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ORDINAMENTO, DIRITTO, STATO
Il diritto pubblico è lo studio che più si avvicina alla politica. Il cuore dello studio del diritto pubblico è rappresentato dalla costituzione italiana. La costituzione è la legge fondamentale dell’ordinamento giuridico, cioè, è gerarchicamente la legge che sta sopra tutte le altre, fondamentale perché fonda tutte le altre. Può manifestarsi in una carta costituzionale. L’ordinamento giuridico è un insieme ordinato di norme giuridiche. Il nostro ordinamento è molto complesso perché abbiamo troppe norme giuridiche infatti per esempio non esiste uno studio che ci indichi quante sono le leggi nel nostro ordinamento. Le fonti del diritto nel nostro ordinamento sono le consuetudini, le leggi e gli usi. È molto complesso perché abbiamo un problema di ipertrofia normativa, ci sono, cioè, troppe regole. Il secondo problema é il policentrismo normativo, cioè, abbiamo un ordinamento in cui tanti organi possono produrre norme giuridiche. Le costituzioni nascono dopo la Rivoluzione francese e sono costituite da una sovranità e da una separazione dei poteri. La prima funzione di una costituzione dopo aver fondato un ordinamento giuridico è quella del potere supremo che si occupa delle leggi, di farle applicare. Senza la costituzione il potere supremo nasce con un unico blocco, dove il sovrano, non avendo sopra una costituzione e non essendo sottoposto alle leggi, il suo potere era illimitato e arbitrario, deteneva tutti i poteri. La nascita della costituzione segna la frammentazione di questo potere, infatti ha la funzione di disciplinare, distribuire e limitare il potere sovrano. Il successo delle costituzioni era quello di riportare anche chi detiene il potere all’interno della legalità costituzionale. Disciplinare il potere vuol dire che l’oggetto della costituzione è il potere supremo. Nel distribuirlo la costituzione assume il principio della separazione dei poteri di Montesquieu che si afferma come un principio di tripartizione dei poteri ed è diviso in:
- Potere legislativo affidato al parlamento
- Giudiziario affidato alla magistratura
- Esecutivo affidato al governo Questo principio stabilisce che ogni tipo di potere venga affidato ad organi diversi. La più grande virtù delle costituzioni contemporanee è l’idea che gli organi siano autonomi tra di loro. Il costituzionalismo serve per limitare il potere. Nessun potere con la costituzione può essere illimitato o arbitrario perché chiunque detenga il potere deve esercitare nei limiti della legalità costituzionale. La costituzione ha una natura compromissoria. La costituzione è norma o principio costitutivo, la parola costituzione indica sia il costituire che il modo in cui la cosa è costituita, in senso politico giuridico è ora un insieme di regole, ovvero proposizioni costitutive di un ordine normativo, ora insieme di regolarità, cioè, proposizioni descrittive di un ordinamento materiale. La costituzione diventa espressione della volontà del popolo e quindi atto, può manifestarsi in una carta costituzionale. La carta costituzionale è il patto di confidenza civile, cioè, contiene regole fondamentali per convivere tra cittadini e deve essere condivisa da tutti. La costituzione italiana nasce nel 1946 quando ci fu il primo referendum costituzionale nel quale si scelse tra repubblica e monarchia, con l’avvento della repubblica; questo referendum condizionerà poi la stesura della costituzione. In esso ci fu per la prima volta il suffragio universale, si afferma infatti la parità di diritti politici tra uomo e donna. Dal 46’ ci fu la formazione del primo parlamento post-fascista, la caratteristica fondamentale delle elezioni di questo anno è il riconoscimento del diritto elettorato effettivo. Chi votava sceglieva tra democrazia cristiana, i comunisti e i liberali. I comunisti che si rifacevano alla filosofia marxista quindi sul concetto di collettivizzazione, abolizione proprietà privata mentre la democrazia cristiana si ispirava a valori cattolici però non era un partito confessionale, infatti, tocca ricordare che dai patti lateranensi ci fu la separazione tra potere temporale e spirituale. La democrazia cristiana puntava ad un’economia capitalistica però moderata e quindi era favorevole alla proprietà privata a differenza del partito comunista. Nell’articolo 43 si affronta il discorso della proprietà pubblica e privata. La costituzione riconosce la proprietà privata come funzionale alla collettività e non come diritto assoluto.
Un’altra differenza è che, mentre la democrazia cristiana era favorevole ad uno stampo federalista (infatti essa si rifaceva a Cattaneo), cioè, per esempio, voleva concedere molta autonomia alle regioni; il partito comunista era molto centralista. Alla fine, non si optò per nessuna delle due ma per una via di mezzo. I costituenti erano i parlamentari. Dopo l’elezione del primo parlamento volto a scrivere la costituzione, venne approvata la legge elettorale. Il 1° gennaio 1948 entra in vigore la costituzione, il parlamento affronta la legge e si dimette. La legge elettorale è una legge necessaria. Un’altra caratteristica della costituzione italiana è quella di essere rigida, scritta, lunga., orale. Scritta vuol dire che la nostra costituzione è stata consacrata dall’Assemblea costituente in un documento. La costituzione è breve quando si occupa del potere, è lunga quando si occupa anche della tutela dei diritti, della libertà e dei doveri del cittadino. Alcuni diritti diventano costituzionali perché sono ritenuti fondamentali per la persona e quindi sono previsti dalle leggi. Alcuni diritti fondamentali sono il lavoro, i doveri, l’uguaglianza, la libertà. Le costituzioni possono essere flessibili o rigide. La costituzione è modificabile? Essa è un patto che si impone tra i consociati, una volta che è stata scritta è modificabile, ma, nonostante ciò, le costituzioni sono state create per durare nel tempo. La nostra costituzione è stata a lungo inattuata, cioè ci sono delle parti di essa che per lungo tempo sono rimaste senza attuazione. A seconda della facilità o difficoltà con cui è previsto il procedimento di modifica, si distinguono:
- le costituzioni flessibili sono quelle che non prevedono un procedimento aggravato per la loro revisione e si modificano anche attraverso leggi ordinarie
- quelle rigide lo prevedono e sono più difficili da modificare L’articolo 138 prevede una procedura aggravata, cioè una procedura più complicata da portare avanti rispetto ad una procedura ordinaria (quella con cui si approvano le leggi) per alcuni fasi che sono appesantite volontariamente. Una legge ordinaria per essere approvata ha bisogno di essere deliberata prima dalla Camera dei deputati e poi dal senato o viceversa. La procedura di revisione costituzionale invece prevede un aggravamento. In questo caso a votare sono prima la camera dei deputati e poi il senato, quindi la prima deliberazione è conclusa. La costituzione poi prevede tra la prima e la seconda deliberazione un intervallo non minore di tre mesi per rendere più meditata la scelta. Seconda deliberazione trascorso questo intervallo si ricomincia da capo, rivota la camera dei deputati e poi il senato, solo quando la prima deliberazione e la seconda hanno avuto esito positivo può dirsi approvato il procedimento di revisione costituzionale. Quindi è aggravato perché si richiedono due votazioni. Perché il costituente ha previsto questa procedura più lunga? Perché voleva renderla più meditata poiché parliamo delle regole di convivenza. La costituzione richiede un secondo elemento che appesantisce la procedura, ovvero mentre le leggi ordinarie sono approvate a maggioranza semplice (quindi a maggioranza dei presenti) la revisione costituzionale richiede invece la maggioranza qualificata che é quantificata nella maggioranza assoluta dei componenti che si raggiunge con la metà + 1 dei componenti. La costituzione prevede quindi due modi per approvare una legge di revisione costituzionale:
- se si raggiunge la maggioranza assoluta con 50% + 1 dei componenti, a quel punto si può svolgere un referendum costituzionale che è di tipo eventuale, non è quindi obbligatorio che si svolga. I soggetti che l’articolo 138 elenca possono richiedere un referendum entro tre mesi, se ha esito positivo e il corpo elettorale vota a favore dell’approvazione, la legge di revisione costituzionale è approvata, se invece vota contro l’approvazione desta un nulla giuridico. Il referendum costituzionale lo vota tutti i cittadini che hanno compiuti 18 anni di età, esso inoltre non prevedeva un cuorum partecipativo. Se il referendum costituzionale viene approvato si procede alla promulgazione da parte del presidente della repubblica e alla pubblicazione in gazzette ufficiale, se non viene approvato tutto questo non esiste.
