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ANDREA FUSARO
Causa e consideration - Profilo di una ricerca
Indice. 1. Premessa.2. Inquadramento storico della nozione di causa. 3. L'esperienza francese. 3. Domat e Pothier.3.2 Gli sviluppi successivi. 3.3 Il Code Civil.3.4. Le concezioni francesi correnti. .3.4 Orientamenti giurisprudenziali recenti. 4. Gli altri modelli europei- continentali. 5. Il panorama italiano. 5.1 Le radici del modello italiano.5.2 L'entrata in vigore del codice del 1942. 5.2.a). L'analisi di Gino Gorla. 5.2.b) La rielaborazione di Rodolfo Sacco. 5.2.c) L'analisi giurisprudenziale condotta negli anni ottanta da Guido Alpa.5.2.d) La riflessione di Vincenzo Roppo sulla causa concreta. 6. L'evoluzione storica della consideration. 6.1 La doctrine of consideration. 6.2 L'origine inglese. 6.3 Il diritto americano. 7. Differenze terminologiche e concettuali. 8. Quale destino per causa e consideration?
- Premessa. Il raffronto tra causa e consideration é stato a lungo eletto tema classico della comparazione tra i due sistemi paradigmatici della tradizione giuridica occidentale. A livello lessicale si segnala innanzitutto l'inesistenza di un esatto corrispondente del termine consideration nel vocabolario giuridico italiano, cosicché è da preferire l'impiego diretto dell'originale. L'analisi muove dalla nozione di contratto e di contract , assumendo che alla maggiore estensione della causa corrisponda una più ampia latitudine del contratto e, parallelamente, la minor estensione della consideration (perché utilizzata per ritagliare i confini del contract rispetto al più ampio agreement ) si riverberi sul contract. Entro i confini del diritto privato italiano, infatti, il termine causa si riferisce alle obbligazioni, alle "attribuzioni patrimoniali", ai contratti, ai negozi giuridici ed all'atto giuridico; invece nel diritto anglo-americano (a cui sono ignote o poco note le figure sopradescritte) si parla - attraverso un'evoluzione storica - di consideration unicamente a proposito del contract, ed in tale ambito assolve la funzione di selezione sia degli interessi meritevoli di tutela giuridica, sia degli impegni, distinguendo tra onerosi e gratuiti e determinando benefici e vantaggi reciproci. L'analisi deve essere affrontata attraverso l'idea di Orestano che i concetti si risolvono nella loro storia, un approccio che si pone come antidoto alla visione municipale del giurista che accoglie le idee portanti come se fossero "cose". Al censimento dei problemi affrontati dai giuristi sotto le rispettive etichette di causa e di consideration è necessario premettere l'avvertenza che da questo aspetto debba essere tenuto distinto quello della storia del concetto in sé, atteso che le vicende dei problemi e quelle dei concetti sono intrecciate ancorché distinte, come dimostra il sopravvivere delle prime all'abolizione delle seconde. Diamo qui per scontata l'inclinazione della tradizione
giuridica occidentale verso quella che da Weber fu definita "razionalità formale" alludendo al rilievo fondante di certe chiavi concettuali.
- Inquadramento storico della nozione di causa. La causa riferita al contratto racchiude alcune problematiche: a) la diversità tra promesse vincolanti e non; b) il criterio tassonomico dei tipi contrattuali; c) le regole atte ad invalidare pattuizioni contra legem ; d) il principio di integrazione dell'accordo, inserendovi pattuizioni altrimenti irrilevanti. I problemi sopra elencati sotto la voce "causa" sono, ovviamente, troppo distanti tra loro per potersi raggruppare sotto una sola etichetta. Invero, la funzione descritta sotto la lettera (b) importa l'analisi della causa secondo un modello astratto, cioè il "tipo" contrattuale: mentre sotto la lettera (c) l'oggetto del controllo è il concreto assetto di interessi (diversamente si verrebbe a ritenere lecita la compravendita di droga); ed altrettanto vale per la (d), sennonché qui la valutazione non è esterna, ma interna. Esaminando la funzione menzionata sotto la lettera (a), consistente nell'organizzazione dei vincoli, si affronta il problema della impegnatività della promessa. L'analisi condotta destrutturando il tema si snoda attraverso i quesiti relativi all' an (se la promessa vincoli, quindi se il suo inadempimento generi responsabilità) e al quantum della responsabilità risarcitoria per la delusione delle aspettative del promissario (se il risarcimento sia commisurato all'interesse negativo o positivo). E' il caso di avvertire che l'eventuale ampliamento del primo non si rifrange fedelmente sul secondo. Successivamente occorrerà interrogarsi sulla surrogabilità del requisito "sinallagmatico" rispetto alla volontà, per introdurre strumenti di protezione del contraente debole alternativi alla causa. Il punto di partenza consiste nella distinzione interna alla promessa: onerosa, gratuita e interessata. Nella storia del civil law si colgono quattro modelli di contratto, a seconda che venga concepito come: a) somma di promesse che producono un affidamento; b) volontà comune delle parti; c) accordo mediante il quale si trasferisce una promessa perfetta; d) atto di attribuzione unilaterale. Quest'ultimo è lo schema - medievale - dell'investitura. La tradizione canonistica cristiana ha sponsorizzato il valore assiologico della parola data, indipendentemente da altro, così da rendere vincolanti anche le promesse prive di repromissione. I fondamenti morali si sono rivelati, tuttavia, insufficienti: è peccato il promettere con la riserva mentale di non adempiere, non già l'inadempimento riconducibile al sopraggiungere di vicende
