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1. Provvedimento in generale (p.167) Il provvedimento amministrativo costituisce una manifestazione dell’autorità dello stato: è espressione del potere esecutivo e si colloca al fianco di legge (potere legislativo) e la sentenza (potere giurisdizionale). Il provvedimento, come la legge e la sentenza, è assunto all’esito di un procedimento atto a garantire trasparenza e tutela degli interessi coinvolti. La disciplina del provvedimento è contenuta nella legge n.241 del 1990. Esempi di provvedimento:
- espropriazione
- Autorizzazione
- Sanzione pecuniaria
- Piano regolatore
- Premesso a costruire
2. Definizione provvedimento amministrativo (p.165) Il provvedimento amministrativo definito come la manifestazione di volontà dell’amministrazione tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei confronti del soggetto destinatario. 3. Elementi essenziali del provvedimento (Atti amministrativi generali) (p.173) Gli elementi essenziali del provvedimento, che consentono di identificarlo e di qualificarlo, sono:
- il soggetto, che si individua in base alle norme sulla competenza (di solito pubbliche amministrazioni, ma anche
privati titolari di poteri amministrativi): è incaricato di emanare l’atto
- La volontà dell’amministrazione, intesa in senso oggettivato: i vizi della volontà non determinano in via diretta
l’annullabilità del provvedimento
- L’oggetto del provvedimento, ovvero ciò a cui si riferisce: deve essere determinato o almeno determinabile
- Il contenuto, che consiste in ciò che l’autorità intende disporre: può essere integrato con clausola accessorie, che
non possono alterare i contenuto tipico del provvedimento
- La motivazione, ovvero ciò che enuncia i presupposti e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione
dell’amministrazione
- La forma scritta: in alcuni casi, però, può essere esternato oralmente
- Motivazione del provvedimento (p.173) La motivazione enuncia i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria. È sufficiente che una sola sia legittima per escludere l’annullabilità dell’atto. L’obbligo di motivazione, la cui violazione può essere una causa di annullabilità, costituisce uno dei principi generali del regime degli atti amministrativi. La motivazione adempie a tre funzioni principali:
- promuove la trasparenza dell’azione amministrativa, poiché rende palese le ragioni delle scelte amministrative
- Agevola l’interpretazione del provvedimento
- Costituisce una garanzia per il soggetto privato, perché consente un controllo giurisdizionale più incisivo.
La motivazione può essere anche per relationem, cioè con un rinvio ad altro atto acquisito al procedimento del quale si fanno proprie le ragioni. La motivazione ha particolare importanza nel caso di provvedimenti discrezionali, mentre in quelli vincolati essa può essere limitata all'enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano l'esercizio del potere: è lo strumento principale per controllare la legittimità, in particolare in termini di ragionevolezza e di proporzionalità, delle scelte operate dall'amministrazione.
5. Chi partecipa al provvedimento (p.173) Il soggetto si individua in base alle norme sulla competenza: di solito si tratta di pubbliche amministrazioni, ma in casi particolari anche soggetti privati titolari di poteri amministrativi i loro atti sono qualificabili come amministrativi.
- Annullabilità del provvedimento e art.21 - octies, effetti (p.208) L’articolo 21- octies fa riferimento all annullabilità del provvedimento. Secondo il comma 2 dell’articolo, non si può più ritenere che tutti gli atti illegittimi siano annullabili. Le conseguenze dell’annullamento, cioè il meno degli effetti del provvedimento con efficacia retroattiva, non cambiano in relazione al tipo di vizio accertato. L’annullamento elimina comunque l’atto e i suoi effetti in modo retroattivo e l’amministrazione ha l’obbligo di porre in essere tutte le attività necessarie per ripristinare la situazione di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell’atto ove quest’ultimo non fosse stato eliminato. L’effetto formativo dell’allungamento varia a seconda del tipo di vizio:
- l’incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma
attributiva del potere: riguarda l'elemento soggettivo dell'atto
- la violazione di legge, considerata la categoria rimanente: in essa ci sono tutti i vizi che non sono elencati come
incompetenza o eccesso di potere. La principale distinzione è quella tra vizi formali e vizi sostanziali
- L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali: è lo strumento che consente al
giudice amministrativo di censurare le scelte operate dell'amministrazione.
7. Art. 21 - nonies (p.207) L’articolo 21 - nonies fa riferimento al provvedimento amministrativo illegittimo, prevedendo che esso possa essere annullato d’ufficio.