La nostra è una costituzione rigida, ma questa affermazione può essere relativizzata perché sono presenti maggioranze parlamentarie molto ampie (la maggioranza assoluta è più semplice da raggiungere). La storia del diritto pubblico in Italia si distingue in due casi:
- dal 48 al 1993 è il periodo della prima repubblica, durante questo periodo abbiamo avuto un parlamento composto in grosso modo come l’assemblea costituente. Nessun governo aveva una maggioranza molto più ampia del parlamento; quindi, nessun governo da solo aveva i numeri per poter cambiare la costituzione
- dal 1993 ad oggi, è il periodo della seconda repubblica, i governi hanno goduto di una maggioranza parlamentare molto ampia e molto più semplice da raggiungere. Quindi la costituzione italiana da rigida divenne più flessibile. La rigidità costituzionale tutela i diritti delle minoranze di essere governate dalla maggioranza. Le costituzioni sono legate all’elemento della statualità, la costituzione infatti è la costituzione di uno stato, lo stato è un tipo di ordinamento giuridico che si è sviluppato nella rivoluzione della storia del diritto nel tempo come un’ aggregazione che è il prodotto di tre elementi costitutivi:
- il popolo cioè l’insieme delle persone che si sono date volontariamente delle regole con la costituzione e sono sottoposte alle regole dell’ordinamento giuridico. Il concetto di popolo non corrisponde al concetto di corpo elettorale perché quest’ultimo è composto da tutti i cittadini che hanno compiuto 18 anni di età mentre il popolo non fa distinzioni. Il concetto di popolo è correlato al concetto di cittadinanza. L’acquisto della cittadinanza fa si che il soggetto appartenga alla collettività del popolo italiano.
- il territorio è tutta quella parte di spazio fisico che si colloca all’interno dei confini nazionali, lo stato ha bisogno di esso che è il limite dell’applicazione del diritto dello stato
- la sovranità, quest’espressione la troviamo già nell’articolo 1, la prima caratteristica è l’impenetrabilità dei propri confini da parte di norme di altri ordinamenti statuali. La nostra è una costituzione che stabilisce, nell’articolo 11, una forma di apertura di questa impenetrabilità. La costituzione italiana all’origine ha scelto di aprire la sovranità statale al fenomeno sovranazionale soprattutto al fenomeno dell’incidenza del nostro ordinamento del diritto internazionale e del diritto dell’Unione europea. La nostra costituzione ha anche un’apertura al pluralismo istituzionale. Un’altra caratteristica fondamentale del concetto di sovranità è la protesta di dare delle regole giuridiche che siano vincolanti per tutto il popolo all’interno del territorio, un’altra caratteristica è rappresentata dal monopolio della giurisdizione, ovvero i giudici esercitano la giurisdizione dell’ordinamento italiano e applicano le leggi, ne garantiscano l’efficacia e sanzionino chi non le rispetta. La storia degli stati è un po’ altalenante, in alcuni casi gli stati ebbero molto potere in altri lo stato entrò in crisi. Negli ultimi anni è successo che in virtù del fenomeno di globalizzazione, gli stati abbiano conosciuto una crisi senza precedenti, nel senso che si è avvertita una difficoltà di coniugare l’idea dello stato all’interno di un mondo che andava a globalizzarsi. A lungo alcuni studiosi hanno provato a costruire un ordine giuridico globale che facesse meno la resistenza degli stati, ma tutto ciò si rivelò illusorio perché ha sottovalutato la capacità degli stati di riemergere in momenti di crisi. Quando si parla di organizzazione dei poteri negli ordinamenti costituzionali facciamo riferimento a due concetti:
- la forma di stato, cioè facciamo riferimento a un concetto che indica il rapporto che intercorre tra governanti e governati. Più il governante è lontano dal governato meno quell’organo di stato ha un indice di democraticità, più quella misura é avvicinata migliore è la democraticità dello stato
- la forma di governo, facciamo riferimento a un concetto che misura il modo in cui sono distribuiti i poteri tra i diversi organi costituzionali. La grande innovazione che storicamente hanno portato le costituzioni è che tra gli organi costituzionali non c’è un rapporto gerarchico ma c’è un rapporto di parità. Esiste una sola forma di stato e governo? Le forme di stato non sono infinite nelle tipologie ma ognuna funziona in modo diverso. Le forme di stato possono essere di tre tipi:
- accentrate, cioè lo stato è concepito in maniera più monolitica, cioè un apparato centrale che detiene gran parte delle competenze. Per esempio la Francia
- federali cioè sono delle forme di stato che sono all’opposto di quelle accentrate, qui gli enti territoriali hanno un’autonomia molto ampia. Per esempio gli Stati Uniti d’America, la Germania, la Spagna
- decentrate cioè una forma di stato accentrato, è un modo di distribuire le competenze di uno stato accentrato. Esso è uno stato che riconosce i poteri alle autonomie territoriali ma non così tanto come fanno gli stati federali. Un esempio è l’Italia perché la costituzione italiana riconosce alle regioni uno spazio di autonomia politica. L’attribuzione del potere giurisdizione permette di distinguere lo stato federale da quello decentrato, proprio perché negli stati decentrati gli enti territoriali non possono esercitare mai potere giurisdizionale. Negli stati accentrati o negli stati decentrati gli entri territoriali hanno potere di tipo derivato, per esempio in Italia le regioni non hanno potere sovrano ma hanno un potere che la costituzione gli attribuisce è che gli deriva dallo stato centrale, negli stati federali invece gli enti territoriali hanno poteri propri, quindi hanno una loro frazione di sovranità. La nostra costituzione assume una forma di stato decentrato e disciplina uno stato di diritto ovvero supera la concezione dello stato assoluto in cui il governante era sopra la costituzione e implica la sotto posizione dei governanti alla legalità costituzionale. Ci si è arrivati quando i sudditi hanno iniziato a rivendicare i diritti, portando il sovrano a capire che non potevano concederne qualcuno. Il sovrano ha concesso per prima cosa la costituzione, si poneva sopra quindi la costituzione e riconosceva ai sudditi quei diritti che non poteva non riconoscere. Le costituzioni da ottriate sono diventate votate, esse non sono più scritte e concesse dal sovrano ma sottopongono quest’ultimo alla legalità costituzionale. Quindi la sovranità transita dal sovrano al popolo, lo stato di diritto ha un’altra evoluzione: un’accentuazione come stato sociale, le caratteristiche di esso sono il riconoscimento dell’uguaglianza sostanziale che supera quella formale perché vuole che la repubblica si impegni ad aiutare i cittadini diversi tra di loro e si impegna a farla avvicinare ad una politica costituzionale progressiva. Nascono anche i diritti sociali come quello della salute, dello studio. Le forme di governo sono molteplici e sono tutte democratiche:
- presidenziale, come negli Stati Uniti, accentra nelle mani di un organo monocratico una serie di poteri questo fa si che debba avere una legittimazione forte. C’è un’investitura diretta che legittima il presidente. Essa è monocefala, il pregio di questa forma di governo è che si possono prendere decisioni più velocemente, la legittimazione diretta che il presidente ha. Lo svantaggio principale è invece la follia, che una sola figura possa degenerare nella tirannide. Per combattere questa forma fu inventata la forma di governo:
- semipresidenziale, come in Francia, essa è bicefala ed ha un’accentuazione di poteri in organi monocratico soprattutto nel capo di governo ma questo suo potere è limitato dal capo dello stato, secondo organo monocratico. Mentre nella forma di governo presidenziale il capo di governo è anche presidente della repubblica, qui ci sono appunto due capi. La caratteristica di questa forma è che ha una distribuzione di potere premiante verso l’organo di governo assembleare che è il parlamento.
- parlamentare come in Italia, premia la diffusione di potere su organi assembleari come il parlamento. Vi è un elemento fondamentale in una forma di governo parlamentare, ossia esiste un rapporto di fiducia tra
- la corte costituzionale è un organo che ha un potere molto incisivo, cioè può dichiarare l’anticostituzionalità di una legge approvata dal parlamento e quindi di annullarla. Anche essa è un organo di garanzia costituzionale e quindi tempera la forma di governo parlamentare potendo arrivare a metterla in discussione, fino appunto ad annullarla. Per essere democratica la corte costituzionale può annullare una legge solo se in contrasto con la costituzione. La corte costituzionale ha anche la funzione di giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri costituzionali e il compito di giudicare sulla ammissibilità dei referendum abrogativi
- il referendum abrogativo, è una decisione in merito all’abrogazione totale o parziale di una legge che è rimessa direttamente al corpo elettorale, cioè quando si vota un referendum abrogativo è direttamente il popolo che decide se una legge debba essere ancora riemessa al corpo elettorale o politicamente abrogata. Il referendum abrogativo è l’impianto di un istituto di democrazia diretta ( perché con esso il popolo è chiamato direttamente ad esprimersi su qualcosa) all’interno di una forma di governo di democrazia rappresentativa, ovvero una democrazia nella quale il popolo esercita quest’ultima attraverso la mediazione dei propri rappresentanti, vale a dire gli eletti che siedono in Parlamento. Con esso infatti non vi sono forme di mediazione fra governanti e governati i quali, in tale assetto, vengono tra loro a coincidere.
- l’autonomia politica delle regioni, anche qui si fronteggiarono nell’assemblea costituente ipotesi diverse: ~democrazia cristiana diceva di riconoscere tanta autonomia politica alle regioni, quindi potevano approvare le leggi. ~partito comunista che riconosceva maggiormente la figura dello stato, inizialmente non riconosceva affatto poteri legislativi alle regioni. Infatti alle regioni fu affidata la potestà legislativa di tipo concorrente che si esercita in determinate materie attraverso l’approvazione di leggi regionali che devono intervenire all’interno di principi stabiliti dalla legge dello stato, cioè la legge cornice.
- il sistema elettorale. Una legge elettorale è una legge che trasforma i voti in seggi seguendo la regola della fedele proporzionalità tra voti e seggi, e condiziona il modo in cui si formano i parlamenti. I costituenti nell’assembla costituente discussero di alcuni aspetti del modello elettorale:
- se irrigidire una scelta di una legge elettorale direttamente in costituzione. Relativamente a questo aspetto si fronteggiarono due ipotesi: ~la prima fu quella elaborata da Lavagna che sosteneva che la nostra costituzione implicitamente era nata con l’adesione a un modello elettorale di tipo proporzionale. Questo modello è basato sul principio secondo cui l’assegnazione dei seggi alle forze politiche che partecipano alla competizione elettorale avviene in proporzione al numero di voti conseguiti da ciascuna. La nostra costituzione è stata scritta pensando che i nostri organi costituzionali dovevano essere funzionali in base al governo proporzionale. La legge del nostro ordinamento è una legge di modello ordinario, nonostante ciò i costituenti scelsero di non scrivere in costituzione che il modello elettorale era proporzionale ma lasciarono questa scelta alla legge ordinaria. Il rischio più grande della legge elettorale proporzionale è l’ingovernabilità. ~ conseguentemente a questo i costituenti si chiesero se fosse opportuno prevedere che una legge elettorale fosse affidata ad una legge ordinaria. La legge elettorale premia il principio della rappresentanza e della sovranità popolare, i cittadini votano in un modo e il loro voto si traspone in seggi.
- i partiti politici. La caratteristica che distingue la nostra forma di governo a livello di partiti è il multipartitismo. La nostra è una costituzione che si apre al pluralismo, non impone un modo di vedere le cose ma anzi è una costituzione tollerante che mira a far convivere civilmente all’interno del territorio nazionale una serie di consociati che possono avere visioni personali diverse. Questo pluralismo si riverbera all’interno dell’organizzazione partitica.