s'obligent, envers une ou plus autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose" ) e l'art. 1108 include la causa (lecita) tra i quattro elementi essenziali del contratto. Dall'analisi di queste disposizioni emerge che il diritto positivo francese ha sviluppato il concetto di causa dell'obbligazione e non quello di causa del contratto: l'art. 1131, infatti, dispone che l'obbligazione senza causa, o fondata su una causa falsa oppure illecita, non possa produrre alcun effetto. Rodolfo Sacco vi ha riconosciuto un caso di sineddoche, di cui i giuristi francesi sono inconsapevoli: questo dato non deve destare sorpresa, per la frequenza della dissociazione dei formanti osservata dall'esterno, secondo l'insegnamento dello stesso Maestro. Dall'art. 1131 (che prevede che il contratto sia inefficace se le disposizioni in esso contenute sono prive di causa) si rileva, inoltre, come la causa venga considerata sia mezzo di protezione individuale (strumento di equità), sia condizione di formazione del contratto (se essa manca il contratto è incompleto). Tramite la previsione della liceità, all'art. 1133 emerge, poi, la nozione di causa come mezzo di protezione dell'ordine pubblico e del buon costume. 3.3. Le concezioni francesi. La teoria della causa è stata oggetto di grandi elaborazioni: le principali possono essere ricomprese nella teoria classica del XIX secolo (ispirata ai principi di Domat) e in quelle contemporanee. La prima ha definito la causa in senso oggettivo, così attribuendole contenuti diversi a seconda della tipologia di contratto: in quelli sinallagmatici la causa dell'obbligazione di ciascun contraente risiede nell'obbligazione della controparte; nei contratti reali essa consiste nella prestazione effettuata a titolo di prestito, di deposito, oppure di pegno; negli atti liberali nell'intenzione liberale (animus donandi). La dottrina moderna dominante ha concepito, invece, una nozione di causa soggettiva con elementi oggettivi, mentre una corrente minoritaria ha elaborato una teoria di causa esclusivamente oggettiva, avvicinandosi alla nozione di causa prevista dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiane. Altri autori hanno messo in evidenza una sorta di sdoppiamento elaborato dalla dottrina e recepito anche dalla giurisprudenza più recente: mentre la causa del contratto si configura come una sorta di causa soggettiva, poiché consiste nel motivo
determinante in vista del quale il contraente si vincola, la causa dell'obbligazione è oggettiva, identica per ciascuno schema contrattuale 1. 3.4.Orientamenti giurisprudenziali recenti. Nel tempo, le Corti hanno fatto uso di un concetto di causa più concreto, affermando il principio per cui i giudici debbono accertare non solo l'esistenza di una generica controprestazione, ma occorre che ne individuino una effettiva e reale, che tenga conto dell'interesse rappresentato. Ne è stata fatta applicazione da una successiva pronuncia 2 relativa al caso di due coniugi che avevano stipulato con una società un contratto con cui si obbligavano a ricevere in noleggio (contrat de location) delle videocassette, allo scopo di distribuirle presso il pubblico, ad un canone superiore rispetto a quello da loro pagato alla società. Poiché si trattava di contratto sinallagmatico, la causa dell'obbligazione di ciascun contraente risiedeva nell'obbligazione di controparte. Il locale, tuttavia, si trovava in una cittadina di 1300 abitanti, cosicché si era rivelato - di fatto - impossibile collocare le videocassette presso il pubblico: i giudici hanno ritenuto inesistente la causa, con conseguente nullità del contratto. A breve distanza da quella vicenda 3 si è riproposta alle Corti una fattispecie del tutto analoga a quella appena descritta e, benché nella specie i giudici siano giunti a conclusioni opposte a quelle in