- Vizi di legittimità del provvedimento (p.207) I vizi di legittimità si contrappongono ai vizi di merito, che vengono riferirti alla contrarietà dell’atto a norme o parametri non giuridici o a canoni più generici di opportunità o di convenienza. Sono:
- incompetenza (vedi sotto)
- Violazione di legge, considerata la categoria rimanente: in essa ci sono tutti i vizi che non sono elencati come
incompetenza o eccesso di potere. La principale distinzione è quella tra:
- vizi formali o procedurali, come la mancata acquisizione di un parere obbligatorio: in questo caso, può essere emanato un nuovo atto dal contenuto identico a quello annullato;
- vizi sostanziali, come la mancanza di un requisito posto dalla norma attributiva del potere: in questo caso, l’amministrazione non potrà reiterare l’atto annullato.
- L'eccesso di potere (vedi sotto)
- Tipi di incompetenza e conseguenze (p.209) L'incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma attributiva del potere: riguarda l'elemento soggettivo dell'atto. Si distingue tra
- incompetenza relativa, che si ha quando l'atto viene emanato da un organo che appartiene alla stesso settore
dell'organo titolare del potere
- incompetenza assoluta, che determina nullità o carenza di potere e si ha quando esiste un'assoluta estraneità tra
l'organo che ha emanato l'atto e quello competente. Sul piano descrittivo il vizio di incompetenza si divide in:
- L'incompetenza per materia, che riguarda la titolarità della funzione (es. le materie urbanistica e commerciali)
- L'incompetenza per grado, che si riferisce all'articolazione interna degli organi negli apparati organizzati secondo il
criterio gerarchico (organizzazioni militari o di polizia);
- L'incompetenza per territorio, che riguarda gli ambiti in cui gli enti territoriali o le articolazioni periferiche degli
apparati statali possono operare (es. le prefetture di due province adiacenti).
- Eccesso di potere e sviamento L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali: è lo strumento che consente al giudice amministrativo di censurare le scelte operate dell'amministrazione. La figura originaria dell'eccesso di potere è lo sviamento di potere, che consiste nella violazione del vincolo del fine pubblico posto dalla norma attributiva del potere. Questo tipo di violazione avviene quando il provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione al quale il potere è conferito dalla legge all'amministrazione Le principali figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono:
- errore o falsificazione dei fatti: se il provvedimento viene emanato sul presupposto dell'esistenza di un fatto o di una
circostanza che risulta inesistente o, viceversa, della non esistenza di un fatto o di una circostanza che risulta esistente (eccesso di potere per errore di fatto)
- Difetto di istruttoria: nella fase istruttoria l'amministrazione è tenuta ad accertare in modo completo i fatti, ad
acquisire gli interessi rilevanti e ogni altro elemento utile per operare una scelta consapevole e ponderata
- Difetto di motivazione
- Illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà: illogicità e irragionevolezza può essere considerata la contraddittorietà
interna al provvedimento, che viene fuori se non c'è consequenzialità tra le premesse del provvedimento e le conclusioni; la contraddittorietà può essere anche esterna al provvedimento
- Disparità di trattamento: nel caso in cui casi uguali siano trattati in modo diseguali o nel caso in cui casi diseguali
siano trattati in modo uguale
- Violazione delle circolari e delle norme interne della prassi amministrativa: l’attività della pubblica amministrazione
deve essere posta in essere anche in corrispondenza con le norme interne
- Ingiustizie grave e manifesta
Con nominatività dei provvedimenti, infine, si indica che l’amministrazione può emanare soltanto gli atti ai quali la legge fa espresso riferimento. Anche le ordinanze contingibili e urgenti sono nominative. La tipicità e la nominatività escludono che si possano riconoscere all’amministrazione poteri impliciti, ovvero poteri espressamente non previsti dalla legge, ma ricavabili delle norme.
16. Autotutela della pubblica amministrazione (p.169) Nei rapporti interprivati l’autotutela è ammessa solo in casi eccezionali: generalmente chi vuol far valere le proprie ragioni deve rivolgersi al giudice civile che accerti l’inadempimento degli obblighi e emani una sentenza di condanna, disponendo le misure coattive necessarie per l’esecuzione della sentenza. La pubblica amministrazione, invece, ha la possibilità di portare a esecuzione provvedimenti con propri uomini e mezzi: se il proprietario di un bene non coopera all’esecuzione del provvedimento di esproprio con la consegna materiale in mondo spontaneo, l’amministrazione può apprendere il bene, se necessario anche con l’uso della forza.