Dal 48 fino al 1993 i governi della repubblica italiana si sono formati attorno al perno della democrazia cristiana ma quest’ultima non è stata il partito che ha raggiunto la maggioranza assoluta degli elettori perché se così fosse avrebbe potuto proporre governi cosiddetti monocolore cioè composti esclusivamente da rappresentanti della democrazia cristiana. È stata costretta,per formare i governi, a proporre delle alleanze politiche, quindi delle coalizioni post elettorali, cioè un partito si presentava da solo all’interno di un modello elettorale di tipo proporzionale. I problemi che la forma parlamentare ha incontrato nel nostro ordinamento sono:
- l’instabilità governativa, da una parte alcuni attribuiscono questa instabilità al nostro sistema politico plurale. Dopo il 93 si passò da una democrazia consensuale ad una democrazia maggioritaria attraverso un referendum abrogativo sulla legge elettorale, nascono le coalizioni politiche che si presentano agli elettori con cartello elettorale che forma i partiti politici e indica un candidato alla presidenza del consiglio dei ministri e nasce la democrazia dell’alternanza ovvero l’alternanza delle coalizione alla guida del governo.
LE FONTI DI DIRITTO
Una fonte del diritto è la fotografia di come si atteggia il sistema della forma di governo. Le fonti del diritto sono gli atti con cui si esercita il potere degli organi costituzionali, la fonte del diritto è la sorgente da cui sgorgano le norme giuridiche, ossia enunciati che presentano il carattere delle generalità, astrattezza e ripetibilità. La disposizione è il testo di una fonte del diritto, per esempio l’articolo 3 della costituzione. La norma giuridica invece è il prodotto dell’interpretazione della disposizione. L’ordinamento stesso deve determinare, tramite norme che disciplinano la produzione di altre norme, i criteri di appartenenza e validità delle disposizioni nuove rispetto all’ordinamento medesimo, individuando quali siano le fonti che sono abilitate a porre, modificare o abrogare diritto nel singolo ordinamento. Ciò quest’ultimo ottiene ponendo in se regole di formazione e trasformazione, ovvero una normazione sulla normazione, nonché norme qualificative di singoli comportamenti. Tutto questo determinerà i criteri per i giudizi di fatto e di valore che gli operatori giuridici devono assumere a base delle proprie decisioni. Nello studio delle fonti del diritto, ci si può porre da due diversi punti di vista, quello teoretico proprio degli studi di teoria generale del diritto, è quello dogmatico, proprio del diritto costituzionale inteso come studio di concreti ordinamenti. Lo scopo delle indagini teoretiche sulle fonti è individuare quali sono le caratteristiche che permettono di ascrivere un fatto o atto a quella categoria, a prescindere dalle scelte di un ordinamento dato. Il teorico, dunque, astrae e generalizza partendo dal reale. La nozione teoretica di fonte del diritto è una nozione sostanzialistica, ossia una nozione ricavata da elementi che attengono al contenuto del fatto o atto considerato. La concezione dogmatica invece considera fonti tutti e solo quei fatti che l’ordinamento prescrive siano fonti. Le fonti di diritto sono interpretate secondo criteri appositamente dettati. Esistono tanti tipi di interpretazione:
- ufficiale
- autentica
- del cittadino Tra tutti i tipi di interpretazione, quella che prevale di più proviene dallo stesso autore del testo (per esempio il parlamento approva una legge, se essa presenta un linguaggio non chiaro produce un dubbio interpretativo che è chiuso dall’ interpretazione autentica dell’autore del testo. Questa interpretazione autentica è resa attraverso la scrittura in un testo che ha la stessa forma dell’atto che va ad interpretare).
Oggi gli ordinamenti sono più complessi:
- al livello costituzionale troviamo poche fonti di diritto quali la costituzione repubblicana del 1947, le leggi di revisione della costituzione, altre leggi costituzionali, gli statuti delle regioni ad autonomia speciale. Ci si è chiesto se le leggi di revisione della costituzione e le leggi costituzionali indicassero una sola tipologia di fonte o due tipologie diverse. Posto che hanno lo stesso procedimento di formazione che è quello previsto dall’ articolo 138 della costituzione, le leggi di revisione della costituzione sono le leggi approvate formalmente secondo l’articolo 138 che si differenziano dalle altre leggi costituzionali perché vanno a revisionare il testo della costituzione. Le altre leggi costituzionali sono approvate sempre dalla stessa procedura ma dal punto di vista sostanziale non vanno a toccare il testo della costituzione ma aggiungono delle disposizioni e quindi delle norme di livello costituzionale che prima non erano in costituzione. Anche a livello costituzionale ha subito una disarticolazione dei livelli e dei tipi di fonte del diritto ovvero mentre in passato questo livello costituzionale potevamo immaginarlo solo con una tipologia di coppie e potevamo trovare le leggi di revisione della costituzione, nel tempo è andato ad ingigantirsi andando a contenere altre tipologie di corte. Nel nostro ordinamento abbiamo almeno due tipologie di autonomie regionale: le regioni ad autonomia ordinaria che sono 15, e quelle a tipologia speciale che sono 5. Dal punto di vista sostanziale la distinzione tra di esse è caratterizzata dal fatto che la seconda ha un’autonomia maggiore rispetto alla prima. Questa distinzione ci sposta alla distinzione di ordine formale perché mentre le prime hanno competenza legislativa concorrente, secondo le regole individuate nell’articolo 117 comma 3 e 4 della costituzione le regioni ad autonomia speciale invece hanno una maggiore autonomia legislativa ma non ricevono le competenze materiali dalla costituzione bensì dai loro rispettivi statuti, per dotare le regioni ad autonomia speciale di una maggiore autonomia gli statuti delle regioni ad autonomia speciale sono adottati con legge costituzionale, quindi prima sono approvati dal consiglio regionale e poi approvate con legge costituzionale dal Parlamento. Gli statuti delle regioni ad autonomia speciale non sono inoltre sottoposti a referendum costituzionale perché la decisione di adottare lo statuto è una decisone regionale.
- al livello primario è popolato da tantissime fonte di diritto, in esso vi è una distinzione tra diritto pubblico e diritto amministrativo, le fonti del livello primario sono a numero chiuso e sono l’oggetto tipico di studio del diritto pubblico perché disciplinate direttamente dalla costituzione. Una fonte primaria è definita così perché istituisce un rapporto diretto con la costituzione, il suo rapporto con essa è di primo livello. Troviamo la legge, la legge regionale, il decreto legge, il decreto legislativo, regolamento parlamentare, referendum abrogativo, statuti delle regioni ordinarie. In questo caso utilizzo il principio della competenza, cioè la fonte competente prevale su quella incompetente (se è incompetente me lo dice la fonte sulla produzione). Il criterio di competenza affianca quello sulla gerarchia e va a connotare l’ordinamento costituzionale nel suo complesso improntandolo al pluralismo istituzionale e normativo. L’antinomia è un problema di sovrabbondanza di norme. Se due leggi ordinarie di pari grado gerarchico adottate in momenti diversi sono in contrasto si utilizza il criterio cronologico (quindi la legge successiva prevale su quella precedente). I regolamenti dell’Unione europea in alcuni casi si collocano sopra la costituzione, in altri sotto la costituzione. Il criterio di specialità affianca quello cronologico, e dice che la legge speciale prevale su quella generale. Il fondamento politici costituzionale di questo criterio è che situazioni uguali devono essere trattate nello stesso modo mentre quelle diverse devono essere trattate in modo diverso, trattare in modo diverso situazioni diverso è proprio del principio di uguaglianza. Il principio di specialità si fonda sul principio di uguaglianza quindi le situazione speciali devono essere trattate in modo diverso rispetto a quelle generali.