(^1) Una sentenza della Corte di Cassazione francese fornisce un esempio di tale concezione: "se la causa dell'obbligazione dell'acquirente consiste nel trasferimento della proprietà e nella consegna della cosa venduta, in compenso la causa del contratto di vendita consiste nel motivo determinante" (Cass. 12 luglio 1989, n. 88-11443). Il caso riguardava una vendita di materiali di occultismo il cui acquirente rifiutava di pagare, invocando il carattere illecito della causa dell'obbligazione (l'esercizio della professione di mago è proibita dall'art. 34 del Codice Penale francese). La Corte d'Appello aveva accolto la domanda e annullato il contratto, mentre la Corte di Cassazione, pur confermando tale decisione, ha precisato che la causa dell'obbligazione dell'acquirente (rappresentata dal trasferimento della proprietà e dalla consegna della cosa) era, di per sé, lecita, mentre era da considerarsi illecito il motivo determinante il vincolo contrattuale dell'acquirente. E dal momento che quest'ultimo era conosciuto da entrambi i contraenti il contratto fu dichiarato nullo. (^2) Cass. Civ., 3 luglio 1996, n. 94-14800, in Bull. Civ. I, n. 286; D. 1997, p. 500, con nota di REIGNÉ. (^3) Cass. Civ. 27 marzo 2007, n. 06-10452, reperibile al sito www.legifrance.gouv.fr-
La giurisprudenza estende il proprio controllo alla causa anche sotto l'aspetto psicologico, nella sua accezione di motivo determinante del contratto 8 , riferendola così a questo, anziché alle obbligazioni. La giurisprudenza utilizza, inoltre, il termine causa per riferirsi a: a) promesse di adempiere le obbligazioni giuridiche o naturali preesistenti, nulle in assenza delle medesime; b) pretese di controprestazioni nei contratti a titolo oneroso, sancendo la nullità ove assenti o minime; c) contratti gratuiti inefficaci in assenza di un interesse serio del promittente; d) clausole dei contratti di adesione invalide perché prive di contropartita; e) l' animus donandi ritenuto causa sufficiente nei contratti gratuiti. In quest'ultima ipotesi la causa è data dal motivo determinante che giustifica l'intenzione liberale; di conseguenza la sua illiceità (o immoralità) comporta la nullità del contratto. La propensione della giurisprudenza ad applicare una nozione oggettiva di causa è mostrata da una recente pronuncia 9 : riguarda un contratto di prestazione di servizi - concluso tra una società ed una entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)-, le cui prestazioni coincidevano con quelle assegnate alla competenza dell’organo amministrativo della società (individuazione delle strategie di vendita, creazione di filiali all’estero). Nel contratto era precisato che il presidente del consiglio di amministrazione della società era, contestualmente, amministratore e socio unico della EURL. Successivamente, la società aveva sostituito il presidente e chiesto la risoluzione del contratto, cosicché la EURL ed il suo amministratore avevano avanzato richiesta di pagamento della indemnité contractuelle de résiliation. I giudici di merito rigettarono la domanda, con motivazione appoggiata all’assunto che nei contratti sinallagmatici la causa dell'obbligazione di ciascun contraente risiede nella prestazione di controparte: nella specie, però, non era ravvisabile alcuna causa, posto che la società aveva - di fatto - delegato alla EURL (nella persona del socio ed amministratore unico) alcune competenze proprie del suo presidente del consiglio di amministrazione. La Cassazione ha confermato tale avviso, affermando che « les obligations stipulées à la charge de la société étaient dépourvues de contrepartie réelle ». Il contratto è stato dunque dichiarato nullo per mancanza di causa perché la controprestazione di una parte era (^8) Si veda la recente Cass. Civ. 11 aprile 2012, n. 11-15429, che ha rigettato la domanda attorea di nullità del contratto per errore sull'oggetto della prestazione: i giudici hanno infatti affermato che "l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle porte sur les qualités substantielles de la chose qui en est l'objet; (...) seule l'erreur excusable peut entraîner la nullité d'une convention". (^9) Cass. Civ., 23 ottobre 2012, n. 11-23376.
illusoria 10. Questa oscillazione della giurisprudenza (incline verso una teoria della causa prima soggettiva, poi oggettiva) ha spinto la dottrina ad interrogarsi sul destino della cause. Si sono affacciate due correnti di pensiero: alcuni autori 11 hanno auspicato la revisione della nozione di causa, non soltanto per affermarne la sostituibilità con l’oggetto, poiché si tratta di due elementi tra loro complementari; altri 12 hanno mostrato maggior attaccamento alla causa, anche sulla base dell’argomento comparatistico. Taluno 13 ritiene che il futuro della causa risieda nella sua duttilità: nella sua attitudine a divenire valido strumento di tutela della parte indotta a stipulare un contratto squilibrato. Si osserva che i recenti progetti europei non menzionano la causa, ma al contempo non si disinteressano totalmente dei contraenti vittime di gravi squilibri contrattuali, i quali risulterebbero, tutelati attraverso altri strumenti, in particolare la “lésion qualifiée”. Per preconizzare il futuro della causa in Francia occorrerà perciò comparare la tutela offerta da questi due strumenti.