- Definizione di procedimento amministrativo (p.233) Il procedimento amministrativo è definito come la sequenza di atti ed operazioni tra loro collegati funzionalmente in vista e al servizio dell’atto principale principale, cioè del provvedimento produttivo di effetti nella sfera giuridica di un soggetto privato. È al centro del sistema del diritto amministrativo in molti ordinamenti ed è disciplinato da diverse leggi generali, tra cui la legge 7 agosto 1990, n. 241: si caratterizza per il fatto di essere una legge soprattutto di principi, in cui però non contiene né una definizione generale di procedimento, né una disciplina organica delle singole fasi in cui si articola. Disciplina solo alcuni istituti fondamentali come il termine del procedimento, la figura del responsabile del procedimento, la partecipazione, alcuni istituti di semplificazione, il diritto di accesso.
- Fase istruttoria del procedimento amministrativo (p.246) L’istruttoria del procedimento allo scopo di accertare i fatti (che riguardano i presupposti e requisiti rilevanti per l’emanazione del provvedimento) e di acquisire gli interessi rilevanti ai fini della determinazione finale. L’istruttoria è retta dal principio inquisitorio: il responsabile del procedimento effetto di propria unità iniziativa le indagini necessarie, senza essere vincolato alle legazioni dei soggetti privati e può anche compiere le verifiche della documentazione prodotta dalle parti. Nella scelta dei mezzi istruttori l’amministrazione deve attenersi ai principi di efficienza e di economicità, evitando di aggravare il procedimento al di là di quanto necessario.
- Responsabile del procedimento e relativa responsabilità in caso di inerzia (p.248) Sotto il profilo organizzativo, l’istruttoria è affidata al responsabile del procedimento, assegnato di volta in volta dal dirigente responsabile della struttura dopo l’apertura del procedimento. Il responsabile consente al cittadino di avere un interlocutore certo con il quale confrontarsi e rende meno spersonalizzato il rapporto con gli uffici.
- I suoi compiti includono tutte le attività propedeutiche all’emanazione del provvedimento finale e l’adozione di ogni
misura per l’adeguato svolgimento dell’istruttoria
- Ha il potere di chiedere la rettifica di dichiarazioni a istanze erronee o incomplete, supportando il soggetto privato che
spesso non ha conoscenze
- Deve astenersi quando si trova in conflitto di interesse
- Nei procedimenti a istanza di parte è tenuto ad attivare una fase istruttoria supplementare, nei casi in cui sia orientato
ad adottare un provvedimento di rigetto dell’istanza
- Non adotta il provvedimento finale, ma trasmette tutti gli atti all’organo competente
- Conclusione del procedimento (p.249) L’articolo 2 della legge 241 pone l’obbligo all’amministrazione di concludere il procedimento tramite l’azione di un provvedimento espresso produttivo degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari. Il provvedimento finale può essere emanato, a seconda dei casi, dal titolare di un organo individuale (come il sindaco) oppure da un organo collegiale (giunta comunale) e deve essere emanato entro il termine stabilito per lo specifico procedimento. I termini finali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegittimo (o nullo) il provvedimento finale emanato in ritardo. Se non viene rispettato il termine di conclusione del procedimento può provocare conseguenze di vario tipo, come la nascita di una responsabilità di tipo disciplinare nei confronto del funzionario o una responsabilità di tipo dirigenziale nei confronto del vertice della struttura.
- Avvio del procedimento (p.243) La prima fase è l’avvio o iniziativa del procedimento, volto a sfociare nel provvedimento finale. Esiste una distinzione tra:
- obbligo di procedere, secondo cui l’amministrazione competente è tenuta ad aprire il procedimento su istanza di
parte o d’ufficio
- obbligo di provvedere, secondo cui l’amministrazione ha il dovere di portarlo a conclusione attraverso l’ emanazione
di un provvedimento espresso Nei procedimenti su istanza di parte, l'atto di iniziativa consiste in una domanda presentata all'amministrazione da un soggetto privato interessato al rilascio di un provvedimento favorevole: ma non tutte le istanze del provato fanno insorgere l’obbligo a procedere. Nei procedimenti d'ufficio, l'apertura del procedimento avviene da parte della stessa amministrazione competente a emanare il provvedimento finale. In molte situazioni l’apertura formale del procedimento avviene alla fine di attività cosiddette preistruttorie, condotte sempre d'ufficio, dai quali nascono situazioni di fatto che portano all'esercizio di un potere. L'amministrazione deve comunicare l'avvio del procedimento prima di tutto ai soggetti destinatari diretti del provvedimento: la comunicazione deve contenere l’indicazione dell’amministrazione competente, dell'oggetto, del responsabile, il termine di conclusione e l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.
- Pareri (p.246) I pareri si dividono in:
- obbligatori: l’amministrazione competente deve un parere entro 20 giorni; in caso di ritardo l’amministrazione titolare
può procedere indipendentemente dall’espressione del parere
- Facoltativi: Il responsabile del procedimento può richiedere ulteriori elementi per giungere alla decisione
23. Tipi di silenzio (assenso e inadempimento) (p.252) Secondo l’art. 2 della legge n. 241/1990 ogni PA deve individuare i termini per ciascun procedimento con atti di regolazione e renderli pubblici: la durata massima non deve superare i 90 giorni, ma se le amministrazioni non stabiliscono un termine, il termine generale è di 30 giorni. I termini finali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegittimo (o nullo) il provvedimento finale emanato in ritardo. Se l’amministrazione non conclude il procedimento entro il termine fissato per legge o stabilito dall’amministrazione entra in gioco la questione del silenzio dell’amministrazione. Esistono alcuni tipi di silenzio:
- silenzio-inadempimento, secondo cui l’inattività mantenuta oltre il termine assume il significato giuridico di
inadempimento dell’obbligo formale di provvedere, ovvero di concludere il procedimento con un provvedimento di accoglimento o di rigetto (gli effetti del privato contro questo silenzio non sono molto efficaci)
- il silenzio-diniego (o rigetto)
- il silenzio-assenso (o accoglimento), che ha alcuni difetti strutturali: siccome esso può applicarsi anche a
provvedimenti discrezionali, la valutazione di interessi pubblici nei casi di inattività assoluta dell’amministrazione non viene operata. Inoltre, non soddisfa compiutamente l’esigenza di certezza in relazione allo svolgimento di attività sottoposte a controllo pubblico.
- SCIA (p.185) L'art. 19 l.241/1990 prevede l'istituto della segnalazione certificata di inizio attività, la SCIA, introdotta nel 2010 in sostituzione della dichiarazione d'inizio di attività o DIA. L'avvio dell'attività può essere contemporaneo alla prestazione della dichiarazione. Il privato deve dotare la segnalazione con un'autocertificazione del possesso dei presupposti e requisiti previsti dalla legge per lo svolgimento dell'attività. In caso di dichiarazioni false scattano sanzioni amministrative e penali (art. 19, comma 3 e 6). La SCIA ha soltanto la funzione di sollecitare l'amministrazione a verificare se l'attività in questione è adatta alle norme amministrative e a richiedere nel caso informazioni e chiarimenti. Il campo di applicazione della SCIA non è definito con precisione dalla legge:l'art. 19 si limita a porre un criterio generale in base al quale la SCIA sostituisce di diritto ogni tipo di atto autorizzativo “il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge”. Un secondo criterio è che deve trattarsi di atti autorizzativi per i quali non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o altri strumenti di programmazione di settore.
- disciplina sul responsabile del procedimento
- rispetto dei termini di conclusione del procedimento amministrativo
- accesso ai documenti amministrativi
- durata massima del procedimento
- le disposizioni relative alla presentazione di istanze da parte del privato
- segnalazioni e comunicazioni
- SCIA
- conferenza di servizi e di silenzio assenso
Le regioni e gli enti locali sono tenute ad assicurare tali livelli essenziali, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela, purché compatibili con le disposizioni delle legge, della Costituzione e dei regolamenti.
- Autorizzazioni e concessioni (p.188) L'autorizzazione è l'atto con il quale l'amministrazione rimuove un limite all'esercizio di un diritto soggettivo, del quale è già titolare il soggetto che presenta la domanda: il suo rilascio presuppone una verifica della conformità dell'attività ai principi normativi posti a tutela dell'interesse pubblico. Le autorizzazioni danno origine ai diritti soggettivi il cui esercizio è subordinato a una verifica preventiva del rispetto dei presupposti e dei requisiti stabiliti dalla legge, in relazione all'esigenza di tutela di un interesse pubblico. La concessione è, invece, l'atto con il quale l'amministrazione attribuisce ex novo o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo a un soggetto privato. Le concessioni si dividono in due categorie:
- le concessioni traslative, che trasferiscono a un soggetto privato un diritto o un potere del quale è titolare
l'amministrazione (es. concessione di un bene demaniale per l'installazione di uno stabilimento balneare)
- le concessioni costitutive, che attribuiscono al soggetto privato un nuovo diritto. (es. un'onorificenza)
Per quanto riguarda l'oggetto ci sono le concessioni di:
- beni pubblici e demaniali;
- servizi pubblici o attività sottoposte a un regime di monopolio legale o di riserva di attività a favore dello Stato o di
enti pubblici;
- lavoro (es. realizzare una tratta autostradale) o servizi assimilati dal Codice dei contratti pubblici e normali contratti
- sovvenzioni, sussidi e contributi di denaro pubblico erogati, per il perseguimento di interessi pubblici (sociali,
economici, culturali). Sia per le autorizzazioni sia per le concessioni, è che in mancanza di assenso preventivo dell'amministrazione l'attività non può essere intrapresa. La distinzione più rilevante in materia di autorizzazioni e concessioni, è tra:
- atti vincolanti, in cui l'atto amministrativo è la fonte diretta dell'effetto giuridico prodotto
- atti discrezionali, in cui l'effetto giuridico si ricollega direttamente alla legge.
32. Elenco provvedimenti di 2° grado Provvedimenti che incidono sulla cessazione o sulla sospensione dell’efficacia di atti amministrativi:
- annullamento
- Revoca
- Sospensione
Provvedimenti che producono solo la modifica di atti preesistenti:
- modifica
- Riforma
- Rettifica
- Prologa
Provvedimenti che producono la consolidazione di precedenti provvedimenti invalidi:
- Convalida
- Conversione
- Conferma
- Correzione degli errori materiali
Provvedimenti che decidono controversie amministrative:
- Decisioni sui ricorsi amministrativi
33. Organi Ci sono varie tipologie di organi e uffici. Gli organi possono essere:
- interni: L’organizzazione degli apparati pubblici è sottoposta ad una disciplina giuridica e gli uffici in cui è articolata
pongono in essere atti che assumono un’importanza giuridica interna e che, quindi, possono essere qualificati come organi interni.
- esterni, ovvero gli strumenti attraverso i quali la persona giuridica opera nei rapporti con altri soggetti
dell'ordinamento
Gli organi e uffici possono essere necessari o non necessari, a seconda che la loro istituzione sia prevista come obbligatoria dalle norme che disciplinano l'organizzazione dell'ente. Gli organi possono essere:
- monocratici, in cui è attribuita una sola persona fisica che ne assume la titolarità (es. il sindaco): la nomina del titolare
in alcuni casi è elettiva, mentre in altri casi è affidata a soggetti esterni oppure agli organi collegiali
- collegiali, in cui è attribuita una pluralità di persone fisiche che esprimono la volontà dell'apparato attraverso delibere:
costituiscono collegi perfetti (o reali) quando è previsto che essi possono operare legittimamente solo se sono presenti tutti i componenti. In base al tipo di funzioni esercitate, gli organi e uffici possono essere:
- attivi, quando fanno sia atti amministrativi collegati alle funzioni proprie dell'ente, sia le attività materiali (vigili del
fuoco, ecc.);
- consultivi, quando esprimono pareri tecnici o giuridici;
- di controllo (es. strutture attribuite ai controlli di gestione).
Si fa distinzione anche tra organi
- ordinari e straordinari
- uffici semplici e uffici complessi, quest'ultimi composti da diversi uffici semplici;
- uffici centrali e periferici;
- organi e uffici amministrativi e tecnici a seconda che svolgono attività che richiedono o no particolari conoscenze
tecniche
- Efficacia ed efficienza Il principio di efficienza, richiamato dall’art. 1 l. n. 241/1990 attraverso il riferimento all’economicità, mette in rapporto la quantità di risorse impiegate con il risultato dell’azione amministrativa e mette in risalto l’uso ottimale dei fattori produttivi. Invece, il principio di efficacia mette in rapporto i risultati effettivamente ottenuti con gli obiettivi prefissati in un piano o un programma. I due principi operano in modo indipendente, perché ci può essere anche il caso di un elevato livello di efficacia, però raggiunto con un impiego inefficiente delle risorse. 35. Preavviso di rigetto Il preavviso di rigetto è disciplinato dall’art. 10 bis l.241/1990: nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento, prima della formale adozione del provvedimento negativo, tempestivamente comunica i motivi che ostano all’accoglimento della domanda per dare una possibilità al privato di intervenire con osservazioni e documenti (entro 10 gg) per far cambiare idea all’amministrazione. 36. Interesse legittimo Si tratta della situazione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto nei confronti della PA che esercita un potere autoritativo attribuitole dalla legge: consiste nella pretesa che tale potere sia esercitato in conformità alla legge nell'interesse collettivo, che abbia come oggetto un'utilità o un bene della vita che un soggetto privato e che miri a conservare o a conseguire tramite l'esercizio legittimo del potere amministrativo. Può essere:
- oppositivo quando, in contrapposizione al potere della PA, il privato risponde con il potere di pretendere un corretto
esercizio dell'azione amministrativa
- pretensivo, quando è diretto a conseguire uno specifico provvedimento amministrativo e le utilità sostanziali ad esso
connesse, come il privato che chiede un'autorizzazione per una attività.
37. Autorità amministrativa indipendente (cosa si intende per indipendente) Le autorità indipendenti si distinguono, rispetto alle amministrazioni di tipo tradizionale:
- per un elevato tasso di tecnicità e di professionalità
- per un livello di indipendenza dal potere esecutivo, ovvero si sottraggono all’indirizzo politico amministrativo del
governo. Le autorità indipendenti sono state istituite dal legislatore in un arco di tempo molto lungo e per finalità e con assetti organizzativi e funzionali non del tutto omogenei. Ragioni d’indipendenza:
- Prima: si collega al dibattito politico-costituzionale sui poteri neutri, concepiti come elementi moderatori all’interno
dei sistemi politici in cui prevalgono le contrapposizioni politiche e le fazioni
- Seconda: si collega all’esigenza di garanzie rafforzate per alcuni valori costituzionali nei settori cosiddetti sensibili
42. Discrezionalità L’atto amministrativo non deve essere contrario alla legge. Ciò significa che la PA è autorizzata e non obbligata ad esercitare il potere: ha quindi un ampio margine di discrezionalità. Si parla di attività discrezionale, in quanto la PA nella sua valutazione tiene conto degli interessi sottostanti. Possiamo distinguere:
- la discrezionalità, che consiste in un margine di scelta di cui dispone la pubblica amministrazione, tenendo conto
degli interessi sottostanti ad una determinata decisione: si compiono valutazioni nell’ottica dell’interesse pubblico (es. commissioni concorsuali)
- La discrezionalità tecnica, che si svincola dagli interessi pubblici e privati e si limita a valutare oggettivamente le
opzioni disponibili Si possono però trovare anche situazioni miste, dove una valutazione tecnica è affiancata dalla partecipazione del privato tramite delle osservazioni.
43. Relazioni inter organiche e intersoggettive Le relazioni Inter organiche e intersoggettive sono principalmente:
- gerarchia, presuppone che le competenze dell’organo o ufficio sottordinato siano tutte incluse in quelle dell’organo o
ufficio sovraordinato: il rapporto di gerarchia non interviene invece nelle relazioni intersoggettive tra apparati ed enti pubblici
- Direzione: nell’ambito di rapporti Inter organici sono uno strumento attraverso il quale l’organo sovraordinato
condiziona e orienta l’attività degli organi sottordinati; nei rapporti intersoggettive sono uno strumento attraverso il quale il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici strumentali, la cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali propri del ministero di settore o della regione
- Controllo, può avere natura interorganica (controlli interni) o intersoggettiva (controlli esterni) e dà origine a un
rapporto di sovraordinazione tra l’organo o l’ufficio titolare del potere di controllo e il destinatario di quest’ultimo.
- Coordinamento, è un’esigenza primaria in un sistema amministrativo che ha acquisito una dimensione multilivello
(nella direzione dell’autonomia) e di specializzazioni delle funzioni.
44. Istanza È lo spunto che fa partire il procedimento e può essere:
- di parte, se l’avvio lo da un privato o una amministrazione diversa dalla PA che procederà
- D'ufficio, se l’iniziativa è presa dalla stessa PA che andrà a procedere
Il privato da avvio con una istanza o una domanda, mentre la PA con una proposta o richiesta. Ogni procedimento deve essere obbligatoriamente aperto e la PA deve chiuderlo con un provvedimento espresso: nel caso in cui la domanda del privato sia affetta da evidente infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità la PA conclude il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, indicando il motivo del mancato accoglimento.
45. Invalidità dell’atto amministrativo Si ha invalidità quando la difformità tra atto e norme:
- determina una lesione di interessi tutelati dalle norme
- incide sull'efficacia dell’atto in modo più o meno definitivo, sotto forma di nullità o di annullabilità.
Bisogna fare una distinzione tra:
- norme che regolano una condotta, che impongono obblighi o attribuiscono diritti: i comportamenti che li violano sono
illeciti e contro di essi l’ordinamento reagisce attraverso l’imposizione di sanzioni
- norme che conferiscono poteri, come per esempio fare testamento o contrarre un matrimonio: gli atti che li violano
sono invalidi e contro di essi l’ordinamento reagisce negandone gli effetti. L'invalidità è definita come la difformità di un atto dal suo modello legale e può essere sanzionata, in base alla gravità della violazione, in due modi:
- l'inidoneità dell'atto a produrre gli effetti giuridici tipici, cioè a creare diritti e obblighi o nullità;
- l'idoneità a produrli in via precaria, cioè fino a quando non interviene un giudice che, accertata l'invalidità, rimuova gli
effetti prodotti con efficacia retroattiva (annullamento). C’è anche una distinzione tra invalidità:
- totale, che riguarda l’intero atto
- parziale, che riguarda una parte dell’atto lasciando inalterata la validità e l'efficacia della parte non affetta dal vizio
(nel caso di provvedimento con effetti scindibili). L'invalidità di un provvedimento può essere:
- propria: hanno importanza i vizi dei quali è affetto l’atto
- derivata, quando l’invalidità dell’atto deriva per propagazione dell’invalidità di un atto presupposto. Può essere di due
tipi:
- Ad effetto caducante, quando travolge in modo automatico l’atto assunto sulla base dell’atto invalido: si verifica in presenza di un rapporto di stretta casualità tra i due atti
- Ad effetto invalidante, quando l’atto affetto da invalidità derivata conserva i suoi effetti^ fino all’annullamento: costituisce una semplice esecuzione dell’effetto caducante Se l’atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del primo l’invalidità derivata soltanto un effetto viziante: deve essere fatta valere attraverso l’impugnazione autonoma
- originaria o sopravvenuta, nel caso di:
- legge retroattiva, in cui la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla norma abrogata
- legge di interpretazione autentica, in cui la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla norma abrogata
- dichiarazione di legittimità costituzionale, in cui le sentenze di accoglimento della corte costituzionale rendono invalidi i provvedimenti assunti, sulla base delle norme dichiarate illegittime e ai rapporti giuridici venuti fuori anteriormente (tranne quelli ormai realizzati) 46. Occupazione usurpativa e appropiativa Distinzione tra:
- occupazione usurpativa, quando il terreno viene occupato in carenza di qualsivoglia
- occupazione appropriativa, quando avviene nell'ambito di una procedura di espropriazione, sebbene illegittima
- Principi costituzionali L'organizzazione delle pubbliche amministrazioni è citata nella Costituzione, la quale esprime alcuni principi generali:
- il principio del buon andamento (art. 97 cost; citato dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE): contiene diverse
disposizioni legislative come il divieto di aggravare il procedimento con adempimenti non necessari e la tempestività dell’azione amministrativa
- il principio di imparzialità (art. 97 cost.): pone regole in modo che la politica non si intrometta nell’amministrazione e
nel principio della distinzione tra funzioni di indirizzo, di controllo e di gestione. Nell’ordinamento degli uffici sono stabilite le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. La legge deve determinare il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri. Lo Stato ha la potestà legislativa esclusiva in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, ma anche in materia di individuazione degli organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane.
- il principio autonomistici: va oltre il centralismo amministrativo in cui lo Stato è superiore. La Repubblica è composta,
oltre lo Stato, da comuni, province, città metropolitane e regioni definiti come enti autonomi: questo ha effetti su autonomia statuaria, titolarità di funzioni proprie distribuite in base al principio di sussidiarietà verticale, autonomia finanziaria di entrata e di spesa, potestà legislativa e regolamentare.
- Il principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo (corte costituzionale): prevede obblighi di
consultazione e informazione reciprochi. L'ordinamento e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche è disciplinata da fonti normative sublegislative e non normative. A livello regionale gli statuti e le leggi e le leggi regionali contengono una disciplina dell'organizzazione della regione e degli apparati regionali.