- al livello secondario, le fonti di diritto secondarie sono a numero aperto perché le leggi secondarie possono istituire un’altra legge secondaria. In quest’ambito ci muoviamo al confine tra gli atti normativi e quelli formativi. La fonte secondaria ha un rapporto di secondo livello con la costituzione perché tra di essa e la costituzione vi è l’interlocuzione di una fonte primaria. Per riserva di legge si intende una previsione contenuta nella costituzione che affida e descrive la disciplina di una determinata materia solo ed esclusivamente alla legge (per esempio l’articolo 13 comma due della costituzione). La ratio della riserva di legge è affidare la disciplina di alcune materie molto rilevanti dal punto di vista politico costituzionale e soprattutto quelle materie che toccano il godimento dei diritti umani esclusivamente alla legge e quindi al Parlamento, espressione della totalità degli elettori e non al governo che è espressione della maggioranza degli elettori. È una ratio quindi di garanzia. La nostra costituzione è ricca di riserve di legge, quindi vi è una ricca preferenza per l’intervento del parlamento, vi è un’ampia difesa per le prerogative legislative del Parlamento. Le riserve di legge si distinguono almeno in due tipologie, distinzione che ha una genesi dottrinaria e giurisprudenziale ovvero che la giurisprudenza e la dottrina concorde, classificano alcune riserve di legge come assolute e alcune come relative:
- assoluta è una riserva di legge con cui la costituzione affida la disciplina di una determinata materia esclusivamente alla legge con l’inibizione assoluta dell’intervento delle fonti secondarie. Per esempio l’articolo 13 comma due. Sono considerate assolute tutte le riserve in materia di libertà fondamentali, relative le altre. Quando la costituzione utilizza un linguaggio attribuito alla legge la riserva è considerata assoluta. Anche nei casi in cui si fanno considerazioni di ordine sistematico la riserva è assoluta.
- relativa, sono delle riserve di legge con cui la costituzione affida la disciplina fondamentale ma non esclusiva della materia alla legge, lasciando alle fonti secondarie la possibilità di intervenire all’interno della materia con una disciplina che è solo di riempimento della legge. Per esempio l’articolo 97 comma due dice che i pubblici uffici devono essere organizzati dalla legge ma poi singoli regolamenti possono intervenire per sviluppare l’organizzazione completa di un singolo ufficio. Un altro esempio è l’articolo 95 ultimo comma. Le riserve di legge possono essere anche rinforzate, in tutti quei casi in cui la costituzione non si limita a riservare una certa materia al legislatore, ma indica anche i fini della disciplina legislativa o i modi di intervento, un esempio è quella prevista nell’articolo 16 della costituzione che stabilisce i casi in cui la libertà di circolazione e soggiorno possa essere limitata con legge per soli fini di sanità o sicurezza. Questo delimita i motivi per cui la legge può legittimamente intervenire. Nel nostro ordinamento accanto alla riserva di legge vige il principio di legalità, quest’ultimo non è espressamente indicato dalla costituzione ma si ricava per via giurisprudenziale e dottrinaria, esso è un principio che richiede che ogni norma esercitata da un potere costituzionale deve trovare il suo fondamento nella legge. La legge deve essere fondamento e limite di ogni potere esercitato da un organo costituzionale. Il principio di legalità si ramifica in:
- ambito legislativo, le fonti secondarie devono trovare fondamento nella legge
- in ambito amministrativo, i poteri della pubblica amministrazione devono trovare fondamento nella legge
- in ambito giudiziario il giudice è sottoposto soltanto alla legge. Legalità è conformità alla legge. La riserva di legge e il principio di legalità in un’interpretazione più rigida dovrebbe essere soddisfatta solo dall’intervento di una legge del parlamento. Nel comportamento degli attori costituzionali si è determinato un allargamento del significato della riserva di legge, per cui oltre alla legge possono intervenire altri atti che sono il decreto legge e il decreto legislativo i quali hanno forza di legge e sono approvati dal Governo, sono atti formativi primari.
Per quanto riguarda l’esercizio della funzione legislativa da parte dello stato, la prima questione da affrontare è quella relativa al procedimento legislativo ovvero alla formazione della legge. I procedimenti sono delle concatenazioni di fasi legate tra loro da un elemento causale. Il procedimento della formazione della legge è formata da diverse fasi: ⁃ La fase dell’iniziativa legislativa, consiste nella predisposizione e nella presentazione di un progetto di legge. Il progetto di legge è una proposta redatta in articoli che agisce a diventare legge. Il primo organo che è titolare del potere di presentare il progetto di legge alle camere è il consiglio dei ministri, il secondo organo che è titolare dell’iniziativa legislativa è ciascun membro delle camere ciò vuol dire che anche un solo parlamentare può presentare una proposta di legge e agli organi eletti ai quali l’iniziativa legislativa è conferita la legge costituzionale sono le regioni nelle materie di interesse regionale, il consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (cnen) nelle materie che hanno interesse nell’ambito dell’economia e del lavoro e infine il popolo mediante la proposta di almeno 50000 elettori e una presentazione di una petizione popolare cioè un progetto redatto di articoli al margine del quale vengono raccolte le firme degli elettori. Tra questi soggetti quello che ha più probabilità di portare a casa una legge dopo aver presentato il progetto di legge è il governo perché ha già una maggioranza in parlamento, proprio per dare a questa iniziativa legislativa un’accentuazione anche comunicativa, quando un progetto di legge è presentato dal governo prende il nome di disegno di legge che si presenta all’ufficio di presidenza ( presidente della camera o del senato). Nel nostro ordinamento si presentano tantissimi progetti di legge. La decisione sulla calendarizzazione sui diversi progetti di legge spetta al presidente della camera o del senato e alla conferenza dei capi gruppo, il quale è un organo politico che è composto da tutti i capi dei gruppi parlamentari. ⁃ La fase istruttoria e deliberativa, è finalizzata ad approvare ed esaminare il testo della proposta di legge. Si può articolare in tre diverse sottofasi: ⁃ La procedura normale di esame, l’articolo 72 dice che ogni disegno di legge presentato a una camera è secondo le norme del suo regolamento, la camera e il senato hanno quindi procedimenti diversi. Il progetto di legge prima viene esaminato da una commissione, cioè un organo interno della camera o del senato che è composto da una composizione di parlamentari che è fedele proporzionalmente e politicamente rispetto all’aula. Perché un disegno di legge va ad una commissione parlamentare piuttosto che un’altra? Perché le commissioni parlamentari sono divise per materia. La commissione parlamentare in sede di esame normale per un progetto del disegno di legge si pronuncia in sede referente cioè dopo aver esaminato il progetto di legge articolo per articolo e dopo averlo votato, fornisce all’assemblea un parere che contiene le informazioni relativamente all’opportunità politica di approvare o non approvare quel disegno di legge. Questo potere ha una natura giuridica di tipo obbligatorio e non vincolante, obbligatorio cioè che le commissioni in sede referente devono necessariamente concludere un esame esprimendo un parere obbligatorio e facoltativo. Dopo l’espressione del parere, il progetto di legge correlato al parere delle commissioni arriva alla camera o al senato, a questo punto la camera o il senato approva il progetto di legge articolo per articolo con una votazione finale. Si vota ogni articolo e su ogni articolo si vota su ogni emendamento cioè una proposta di modifica di un articolo o più presentato dal Parlamento o il governo. Dopo la votazione articolo per articolo interviene un’altra votazione finale perché gli articoli nel corso dell’esame possono essere modificati. Dopo di essa la camera ha deliberato a maggioranza semplice dei presenti. Anche nel testo finale, il progetto di legge così come approvato dalla camera passa al senato o viceversa e si ricomincia lo stesso procedimento.