- Gli altri modelli europei-continentali. Possiamo ora enucleare tre diversi atteggiamenti delle codificazioni europee in materia di causa 14 , a seconda che essa sia: (a) definita (un esempio è fornito all'articolo 1274 del codice spagnolo del 1889); (b) menzionata, ma non definita; (c) neppure menzionata. Esempi dell'ipotesi c) si rinvengono del codice portoghese e nel Bürgerliches Gesetzbuch. Le norme di quest'ultimo non contengono, infatti, una definizione di contratto ( Vertrag ). Storicamente l'abbandono di tale nozione si deve alle elaborazioni della Scuola storica, fondate a loro volta sulle teorie giusnaturalistiche della declaratio voluntatis. 4.1 Dai lavori preparatori del BGB e dalle prime pronunce in materia emerge l'irrilevanza della patrimonialità dell'interesse alla prestazione, ritenuto un valido contributo al potenziamento della libertà contrattuale. La dottrina maggioritaria - in sintonia con l'idea di negozio giuridico che (^10) D. MAZEAUD (La cause, une notion dans la vente, in Recueil Dalloz, 3, 2013, pp. 680 ss.). La nozione di causa - qui intesa in senso oggettivo - rispecchia la definizione espressa all’art. 1125 dell’”Avant - projet de réforme du droit des obligations et de prescription” (l’Avant projet Catala del 2008), secondo cui “l’engagement est sans justification, faute de cause réelle, lorsque, dès l’origine, la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire”. (^11) Jean Carbonnier. (^12) Come MM. Malauri, Aynès, Stoffel-Munk. (^13) D. MAZEAUD, op. cit., pp. 686 ss.. (^14) G. ALPA, Lineamenti di diritto contrattuale, in G. ALPA, M.J. BONELL, D. CORAPI, L. MOCCIA, V. ZENO-ZENCOVICH, A. ZOPPINI (cur.), Diritto privato comparato. Istituti e problemi, Bari, 2008, pp. 212 ss..
tedesco, invero, distingue tra negozio obbligatorio e trasferimento della proprietà: vi si manifesta, dunque, il principio di separazione ( Trennungsprinzip ).
- Il panorama italiano. 5.1 Le radici del modello italiano. La nozione di causa ha una tradizione risalente e complessa. Gli autori italiani hanno risentito di questa tradizione già a partire dal secolo scorso e hanno messo in luce la difficoltà di definizione, di disciplina, di applicazione 15. La situazione ad oggi non è cambiata poiché, come è stato osservato, "il concetto di causa, quanto più è rigoroso e riassuntivo, tanto meno è operativo" 16. Il problema è complicato dal fatto che i diversi modelli di riferimento, quello francese, quello inglese, quello tedesco, offrono discipline tra loro assai diverse (anche se all'occorrenza non distanti dalle soluzioni praticate). Dal confronto tra gli ordinamenti francese ed italiano emergono numerosi aspetti di contiguità. Gli studi sulla teoria della causa portati avanti da Domat e Pothier hanno influenzato la codificazione italiana del 1865, che ha riprodotto gli articoli 1108, 1131, 1132, e 1133 del Code Civil negli artt. 1108 e ss.. Innanzitutto per entrambi vige il principio causalistico del contratto: l'art. 1104 del codice italiano unitario includeva una "causa lecita per obbligarsi" fra i requisiti essenziali del contratto, oltre alla capacità, al consenso delle parti ed all'oggetto, riprendendo l'art. 1108 del Code Civil. L'art. 1325 del codice italiano vigente ha ripreso, inoltre, la prima condizione essenziale per la validità, cioè il consentement de la partie qui s'oblige (consenso della parte che si obbliga), ma l'ha "corretta", come se fosse stato un lapsus linguae, sostituendo il plurale al singolare (accordo delle parti). Pufendorf, spesso citato da Pothier, sembra fornire una spiegazione di tale differenza: il consenso a cui l'autore fa riferimento riguarda la sola libertà unilaterale di colui che si vincola, l'obbligo del contraente deve corrispondere esattamente alla volontà interna e libera; la posizione del contraente creditore non viene da lui esaminata poiché l'accettazione della promessa non gli impone alcun obbligo. Ritroviamo questa teoria dell'impegno unilaterale anche in Grozio, che considera il contratto come il trasferimento della promessa perfetta; tale promesse parfaite obbliga
(^15) G. ALPA, Le stagioni del contratto, Bologna, 2012, pp. 53 ss., che richiama una ricerca condotta
negli anni Ottanta secondo cui "nella letteratura giuridica il concetto di causa costituisce materia di un grave contrasto di opinioni e di perplessità sulla possibilità di attribuire un qualsiasi significato utile ad un termine che continua a sembrare pericolosamente indeterminato": M. BESSONE e V. ROPPO, Il problema della causa nei suoi profili attuali. Materiali per una discussione, ora in AA. VV., Rischio contrattuale e autonomia privata, a cura di G. ALPA, M. BESSONE e V. ROPPO, Napoli, 1983. (^16) M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975, pp. 262 ss..
