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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
primo semestre
INTRODUZIONE
Il diritto processuale civile è la branca del diritto che disciplina l’insieme dei procedimenti con i quali si esercita la giurisdizione e si fonda sul Codice di procedura civile, scritto negli anni 40, poi riformato innumerevoli volte. È diviso in 4 libri : nel primo vengono esposte le disposizioni generali, il secondo regola la cognizione e descrive e disciplina alcune modalità processuali, il terzo l’esecuzione forzata e il quarto è dedicato alla giustizia cautelare e altri procedimenti speciali. L’obiettivo tipico dell’attività giurisdizionale è quello di assicurare l’attuazione del diritto sostanziale. Infatti, il processo è diverso dal diritto sostanziale perché in quest’ultimo vengono enunciate le regole che i cittadini devono seguire, divise a seconda degli ambiti; attribuisce posizioni di vantaggio (posizioni giuridiche attive: diritti) o posizioni di svantaggio (situazioni giuridiche passive: doveri). Il processo invece entra in gioco quando non ci si uniforma al diritto sostanziale, quando viene violato, e tenta di rimediare, di far sì che ciò che i cittadini non hanno fatto, venga realizzato; entra in gioco quando si verifica una crisi di cooperazione da parte del soggetto obbligato e il conflitto di interessi diviene effettivo. La giurisdizione in questo caso viene definita contenziosa , perché presuppone un conflitto intersoggettivo e ha come obiettivo la risoluzione e la composizione in via autoritativa del conflitto stesso. Spesso viene visto come un passo successivo rispetto al diritto sostanziale, poiché se tutti seguissero le norme non servirebbe il processo. La cosa però funziona anche in senso opposto, perché spesso la possibilità del processo rende i cittadini più sensibili nel seguire le norme. La funzione contenziosa è secondaria e strumentale, anche se rimane essenziale e irrinunciabile, tutto questo anche grazie al divieto di autotutela, artt. 392 e 393 c.p. dove viene sanzionato l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante sulle cose o sulle persone. Nota: l’essenzialità della funzione contenziosa si trova all’art. 24 Cost., dove è sancito il diritto d’azione e all’art. 113 Cost., per quanto riguarda i rapporti tra il privato e la pubblica amministrazione. Rimane la possibilità che il diritto di ricorrere al giudice venga subordinato a condizioni o limitazioni, più o meno incisive, di cui per molto tempo si è discusso della possibile incostituzionalità, fino ad ottenere, al giorno d’oggi, una ragionevolezza della limitazione. Esempio: pronuncia del 1960 che consentiva al giudice di imporre all’attore, pena l’estinzione del processo, la prestazione di una cauzione destinata a garantire il pagamento delle spese del processo. Oggi lo stesso art. 24 si è soliti ricondurre un canone che dovrebbe informare di sé tutta l’attività del legislatore processuale: l’effettività della tutela giurisdizionale. Un’importante riforma del lavoro adottata nel 1973 condusse la dottrina ad interrogarsi rispetto alla tutela giurisdizionale differenziata, cioè forme e strumenti processuali diversificate; ci sono casi, infatti, in cui il processo ordinario
non è in grado di rispondere a determinate esigenze. Negli ultimi decenni sono emerse sempre più le esigenze di tutelare in modo specifico il lavoratore dipendente e altri soggetti considerati deboli. La giurisdizione volontaria invece, deve tale appellativo alla circostanza che in passato
si esercitava solamente inter volentes, cioè in assenza di contrasto tra le parti. non mira
a risolvere ma solo a tutelare e gestire gli interessi. Generalmente ha una struttura unilaterale, ma a volte può avere una struttura bilaterale o plurilaterale che prevede parti potenzialmente contrapposte (in questi casi la differenza tra giurisdizione contenziosa e volontaria è molto incerta). Altro fattore di confusione potrebbe derivare dal fatto che, sebbene i procedimenti siano diversi (la giurisdizione volontaria: in camera di consiglio) a volte il legislatore ha prescritto lo stesso procedimento per alcuni tipi di contenziosi, con oggetto diritti o status. Si distingue da quello penale, perché questo mira alla difesa della collettività e non ha particolare attenzione alla vittima; infatti, si ottiene solo una soddisfazione morale dalla punizione del colpevole, se si desidera avere un risarcimento bisogna costituirsi in parte civile. È il processo civile, infatti, che mira a “ricucire lo strappo”, a far avere alla vittima un risarcimento e riportare la situazione a come avrebbe dovuto essere. Lo scopo è quindi quello di far avere all’attore tutto ciò che gli sarebbe stato dovuto se il fatto contrario alla legge non si fosse verificato. Nota: non vale solo per i cittadini, ma anche per gli stranieri, infatti sarebbe meglio
parlare di “ consociati”.