Il progetto di legge viene deliberato dalle due camere quando entrambe le camere hanno votato il medesimo testo nella medesima corporazione, per cui qualsiasi modifica sia apportata ad esso da una delle due camere comporta una nuova deliberazione da parte dell’altra. Questo passaggio è detto navette. Il terzo comma dell’articolo 72 prevede la possibilità di approvare il progetto di legge direttamente in commissione ( sede referente). Consente di seguire in fase istruttoria una procedura decentrata in cui il progetto di legge viene esaminato e approvato direttamente in commissione senza l’intervento dell’aula. Quando il progetto di legge segue una procedura decentrata, la commissione non lavora più in sede referente ma in quella legislativa o deliberante. Chi decide se un progetto di legge debba seguire un esame ordinario oppure una procedura decentrata è sempre il presidente insieme ai capi gruppo. Si può stabilire i casi in cui il progetto di legge deve seguire l’esame ordinario o l’esame decentrato. Pur se attribuito alla sede decentrata, in qualsiasi momento prima della votazione finale i soggetti elencati dalla costituzione possono richiedere di tornare all’esame ordinario in cui vota l’assemblea. Una volta che la camera ha deciso di seguire la procedura decentrata, il senato anche è tenuto a seguirla? No perché le camere sono autonome. L’articolo 72 ultimo comma della costituzione stabilisce una riserva di assemblea cioè stabilisce che alcune riserve di legge devono necessariamente seguire la procedura normale quindi non possono essere approvate in sede deliberante. Quando un disegno di legge riguarda materia costituzionale ed elettorale, per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi, si deve per forza seguire l’esame ordinario. Questi non possono richiedere una procedura di legge decentrata perché parliamo di materie di indirizzo politico o su una divisione costituzionale, quindi c’è bisogno che un’assemblea si pronunci sempre. Nella procedura in sede redigente la commissione lavora sugli articoli e sugli emendamenti e redige i singoli articoli, in sede di assemblea il testo viene trasmesso e si lavora solo articolo per articolo. All’assemblea è riservata l’approvazione finale con le sole dichiarazioni di voto, senza possibilità di modificarle gli articoli. ⁃ La procedura abbreviata viene utilizzata quando c’è bisogno di velocizzare l’approvazione del processo di legge , quindi il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati per i disegni di legge per i quali è dichiarata l’urgenza. Questa procedura abbreviata viene sempre nella tipologia dell’esame normale, la differenza tra la procedura abbreviata e l’esame normale è che tutte le fasi sono accorciate nei tempi. ⁃ La fase integrativa dell’efficacia dipende da due successivi atti, ossia la promulgazione e la pubblicazione dell’atto. Entro un mese dall’approvazione la legge deve essere promulgata con decreto dal presidente della repubblica, salva la possibilità di rinvio presidenziale della legge alle camere. In quest’ultimo caso, se le camere approvano nuovamente la legge nel medesimo testo, il presidente della repubblica la deve promulgare, sempre che l’atto di promulgazione non determini la commissione di un reato presidenziale , potendo opporre solo un definitivo rifiuto. Le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore ( quindi producono effetti) il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso. Dopo la pubblicazione in Gazzetta ufficiale ricorre un termine detto vacatio legis. La promulgazione è il controllo formale e sostanziale del lavoro delle camere relativamente al rispetto della costituzione. La legge da un punto di vista sostanziale ha determinate caratteristiche, è l’atto politico per eccellenza, è l’attuale manifestazione del potere politico. L’atto politico è un atto libero del fine cioè la legge può perseguire qualsiasi finalità, l’atto amministrativo invece è un atto limitato al fine. La discrezionalità legislativa permette al legislatore di essere ampiamente libero di rivestire di contenuti la sua volontà politica ma anche essa incontra tre tipologie di limiti:
La conversione in legge è un procedimento parlamentare che consiste nell’approvazione del disegno di legge di conversione con cui il parlamento , approvando quest’ultimo, trasforma il decreto legge del governo in una legge del parlamento. Il decreto legge viene convertito diventando legge dello stato. Si prevede un’efficacia provvisoria perché la fonte primaria è stata adottata da un organo che non aveva questa funzione. La legge numero 400 del 1988 è la legge sull’ordinamento dei consigli dei ministri, ha previsto che in sede di conversione di legge, il decreto legge è modificabile. Se il decreto legge non è convertito in legge entro 60 giorni dalla sua pubblicazione perde efficacia fin dall’inizio cioè ex tunc, come se non fosse mai esistito salvi gli effetti irreversibili. Le tre ipotesi in cui il decreto legge non è convertito in legge sono: ~quando le camere votano entrambe contrariamente per non approvare la conversione del decreto legge in legge ~se anche una delle due camere ha votato contrariamente al disegno di legge di conversione ~quando sono trascorsi almeno 60 giorni e le camere non hanno deliberato Può succedere che le camere pur votano contrariamente alla conversione in legge del decreto vogliano salvare alcuni effetti contenuti nel decreto legge, questo lo prevede l’ultimo periodo del terzo comma dell’articolo 77 che dice che le camere possono approvare una legge risanatoria per sanare alcuni degli effetti di un decreto legge. L’articolo 15 legge 488 comma 5 che dice che le modifiche apportate al decreto legge in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest’ultima non disponga diversamente. Se trascorsi 60 giorni il parlamento non si è pronunciato il decreto legge perde efficacia fin dall’inizio, in questi casi è prevista una prassi cioè quella della iterazione e reiterazione del decreto legge. La iterazione del decreto legge è l’approvazione da parte del consiglio dei ministri del decreto legge col medesimo contenuto che aveva 60 giorni prima, quindi gli effetti del decreto legge invece di 60 giorni durano 120. Dopo l’iterazione il governo può fare una reiterazione, quindi al termine dei 120 giorni, approva un altro decreto legge col medesimo testo facendo sì che gli effetti del decreto legge durino 180 giorni e così via. La reiterazione è una prassi compatibile con la costituzione perché può succedere a volte che il parlamento non riesca ad approvare entro 60 giorni il decreto legge allora ci potrebbero essere delle correnti coordinate e costituzionali tali da giustificare la reiterazione del decreto legge. La corte costituzionale con una sentenza 360 del 1996 dichiaro l’illegittimità costituzionale della prassi della reiterazione del decreto legge. Quindi oggi la reiterazione del decreto legge è vietata salvo che non ricorrano due condizioni che devono essere contemporaneamente presenti:
- Nuovi presupposti giustificativi diversi della straordinaria necessità e urgenza
- Deve essere parzialmente e obbligatoriamente diverso anche il contento normativo del decreto legge. Attraverso questa giurisprudenza la costituzione ha risolto il problema del decreto legge per abuso del potere di reiterazione. Però visto che il governo non può abusare della reiterazione abusa dei presupposti. L’abuso della decretazione d’urgenza ha portato ad uno spostamento del baricentro della produzione legislativa dal parlamento al governo. La legge 400 del 1988 ha previsto anche che i decreti legge devono avere contenuto corrispondente, specifico e omogeneo rispetto al titolo. 9 volte su 10 il governo pone la questione di fiducia sul disegno di legge di conversione facendo in modo che o il parlamento approva la legge di conversione oppure costringe il governo alle dimissioni. I tempi della presentazione degli emendamenti sono così previsti: prima scade il termine per la presentazione degli emendamenti parlamentari, dopo scade il termine per quelli del governo. Il governo per rimettere sotto torchio il parlamento, dopo che quest’ultimo ha presentato gli emendamenti, presenta il maxi emendamento cioè un unico articolo contenente diversi progetti di legge.
Tra gli atti legislativi del governo possono essere considerati gli atti adottati dal governo in caso di guerra, che legittima la sospensione dei diritti e delle libertà e i decreti legislativi di attuazione degli statuti speciali. I decreti legislativi delegati al pari dei decreti legge sono del tutto preparati alla legge ed hanno la forza di legge già menzionata. I decreti legislativi delegati constano di due atti: ⁃ la legge di delegazione approvata dal parlamento ⁃ uno o più decreti legislativi adottati dal governo Ha caratteristiche diverse rispetto al decreto legge per quanto riguarda i presupposti, il decreto legge è approvato dal consiglio dei ministri in casi di necessità e urgenza, nel caso di decreto legge le camere approvano la legge che autorizza l’intervento del decreto legislativo da parte del governo. La delega nasce dall’assicurarsi che in determinati casi il parlamento può non ritenersi competente di una determinata disciplina di una materia e può attirarsi al sapere del governo che è capo dei ministeri. La delegazione legislativa è una scelta politica e volontaria del parlamento. Nel momento in cui il parlamento decide di attivarla approva una legge di delegazione legislativa che deve contenere tre elementi necessari che se vengono a mancare la legge di delegazione può essere dichiarata incostituzionale:
- determinazione dei principi e criteri direttivi, una volta che il governo ha individuato l’oggetto non può attribuire al governo un’apertura di competenza in bianco e nuda cioè non può lasciare che il governo intervenga sulla materia in modo del tutto priva di controlli, in modo discrezionale. Il parlamento quindi deve in qualche modo indirizzare il successivo intervento del governo, quindi implica al governo il modo in cui dovrà essere legiferata la materia.
- la fissazione di un tempo limitato, il tempo entro cui ha validità la legge di delegazione e entro cui il decreto legislativo delegato del governo possono essere adottati. Limitato nel senso che deve essere individuato, quanto deve essere lungo il tempo dipende dalla determinazione del parlamento, oltre i due anni inizia ad essere considerato lungo. Trascorso questo termine senza che il governo abbia adottato un decreto legislativo delegato l’autorizzazione nell’adottarli viene meno e il governo non perderà l’apertura di competenza. Quelli adottati dopo la scadenza del termine sono incostituzionali secondo l’articolo 36 della costituzione.
- l’oggetto che deve essere definito; la funzione legislativa spetta alle camere, è possibile che il parlamento posso attribuire al governo una competenza legislativa ma all’interno di un oggetto di diritto ovvero un ambito sostanziale che deve essere circoscritto dallo stesso parlamento. Una volta che la legge di delegazione viene approvata si apre la competenza del governo. I decreti legislativi delegati devono essere adottati dal consiglio dei ministri, dopo devono essere emanati dal presidente della repubblica e possono legiferare all’interno dell’oggetto definito dalla legge di delegazione sono nel rispetto del principio del limite di tempo( caratteristica). Nel tempo si sono poste una serie di questioni che sono le seguenti:
- quando la legge di delegazione attiva il potere delegato del governo, lo attiva per la prevenzione di un solo decreto legislativo o per di più? A questa domanda ha risposto il decreto legge 400 del 1988 che ha ammesso la legittimità dell’esercizio frazionato della delega cioè il governo può decidere se esaurire la disciplina della materia attraverso la prevenzione di uno o più decreti legge. Il governo può adottare uno o più decreti legislativi basta che la sequenza di questi decreti sia all’interno dei limiti di tempo
- la seconda questione avviene all’eventuale vizio che affligge il decreto legislativo delegato del governo il quale è l’eccesso di delega che si verifica in tre casi:
⁃ le leggi tributarie e di bilancio. La legge di bilancio è una legge fondamentale dello stato perché autorizza l’entrata e le spese dello stato, se non vi è questa legge si ferma l’economia, si determinerebbe quindi una paralisi dell’attività dello stato. Per la stessa ragione sono escluse dal referendum anche le leggi tributarie le quali istituiscono nuovi tributi sulla base dell’autorizzazione che ricevono dalla legge di bilancio ⁃ le leggi di amnistia e di indulto sono quelle che se approvate concedono provvedimenti di clemenza nei confronti di persone che hanno commesso dei reati. Una ragione formale per cui queste leggi sono escluse è che sono elette a maggioranza aggravata, quindi hanno una capacità di resistenza passiva superiore rispetto alle comuni leggi ordinarie che per essere abrogate hanno bisogno di leggi di amnistia e di indulto approvate dai due terzi ⁃ le leggi di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Il governo concorda i trattati internazionali, parla con altri governi e decide in merito all’opportunità e al contenuto dell’approvazione dei trattati internazionali per la disciplina di varie cose. Dopodiché l’attività del governo, che consiste nella sottoscrizione del trattato internazionale, è sottoposta al parlamento che assolve la possibilità di ratificare o non ratificare i trattati internazionali. Il referendum può essere richiesto da 500000 elettori attraverso una raccolta di firme o da cinque consigli regionali. Una volta che il referendum viene richiesto è sottoposto ad una serie di controlli:
- Il primo controllo è effettuato dall’ufficio centrale del referendum istituito presso la corte di cassazione. È un tipo di controllo formale perché si rivolge solo al procedimento della richiesta referendaria e controlla il numero delle firme, se ogni firma è regolare.