unilateralmente il trasferente a conferire al ricevente il diritto di esigere l'adempimento della promessa. All'art. 1131 del codice francese figura l'assenza di causa, ripresa dal codice italiano unitario all'articolo 1119: "l'obbligazione senza causa, o fondata su una causa falsa o illecita, non può avere alcun effetto". Occorre sottolineare che qui la causa era riferita all'obbligazione, mentre il codice del 1942 la include tra gli elementi essenziali del contratto. La giurisprudenza francese ancora oggi commina la nullità dei contratti in dipendenza dell'assenza di causa, a fianco della sua falsità ( fausse cause ), per tale intendendo, in realtà, un errore sull'esistenza della causa stessa, che equivale, in ogni caso, ad un'assenza di causa. L'art. 1120 confermava la validità del contratto "quantunque la causa non ne sia espressa”, all'art. 1121 si leggeva che la causa "si presume sino a quando non si prova il contrario", mentre secondo l'art. 1122 causa illecita era quella "contraria alla legge, al buon costume o all'ordine pubblico". Nonostante - come evidenziato - il diritto francese abbia sviluppato il concetto di causa rispetto alle obbligazioni e non al contratto (benché poi estesa anche in funzione di quest'ultimo), il Codice civile italiano del 1865 (così influenzato dal Code Napoleon) ribadiva il concetto di causa delle obbligazioni in senso prettamente soggettivistico, vale a dire come lo scopo perseguito dal contraente che si obbliga. All'art. 1125 era affermato il principio consensualistico, precisando che l'effetto traslativo era da ricollegarsi al "consenso legittimamente manifestato". 5.2 Il codice del 1942. All'articolo 1325 il Codice Civile italiano vigente contempla la causa come elemento essenziale del contratto. Al suo apparire - allorché era in auge la cultura giuridica tedesca
- la nozione fu concepita in senso oggettivistico, quale funzione economico-sociale del contratto (Emilio Betti). 5.2.a). L'analisi di Gino Gorla. Ad un decennio dall'entrata in vigore del nuovo codice civile italiano
- in un celeberrimo studio di Gino Gorla -, sotto l'etichetta del modello di civil law veniva registrata la contiguità fra gli atteggiamenti francesi e quelli italiani, riconoscendo in entrambi la tendenza a richiedere, per la sanzione giuridica di un contratto obbligatorio, una "causa sufficiente", cioè una ragione adeguata dell'impegno. Tuttavia, rispetto al modello francese troviamo regole concrete (l'astrazione processuale, il numero chiuso delle promesse unilaterali, l'accessorietà della fideiussione) in funzione della tutela dell'interesse del promittente. L'indagine di Gino Gorla rivela, inoltre, che: a) nei contratti di scambio tra prestazioni tipiche non si richiede un rapporto di adeguatezza tra le prestazioni, salvo colpire ipotesi estreme di squilibrio; b) per la promessa di dare a titolo gratuito si richiede l'atto pubblico, adeguando inoltre la responsabilità del promittente (alleggerendola);
5.2.c) L'analisi giurisprudenziale condotta negli anni ottanta da Guido Alpa. Anche la ricerca giurisprudenziale condotta da Guido Alpa ha tratto conclusioni svalutative circa il rilievo della nozione di causa solo come fonte dell'obbligazione. La massima tralatizia presso la Cassazione che identifica la causa con la "funzione economico- sociale" (Cass. 29 gennaio 1983, n. 826, nonché Cass. n. 20 agosto 2003, 12216) obiettivamente perseguita dal negozio (e riconosciuta rilevante ai fini della tutela apprestata) testimonia come la concezione di Emilio Betti sia sempre presente. Anche in altre pronunce ciò viene ribadito per affermare l'illiceità della causa solo qualora vi sia la comune intenzione di entrambe le parti di servirsi del negozio per il raggiungimento di una obiettiva funzione contraria alla legge (Cass. 18 febbraio 1983, n. 1244; Cass. 4 aprile 2003, n. 5324). Neppure nel contratto gratuito l'attribuzione patrimoniale è fine a se stessa, poiché la donazione racchiude nella sua causa l'intenzione liberale di chi arricchisce la controparte senza ricevere nulla in cambio; per tale ragione la legge esige, a pena di nullità del negozio, la forma solenne dell'atto, oltre la presenza di due testimoni. La teoria di Betti rivela una concezione in senso oggettivo, ripresa dalle sentenze che distinguono lo scopo obittivo dell'operazione dalle finalità contingenti che le parti si ripromettono di conseguire (i motivi, di per sé irrilevanti). In una fattispecie riguardante la cessione di terreno ad un privato da parte di una Pubblica Amministrazione allo scopo di urbanizzare un'area, ancorché successivamente fossero intervenuti ex lege oneri a carico dei privati, non venne applicata la disciplina della risoluzione del contratto, poiché fu escluso che l'urbanizzazione costituisse la causa della cessione (potendo essa essere oggetto solo di attività della P. A.), bensì un semplice motivo (Cass. 28 giugno 1989, n. 3156). A fianco di tale accezione si sono registrati alcuni orientamenti settoriali rivolti a verificare l'intenzione soggettiva delle parti: secondo Cass. 11 agosto 1980, n. 4921, la causa consiste "nello scopo tipico che le parti si propongono di conseguire e costituisce la ragione ultima della loro determinazione volitiva" (anche se in questa sentenza sembra rivivere anche la dottrina bettiana). In genere, dunque, i motivi sono irrilevanti (come precisa Cass. 25 maggio 1973, n. 1552): le ragioni psicologiche del processo formativo della volontà di ciascun contraente non rilevano ai fini della qualificazione del contratto, per cui assume rilevanza esclusivamente la causa, lo scopo comune perseguito dai contraenti. Nella specie il giudice di merito aveva escluso che la cessione al Comune da parte di un privato di un suolo da destinarsi a giardino pubblico avesse un carattere oneroso in vista delle utilità che il Comune aveva promesso al privato in questione (consistenti nel rilascio di una licenza edilizia e nella costituzione di una servitù di passaggio).
