. Il fatto che vi sia un unico potere su un'unica comunità territoriale mostra l’assenza di una pluralità di centri di produzione di atti di governo. Quando parliamo di autorità di governo non ci riferiamo alla nozione di governo in senso stretto che ricaviamo dal diritto costituzionale, bensì l’insieme dei poteri costituzionali di un paese; per poteri si intendono quei vari soggetti che sono in rapporto unitario in termini di esercizio di potestà di tipo normativo. Questi vari poteri possono essere ricondotti ad una dimensione unitaria perché lo stato non accetta una situazione di conflitto di poteri; lo stato è naturalmente articolato in tanti poteri, ma questi poteri sono ordinati fra di loro. Quindi il concetto dell’idea di una sola autorità di governo è l’esistenza di un assetto di poteri, di un solo ordinamento giuridico che come sua prima attività determina l’equilibrio tra diversi poteri normativi. Questa nozione di autorità di governo ha la caratteristica dell’assenza di altri soggetti che insistano su quella determinata comunità territoriale, ma nulla vieta che una comunità territoriale nel suo auto organizzarsi possa prevedere delle entità subterritoriali dotate di poteri (regioni, stati federati negli USA);
indipendenti”. Aveva un coordinamento di alcune attività, un’alleanza militare, quindi possiamo dire che era a tutti gli effetti un nuovo stato? No, perché se vediamo dove sta il potere di governo notiamo che questa comunità non aveva il potere di assumere le decisioni fondamentali, non produceva nessuna legge. Quindi siamo di fronte ad un’unione di stati che non è in sé uno stato, è semmai una forma di organizzazione internazionale che ha delle limitate caratteristiche di soggettività, derivano la loro soggettività dagli stati stessi che la creano, i quali non hanno una soggettività originaria. La situazione dell’UE è simile: essa è un ordinamento sui generis nell’ordinamento mondiale, è composta da stati ma gli stati hanno devoluto parte della loro sovranità all’UE. La situazione attuale è quella che l’UE non è ancora uno stato sovrano, quindi la sovranità resta ancora pienamente nel singolo stato membro. E’ vero che l’UE ha un organo di tipo legislativo e quindi produce norme generali che vigono nei 27 paesi, è vero che ha anche un potere di tipo giudiziario che sovraintende alle norme create dalla stessa UE e ai conflitti che ci possono essere tra norme europee e norme interne, ma quello che fa ritenere che ancora non si sia di fronte ad uno stato europeo sono due aspetti in particolare: non c’è nessuna forza militare autonoma a livello centrale e ancora molte delle competenze più importanti dell’UE sono esercitate con il metodo dell’accordo fra gli stati. Caso invece complesso è quello dei così detti stati fantoccio: uno stato fantoccio è il caso di uno stato che è sotto il diretto controllo di un altro stato, i cui vertici politici sono determinati o controllati da un altro stato. Non è semplice differenziare una situazione di stato fantoccio da quelle in cui alcuni stati sono fortemente influenzati nella loro politica interna ed estera da un altro stato. Esempio di stato fantoccio è il caso della Repubblica di Vichy: la Francia fu conquistata dalla Germania nel 1940 e questa non annetté la Francia nel suo territorio. La Francia mantenne un simulacro di stato francese che si chiamò la repubblica di Vichy con un governo che era retto dalla Germania. Nel complesso si ritiene che la repubblica di Vichy non fosse uno stato autonomo, pur se si può ritenere che lo stato francese abbia continuato ad esistere ma privato dei suoi poteri di governo perché occupato da un altro stato. Si ritiene che alla fine l’elemento decisivo sia l’esistenza di un potere costituzionale autonomo, che conti se effettivamente lo stato più forte esercita un diretto controllo su funzioni essenziali del potere di governo, come la Germania faceva a Vichy. Strettamente collegato al discorso dello stato fantoccio è il caso dei micro stati: sono stati talmente piccoli e circondati interamente da un altro stato, da far dubitare che siano autonomi ed indipendenti nelle loro decisioni. E’ il caso della repubblica di San Marino: essa è uno stato che dipende sotto tanti punti di vista dall’essere circondato totalmente dallo stato italiano, però si ritiene che sia uno stato, un soggetto autonomo di diritto internazionale. L’elemento decisivo che ci permette di dire che San Marino è uno stato sta nel fatto che le decisioni principali tipiche di un’autorità di governo sono autonomamente prese dal governo di San marino, non c’è nessun nessuno tra il governo italiano e quello di San Marino. San Marino partecipa a molti trattati internazionali ed è quindi a tutti gli effetti un soggetto di diritto internazionale. I MUTAMENTI TERRITORIALI Primo esempio di mutamento territoriale è quello che non incide sulla qualifica di stato, cioè il trasferimento di territorio. Si intende quei casi nei quali un pezzo di territorio passa da uno stato ad un altro, non implica un cambiamento in termini di soggettività internazionale, ma solo di confini tra due stati. Oggi può avvenire solo con un accordo fra stati. Nel 1867 ci fu un trasferimento tra Russia e Stati Uniti, dove la Russia cedette l’Alaska agli stati uniti per 7,2 milioni di dollari. Vi sono invece 4 esempi di mutamento territoriale che implicano la nascita di nuovi stati o l’estinzione di essi: -l’unificazione-> è il caso nel quale due stati si fondono in un solo stato, il risultato dell’unificazione è l’estinzione di due stati e la nascita di un nuovo stato. Un esempio è lo Yemen, diviso in due stati e unificato in un solo stato, oppure il Vietnam che era diviso in Vietnam del nord e del sud e poi è stato unificato in un unico stato. E’ importante notare come l’unificazione preveda come il nuovo stato non riprenda le strutture giuridiche di un solo stato precedente, bensì che crea nuove istituzioni e che è il risultato di un nuovo stato. -l’incorporazione/annessione-> è il caso in cui uno stato allarga il proprio territorio a scapito di un altro stato, inglobando un altro stato. Gli esempi di incorporazione nella storia sono molteplici come risultato di