Anche se questo non punta ad una difesa della collettività, come per il diritto penale, ad occuparsene è comunque lo stato, per 2 ragioni principali: Se, se ne fregasse della tutela dei diritti allora scrivere il diritto privato non avrebbe senso. Se non ci fosse un apparato che garantisce la tutela dei diritti le parti ricorrerebbero alla violenza pur di ottenere ciò che voglio, si utilizzerebbero le maniere forti. A conseguenza di ciò, lo Stato stesso reputa reato la violenza in reazione ad una lesione del diritto. NB: sul piano mondiale (o anche europeo) manca un tribunale degli Stati, per questo si agisce con la violenza o attraverso la mediazione/trattativa. Inoltre, il nostro ordinamento sembra prediligere un criterio soggettivo, che trova fondamento anche nella Costituzione, art. 102. Ciò non significa che in ogni atto o provvedimento ascrivibile ad un ufficio giudiziario abbia sempre natura giurisdizionale, al contrario è possibile che alcuni organi cumulino in sé funzioni giurisdizionali e amministrative. In ogni caso però il criterio soggettivo interagisce con quello oggettivo. Nella giurisdizione contenziosa bisogna individuare 3 momenti del processo, 3 diverse forme di tutela:
- Attività di cognizione mira a conseguire certezza in ordine all’esistenza di un diritto e a determinare l’obbligo che ne scaturisce. Serve per decidere chi ha torto e chi ragione. Si apre con la domanda dell’attore (colui che promuove il
La tutela esecutiva si esercita attraverso una pluralità di procedimenti, ordinari o speciali. Esempio 1: esecuzione forzata serve a realizzare un diritto Esempio 2: l’esecuzione in forma specifica permette di obbligare qualcuno a liberare e consegnare un immobile. Nota: per le cose infungibili è possibile solo la coazione indiretta per incentivare l’adempimento spontaneo.
- Attività cautelare è strumentale alle prime due e serve ad assicurarne l’utile e proficuo esercizio ed è tendenzialmente provvisoria. Solo per i casi di urgenza. Esempio figli maltrattati o il conflitto tra i genitori influisce negativamente sulla vita del minore, o per l’obbligazione alimentare. Anche se è in via eccezionale, all’interno di questa attività esistono comunque due momenti simili a quelli visti in precedenza, così che avvenga la corretta esecuzione del processo. queste due fasi però sono collegate e non possono essere in nessun modo divise. Tali condizioni sono 2 e si è soliti indicare con:
Fumus bonis iuris: Il giudice chiamato a giudicare un provvedimento
cautelare deve accontentarsi di semplice probabilità del diritto. Il giudice si limita ad un giudizio di probabilità Nota: la sommarietà può riguardare solo l’accertamento dei fatti.
Periculum in mora: indica che la misura cautelare presuppone una
situazione di pericolo per il diritto tutelato. E può derivare: o Dalla possibilità che la situazione venga alterata irreversibilmente misure cautelari conservative o Dalla possibilità che la soddisfazione tardiva risulti inutile misure cautelari anticipatorie NB: non sempre è necessario che avvenga prima l’attività cognitiva rispetto a quella esecutiva, perché non sempre si può attendere, a volte risulta troppo penalizzante per una delle due parti. In questi casi l’esecuzione forzata può avvenire prima dell’accertamento (esempio: cambiale o assegno). In ogni caso è sempre necessario l’accertamento. Attualmente la giustizia è su 3 gradi: primo grado, appello e cassazione. Non possono mai essere esperiti d’ufficio, ma solo con la richiesta di una delle due parti. È importante ricordare però che, quando l’esecuzione è preceduta dalla cognizione, non è necessario attendere i 3 gradi di giudizio, ma già dalla sentenza di primo grado è possibile ottenere l’esecuzione forzata. Se poi il giudice d’appello decide diversamente si ha la restituzione, con possibile risarcimento nel caso in cui l’azione, all’origine, sia stata promossa indebitamente. Diverso per il penale, la colpevolezza si ha solo quando si percorrono tutti i gradi di imputazione, l’esecuzione solo dopo. Nota: anche per la costituzione in parte civile vale già al primo grado per l’esecuzione forzata. Quando si arriva a capire chi ha torto e chi ha ragione, si definisce decisione di merito. Il processo, però, può anche non arrivare a nulla (non si può giudicare se l’attore ha
ragione o no). La garanzia di una buona decisione di merito è che siano rispettate le norme processuali. Quando si arriva ad una decisione di merito non è più possibile fare lo stesso processo
sulla stessa controversia, ne bis in idem. Può essere impugnata, ma mai si può iniziare