Questa sentenza evidenzia la distanza tra l'ordinamento italiano e quello francese, in quanto non vi è una differenziazione tra causa psicologica (definita causa del contratto) e oggettiva (causa dell'obbligazione). Il motivo non solo non è rilevante, ma nemmeno si sovrappone alla causa. In alcune decisioni sembra prevalere un ulteriore indirizzo, di tipo misto, ad esempio laddove si afferma che per accertare la natura di un contratto di leasing è necessario tener conto non solo degli elementi oggettivi (quali il valore residuo del bene alla scadenza e il prezzo d'opzione, l'eventuale previsione della facoltà per l'utilizzatore di chiedere la proroga del rapporto, la durata del contratto, l'obsolescenza del bene, la professione esercitata dall'utilizzatore), ma anche "l'interesse che l'utilizzatore ha inteso soddisfare con la stipulazione del leasing ". La ricchezza di significati attribuiti al termine causa incide, dunque, diversamente nei vari formanti: in giurisprudenza questa variabilità accresce la discrezionalità della decisione, in particolare nei contratti atipici, quando la definizione di causa non riesce più ad essere generica, ma viene calata nell'operazione economica perseguita dalle parti. Nel contratto di leasing finanziario ciò fu rivolto ad affermare l'applicabilità in via analogica della disciplina della risoluzione del contratto per inadempimento in caso di fallimento del finanziatore, sulla scorta della considerazione che "la causa del contratto di leasing finanziario è mista, risultando dall'unione di quella della vendita con riserva della proprietà e della locazione-vendita, mentre la funzione di finanziamento del negozio inerisce soltanto a clausole della convenzione che non alterano la causa sopra individuata, con la conseguenza che, in caso di fallimento dell'utilizzatore, è applicabile la disposizione di cui all'art. 1526 c.c. (Trib. Milano, 11 ottobre 1990). In una pronuncia precedente - dello stesso Tribunale - lo scopo del leasing era stato arricchito, ritenendo che " la causa del contratto di locazione finanziaria è quella dell' acquisizione della proprietà da parte dell' utilizzatore del bene"; essa risulta, dunque, distinta dagli "scopi pratici" conseguiti dalle parti, consistenti nel procacciamento di un finanziamento e nella costituzione di una garanzia reale sul bene (Trib. Milano, 4 maggio 1987). La Cassazione ha ravvisato la mancanza di causa solo qualora "il contratto risulti concordato con un prezzo obiettivamente non serio perché privo di valore reale, e perciò meramente apparente e simbolico, o perché programmaticamente destinato, nella comune intenzione delle parti, a non essere pagato" (Cass. 28 agosto 1993, n. 9144). Nella fattispecie il liquidatore di una società per azioni aveva venduto ad una s.r.l., di cui era amministratore unico, un complesso immobiliare del valore di mercato superiore al miliardo per il prezzo di cinquanta milioni. 5.2.d) Vincenzo Roppo sulla causa concreta.
Lamentando che l'INAIL aveva omesso di pagare il saldo del prezzo di acquisto, la Società aveva cessato di corrispondere il canone di locazione, sicché si era vista intimare lo sfratto per morosità. L'INAIL, inoltre, lamentava di non aver mai ricevuto la documentazione indicata nell'atto di compravendita. Nella motivazione, il giudice distingue tra causa interna dei singoli contratti in esame (locazione e compravendita) e causa esterna, identificando quest'ultima nella causa in concreto, ossia l'interesse che ha indotto le parti alla realizzazione dell'intera operazione negoziale. Spiega il giudice che ove le parti si prefiggano il raggiungimento di un determinato risultato economico complessivo - che risulti irrealizzabile con il compimento di una sola operazione giuridica - possono decidere di ricorrere ad una serie combinata di negozi, indirizzandoli verso l'obiettivo programmato: "ciascuno dei singoli contratti manterrà inalterata la propria funzione economico-individuale; l'operazione negoziale complessivamente considerata troverà, invece, la causa concreta proprio nell'interesse globale che ha indotto le parti alla sua realizzazione". In un collegamento negoziale come quello in esame si assisterebbe, quindi, ad una serie di negozi, ciascuno dei quali dotati di una propria causa interna (causa parziale), indirizzati però al raggiungimento di un determinato risultato economico, sorretto da una causa unitaria e ad essi esterna (causa complessiva). La causa esterna sarebbe perseguibile solo con la combinazione degli effetti di ciascuna causa interna e non corrisponderebbe alla sommatoria delle singole cause, ma sarebbe ontologicamente diversa da quella sottesa ad ogni tipologia contrattuale utilizzata nell'operazione. Secondo il giudice, inoltre, la distinzione non avrebbe un valore esclusivamente dogmatico, ma implicherebbe conseguenze pratiche: nella motivazione si legge, infatti, che "Secondo la giurisprudenza prevalente, il contratto misto deve essere assoggettato alla disciplina giuridica della fattispecie negoziale ritenuta prevalente rispetto alle altre utilizzate dai contraenti nella combinazione; nel collegamento negoziale, viceversa, a ciascun contratto è applicata la disciplina giuridica ad esso riservata dall'ordinamento giuridico; mentre gli effetti giuridici positivi o negativi dell'uno riverberano i loro effetti sugli altri, rispettivamente favorendo o impedendo il raggiungimento dell'obiettivo unitario e complessivo predeterminato dai contraenti. Per descrivere il secondo esito, la giurisprudenza e la dottrina utilizzano il brocardo "simul stabut, simul cadent", appunto per esprimere il principio secondo cui la caducazione di uno dei contratti collegati determina il venir meno degli altri e/o comunque l'impossibilità di raggiungere il risultato economico unitario agognato". Nella specie, il giudice ha constatato una serie di reciproci inadempimenti, in particolare da parte della Società, che non aveva mai consegnato la documentazione attestante la conformità dell'immobile: a parere del giudice, tale inadempimento non avrebbe effettivamente inciso sul pagamento del corrispettivo, ma, piuttosto, sull'efficacia del contratto di compravendita complessivamente considerato. A sua volta, poi,