tanti casi di guerra che hanno portato uno stato ad annettere un altro stato; l’Italia stessa è nata come progressiva progressione al regno sabaudo di tanti territori, fino ad avere una nuova entità che alla fine non è il risultato dell’unificazione di tanti stati, ma di una progressiva annessione. Oggi l’incorporazione non può avvenire con la guerra, ma solo tramite un accordo tra due stati che non porta alla nascita di un nuovo stato, ma che porta uno stato sotto l’ordinamento di uno stato esistente. Un esempio è quando la Germania occidentale si annetté alla Germania orientale, sulla base di un accordo fra i due stati. -la dissoluzione-> in questo caso da uno stato che scompare si creano più stati. Abbiamo due esempi recenti: la Jugoslavia e l’Unione sovietica. In entrambi i casi abbiamo uno stato che esisteva e che non esiste più e diversi stati sorti dalla dissoluzione, come la Croazia, la Slovenia, La Bosnia, La Macedonia, la Serbia e Montenegro. Nel caso dell’ex Jugoslavia, secondi alcuni autori c’è stata una progressiva secessione, di fatto la spiegazione prevalente è che il sistema della vecchia Jugoslavia si è frantumato in una serie di stati autonomi. Nel caso dell’Unione Sovietica, non ci sono state guerre ma è stato un fenomeno istantaneo, perché nel 1991 l’unione sovietica si è dissolta perché la Russia, come stato dominante, ha agevolato questo processo perdendo il controllo su una serie di territori molto importanti. -la separazione/secessione-> in questo caso da uno stato si stacca un pezzo di territorio che diventa uno stato autonomo. Ci sono tante vicende di secessione, ad esempio la secessione dell’Eritrea dall’Etiopia, o la Norvegia ha fatto la secessione dalla Svezia. Sono fenomeni che avvengono e che si verificano, quindi non vanno intesi in termini di legittimità o meno; lì per lì lo stato da cui è avvenuta la secessione si oppone, poi vige il principio di effettività e nel giro di alcuni anni quello stato interagisce con l’altro stato. 04/03/ GLI INSORTI, I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE NAZIONALE E GLI INDIVIDUI I soggetti diversi dallo stato non hanno una soggettività piena, bensì variamente limitata o da circostanze di fatto o dalla stessa volontà degli stati. Per questi altri soggetti, che sono ad esempio gli insorti, i movimenti di liberazione nazionale, i governi in esilio e soprattutto le organizzazioni internazionale e gli individui, non vale un’appartenenza naturale o necessaria alla società internazionale; anzi, secondo alcuni, non sono proprio membri della societas internazionale, perché questa è una societas di stati e di conseguenza essi hanno una soggettività differente. Normalmente, si parla di una soggettività derivata: sono soggetti che derivano la loro soggettività dagli stati, da atti di volontà prodotti dagli stati. Per quanto riguarda, invece, gli insorti in particolare e i movimenti di liberazione nazionale, si parla sempre di soggetti dotati di soggettività limitata; gli insorti sono gruppi di persone che insorgono all’interno di uno stato ribellandosi all’autorità dello stato, contestano il sistema di potere di uno stato e cercano di porre in essere un contropotere in tutto o in parte del territorio dello stato. Rilevano come soggetti non in quanto insorti ma a condizione che riescano a controllare per un periodo di tempo rilevante una porzione di territorio, cioè arrivino a stabilizzare il loro controllo almeno su una parte di territorio o provvisoriamente sull’insieme dello stato. Tutto ciò è importante per il diritto internazionale perché gli insorti, quando occupano una parte di territorio, pongono in essere atti che sono rilevanti per quel territorio stesso, pongono in essere ad esempio una forma di normazione ed entrano quindi in relazione con la comunità internazionale. Abbiamo una sorta di embrione di principio di effettività: gli insorti rappresentano un’autorità provvisoria ma comunque un embrione di autorità di governo e si relazione inevitabilmente con gli altri stati. Il punto fondamentale è che stiamo descrivendo una situazione stabile ma provvisoria, poiché l’insurrezione alla fine deve avere un esito. Se la situazione si stabilizza, per un periodo lungo di tempo, ecco che noi assistiamo ad un esempio di secessione oppure gli insorti possono prendere il potere come autorità di governo in tutto lo stato ed assistiamo semplicemente ad un cambio di governo nello stato. Gli insorti, tuttavia, possono anche essere sconfitti. Questi sono tutti gli esiti possibili derivanti dall’insurrezione. I movimenti di liberazione nazionale, invece, possono avere una limitata soggettività in funzione di quella che gli stati possono attribuirgli, ad esempio possono avere una sede in cui riunirsi con un accordo internazionale.