- Se questi controlli hanno esito positivo si passa al secondo controllo che è effettuato dalla corte costituzionale e riguarda il controllo di tipo sostanziale cioè riguarda il contenuto della richiesta referendaria. La corte costituzionale può decidere se ammettere o non ammettere alla richiesta referendaria. La corte nel tempo ha elaborato ulteriori limiti che attengono alla corporazione del quesito: ovvero la chiarezza, l’omogeneità (ovvero deve riguardare un oggetto omogeneo in cui debbono raccogliersi le disposizioni sulle quali può incidere il referendum e quindi non deve riguardare una materia troppo ampia) e univocità ovvero deve essere univoco il referendum abrogativo che si va a conseguire con il voto. Si è discusso sulla possibilità di sottoporre al referendum abrogativo le leggi elettorali perché queste ultime sono delle leggi necessarie per il funzionamento della costituzione. Se esse venissero abrogate, verrebbe annullato il diritto di voto. Il referendum ha riguardato molto spesso le leggi elettorali e la corte costituzionale ha detto che esso in materia elettorale è ammissibile a condizione che non sia abrogativo ma che sia manipolativo, che conduca quindi ad una manipolazione, un cambiamento del testo della legge elettorale a seguito della quale si produca comunque un testo di risulta, ovvero applicabile. Se la corte ammette un referendum votano tutti i cittadini che abbiano compiuto 18 anni di età e sono richiesti per la validità della condizione referendaria due quorum, un quorum partecipativo e uno deliberativo (consiste nella maggioranza semplice). La votazione referendaria è valida quando hanno votato almeno il 50% + 1 dei cittadini, conseguirà l’effetto abrogativo la decisione che ha ottenuto il quorum deliberativo, quindi il maggior numero di voti. Questo referendum abrogativo consiste nell’abrogazione totale o parziale di una legge sottoposta a referendum che viene dichiarata con un decreto del presidente della repubblica. Quindi se si produce un’approvazione referendaria, l’ordinamento cambia e la legge è abrogata, se non si produce l’ordinamento rimane così com’è. Il referendum abrogativo si configura come fonte di diritto, abrogare non significa non disporre ma disporre diversamente.
Qualora il Parlamento non si attivi subito dopo l’abrogazione referendaria, il vuoto generato verrà colmato dagli interpreti e dai giudici. Si determina una normativa di risulta, frutto della saldatura tra il referendum e la disciplina legislativa residua. Anche del referendum abrogativo se ne è abusato nel senso che è stato richiesto tante volte procurando un po’ di disaffezione, tant’è che l’affluenza alle urne si è abbassata. Questa crisi è dovuta anche al fatto che le materie oggetto di referendum sono diventate materie più ampie. Come si fa a ridare dignità al referendum abrogativo che è uno strumento importantissimo che consente al cittadino di ribellarsi ad una decisone parlamentare? L’unico modo è quello di spingerlo sulle materie di interesse popolare. Le fonti regionali La nostra è una forma di stato unitaria ma che attua un ampio decentramento, questo principio lo ricaviamo dall’articolo 5 che dice che l’Italia è unitaria, è indivisibile e che all’interno della forma di stato riconosce e promuove le autonomie locali cioè vuol dire che i metodi e i principi della legislazione sono aperti al riconoscimento dei principi dell’autonomia e del decentramento. Questo decentramento si ripercorre su due livelli:
- il riconoscimento di podestà legislative alle regioni
- il riconoscimento di funzioni amministrative agli enti costituitivi della repubblica, che sono ,secondo quanto detto dall’articolo 114, i comuni, le province, le città metropolitane, le regioni e lo stato. Nel nostro ordinamento abbiamo due tipi di autonomie, quella politica che si traduce nel riconoscimento di potere legislativi ed è riconosciuta solo dalle regioni, e quella amministrativa che si traduce nel riconoscimento di poteri amministrativi e viene riconosciuta da tutti gli enti costituitivi della repubblica. Quando parliamo di podestà legislativa delle regioni dobbiamo rifarci alla distinzione tra le regioni ad autonomia speciale e quelle ad autonomia ordinaria. Nelle prime gli statuti sono approvati con legge costituzionale, questo fa si che le materie attribuite alle regioni ad autonomia speciale non siano replicate dentro le costituzioni ma direttamente nei loro statuti regionali. Ogni statuto regionale prevede che queste regioni abbiano tre tipi di podestà legislativa: ⁃ una podestà legislativa piena, cioè in quelle determinate materie possono legiferare senza incontrare il limite della legge statale. Quindi queste cinque regioni esercitano un’autonomia e sovranità maggiore rispetto alle altre (tratto fondamentale delle regioni ad autonomia speciale) ⁃ una concorrente ⁃ una di tipo integrativo e abrogativo Le regioni che hanno autonomia ordinaria vuol dire che le loro attribuzioni sono disciplinate dalla costituzione. La costituzione dedica un titolo intero alla disciplina dei rapporti tra stato e regioni, ovvero il titolo quinto della costituzione, il quale è stato revisionato nel 2001. Questa revisione costituzionale arriva a seguito della constatazione che il titolo quinto della costituzione non aveva avuto molto rendimento. Esso si occupa dei rapporti che intercorrono tra gli enti costituitivi della repubblica. A seguito della riforma del 2001 abbiamo l’articolo 117 che disciplina il rapporto di competenza legislativa tra stato e regioni ai commi 2,3,4. Il comma 1 riguarda i limiti che le leggi statati e regionali incontrano nell’ordinamento costituzionale, ovvero il rispetto della costituzione, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e gli organi internazionali. Il fatto che la legge dello stato e quella delle regioni incontrino gli stessi limiti fa si che si possa parlare di una piena equiparazione a livello formale e gerarchico tra legge statale e regionale. I rapporti tra di esse sono di tipo competenziali. La legge dello stato prevale su quella regionale quando lo stato ha competenza, la legge regionale prevale su quella dello stato quando la regione ha competenza. Nel nostro ordinamento abbiamo tre tipi di podestà legislativa:
