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LA KAFALA E LA SUA ESTENSIONE ALLA COPPIE STRANIERE NON
MUSULMANE; l’affidamento dei minori nel divorzio delle coppie miste
Kafala significa “prendersi cura degli orfani, accoglimento”, per mezzo di questo istituto giuridico di diritto islamico, tramite un’oridinanza giudiziaria un orfano (makful) viene affidato per la cura e l’educazione ad altro soggetto, detto kafil, che non è il genitore biologico. Nella maggior parte dei casi, in passato, il kafil, l’affidatario, era un parente, ma oggi dato l’alto numero di bambini abbandonati o senza genitori che si verifica in certi Paesi musulmani, l’istituo della kafalaè stato esteso anche a coppie non legate da vincoli di parentela col minore, e in certi casi, come vedremo, a coppie straniere,non residenti nel Paese di origine del bambino e anche non musulmane. Vi sono peraltro particolari limitazioni e prescrizioni, va precisato che la kafala non ha la stessa natura giuridica della nostra adozione di minore, in quanto negli ordinamenti musulmani vige il divieto coranico dell’adozione,la paternità, il nome, l’eredità passano al minore solo con una filiazione legittima. Secondo alcuni studiosi il Profeta avrebbe istituito questo divieto di adozione al fine di superare l’assetto tribale della società pre-islamica, che era basata su un’intensa rete di alleanze tra famiglie, effettuata anche attraverso l’adozione, e quindi i bambini nel periodo pre-islamico erano meri oggetti, senza diritti, usati per allacciare alleanze. Adesso tutto ciò non è più possibile. La kafala viene citata nella Convenzione Internazionale sui Diritti per l’infanzia nel punto in cui si afferma:” …detta protezione sostitutiva può concretizzarsi per mezzo della sistemazione in una famiglia, tramite la kafala di diritto islamico…e nell’effettuare questa soluzione si terrà debito conto della necessità di una certa continuità nell’educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica ,religiosa,culturale e linguistica” Ciò significa, come meglio vedremo in seguito, che il minore dato in kafala, anche se portato all’estero, nei Paesi che hanno firmato la Convenzione dell’Aja del 1996, rimarrà cittadino del Paese di nascita, seguirà la religione musulmana, e chò dovrà essere controllato dagli appositi centri religiosi presenti nel nuovo Paese di residenza. La kafala può ricordare un po’ il nostro affido, anche se non c’è completa corrispondenza, può essere considerato una forma: “ di tutela sociale” ma deve essere ben chiaro che la coppia che accoglie il minore non potrà mai dargli il nome, né si creeranno vincoli di parentela e quindi poi ereditari, in quanto non verranno mai meno i legami legali tra il minore e la sua famiglia biologica. Il minore oggetto della Kafala,tramite ordine del Giudice della Famiglia, può essere orfano, con genitori sconosciuti, ma anche avere i genitori naturali, che non potendo provvedere al suo sostentamento, spesso le famiglie hanno numerosi figli, e alla sua educazione, sono i genitori stessi che tramite atto notarile8altro modo per effettuare la kafala) concedono il figlio ad altra coppia, ma a richiesta degli stessi genitori biologici,, sia che ci sia l’ordine del Giudice che l’atto notarile, il minore deve essere restituito. Certo che la maggior parte dell'applicazione della Kafala riguarda minori orfani e abbandonati di cui non si conosce la famiglia di origine, e che molto presumibilmente
resteranno con la coppia che li ha accolti fino alla maggiore età, salvo non vengano violati gli impegni presi con la kafala, dopo la maggiore età deciderà il ragazzo cosa fare. In TUNISIA LA kafala è regolamentata dalla legge n. 27, 4 marzo 1958, in LIBIA la kafala è inserita nello Statuto Personale e con ulteriori specificazioni si è pervenuti alla L. n.9 del 1993, In ALGERIA la kafala è regolamentata dal Codice della Famiglia del 1984. Il termine “kafala” non compare in EGITTO, ma il suo concetto è inserito nella legge di tutela dell'infanzia n.12 del 1996 con l'istituto della “famiglia sostitutiva, ossia prendersi cura del minore, che abbia compiuto i due anni, quando la famiglia naturale non è in grado di provvedervi”.
Non aver ratificato la Convenzione dell'Aja da parte dell'Italia, sanzionata per questo, ha creato e crea numerosi problemi circa il suo riconoscimento nell'ordinamento interno italiano. La Corte di Cassazione la prima volta che si è occupata della kafala con sentenza n. 21395 del 4/11/2005, con la quale “ ha escluso il potere di rappresentanza legale dell'affidatario nei confronti di un minore dato in affidamento ed espatriato in Italia, ma lo ha escluso limitatamente solo sotto il profilo processuale della legittimazione autonoma ad opporsi alla dichiarazione dello stato di adottabilità del minore”
Ossia colui che ha “affidato” un bambino con l'istituto della Kafala non ne ha la legittimazione attiva.
Sul piano sostanziale la stessa sentenza ha riconosciuto che: “ la kafala atribuisce agli “affidatari” (kafil) un potere di custodia a tempo indeterminato, con i contenuti educatividi un vero e proprio affidamento preadottivo”
Con altra sentenza del 2/7/2008 n. 18174 e n. 19734 del 17/7/2008 la Cassazione ha statuito che la kafala in base alla sua disciplina nella legislazione del Marocco,crea un legame tale da giustificare il ricongiungimento familiare, dando quindi diritto al minore di ricongiungersi al kafil quando la sua”famiglia affidataria”(in base alla kafala) vive in Italia ed è di nazionalità marocchina.
Diversamente con la sentenza 1/3/2010 .n. 4868, la Suprema Corte ha negato la richiesta di ricongiungimento familiare da parte di un cittadino italiano di origine marocchina, per una minore nata in Marocco, sulla base di una sentenza marocchina di affidamento secondo i principi della kafala.
La Cassazione ha stabilito che al cittadino italiano deve essere applicato il diritto italiano.....”non avendo l'Italia ratificato la Convenzione dell'Aja del 1996.”
Per contro, anche in presenza della mancata ratifica della Convenzione dell'Aja, la Cassazione a Sezioni Unite(dati i precedenti notevoli contrasti)con sentenza 16/9/2013 n. 21108, ha affermato un principio di grande rilevanza ossia che: “ ..non può essere rifiutato il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale per il
Alla luce di quanto esposto la Kafala dà una situazione di certezza e stabilità, tutti sanno...a che punto si trovano: è preferibile per il minore conoscere subito la sua situazione e vivere sapendo di essere in “affido”(kafala), conoscendo almeno il nome della sua famiglia di origine, quando è possibile, sapendo chi era sua madre e che la nuova famiglia in cui è inserito non sarà mai legalmente la sua famiglia, oppure, dopo anni, ricercare una madre che lo ha rifiutato alla nascita...e che potrà ancora rifiutarlo negando di palesarsi, o revocare il diritto all'anonimato e ....creare problemi per tutti.?
AFFIDO DEL MINORE NELLE COPPIE MISTE
In caso di separazione di una coppia il problema principale e più delicato è l'affidamento del minore,che in Italia segue le regole a seconda dei casi dell'affidamento condiviso, del congiunto o esclusivo ad uno dei genitori in casi molto particolari accertati dal Giudice.
Nel caso di affido di minore nella fattispecie di una coppia in cui la madre è italiana e il padre di Paese a religione musulmana, i problemi posso esser più complicati, ma si applica comunque la legge italiana, quindi i figli potranno esser affidati ad entrambi i genitori e domiciliati il più delle volte presso la madre, che anche se non è di religione musulmana, si sarà già impegnata al momento del matrimonio ad educare i figli nella religione musulmana, o a farli educare dal padre, essendo questo un principio fondamentale se si sposa un musulmano...i figli devono seguire la religione del padre.
Per ciò che concerne la filiazione, da cui discendono gli obblighi relativi, è opportuno ricordare che nelle legislazioni musulmane l'unica filiazione riconosciuta è quella paterna avvenuta in costanza di matrimonio. A fronte di ciò la Corte di Cassazione ha più volte rilevato che “ ..una norma come quella di Paese musulmano che ad un rifiuto assoluto(o quasi, visto che esiste la kafala) di protezione della filiazione naturale, che è presa in considerazione solo per comminare sanzioni penali nei confronti del genitore, essendo vietati i rapporti sessuali fuori del matrimonio,..tale norma non può essere accolta nel nostro ordinamento per il contrasto con un principio di ordine pubblico internazionale italiano, che alla filiazione naturale, e oggi con la recente riforma, alla filiazione in se e per sé riconosce tutela e importanza, i figli in Italia sono tutti uguali. Questa forte differenza di normativa legislativa, indipendentemente dal condividerla o meno, dovrebbe essere ben portata a conoscenza e ben valutata da coloro che convivono con una persona musulmana o quando si si preoccupano, tipico di molte donne italiane, che il matrimonio sia trascritto anche nel Paese del marito musulmano. Discendono da questa non conoscenza e superficialità delle conseguenze molto gravi: il matrimonio se non trascritto darà la possibilità al marito di chiedere
l'autorizzazione, e in certi Paesi anche senza autorizzazione, a risposarsi con donna musulmana, senza che la moglie italiana sia avvertita, i figli non saranno riconosciuti legittimi e non avranno alcuna tutela e non si instaureranno rapporti di parentela con i nonni ecc...da parte paterna....la donna musulmana che avesse convissuto o sposato un uomo non musulmano può subire gravi sanzioni. Se torna al suo Paese. Nella mia professione uno dei motivi che spesso porta al fallimento dell'unione coniugale, oltre a quelli comuni a tutte le coppie, è la leggerezza con la quale viene affrontato un matrimonio fra due persone proveniente da Culture diverse. Occorre cercare di informarsi sui rispettivi diritti e doveri e sulla legislazione dei rispettivi Paesi di provenienza per non avere sorprese dopo.
E questo per quanto riguarda il matrimonio contratto in Italia; in Algeria, per esempio, le questioni relative ai figli sono in linea di massima regolate al momento del matrimonio stesso, con l'imperativo assoluto per la donna non musulmana di educare, o far educare, i figli nella religione del padre musulmano. In caso di divorzio,(ricordo che nelle legislazioni musulmane non esiste la separazione ma c'è subito il divorzio) non rispettare questo precetto farebbe passare la custodia dei figli al padre; si terrà conto al momento di decidere sull'affidamento, quale sia l'interesse superiore dei figli, ma anche nel caso in cui fossero affidati alla madre saranno consentite le visite della madre, musulmana o no, con un'attenzione ai costumi della stessa, ma anche guardando i costumi del padre, che se non ritenuti consoni alll'educazione dei figli possono far perdere anche la padre la custodia.
In Giordania i Tribunali seguono la Legge Coranica, che viene applicata sia ai musulmani che non musulmani; per l'affidamento dei minori di una coppia-mista i Tribunali seguono la legge nazionale, in caso di divorzio i bambini sotto gli otto anni sono affidati alla madre,dopo possono essere affidati al padre. Sempre con l'obbligo tassativo di educarli nella religione musulmana,pena la perdita della custodia Nel caso in cui la madre che ha la custodia dei figli volesse risposarsi i figli vengono quasi sempre tolti e dati al'ex marito, consentendo le visite ai figli. Un cenno sulla situazione di un Paese non arabo ma musulmano, l'Iran, in cui a prescindere dalla religione della madre, quindi coppia mista o no(ma è molto difficile che ve ne siano)la custodia dei figli, maschi e femmine, fino a sette anni è data alla madre, dopo al padre, consentendo il diritto di visita.
Resta pacifico che nei casi sopra esposti, nei vari Paesi nominati, quando i figli sono affidati alla madre,il padre, come da noi, è obbligato a provvede al mantenimento dei figli, all'alloggio, alla loro istruzione e soprattutto all'educazione nella religione musulmana.
Un cenno ad un grave problema che si è posto e ogni tanto si rivede, è quello della sottrazione internazionale di minore.