LA SOGGETTIVITA’ DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
Si basa anch’essa su norme internazionali che prevedono una tale soggettività. E’ un fenomeno molto importante quello delle organizzazioni internazionali, che ha cominciato a svilupparsi nel 19 secolo ed è in particolare nella seconda parte dell’800 che cominciano a svilupparsi sempre più forme più intense di cooperazione fra stati che portano alla creazione di vere e proprie strutture organizzate. Le organizzazioni internazionali sono degli enti collettivi creati da trattati internazionali; si parla, quando i trattati creano un’organizzazione, di trattati istitutivi che determinano tutti gli aspetti essenziali della vita di un’organizzazione internazionale. Stabiliscono la data di inizio dell’esistenza, la sua composizione e struttura interna e prevedono le sue funzioni. Nel fare ciò, gli stati possono attribuire all’organizzazione determinati poteri; tuttavia, quando si parla di soggettività delle organizzazioni internazionali, ci si riferisce al fatto che questa può concludere degli accordi con un’altra organizzazione internazionale, ad esempio col paese che la ospita (accordi di sede). Naturalmente gli accordi prevedono una serie di diritti ed obblighi, in questo caso saranno di tipo procedurale, in che modo ci si riunisce, in che modo comunicare le informazioni, ecc. Sono tutte norme ricostruibili come previsioni di obblighi e corrispondenti diritti su base reciproca tra le due organizzazioni internazionali e che hanno una rilevanza per il diritto internazionale. Qual è la funzione dell’organizzazione internazionale? Le funzioni sono molteplici, si passa da organizzazioni circoscritte come possono essere quelle che hanno un obiettivo concreto, per esempio per gestire un progetto comune a due o più stati, fino a organizzazioni complesse dotate di una serie di poteri come il caso delle Nazioni Unite; quest’ultime, incarnano l’esempio più riuscito di organizzazione internazionale. La funzione principale è quella di favorire la cooperazione tra gli stati, è una sorta di realtà dove gli stati possono trovarsi e dove possono negoziare accordi, progetti comuni, discutere di questioni comuni; il senso dell’organizzazione è quello di dare una cornice istituzionale a questa cooperazione, a prevedere un soggetto che favorisca la cooperazione tra gli stati. Con il 20 secolo assistiamo ad un notevole incremento delle organizzazioni internazionali e assistiamo alla nascita di quelle di tipo politico, cioè che vogliono realizzare una cooperazione molto ampia sul piano internazionale; con i trattati di Versailles che segnano la fine della 1 guerra mondiale, viene creata anche la società delle nazioni. Questo tipo di organizzazioni più evolute hanno al loro interno una composizione di organi più complessa; per esempio, sono strutturate in modo tripartito: ci sono 3 organi necessari, che sono un organo di tipo assembleare, un organo di tipo esecutivo e un organo di vertice, una sorta di capo che è una persona fisica con funzione di rappresentanza dell’organizzazione. Infine, spesso le organizzazioni più complesse, sono create anche per amministrare la attuazione di accordi internazionali che prevedono diritti ed obblighi tra gli stati: per esempio, la Carta delle nazioni unite prevede obblighi reciproci tra gli stati che sono poi amministrati dalla stessa organizzazione con dei suoi meccanismi interni per farli rispettare. 09/03/ FIN’ORA INTRODUZIONE + CAPITOLO 1 (del primo capitolo fare dal libro la sezione 3, non fare la sezione 5). LE NORME O FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE -Ci sono norme non scritte comunemente note come “ consuetudini ”; questo tessuto di norme consuetudinarie permette in sé di parlare di un ordinamento internazionale, perché ci sono norme giuridiche che ci permettono di parlare del diritto internazionale. -Accanto alle norme consuetudinarie, noi troviamo un altro tipo fondamentale di norme, che anch’esse regolano i rapporti tra gli stati, che sono le norme pattizie o i trattati. Le norme pattizie nascono già a gruppi, sono raggruppate in dei testi che si chiamano trattati. L’esistenza dei trattati accanto alle norme consuetudinarie la possiamo spiegare come una naturale modalità per gli stati di regolare in modo più dettagliato e ampio una serie di loro rapporti, senza lasciare che sia invece la formazione spontanea di norme non scritte a regolare aspetti della loro vita. Questi due tipi di norme non si trovano, salvo eccezioni, in un rapporto gerarchico: i trattati non devono per forza rispettare le consuetudini, non devono conformarsi ad esse, possono derogare alle norme consuetudinarie.
Le norme pattizie sono scritte dagli stessi soggetti che operano nel diritto internazionale, sono quindi norme che hanno un’applicazione variabile agli stati. Se il trattato è sottoscritto tra due stati si applica solo a due stati, se sottoscritto da 3 si applica a quei 3 stati, e così via. Quindi la norma pattizia corrisponde come tipologia ai contratti nel diritto interno, con la differenza che i contratti hanno una dimensione meramente privatistica, mentre i trattati hanno una dimensione pubblicistica. Mancando la produzione sovraordinata di norme scritte, sono i soggetti stessi che si creano le norme di cui sono destinatari; è possibile concepirle come norme pubblicistiche anche perché il numero degli stati è limitato, mentre nel diritto interno i soggetti sono molti di più; il tessuto dei contatti è talmente vario che non ha modo di essere condotto ad unità, salvo alcune eccezioni come i contratti collettivi di lavoro. Quindi abbiamo un rapporto orizzontale tra trattati e norme consuetudinarie, che rispecchia in modo coerente l’ordinamento internazionale; naturalmente, le norme consuetudinarie sono le uniche norme che necessariamente esistono, nel senso che sono esse a permettere di parlare di un vero e proprio ordinamento internazionale. Questo perché le norme pattizie sono norme che hanno una base volontaria, che sono decise e volute dagli stati con un accordo. -Vi è un terzo genus di norme internazionali che sono i principi generali di diritto ; questa categoria è discussa perché secondo alcuni autori è una nozione che può corrispondere a quella delle norme consuetudinarie. LA CONSUETUDINE Abbiamo detto che le consuetudini sono norme della cui esistenza si accerta osservando quello che è l’insieme delle relazioni internazionali degli stati. Ci sono diverse teorie sulla nascita della consuetudine, sul suo modo di formazione; il punto essenziale per comprendere questo fenomeno è di partire proprio dalla relazionalità della società internazionale e quindi partire dal fatto che in tutta una serie di contesti sociali tra gli stati si creano continuamente situazioni che portano ad un determinato ordine nelle relazioni stesse. Una delle consuetudini più antiche che si è formata nella prassi internazionale è quella che riguarda la libertà dei mari, il c.d. principio di libertà dei mari: prevede che nel mare aperto il nome e le zone di mare soggette alla sovranità dello stato costiero ci sia un principio di libertà di navigazione. E’ una norma giuridica che si è affermata negli anni fin dalle origini del diritto internazionale, sulla base di uno spontaneo consolidamento delle condotte degli stati che hanno progressivamente trovato quell’equilibrio nel rispettare questo principio. La consuetudine, quindi, nasce dalla prassi degli stati, il punto fondamentale è comprendere che la consuetudine è espressione della prassi degli stati (prassi= se uno stato viola una norma consuetudinaria, gli altri stati si ribellano, anche richiamando il tribunale penale internazionale). Abbiamo quindi una prassi molto variegata dove il giurista studia se gli stati si sono conformati nel tempo ad un determinato modello di comportamento. Quindi, ricapitolando, al centro della formazione della norma consuetudinaria c’è un modello di comportamento nella sua dimensione anche sanzionatoria, mentre quando noi pensiamo alla legge non ci poniamo il problema di individuare il modello di comportamento, ma andiamo a vedere se c’è stata una votazione del parlamento, se quella legge è stata pubblicata in GU, per comprendere se la legge è valida o meno. Ci limitiamo a guardare che ci sia un testo che rispecchia, nella sua vicenda, delle altre norme che sono chiamate norme sulla produzione giuridica, cioè le norme della costituzione italiana. Nel diritto internazionale, invece, se vogliamo vedere se esiste o no una consuetudine, non andiamo a vedere se è stato rispettato un procedimento di formazione; è un diritto non posto, non determinato da un’autorità, non scritto e quindi che nasce da una prassi, da un precipitato di prassi, di condotte degli stati di tanti tipi. 10/03/ SEMINARIO SULLA TUTELA DELLA DONNA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE Il tema della tutela della donna, se lo vogliamo declinare nel quadro della tematica dei diritti umani, va sicuramente collegato al principio di non discriminazione.