una causa diversa sullo stesso oggetto. Anche quando la decisione è meramente processuale e non si può, quindi, arrivare ad una decisione di merito, si può impugnare ma non farne uno nuovo. La giustizia alternativa (ADR) sancisce delle forme alternative al processo. Prese in considerazione solo nell’ultimo ventennio, perché si è constatato un eccessivo carico di lavoro dei tribunali, tale da allungare troppo i tempi processuali, violando la ragionevole durata del processo ormai diventato diritto costituzionale. Lo Stato in questi casi prevede un indennizzo per le parti coinvolte o tenta una risoluzione più veloce con i metodi alternativi che si attuano attraverso: L’arbitrato = avviene solo quando la controversia ha ad oggetto diritti disponibili (diritti non disciplinati da regole di ordine pubblico, le parti, quindi, possono decidere se seguirlo o meno e non cambia nulla). L’arbitro è un soggetto privato che le parti scelgo di comune accordo (vero e proprio mandato), decide, come un giudice, chi ha torto e chi ha ragione. Mentre per la giustizia non c’è bisogno di un accordo preventivo, qui deve essere voluto da entrambe le parti, spesso già all’interno del contratto con la clausola compromissoria, o per una controversia già insorta o per il futuro. Spesso si avvalgono di un arbitro per una questione tecnica (esempio: ingegnere o esperto) o per la non pubblicità. I costi però sono superiori. Si distingue in 2 categorie: o Rituale: l’attività è identica a quella del giudice con efficacia vincolante della decisione (detta lodo). NB: l’attività arbitrale è priva di per sé dell’imperatività del provvedimento giurisdizionale, ma può acquistarla attraverso il c.d. procedimento di
exequatur, cioè provvedimento del tribunale che accerta la sua regolarità
formale. o Irrituale: le parti incaricano gli arbitri di definire la controversia mediante una determinazione contrattuale senza però avere l’efficacia tipica della sentenza. Nota: in passato, come ora, esistevano ipotesi in cui l’arbitrato era imposto dallo stesso legislatore. La mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita = sono più recenti e mirano ad istituire organismi o modalità volte, non ha dire chi a torto, ma a mettere d’accordo le parti: non possono decidere, ma devono tessere una conciliazione. La prima si svolge davanti a particolari enti (organismi di mediazione, di libera formazione con determinate caratteristiche riconosciute dallo Stato), dove il mediatore fissa delle udienze in cui cerca a far arrivare le parti ad un accordo. La seconda invece è un procedimento o istituto, dove non c’è un organismo terzo, ma è svolta dagli stessi avvocati delle parti, sempre con lo scopo di trovare un accordo.
Il diritto di azione è sancito costituzionalmente all’art. 24, comma 1: sostenendo che il diritto d’azione è inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, sancendo così il principio del contraddittorio e il diritto alla difesa tecnica. Si uniscono poi altre garanzie quali gli artt. 25: comma 1, prevede che nessuno possa essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, e 111: quest’ultimo in particolare ha subito recenti riforme nel quale enuncia principi di carattere generale. l’insieme di questi tre articoli formano le principali garanzie costituzionali del processo, che riguardano maggiormente la magistratura. Anche se il diritto d’azione è un diritto garantito a tutti, la Corte costituzionale però si è pronunciata varie volte sul profilo dell’accesso condizionato, senza mai escluderlo radicalmente, ma ha ritenuto che debba essere giustificato solamente se ci sono, insieme, 3 presupposti:
- Il condizionamento non deve essere eccessivamente oneroso , sia del punto di vista economico sia dal punto di vista delle cose richieste
- Il condizionamento non deve avere una durata temporale eccessiva (esempio: la mediazione obbligatoria ha durata massima di 4 mesi)
- Il condizionamento deve essere giustificato e avere per fine il funzionamento corretto e agevole della giustizia Nota: si è sempre ritenuto che il pagamento di tributi e di tasse per accedere ai tribunali non sia giustificato, e quindi non corrisponde al terzo dei tre requisiti, ma ad una finalità di incasso dello Stato. Fino a qualche mese fa il pagamento non condiziona l’accesso alla giustizia, poi hanno deciso che diventa necessario pagare una somma minima di 40 euro, con probabile problema di incostituzionalità della norma. Tutti i processi civili (tutte e tre le modalità: cognizione, esecutivo e cautelare) partono su domanda di parte che si rivolge al giudice per chiedergli se esiste o meno un determinato diritto soggettivo o status che l’attore afferma di avere. L’attore, in primo luogo, auspica una sentenza che entri nel merito e che non sia meramente processuale, e poi di avere un provvedimento positivo, non si può escludere, però, una sentenza che entra nel merito ma che nega il diritto. Si hanno 2 concezioni distinte:
- concreta: la concezione concreta del diritto d’azione tipica del diritto romano, l’azione è il diritto a ottenere un provvedimento favorevole.
- astratta: la concezione astratta del diritto d’azione dice che l’azione è il diritto ad ottenere un provvedimento sul diritto fatto valere. Se noi seguissimo la prima concezione, nel momento in cui l’attore dovesse perdere la causa, avremmo una sentenza che non soddisfa il diritto d’azione, avremo cioè una sentenza meramente processuale. Di fronte a questo tipo di sentenza la domanda può essere riproposta, allora l’attore che perde potrebbe riproporre l’azione fino ad ottenere vittoria. Il diritto d’azione, infatti, non si consuma solo quando il giudice non può entrare nel merito, quando si ha una sentenza meramente processuale. Elementi costitutivi dell’azione (della domanda) civile di cognizione: I soggetti, detti anche parti = colui che propone la domanda (l’attore) e il soggetto contro il quale la domanda è proposta (il convenuto). Il primo lamenta lo strappo e il secondo è quello che lo ha compiuto.
Nota: Il processo può ospitare ben più di due parti, perché gli attori o i convenuti possono essere più di uno o perché entrano dei terzi.
le ragioni del chiedere, causa petendi = le ragioni del chiedere sono
descritte all’art. 163 c.p.c. come l’insieme dei fatti da cui l’attore fa discendere il suo diritto. Sui fatti e sul loro racconto, le parti hanno il monopolio, il giudice può trarre fondamento solamente dalle cose raccontate. Le parti non hanno, però, il monopolio sulle norme di diritto, è il giudice può rilevare la norma giuridica che
ritiene più giusta, iura novit curia. L’efficacia di accertamento della sentenza,
però, scende solo sulla combinazione di fatti e norme, non basta una sola cosa. NB: La formula tecnica non è “raccontare al giudice” ma “allegare al fatto”.
l’oggetto della domanda, petitum
o oggetto mediato = definito bene della vita o utilità che l’attore mira a conseguire. Ciò che avrebbe conseguito se il suo diritto fosse stato rispettato. Che si traduce in una somma di denaro. o oggetto immediato= è il tipo di provvedimento che l’attore chiede che venga pronunciato dal giudice. Si distingue in 3 tipologie di provvedimenti che possono essere pronunciati: Mero o semplice accertamento Per le azioni di accertamento è richiesto un particolare interesse ad agire, è necessario che l’attore manifesti un interesse ad avere una certezza, di solito quando prima del processo c’è una contraddizione di vedute sull’esistenza o meno del diritto. Se, ad esempio, si parla di servitù si deve chiedere l’accertamento ( accertamento positivo se vuole che gli venga riconosciuto un diritto, negativo invece se vuole che gli si accerti che non esiste un
diritto del convenuto, es: actio negatoria servitutis).
Questa azione incontra dei limiti: a. Oggettivo = l’azione deve vantare su un diritto mai sull’esistenza o sull’interpretazione di norme giuridiche. Fanno eccezione solo alcune azioni espressamente previste dalla legge che riguardano la verificazione di scrittura privata e la querela del falso. Condanna Nelle azioni di condanna si richiede, oltre all’accertamento, anche che il giudice ordini o condanni il convenuto a tenere un certo comportamento. La condanna apre le porte all’esecuzione forzata. Non basta accertare il diritto, deve anche raccontare che il diritto è stato violato (esempio: cancello e servitù di passaggio). La pronuncia costituisce il presupposto per l’attività coattiva del diritto, o attraverso l’esecuzione forzata o attraverso la c.d. esecuzione indiretta. Decisione costitutiva All’art. 2908 c.c., nei casi previsti dalla legge il giudice può modificare, costituire o estinguere rapporti giuridici. Quindi questo mira ad ottenere una modificazione del rapporto giuridico, può consistere nella costituzione, modificazione o estinzione.
Esistono azioni di condanna che si sviluppano diversamente dalla norma, dove l’azione parte dal presupposto che un diritto è stato violato, queste sono le azioni di condanna speciali. Condanna del futuro = Non c’è ancora stata la violazione del diritto, ma la condanna viene anticipa. Nel codice è presente un'unica figura, all’art. 657 c.p.c., riguardante i contratti di locazione per garantire che al termine l’immobile verrà rilasciato. Si consegue già subito la condanna che sarà “disponibile” fin dal momento della scadenza del contratto. Con la condanna il futuro si risparmia tempo. È una figura eccezionale tanto che la giurisprudenza ha deciso che non è estensibile ad altri casi non espressi dalla legge, ad eccezione per le obbligazioni periodiche (esempio la somministrazione o le obbligazione di mantenimento, come quelle dopo il divorzio). Condanna condizionale o condizionata = in cui non è solo soggetta ad un termine, ma ad una vera e propria condizione. Esempio: le obbligazioni solidali, dove ci sono più debitori, se uno paga il tutto, ha l’azione di regresso nei confronti degli altri debitori. Il regresso, però, è possibile solo dopo il pagamento, il giudice allora condanna i debitori a pagare, ma riconosce anche il diritto di regresso di un debitore verso l’altro, questo è la condizione, perché subordinata al fatto che uno abbia pagato l’intero. La stessa cosa accade anche per gli incidenti stradali (rispondono solidamente il conducente e il proprietario). Condanna generica = disciplinata dall’art. 278 cpc. (cercare su internet il testo). Si distinguono due sottospecie:
- Pura e semplice (1° comma): quando è certa l’esistenza della prestazione dovuta, ma la sua esecuzione richiede ulteriori accertamenti. In altre parole, è certa l’esistenza dell’obbligazione, ma non la quantità quantificazione. Questo tipo di condanna non consente di promuovere l’esecuzione forzata, poiché manca una somma determinata, ma permette comunque al creditore di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore. Se in seguito si accerta che ha iscritto ipoteca per un importo eccessivo, arrecando un danno al debitore, quest’ultimo può agire per il risarcimento. Esempio: nel caso del danno biologico, spesso si ottiene una condanna generica, e solo successivamente si procede agli accertamenti necessari per determinare l’entità del danno.
La sentenza di condanna generica si limita ad accertare l’ an (il diritto) senza
determinare il quantum, che sarà oggetto di una successiva sentenza.
È anche possibile poi chiedere la condanna generica anche in via autonoma.
- Con provvisionale (2° comma): quando il giudice stabilisce una somma provvisoria (provvisionale). In questo caso, pur in attesa della quantificazione definitiva, è presente una somma certa ed eseguibile. Ciò significa che il creditore può attivare subito l’esecuzione forzata sulla base della somma provvisionale, pur sapendo che la causa non è ancora conclusa del tutto. Questa è una tipica sentenza non definitiva, perché non chiude il processo: si deve comunque procedere alla quantificazione integrale del danno.
Nota: anche se normalmente un processo termina con una sentenza, l’ordinamento non esclude che ci siano più pronunce nel corso del processo, ciascuna relativa a singoli aspetti della controversia. Esistono poi casi, previsti dal legislatore, in cui si prevede una pronuncia di condanne provvisionali con ordinanza, come nel processo del lavoro (art. 423 c.p.c.). Entrambe avvengono solo su istanza di parte Se, a seguito di una condanna generica pura e semplice, il giudice procede con l’accertamento del danno e risulta che il danno è inesistente (equivale a zero), la condanna generica viene meno. Secondo la giurisprudenza, questo tipo di accertamento agisce come una condizione risolutiva: toglie efficacia alla condanna già emessa. Es. il danno verificato è riconducibile ad un comportamento responsabile Se con una condanna generica è stata fatta una provvisionale, e il danno era inferiore a questa, cosa succede? Il giudice non può tornare indietro e ridurre la provvisionale. L’unico modo di rivedere, cambiare la sentenza, è l’impugnazione, cioè l’appello. Una volta che il giudice ha pronunciato una sentenza non può tornare sui propri passi. Al contrario avviene per le ordinanze essendo revocabili e modificabili dal giudice che le ha emanate, sono deboli e infatti non sono impugnabili. Ci sono ipotesi di provvisionali che sono date con ordinanza. Esempio: in caso di sinistro stradale, può essere emessa un’ordinanza provvisionale che condanna l’assicurazione. Se è errata, può essere modificata. Lo stesso accade nell’ambito del processo del lavoro. NB: anche l’ordinanza, come la sentenza, consente l’esecuzione forzata. Condanna con riserva di eccezione = La domanda formulata all’inizio del processo civile non è una domanda immodificabile, consente dei cambiamenti qualificati in tre modi:
- Precisazione della domanda la più semplice, possibile fino (quasi) alla fine del processo. Sono due ipotesi: a. Riduzione della quantificazione della pretesa b. Risarcimento del danno non patrimoniale o biologico : (danno che offende diritti della persona che non hanno immediato valore economico) si ritiene che l’attore possa variare l’entità della pretesa anche in aumento purché non cambi la tipologia di danno, ma solo il criterio di quantificazione. Diversa commisurazione dello stesso danno.
2. Modificazione della domanda, emendatio libelli molto più incerti sono i confini
tra modificazione e mutamento della domanda. Nota: Secondo la Corte di cassazione non bisogna guardare criteri formali, ma concreti e contenutistici. La domanda che introduce nel processo nuovo e diverso da quello dell’inizio, carica il processo di un accertamento molto diverso da quello originale, questo è mutamento. Esempio: azione di arricchimento senza causa. Un ingegnere stipula un contratto con un ente pubblico per un progetto. Ma non viene pagato, e decide di fare causa al comune in questione. Non ha una deliberazione e rende il contratto nullo (rilevabile anche d’ufficio). Anche se il
raccontato da una delle parti. L’onere di contestazione vale anche al contrario, l’attore avrà l’onere a sua volta contestare i fatti narrati. NB: L’art. 115 c.p.c. prevede un trattamento di favore per il contumace: l’onere della prova si applica solo alle parti costituite, mentre, con il convenuto non costituito, tutti i fatti sono considerati controversi e devono essere dimostrati dall’attore.
- Eccezioni di merito: il convenuto non si limita più a contestare i fatti affermati dall’attore, ma introduce nuovi fatti a sostegno della propria difesa. Ai sensi dell’art. 2697 c.c., come i fatti posti a fondamento della domanda dell’attore sono detti fatti costitutivi, così i fatti introdotti dal convenuto si distinguono in 3 categorie: Fatti impeditivi: impediscono che si producano gli effetti normalmente derivanti dal fatto costitutivo (esempio contratto nullo). Fatti modificativi: il diritto è sorto, ma il convenuto afferma che questo diritto si è modificato (esempio, successivo accordo dove si cambia la scadenza di pagamento). Fatti estintivi: fanno venir meno gli effetti del fatto costitutivo (avvenuto pagamento, impossibilità sopravvenuta ecc.) Nota: I primi sono o contestuali o anteriori ai fatti costitutivi, gli altri due sono successivi ai fatti costitutivi. I fatti, però, si suddividono in due categorie generali: Fatti principali Fatti secondari: rilevano in via indiretta per l’esistenza o l’inesistenza del diritto dedotto in giudizio. Non concorrono, quindi, ad identificare la domanda ma sono meri elementi di corredo. NB: la dottrina fa riferimento al differente ruolo che i fatti svolgono nella individuazione della domanda e dell’eccezione. Queste si distinguono poi tra 2 categorie: a) Rilevabili d’ufficio o in senso lato basta che il convenuto racconti il fatto b) Rilevabili solo su istanza di parte, eccezioni in senso stretto è necessario, unire al racconto un’espressione di volontà, oltre a raccontare il fatto deve esprimere la volontà ed è necessario che sia utilizzato un certo istituto. Art. 112 cpc. Le eccezioni sono normalmente rilevabili d’ufficio. Art. 1421 cc., la nullità del contratto, è rilevabile d’ufficio, mentre l’annullabilità non opera automaticamente. (non ho capito bene questa parte da rivedere). Esempio 1: la prescrizione non è rilevabile d’ufficio dal giudice, vuol dire che la parte che eccepisce, deve anche volerlo e manifestarlo. Esempio 2: eccezione in senso stretto è l’estinzione per compensazione. Richiede la volontà del convenuto.
- Domanda riconvenzionale : il convenuto fuoriesce e formula a sua volta una domanda. In questo caso, l’attore assume anche il ruolo di convenuto rispetto alla nuova domanda proposta.
L’art. 36 c.p.c. ammette la riconvenzionale, purché sia collegata alla domanda principale per il titolo o per l’oggetto:
il titolo è un altro modo per indicare la causa petendi, cioè le ragioni
giuridiche della domanda; l’oggetto è il bene della vita richiesto (la cosa o la pretesa). Secondo l’art. 36, il processo in cui viene proposta una domanda riconvenzionale diventa un processo cumulato, con due oggetti: quello dell’attore e quello del convenuto. Nota: È possibile che venga proposta anche una nuova riconvenzionale. si può
arrivare fino alla reconventio reconventionis, cioè una riconvenzionale alla
riconvenzionale. Ci si ferma, però, a tre livelli. CONDIZIONI DELL’AZIONE Le condizioni non sono gli elementi che compongono la domanda (come le parti, la
causa petendi, petitum), ma sono presupposti indispensabili affinché il giudice possa
entrare nel merito e stabilire chi ha ragione e chi ha torto. Se manca una condizione, il processo può anche iniziare, ma si concluderà con una sentenza meramente processuale, non di merito. NB: le condizioni dell’azione, a differenza dei presupposti processuali +, potrebbero sopravvenire nel corso del giudizio, dovendo sussistere al momento della decisione. Interesse ad agire art. 100 cpc: “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”. È necessario avere interesse a promuovere l’azione. La giustizia non può essere sprecata per decisioni inutili o superflue. Si distinguono 2 aspetti:
- interesse al mezzo processuale: Il processo non è ammissibile quando l’attore potrebbe ottenere lo stesso risultato se anche una sua manifestazione unilaterale di volontà produrrebbe gli stessi effetti (esempio: contratti di durata. Si consente il recesso unilaterale, ciascuno dei contraenti può liberarsi del vincolo, recesso, licenziamento, dimissioni). Nota: Quando invece l’effetto giuridico richiede anche la collaborazione dell’altra parte, si ha interesse ad agire se questa manca.
- interesse al risultato processuale: L’attore deve mirare a ottenere, con la sentenza, un vantaggio concreto e oggettivo rispetto alla situazione preesistente. Se l’azione non porta alcuna utilità pratica, l’interesse manca (esempio: materia successoria). In azioni costitutive necessarie (es. divorzio): l’interesse ad agire è incorporato, perché l’effetto può produrlo solo il giudice. In azioni di condanna : l’interesse nasce dall’affermazione di un diritto violato. In azioni di mero accertamento : positive = basta che il diritto sia controverso. Negative = l’interesse nasce se la controparte vanta un diritto, anche senza farlo
valere formalmente (cosiddetto vanto).
limitata è la legittimazione a contraddire che attiene alla titolarità passiva dell’azione, spettante a chi venga indicato quale titolare dell’obbligo o della diversa situazione soggettiva passiva dedotta in giudizio. Anche la possibilità giuridica è una condizione? Il giudice non deve entrarne in merito anche se quello che chiede l’attore non è consentito dall’ordinamento. Quello che l’attore chiede non si può ottenere. La cassazione ha usato la figura della possibilità giuridica in un caso riguardante la servitù coattiva (cercare su internet). Si potrebbe lavorare sull’interesse ad agire senza scomodare quest’altra condizione. Quando devono sussistere le condizioni dell’azione? Nel momento dell’inizio del processo o quando il giudice pronuncia la sentenza? Ma basta che ci sia al momento della decisione, non serve che ci sia all’inizio ma che sopravvenga in corso. LA FIGURA DEL GIUDICE Esercitata da magistrati ordinari, al momento sono presenti due tipologie di magistrati: Giudici di carriera o togati: dipendenti dello stato, con laurea e superamento di concorso. Giudici onorari: il giudice di pace. Laureato in legge, non deve superare un concorso, ma ha dei titoli preferenziali, essere avvocato, professore uni, un togato in pensione, ecc. danno dei titoli preferenziali e nominati in sede, dura un certo periodo, non è a vita, rinnovabile una sola volta, sono pagati a cottimo, non ha lo stipendio mensile come i togati, ma secondo il numero di sentenze e udienze che tiene, con un minimo e un massimo, giocano al fine del compenso anche le conciliazioni. Quando si parla di giurisdizione, si intende la sfera di potere decisorio, che appartiene ai giudici civili all’interno dello stato. La competenza è invece il potere decisorio che spetta ad un singolo organo giudiziario. La giurisdizione italiana trova 3 limiti:
- Nei confronti della pubblica amministrazione = è un confine fra diversi poteri dello stato. I giudici non devono invadere la sfera del potere esecutivo. La posizione del privato viene definita di interesse semplice, di fronte alla p.m., non è garantito da nessuna norma a soddisfazione del privato stesso. Esempio: i lampioni del comune di Torino sono dipinti di verde, a te non piacciono (interesse semplice). Sezioni unite sentenza del marzo del 2024, in relazione dello sbarco dei migranti. In alcune occasioni lo stato ha impedito questo sbarco, in un caso è stata azionata un’azione risarcitoria davanti ai giudici ordinari, per questo. (cercare su internet) C’è giurisdizione anche per i giudici ordinari. Non è un vero e proprio diritto soggettivo, attiene alla tutela della vita della persona.
- Nei confronti dei giudici amministrativi = esistono organi di giustizia amministrativa, i tribunali amministrativi regionali e il consiglio di stato, poi
esistono anche altri la Corte dei conti e tributarie, non ci sono solo i giudici civili ordinari ma anche quelli speciali. I rapporti tra questi due giudici: la regola generale è che mentre i giudici ordinari si occupano delle azioni con cui sono fatti valere diritti soggettivi, i giudici amministrativi si occupano delle domande sono fatti valere interessi legittimi. Il diritto soggettivo attribuisce al singolo un’utilità incondizionata. L’interesse legittimo non ha una posizione assoluta ma è mediata ad un potere della pubblica amministrazione; non ci sono infatti tra i rapporti fra privati. L’interesse legittimo è quello che aspira alla soddisfazione di una pretesa ma solo attraverso una cosa amministrativa. Esempio: concorso per diventare magistrato e impugnazioni. In determinate materie i giudici amministrativi possono conoscere anche diritti soggettivi, sono i casi di giurisdizione esclusiva (regola sussidiaria). Non esiste una regola speciale contraria, il giudice civile non può mai giudicare gli interessi legittimi. Perché il confine tra diritto e interesse è molto sottile, allora il legislatore dice che in materia di urbanistica e dell’edilizia, si applica la giustizia amministrativa. sentenza delle sezioni unite del 25 settembre 2025 (cercare su internet).
- Nei confronti dei giudici stranieri = ambito di interesse del diritto internazionale processuale che disciplina questo tipo di rapporti. Esistono diverse leggi: in Italia c’è la legge del 31 maggio del ’95, n. 218, all’interno dell’unione europea c’è un regolamento 1215/2012 che disciplina questi rapporti e questi confini, solo per gli stati membri, che riprende la convenzione di Bruxelles. Fra queste norme, anche se diverse, ci sono anche tanti punti in comune: - Per determinare la giurisdizione non si guarda alla cittadinanza. - Si deve sempre fare un trattamento di riguardo al convenuto, poiché il processo deve svolgersi nel luogo in cui il convenuto ha residenze o domicilio, o nel luogo in cui ha sede legale se persona giuridica. - Nelle cause ad oggetto diritti di credito (da contratto) la giurisdizione italiana sussiste anche quando l’obbligazione è sorta o si deve eseguire in Italia. - Nelle obbligazioni da fatto illecito rileva anche il criterio del luogo dove si è verificato il danno. - 3 categorie di soggetti che vengono ritenuti deboli, per i quali si utilizza la giurisdizioni nel quale risiedono: i lavoratori dipendenti, i consumatori e l’assicurato (nei contratti di assicurazione). Al di là di queste regole sono permessi accordi sulla giurisdizione, si concede, quindi, alle parte di mettersi d’accordo e fissare una regola, valida solo se fatta per iscritto. Viceversa, esiste anche il patto di esclusione di giurisdizione: anche se uno dei criteri sopraelencati trovasse applicazione (se la lite non riguarda diritti disponibili) allora può essere esclusa la giurisdizione di un determinato paese.
continuazione del precedente: il giudizio si è semplicemente spostato da un ordine di giurisdizione all’altro. Questo fenomeno del trasferimento del processo da un giudice
all’altro è definito translatio iudicii (traslazione o trasferimento del giudizio).