l'inefficacia della compravendita avrebbe riverberato i propri effetti sul contratto di locazione, determinandone la nullità. Nell'ambito delle pronunce di legittimità l'espressione "causa concreta"è segnalata per la prima volta nella sentenza Cass. n. 10490/ 2006, in cui la si definisce come " lo scopo pratico del negozio...sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato ". La vicenda che ha portato a questa pronuncia coinvolgeva un consulente aziendale che, dopo aver concluso un contratto con la società capogruppo, venne nominato amministratore di alcune controllate. In seguito il professionista agì in giudizio per ottenere il corrispettivo dell'attività di consulenza asseritamente svolta sulla base del contratto con la società capogruppo. I giudici osservarono, però, che l'attività formante oggetto dell'obbligazione assunta dal consulente coincideva con - ed era assorbita da - quella da lui svolta come amministratore delle controllate, conseguentemente ritennero che il contratto fosse nullo per mancanza di causa. Il ragionamento della Cassazione si fonda sulla convinzione che la capogruppo abbia acquistato un servizio al quale già aveva diritto, non diversamente da quello che accade nel caso paradigmatico di assenza di causa, ossia quando, in un contratto di compravendita, viene "acquistato" un bene che è già dell'acquirente 19. La causa concreta riaffiora ben presto in una vicenda riguardante un "contratto turistico", in cui la Cassazione la individua nella "finalità turistica" o nello "scopo di piacere", che viene meno quando, come nel caso di specie, si diffonde un'epidemia nel luogo di vacanza. Qui emergono con maggiore chiarezza le conseguenze che l'introduzione della nozione di causa concreta produce sulla prospettiva rimediale. Evidentemente non si può parlare di un inadempimento imputabile al debitore - che renderebbe il contratto risolubile - e, dunque, si parla di "sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione" che consente di sciogliere il contratto, purché non sia imputabile al creditore. Alla luce degli esiti cui la nuova nozione consente di giungere vi è allora da chiedersi se occorresse davvero impiegare la nozione di causa concreta,. Il contratto turistico è un ottimo banco di prova. Se, infatti, si adotta la nozione di causa concreta del contratto, si deve necessariamente accettare - se non si vuole incorrere in una contraddizione - l'idea che, in caso di sua mancanza, si applichino le normali conseguenze previste dalla legge per il contratto privo di causa, ossia la nullità. In questo senso, del resto, si è inequivocabilmente espressa la citata Cass. 12235/2007. L'assenza di causa è, notoriamente, un vizio genetico, radicale e insanabile: il contratto che ne è affetto risulta inefficace fin dal momento della sua conclusione e l'azione per farla valere è dichiarativa ed esercitabile da
(^19) V. ROPPO, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con
la giurisprudenza di legittimità e di merito, cit. p. 964.
Elemento fondamentale del contratto, la consideration è un concetto di cui non è semplice offrire una definizione 22. Se si dovesse con margine arbitrario tentarne la traduzione, si dovrebbe insistere
- come sostenuto da Gorla - sullo scambio 23 , o comunque sulla "corrispettività" piuttosto che sulla "causa"; ma quella della consideration è (anche) una doctrine , un principio e una tendenza del Common Law che varia a seconda delle epoche e delle circostanze. L'evoluzione dottrinale sia inglese sia americana è fortemente influenzata dalla legal scholarship (Anson e Pollock in Inghilterra; Williston e Corbin negli Stati Uniti) che vantano le stesse radici giusnaturalistiche (Blackstone) del continente (Domat e Pothier), cosicché le categorie ordinanti spesso si avvicinano o coincidono. Blackstone - primo professore di common law ad Oxford nel 1753 - ruppe con il paradigma della letteratura professionale e scrisse i suoi Commentaries secondo uno schema razionale e coerente, mutuandolo dai modelli della scuola di diritto naturale (Grozio e Pufendorf), che nascevano da rimaneggiamenti delle Istituzioni Giustinianee, giungendo ad una quasi totale coincidenza con il civil law per la sua concezione (insieme a quella di Kent) della causa come onerosa. Le sue due componenti -seguendo Atiyah- sono il beneficio che si "deve dare in cambio al promittente, e l'affidamento del promissario, la cui delusione deve portarlo in una posizione deteriore rispetto a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta". In questo senso, la consideration è nozione collegata con la restitution , con l'arricchimento ingiusto, con il tort. La consideration è, quindi, fondamento della vincolatività della promessa; in questo senso, è limite alla libertà contrattuale, in quanto opera contro la volontà delle parti che intendono vincolarsi: " Consideration (...) sets up the requirement of reciprocity for the enforceability of contractual promises "^24.