Bisogna avere come punto di partenza il vasto ambito della prassi degli stati, quindi il tessuto delle loro relazioni diplomatiche, le condotte concrete poste in essere; quindi, la consuetudine si consolida come modello di comportamento che viene fatto seguire, anche tramite l’irrogazione di sanzioni, a livello internazionale. Il momento più difficile è la fase di formazione di una consuetudine, perché il modo in cui si forma è molto vario: si può dire a grandi linee che in un determinato momento ci possono essere diverse attitudini di alcuni stati che possono ritenere opportuno un certo comportamento. In questo caso di per sé non si esprime un modello di una norma giuridica, ma una valutazione di opportunità. Tuttavia, questa opportunità si può evolvere in doverosità. La consuetudine deve avere poi alcuni caratteri ulteriori: in primo luogo, la prassi degli stati deve avere il carattere della generalità. Le norme consuetudinarie sono le uniche norme generali del diritto internazionale. Ma cosa significa norma generale? Norma generale significa una norma che si applica a tutti i soggetti di quell’ordinamento, si applica alla generalità dei soggetti di un determinato ordinamento giuridico. In questo ovviamente si distingue della specialità, in cui ci sono norme che si applicano solo ad un numero determinato di stati. La prassi che esprime la consuetudine deve essere una prassi generale, se ci sono solo alcuni stati che si sono conformati a quel modello di norma non si ha una consuetudine, perché si abbia bisogna che la prassi che la esprime sia consolidata e generale, che riguardi l’intero insieme degli stati che compongono la comunità internazionale. La consuetudine si forma spontaneamente nella società nel suo insieme, quindi abbiamo una nozione unitaria della comunità internazionale che esprime il fenomeno della consuetudine. Naturalmente, non va intesa in maniera formalisitica, quindi non è necessario dire che tutti gli stati del mondo hanno assunto un comportamento, non c’è un’idea di procedura automatica della formazione della consuetudine. Un peso importante lo hanno anche le decisioni dei tribunali internazionali perché hanno autorevolezza; gli stati che li creano riconoscono loro autorevolezza, quindi le loro decisioni hanno un peso fondamentale nella formazione della consuetudine e rientrano nella dimensione generale. C’è un’eccezione a questo, che è l’esistenza di consuetudini locali: è una sorta di addendum rispetto a quanto detto, perché il fenomeno delle consuetudini locali si spiega rispetto al tipo di prassi che dà loro origine. Si nota che, in alcune regioni del mondo, si assiste al formarsi di una prassi conforme ad un determinato modello di comportamento. La consuetudine vale solo per gli stati di quella parte del mondo, perché solo lì è effettiva; in realtà, la logica della nascita di questo tipo di consuetudini locali è la stessa delle altre, semplicemente viene ristretto l’ambito soggettivo della prassi. Gli altri stati sono estranei a questa consuetudine, quindi non sono tenuti a rispettarla. La consuetudine, inoltre, ha una sua estensione temporale inevitabile: viene collegata al concetto della diuturnitas (qualcosa che dura molto), quindi è inevitabile che ci sia un fattore tempo per la prassi, tempo nel quale la consuetudine si è formata. RAPPORTO TRA TRATTATO E CONSUETUDINE I trattati producono le regole speciali del diritto internazionale, perché disciplinano una serie molto ampia di questioni e di materie che richiedono una disciplina dettagliata e scritta e, in generale, tutte quelle materie nelle quali gli stati trovano un accordo specifico. E’ un fenomeno antico, da sempre i trattati esistono, da sempre sono una parte essenziale della vita della comunità internazionale. Il trattato è un fenomeno che è assimilabile, nella sua struttura essenziale, a quello del contratto: alla base del trattato vi è un accordo tra due o più stati che possiamo ben spiegare come uno scambio di volontà, finalizzato a creare un regolamento giuridico, un insieme di regole giuridiche che disciplinano i rapporti delle parti del trattato nelle loro relazioni. La norma giuridica poi nei rapporti tra i soggetti si connota come creatrice di diritti e di obblighi tra le parti, che hanno un ambito di applicazione soggettivo più limitato rispetto alle consuetudini, sulla base di un principio che quegli obblighi e diritti valgono solo per gli stati che sono parti del trattato, cioè il principio per cui i contratti producono effetti solo tra le parti e non rispetto ai terzi. Il fenomeno dei trattati poggia sulle consuetudini, in primo luogo sul potere di porre in essere trattati, su una capacità di agire degli stati che altro non è che la sovranità degli stati nella sua proiezione esterna; in modo ancora più pregnante, i trattati poggiano sulle consuetudini perché sono queste a definire gli aspetti essenziali della vita dei trattati, per esempio quando un trattato si forma o diventa obbligante tra gli stati. Il
trattato stesso può dire di sé alcune cose, ma si ritiene che esista una consuetudine fondativa dei trattati che esprime il senso stesso dei trattati, e questa è la consuetudine “pacta sunt servanda” (si devono rispettare i patti). Come principio generale, le norme consuetudinarie in sé e quelle pattizie sono poste sullo stesso piano, non c’è una differenza gerarchica: il principio “pacta sunt servanda” è un’eccezione, perché è condizione essenziale per l’esistenza stessa del trattato; tutte le altre consuetudini sono derogabili, uno stato può mettersi d’accordo con un altro stato tramite un trattato per derogare alla consuetudine. Vige un principio di parità fra le varie norme consuetudinarie e quelle pattizie, prevale il trattato non perché sovraordinata alla norma consuetudinaria bensì perché è norma speciale che deroga alla norma generale. Così facendo, il trattato, non abroga la norma consuetudinaria, non la fa estinguere, semplicemente il trattato deroga alla norma consuetudinaria, fa sì che tra gli stati parte del trattato, la norma pattizia che contraddice quella consuetudinaria, non si applichi la norma consuetudinaria ma quella pattizia. La consuetudine, tuttavia, mantiene una sua rilevanza rispetto al trattato che la deroga riguardo all’interpretazione del trattato: nel trattato, tra i principi interpretativi, vi è quello che dice che una norma pattizia deve essere interpretata in modo conforme alla consuetudine. Significa che, siccome si parte da un testo scritto come il trattato e il linguaggio può avere diversi significati, tra i diversi significati bisogna preferire quello più vicino alla norma consuetudinaria. Tutto questo è stato totalmente valido fino alla metà del secolo scorso, perché poi dopo si è affermato un fenomeno ulteriore che è quello dello ius cogens (diritto cogente o norme perentorie): alcune consuetudini sono inderogabili, non possono essere derogate dai trattati. E’ una figura che si è affermata nella prassi degli stati all’indomani della 2 guerra mondiale e si è affermata proprio in concomitanza dell’emersione di alcuni particolari valori giuridici sul piano internazionale. E’ una figura discussa ma ormai pacificamente accolta, si sono affermate alcune norme consuetudinarie inderogabili: un esempio essenziale è fornito dalle norme consuetudinarie in tema di diritti umani. Sono molte poche, ma sono sicuramente norme non derogabili dai trattati. Un esempio sicuro è il divieto di genocidio, di uccisione di un popolo o di un gruppo umano, questo divieto di genocidio è previsto dal diritto consuetudinario ed è inderogabile. Di conseguenza, le norme dello ius cogens sono inderogabili perché esprimono e tutelano un interesse comune alla comunità internazionale nel suo insieme; infatti, se un trattato contraddice una norma inderogabile dello ius cogens è nullo. 16/03/ IUS COGENS Accanto alle norme consuetudinarie in tema di diritti umani, ce ne sono altre che sono parimenti inderogabili? Dobbiamo accennare ad un insieme di norme che sono le norme sui trattati. Stante questa natura particolare, ad esempio del divieto di genocidio, come si riflette l’esistenza di queste norme sul tessuto di quelle norme che regolano la vita dei trattati? Si è creata una norma di diritto dei trattati che prevede lo ius cogens? Sul “pacta sunt servanda” si costruisce una serie di norme che disciplinano la vita dei trattati, norme non scritte che riguardano il modo di formazione di un trattato, l’interpretazione del trattato, la validità e anche l’estinzione del trattato. Vista l’importanza di queste norme, ecco che gli stati, alla metà del secolo scorso, hanno cominciato a porsi il problema di provare a mettere per iscritto queste norme consuetudinarie in tema di trattati. E lo hanno fatto perché l’esigenza di certezza ha spinto gli stati a realizzare quella che tecnicamente si chiama la codificazione del diritto internazionale, intendendo appunto la messa per iscritto di una o più norme consuetudinarie. Nel 1969 gli stati si sono riuniti a Vienna e hanno ripreso e perfezionato il testo elaborato in sede di codificazione dalla commissione di giuristi, trasformandolo in un vero e proprio trattato sui trattati, che è la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Qui il discorso si complica un po’, perché in primo luogo la convenzione è un trattato essa stessa e quindi obbliga le parti, prevede regola e principi vincolanti per gli stati firmatari; in secondo luogo, la convenzione di Vienna, secondo un’opinione comune, opera una vera e propria codificazione in parecchie sue disposizioni: molte disposizioni, oltre ad essere norme pattizie, sono anche codificazione di norme consuetudinarie, mettono per iscritto norme consuetudinarie. Quindi, ci danno un’indicazione importante su quello che è il tessuto di consuetudini che regola la vita dei trattati.