Gli effetti della domanda restano ancorati al momento in cui il processo è stato originariamente avviato. Di conseguenza, se il diritto in questione è soggetto a decadenza o deve essere esercitato entro un determinato termine, tale termine si considera comunque rispettato. La prescrizione viene interrotta dall’atto introduttivo davanti al primo giudice.
La translatio iudicii è stata riconosciuta dalla Corte di Cassazione nel 2008 e ha trovato
disciplina positiva nell’art. 59 della legge n. 69 del 2009. Essa opera anche in senso inverso (cioè dal giudice amministrativo a quello ordinario), come previsto dall’art. 11 del Codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010).
Tuttavia, la translatio iudicii opera solo nei conflitti di giurisdizione interna, non tra Stati
diversi, nemmeno tra quelli membri dell’Unione Europea. Se la parte che ha adito un giudice privo di giurisdizione non riassume il processo entro tre mesi, il procedimento si estingue. In tal caso, sarà necessario iniziare un nuovo giudizio, e la translatio iudicii non potrà più essere applicata. Secondo l’art. 5 c.p.c., per stabilire se la giurisdizione sussista, occorre fare riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda, cioè al momento in cui la causa viene introdotta. Esempio: se, al momento in cui Tizio promuove la causa, Caio risiede in Italia, e solo due giorni dopo si trasferisce in Francia, la giurisdizione italiana rimane valida. Il successivo mutamento di residenza non incide sulla giurisdizione originaria: ciò che conta è la situazione iniziale. Nota: la legge n. 218 del 1995 sul diritto internazionale privato processuale, all’art. 8, rinvia sì all’art. 5 c.p.c., ma aggiunge una precisazione importante: “La giurisdizione sussiste se i fatti e le norme sopravvenute la determinano.” Questa disposizione introduce una regola “sanante”, che consente di convalidare la giurisdizione sopravvenuta. Esempio: se, per errore, Tizio adisce un giudice italiano benché Caio risieda in Francia, ma successivamente Caio trasferisce la residenza in Italia, la giurisdizione italiana si considera valida. In questo caso, il difetto di giurisdizione viene sanato dal fatto sopravvenuto. LA COMPETENZA Dopo aver individuato la giurisdizione, occorre chiedersi a quale organo giudiziario bisogna rivolgere la propria domanda. Gli organi giurisdizionali ordinari sono: A. l’Ufficio del giudice di pace (numerosi sul territorio, più dei tribunali), B. il tribunale (diffusi e con competenze più ampie), C. la corte d’appello (in genere, una per regione), D. la corte di cassazione (unica, con sede a Roma). Ciascuno di questi organi esercita la propria funzione su una determinata sfera di competenza territoriale:
A. per il giudice di pace non esiste una denominazione specifica B. per il tribunale circondario C. per la corte d’appello distretto Quando si tratta di individuare quale organo sia competente, il riferimento è sempre all’ufficio giudiziario (cioè all’organo), e non al singolo magistrato. Poiché all’interno di ogni ufficio giudiziario operano infatti più magistrati (ad esempio, presso il tribunale di Torino vi sono circa 80 giudici). In base a una regola prevista dal Regio Decreto sull’ordinamento giudiziario, la distribuzione interna delle cause tra i magistrati non può costituire motivo di vizio giurisdizionale; in altre parole, il fatto che una causa sia assegnata a un giudice piuttosto che a un altro non incide sulla validità della giurisdizione. NB: La figura del singolo magistrato assume rilevanza solo quando vi siano ragioni di parzialità. In tal caso si applicano le norme sull’astensione obbligatoria, cioè il dovere del giudice di astenersi dal trattare la causa quando esistono motivi che possano compromettere la sua imparzialità. Per individuare il corretto organo ci sono 2 criteri: verticale individuare a quale tipo di organo a cui rivolgere la domanda. o Competenza per materia : il legislatore stabilisce che alcune tipologie di cause, indipendentemente dal loro valore economico, debbano essere decise da un determinato organo giudiziario. Le cause in cui viene sancita la competenza per materia fanno riferimento alla
causa petendi, indipendentemente dal petitum.
o Competenza per valore : le cause che non rientrano nella competenza per materia sono determinate in base al valore economico della controversia. Questo criterio opera in via residuale, cioè solo quando non è prevista una competenza per materia. Il giudice di pace è competente per le causa con massimo di 10 mila euro. C’è però un caso queste due competenze giocano insieme: nei casi del canno ci circolazione di veicoli o natanti, il giudice di pace è competente fino a 15 mila euro. Esempio: nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone, come matrimonio o minori, la competenza per materia spetta al tribunale. Il giudice di pace è invece competente per alcune materie specifiche, come le controversie sui confini o sul piantamento di alberi e quelle condominiali relative all’uso dei servizi comuni. Il valore della domanda si determina guardando lo stato di fatto e di diritto nel momento della proposta della domanda (capitale + interessi). Nota: art. 104 cpc., se l’attore formula più domande contro lo stesso convenuto, il valore delle due domande si somma solamente se si cumulano, in caso contrario rimangano divise. Il nostro ordinamento permette di cumulare due o più domande anche senza elementi in comune. Non vale però per la domanda riconvenzionale.