6.2 L'origine inglese. L'origine è rintracciata nel 1500 in Inghilterra, e riceve particolare menzione lo Slade's case del 1602 25 , incentrato sull'esperibilità dell'azione di assumpsit che, nata come azione ex delicto (malfeasance), fu estesa all'ambito contrattuale ed accordata a chi avesse confidato su una promessa male adempiuta ( misfeasance ), oppure rimasta inadempiuta ( nonfeasance). Lo Slade's case ammise l 'assumpsit in caso di sinallagma. (^22) G. H. TREITEL, The law of contract, 11th edition, Londra, 2003, p. 67 ss.. (^23) G. GORLA, Consideration, voce dell'Enc. dir., Milano, 1964, 176 ss.; v. inoltre i saggi raccolti da ALPA e BESSONE, Causa e consideration, Bologna, 1985 e, in particolare il saggio introduttivo di Criscuoli. (^24) KESSLER e GILMORE, Contracts as a Pinciple of Order, in Contracts: Cases and Materials, 1970, p. 7. (^25) Che vide contrapposti Bacon e Coke nella battaglia tra King's Bench e Common Pleas
Invero, le tesi via via affacciatesi sulle origini dottrinali della consideration sono autorevoli e disparate 26. Secondo Holmes l'origine della consideration si deve rintracciare nell' action of debt ; per Ames essa deriva dallo svantaggio per l'attore di doversi fondare su una action of the case ; secondo Salmond la consideration affonda le radici nell' action of assumpsit, ma importata ab extra , in particolare dal concetto romano di causa cui fu sensibile la Chancery contrapposta per giurisdizione alle corti di common law; Potter preferisce istituire un rapporto agnatizio tra consideration e assumpsit. Solo con la fine del XVI secolo le corti cominciano ad usare sistematicamente questo termine (Joscelin v. Shelton, 3 Leon. 4, 1557). Per parte sua, la Court of Chancery sviluppa una nozione parallela di consideration, fondata sull' equity e quindi su valori morali. La consideration non può mancare: anche un centesimo od un granello di pepe possono costituire consideration (si tratta della celebre " peppercorn theory "). Ne emerge, così, da un lato la sua funzione di limite alle pattuizioni private; dall'altro il suo essere uno strumento, o espediente, "paternalistico" perché là dove si dice che manca consideration si vuol mettere in guardia le parti dal concludere quell'affare e, quindi, si esprime un giudizio di valore: le parti non si possono vincolare senza scambiarsi alcunché (seguendo Atiyah). Si narra che Pollock avesse inviato ad Holmes una copia del suo trattato appena edito, e che quest'ultimo (in una lettera del 16 dicembre 1875) avesse espresso apprezzamenti positivi, in particolare sulla parte relativa alla consideration , preannunciandone menzione nel volume che stava scrivendo. Secondo la teoria adottata da Holmes, infatti, nel common law la sufficienza della consideration nominale discende dalla circostanza che il promittente ha ottenuto quanto ha richiesto, mentre l'inidoneità della controprestazione pregressa ( past consideration ) discende dall'assenza di legame con la promessa. La coincidenza è, dunque, completa: ad ogni act corrisponde forbearance in quanto legata alla promessa. Tra contraddizioni e ripensamenti, la consideration è fonte di dubbi per i giuristi fino alla fine del XVIII secolo. E' significativo l'intervento di Lord Mansfield il quale consumò il tentativo di fare chiarezza. Con l'intento di rendere più semplici i rapporti giuridici e di adeguarli alle esigenze del commercio, ove aveva rilevato la mancanza di nuda pacta sprovvisti di vincolatività, Lord Mansfield semplifica la problematica e ritiene la consideration solo un espediente per dare prova dell'esistenza dell'accordo e, più precisamente, una sorta di moral obligation a eseguire la promesse. Le Corti però non seguono questo generoso tentativo, considerandolo troppo pericoloso in quanto assegna alla nozione una carica di astrattezza che è ripudiata dalla prassi. Lord Denman, qualche
(^26) S. WILLISTON, Williston on contracts, a treatise on the law of contracts, 4th edition, New York,
1999, section 99 to 204a.