nell’ambito dell’organizzazione delle Nazioni Unite; noi troviamo all’art. 13 della Carta delle Nazioni Unite come competenza di uno degli organi dell’ONU, cioè l’assemblea generale, la codificazione del diritto internazionale e il suo sviluppo progressivo. Viene scelta l’assemblea generale perché è l’organo plenario nella quale tutti gli stati sono rappresentati ma anche perché non produce delle risoluzioni vincolanti in quanto, vista l’ampiezza di competenze, hanno solo una funzione di indirizzo. Quindi, darle anche la competenza sulla codificazione, era doppiamente coerente, perché così si coinvolgono tutti gli stati e poi perché il risultato delle risoluzioni dell’assemblea che hanno ad oggetto codificazione e sviluppo del diritto internazionale non è vincolante. Come procede l’assemblea generale? L’assemblea generale non ha la possibilità concreta di porre in essere la codificazione, quindi si fa aiutare dalla commissione del diritto internazionale, che è quella che poi effettivamente la realizza. La commissione è composta da giuristi nominati dall’assemblea generale su proposta degli stati, ma non operano come rappresentanti degli stati. La commissione riceve dei temi da studiare dall’assemblea generale, ma poi tutta l’attività di codificazione la opera la commissione in modo libera sulla base di una valutazione tecnico-giuridica, studiando la prassi degli stati. Nel far questo, la commissione opera anche forme di sviluppo progressivo del diritto internazionale: significa che nell’ambito di un tema studiato, oltre a mettere per iscritto regole ed enunciati che corrispondono secondo lei a prassi degli stati, può anche proporre dei possibili ulteriori sviluppi. Si può comprendere se questa o quella disposizione codificata corrisponde a codificazione o a sviluppo progressivo sulla base del commentario che la commissione fa dei propri enunciati. L’assemblea generale, poi, o propone quell’enunciato all’attenzione degli stati oppure può promuovere una conferenza internazionale per fare un trattato su quel tema, invece che limitarsi solo a raccomandare. 17/03/ L’USO DELLA FORZA Affrontiamo il tema dell’uso della forza tra gli stati, che e’ il tema piu’ importante del diritto internazionale. Nel diritto internazionale odierno si e’ affermata una consuetudine che vieta l’uso della forza (forza militare) nella relazione tra gli stati. L’uso della forza e’ intesa come forza militare, armata, non economia o politica (anche se poi c’e’ connessione tra tutte queste forze, ma esse restano categorie distinte). Per comprendere il discorso sull’uso della forza bisogna partire dalla questione dell’assenza di un’autorita’ sovraordinata agli stati: questo è il punto di partenza per comprendere il tema dell’uso della forza nella sua dimensione complessiva. Il filo rosso che spiega il tema dell’uso della forza e’ introdurre una sorta di binomio, di asse concettuale: ci sono due concetti fondamentali di riferimento che sono in una sorta di opposizione, sono distinti e permettono di spiegare il tema dell’uso della forza: binomio USO DELLA FORZA E PACE (minaccia alla pace) e concetto dell’ USO DELLA FORZA COME GIUSTIZIA (attuazione della giustizia). Si tratta di un’opposizione concettuale che rende complessa, e anche contraddittoria, la tematica dell’uso della forza. Innanzitutto, il primo elemento e’ la condotta che uno stato utilizzi liberamente la forza al di fuori dei suoi confini, quindi contro un altro stato, per colpire il territorio e la sovranita’ dello stato, viene definita con un nome comune e generale che e’ il nome di GUERRA. Il tema delle guerra e’ antichissimo nel diritto internazionale. Per secoli la guerra e’ stata variamente lecita o disciplinata, ma sempre, almeno per alcuni aspetti, permessa. Nel diritto internazionale post II guerra mondiale, si e’ affermato nell’ordinamento internazionale un divieto pieno, assoluto dell’uso della forza nelle relazioni reciproche. Il divieto di fare la guerra, oggi e’ un divieto ASSOLUTO, in virtù di una norma consuetudinaria, affermato anche nella Carta delle Nazioni Unite. Tuttavia, non possiamo limitarci a riflettere sul tema dell’uso della forza dalla prospettiva della pace, del divieto dell’uso della forza, ma bisogna considerare un altro polo concettuale, che e’ quello della forza come giustizia, attuazione della giustizia, non come offesa alla pace. A tal proposito viene in gioco il discorso dell’assenza di un’autorita’ sovraordinata: partendo da questo elemento possiamo comprendere il punto di partenza, la condizione della società internazionale da cui derivano le varie vicende storiche che hanno portato all’attuale disciplina.
Si torna sull’assenza di un’autorita’ sovraordinata perche’ gli internazionalisti, nel descrivere al negativo il diritto internaizonale, parlavano di un diritto privo di leggi, di giudici e di autorita’ armata. Salvo limitate eccezioni, la totalita’ del fenomeno dell’uso della forza, all’interno dello stato, e’ devoluta allo stato stesso tramite l’esercito (che ha una funzione offensiva e difensiva nei rapporti con l’esterno, con gli altri stati), tramite la polizia (che e’ forza interna volta a garantire l’ordine pubblico e le norme essenziali di convivenza). Nel diritto interno il monopolio dell’uso della forza permette l’esistenza stessa dell’ordinamento giuridico, del tessuto di regole: cioe’ e’ necessario per garantire l’esistenza e il buon andamento dell’ordinamento giuridico-> tipicamente, nelle relazioni interindividuali e’ necessario un intervento autoritativo, che, se non riesce ad essere persuasivo, deve essere coercitivo (es. se le persone non rispettano il coprifuoco, e’ la forza pubblica che deve farlo rispettare; oppure, se una persona non paga i debiti, interviene la forza per far rispettare il diritto, es. attraverso il pignoramento dei beni da parte dell’ufficiale giudiziario). Quindi, quando non vene rispettato il diritto, interviene la FORZA PUBBLICA. La dimensione dell’esercizio dell’uso della forza e’ essenziale in ogni ordinamento interno, perche’ e’ l’aspetto “finale” tramite cui si da’ esecuzione alla norma giuridica. E’ un aspetto necessario per risolvere i casi di conflitto e la funzione di sanzione coercitiva e’ fondamentale per attuare le norme giuridiche, ed ha anche una funzione deterrente (timore di una sanzione), che spinge i soggetti a rispettare le norme (anche se molto spesso non e’ necessario incutere timore, dato che i cittadini percepiscono come giuste le norme la maggior parte delle volte). L’uso della forza, quindi, e’ coessenziale all’esistenza dell’ordinamento giuridico, e’ un elemento necessario rispetto alla possibilita’ di dare esecuzione concreta al diritto e, quasi sempre, dietro l’uso della forza c’e’ una decisione del giudice, come ultima istanza, cioe’ momento finale di esecuzione delle norme. Adesso torniam al diritto internazionale, per comprendere il concetto di forza come giustizia. Nel diritto internazionale manca un’autorita’ sovraordinata, che disciplina ed esercita la forza armata. Non c’è, infatti, un esercito internazionale, proprio perche’ non c’e’ un’autorita’ sovraordinata e proprio perche’ gli stati hanno il monopolio sull’uso della forza. Se non avessero tale monopolio, non sarebbero piu’ stati, non sarebbero piu’ sovrani. L’uso della forza di cui dispongono le Nazioni Unite e’ molto limitato, data la forte presenza della sovranita’ degli stati. In termini generali, noi abbiamo da un lato un ordinamento internazionale che vieta in modo assoluto l’uso della forza, la guerra, l’aggressione. Dall’altro lato abbiamo un’esigenza essenziale, che e’ l’esigenza dell’attuazione delle regole internazionali, della forza come giustizia. Questa esigenza oggi e’ molto presente e permette di capire perche’, per tanti secoli, il diritto internaizonale e’ stato caratterizzato da azioni di stati di tipo unilaterale nei loro rapporti reciproci (uso della forza). Concetto di GUERRA GIUSTA : per secoli, diversi giuristi internazionalisti hanno parlato di un bellum iustum e, se prendiamo come esempio Ugo Grozio (16esimo secolo), egli dice una frase illuminante “ bellum iustum est iuris executio ”, che significa “la guerra giusta consiste nell’esecuzione del diritto”: se la forza viene utilizzata per attuare una regola, allora l’uso della forza e’ lecito, giusto. Per secoli, la guerra e’ stata fatta anche senza ragioni di attuazione del diritto, ma meramente per volonta’ di conflitto, di conquista di territori. Ma, accanto al fenomeno della guerra di conquista, c’e stata nel passato una guerra collegata a norme giuridiche non rispettate, come forma di esecuzione del diritto (es. a causa di debiti tra gli stati, o a causa di persecuzioni nei confronti dei propri cittadini). Quindi, una parte importante dei conflitti del passato avevano la funzione di dare esecuzione a norme giuridiche non rispettate. Questo tipo di funzione si collega al concetto dell’uso della forza per dare compimento a delle regole. Il problema del diritto internaizonale, e’ che questo compito viene lasciato al potere del singolo stato o di un piccolo insieme di stati. Quindi non solo manca una forza che intervenga, ma anche una forza che decidesse chi aveva ragione e chi no, un’autorita’ che decidesse la controversia o esprimesse una valutazione su chi fosse legittimato a reagire. Questo è avvenuto per secoli e l’unico metodo per dare esecuzione al diritto e’ stato sotto forma di AUTOTUTELA (il soggetto che si e’ visto violare un proprio diritto soggettivo, reagisce contro lo stato violatore per indurlo a rispettare il suo diritto o a risarcire il danno). L’auto tutela esiste in forme limitate anche nel diritto interno (es. legittima difesa). Nel diritto internaizonale l’autotutela e’ CENTRALE per dare esecuzione al diritto.
Capitolo VII della Carta ONU-> prevede il Consiglio di sicurezza. 18/03/21 – 23/03/ Nel diritto internazionale di oggi assistiamo ad un nuovo assetto della disciplina dell’uso della forza che ruota intorno al ruolo dell’organizzazione delle Nazioni Unite. La previsione della Carta ONU si ritiene essere diventata una norma consuetudinaria, il divieto di uso della forza all’art. 2.4 è comunemente ritenuto essere una norma di diritto internazionale consuetudinario; quindi, anche gli stati che non fanno parte delle nazioni unite sono vincolati da questa consuetudine. Come consolidamento di questa consuetudine, noi troviamo diverse decisioni di tribunali internazionali, in particolare una decisione della corte internazionale di giustizia nel caso Nicaragua. Abbiamo anche un’eccezione prevista sempre dalla carta delle nazioni unite, che si collega all’altro polo della forza come modo per far rispettare il diritto: l’eccezione della legittima difesa, prevista all’art. 51. E’ un’eccezione, in realtà, sui generis perché non va contro la logica della norma che eccettua, ma che conferma pienamente il divieto di uso della forza; la legittima difesa si ha infatti quando lo stato che si difende è aggredito, quindi è un modo di reagire alla violazione dell’art. 2.4. Un’altra eccezione è quella prevista dal capitolo VII della carta ONU, che prevede un sistema di sicurezza collettivo: prevede che le nazioni unite, in particolare il consiglio di sicurezza, possa in alcune circostanze impiegare la forza contro uno o più stati in situazioni di grave conflitto internazionale. LA LEGITTIMA DIFESA Essa è prevista all’art. 51 della carta delle nazioni unite, perché l’art. 51 si trova all’interno di quel capitolo VII della carta ONU che disciplina proprio i poteri del consiglio di sicurezza in tema di gravi crisi internazionali. L’eccezione è prevista all’interno del meccanismo base di uso della forza a livello internazionale, quindi è vista come un’eccezione al principio del monopolio della forza da parte del consiglio di sicurezza. Quest’ultimo ha questo potere, ma nessuna disposizione della carta ONU pregiudica il diritto intrinseco di legittima difesa, se vi è un attacco armato contro un membro delle nazioni unite. In questo caso, vi è la possibilità di reagire in legittima difesa. Diritto di legittima difesa individuale o collettiva, cosa significa? Significa che innanzitutto il diritto di legittima difesa è intrinseco di chi viene aggredito, quindi è un diritto proprio dello stato individuale in quanto unità che viene attaccato in modo armato da un altro stato; però si estende questo significato di legittima difesa anche all’ipotesi in cui altri stati intervengono in aiuto dello stato aggredito, in questo caso si parla di legittima difesa collettiva. La dimensione intrinseca della legittima difesa è quella individuale, è lo stato che si difende e ha questo diritto di auto difesa; poi può anche essere esercitata in modo collettivo, ma questi altri stati che intervengono lo fanno solo su richiesta dello stato aggredito. Primo requisito necessità, secondo requisito proporzionalità: la reazione ad un attacco subito deve essere proporzionata all’attacco stesso; proporzionalità significa quindi proporzione tra la lesione subita dall’attacco militare e la lesione inferta allo stato aggressore (caso di uno stato che occupa una porzione di territorio di un altro stato sostenendo che si tratti di un suo territorio, in modo armato ma senza infliggere reali danni alla popolazione). LA FORZA COME MEZZO DI ESECUZIONE DEL DIRITTO Forza come mezzo per garantire la pace e la sicurezza internazionale. La competenza all’uso della forza è prevista dalla Carta Onu in capo al consiglio di sicurezza, c’è un intero capitolo della carta Onu, il 7, che disciplina proprio i poteri del consiglio di sicurezza di agire in gravi situazioni di crisi internazionali. Le nazioni unite rappresentano la massima espressione di un’organizzazione internazionale, per la loro importanza e ampiezza di competenza a livello politico sono l’organizzazione internazionale più importante. La struttura ripete lo schema tipico di un’organizzazione internazionale evoluta ed è una struttura tripartita: si compone di un organo plenario che è l’assemblea generale, di un organo esecutivo che è il consiglio di sicurezza, di un vertice che è il segretario generale con i suoi funzionari e poi due organi accessori che sono la corte internazionale di giustizia e il consiglio economico e sociale.
L’assemblea generale si qualifica come un organo plenario dove tutti i membri delle nazioni unite sono rappresentati, in essa siedono i rappresentanti di tutti gli stati membri delle nazioni unite. Questo implica che le risoluzioni dell’assemblea generale non sono vincolanti, non creano obblighi per gli stati membri, proprio perché il diritto internazionale si oppone ad una logica di un’autorità che può adottare decisioni che coinvolgono tutti gli stati. Tuttavia, all’indomani della 2 guerra mondiale, gli stati si resero conto che era necessario avere anche un organo che, in casi particolari, potesse adottare delle risoluzioni vincolanti per tutti gli stati: questo organo è proprio il consiglio di sicurezza. Le risoluzioni del consiglio di sicurezza, soprattutto quelle adottate nell’ambito delle competenze ad esso attribuite dal capito 7, sono vincolanti per tutti gli stati; questo perché il consiglio non ha una dimensione paritaria, non tutti gli stati fanno parte di esso, ma solo 15 stati membri. Il consiglio viene disciplinato dagli artt. 23 e ss. Del capitolo 5 della carta, è composto da 15 membri 5 dei quali sono membri permanenti e 10 non permanenti. Vi sono 5 stati che siedono sempre nel consiglio di sicurezza, mentre per gli altri 10 componenti, gli stati ne fanno parte a rotazione. USA, Russia, Cina, UK, Francia sono gli stati permanenti. Con quale criterio sono stati scelti nel 1945 questi 5 stati? Questi stati sono quelli usciti vincitori dalla 2 guerra mondiale. Vi sono poi i 10 membri non permanenti, cambiati di solito ogni 2 anni a rotazione e scelti sulla base di un criterio misto, dall’assemblea generale; sono determinati sulla base del loro peso demografico, politico e geografico. Come vota il consiglio di sicurezza? l’art. 27 afferma che ciascuno stato membro dispone di un voto e vota con la maggioranza di 9 membri su 15; tuttavia, deve avere il voto favorevole di tutti e 5 i membri permanenti. Questi ultimi hanno un vero e proprio diritto di veto, se un membro permanente vota contro, anche se 14 stati sono a favore, la risoluzione non viene adottata. Nella prassi applicativa, c’è stata un’evoluzione: nella formulazione originaria si richiedeva che i 5 membri permanenti manifestassero un voto favorevole affinché la risoluzione fosse adottata senza possibilità di astensione, tuttavia ci si è resi conto che era opportuno prevedere la possibilità per questi stati di non partecipare al voto senza che questo impedisse l’adozione della risoluzione. I POTERI DEL CONSIGLIO DI SICUREZZA Sono espressi all’art. 24 della carta Onu, che afferma che il consiglio di sicurezza ha il compito di mantenere la pace e la sicurezza internazionale. In quali situazioni? Ce lo dice il capitolo 7 che ha come titolo quello di azioni riguardanti, minaccia alla pace, violazione alla pace e atti di aggressione. Sono queste tre situazioni che tipicamente sono oggetto dei poteri del consiglio di sicurezza. L’ipotesi dell’aggressione coincide solitamente con l’ipotesi di un attacco armato, nel caso in cui vi sia l’attacco di uno o più stati contro un altro stato membro delle nazioni unite; viceversa, le nozioni di minaccia e violazione della pace sono state sviluppate negli anni dalla prassi del consiglio di sicurezza. Nel capitolo 7 non è data una definizione di cos’è una minaccia o una violazione della pace, il consiglio ha, nel corso degli anni, sviluppato una sua prassi. La prima attività che compie il consiglio, secondo l’art. 39, è quella di accertamento della situazione di grave crisi internazionale; l’art. 40 prevede poi la possibilità di adottare misure provvisorie, ma non è poi così essenziale. Gli artt. 41 e 42 evidenziano di più i poteri del consiglio. Quali sono le sanzioni che il consiglio può adottare? Sono essenzialmente di tipo economico e politico; classico esempio di una sanzione economico è l’adozione di un embargo, pensiamo ad uno stato che sta ponendo in essere una serie di condotte lesive dei diritti umani della loro popolazione; in questi casi il consiglio interviene contro quello stato affinché cessi quella condotta, imponendo a tutti gli stati membri di non commerciare con lo stato in questione. La funzione è quella di spingere lo stato nel quale si manifesta una grande crisi internazionali a ristabilire l’ordine internazionale che garantisca pace e sicurezza. Vi può essere anche un’interruzione degli approvvigionamenti energetici oppure l’imposizione della cessazione delle telecomunicazioni. Accanto a queste misure economiche ci sono anche quelle più politiche, ad esempio sospendere uno stato dalla presenza negli organismi internazionali, chiedere agli stati di interrompere i rapporti diplomatici con quello stato stesso. Chi è il destinatario di queste misure ex art. 41? In primo luogo lo stato violatore, ma per le misure di sanzione i destinatari sono sicuramente gli altri stati del mondo che non devono, per esempio, commerciare con lo stato che ha causato la crisi. Quindi, è interessante notare come questo tipo di