- Enti territoriali (p.327) (art. 114 Cost.) la Repubblica è costituita, oltre allo Stato, da comuni, province, città metropolitane e regioni, definiti come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni. Lo Stato ha il potere legislativo esclusivo in tema di legislazione elettorale, di organi di governo e di funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane. I principi fondamentali per l’assegnazione delle funzioni tra i vari livelli di governo sono:
- la sussidiarietà (verticale)
- la differenziazione
- l’adeguatezza
Il rapporto che c’è tra Stato, regioni ed enti locali non è triangolare: i comuni intrattengono rapporti istituzionali diretti con lo Stato, senza l’intervento delle regioni. Gli enti locali e le regioni sono una particolare categoria di enti pubblici; essi sono:
- enti territoriali necessari, ovvero istituiti obbligatoriamente in tutto il territorio nazionale
- enti ad appartenenza necessaria, ovvero ogni cittadino, in base al criterio della residenza, trova un riferimento stabile
in ognuno di essi
- enti a competenza generale, ovvero possono curare gli interessi della popolazione di riferimento con grande libertà
- enti integralmente inseriti nell’ordinamento amministrativo, poiché tutti i loro atti sono necessariamente formalmente
amministrativi (la sola eccezione è costituita dalle leggi regionali)
- Comune
- individuare nello statuto la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento
Un controllo sugli organi di governo regionale è previsto direttamente dalla Costituzione: il decreto motivato del presidente della Repubblica può sciogliere il consiglio regionale e rimuovere il presidente della giunta per atti contrari alla Costituzione, per gravi violazioni di legge, o per motivi di sicurezza nazionale. Il governo è titolare di un potere sostitutivo nei confronti di organi della regione, ma anche degli enti locali, quando:
- non vengono rispettate le norme e i trattati internazionali, della normativa comunitaria o di pericolo grave per
l’incolumità e sicurezza pubblica
- lo richiedono la tutela dell’unità giuridica dell’ordinamento.
- Sanzioni amministrative (p.181) Le sanzioni amministrative sono volte a reprimere illeciti di tipo amministrativo: hanno funzione afflittiva e valenza dissuasiva. Esse sono previste dalle leggi settoriali per garantire effettività, sia in caso di violazione dei comandi in esse contenuti (codice della strada), sia nel caso di violazione dei provvedimenti emanati sulla base di tali leggi (violazione di regolamenti degli enti locali o delle ordinanze contingibili e urgenti). Le sanzioni possono essere:
- pecuniarie, quando fanno nascere l'obbligo di pagare una somma di denaro entro un minimo e un massimo stabilito
dalla norma
- interditive, che incidono sull'attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento (ritiro della patente)
- disciplinari, applicate a soggetti in relazione particolare con pubbliche amministrazioni e riguardano comportamenti
che violano obblighi speciali collegati allo status particolare. Possono essere:
- ammonizione
- sospensione del servizio o dall’albo per un periodo di tempo determinato
- radiazione da un albo
- destituzione.
Queste sanzioni sono regolate da leggi speciali e sono quindi escluse dal campo di applicazione della disciplina generale delle sanzioni amministrative. Bisogna distinguere:
- le sanzioni in senso proprio, con un significato repressivo e punitivo del colpevole
- le sanzioni ripristinatorie, con lo scopo di reintegrare l’interesse pubblico leso da un comportamento illecito
Le sanzioni amministrative sono applicate soltanto nei confronti della persona fisica del trasgressore e ciò in coerenza con il carattere personale della responsabilità.
- Ambito di applicazione di legge n.241 del 1990 (p.241) Il campo di applicazione della l. n. 241/1990 è individuato:
- Sotto il profilo soggettivo, che si applica:
- alle amministrazioni statali
- agli enti pubblici nazionali
- alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente alle attività che si sostanziano nell’esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni sul diritto di accesso hanno un campo di applicazione esteso: include anche i gestori di pubblici servizi.
- Sotto il profilo oggettivo, che si applica nella sua interezza ai procedimenti di tipo individuale.
Le disposizioni sull'obbligo di motivazione, sulla partecipazione al procedimento e sul diritto di accesso non si applicano agli atti normativi e agli atti amministrativi generali. Alcune categorie di procedimenti come quelli tributari non sono sottoposti alla l. n. 241/1990, ma alle regole contenute nelle discipline speciali.
- Differenza tra enti pubblici economici e non economici (p.337) Gli enti pubblici non economici sono istituiti per realizzare uno scopo specifico: in questo si differenziano dagli enti territoriali (specie i comuni), che hanno una vocazione generale. Essi sono sottoposti a poteri di vigilanza e di indirizzo da parte dei ministeri o delle regioni: per sottolineare questo rapporto di dipendenza, viene usata l'espressione di enti strumentali. Le risorse finanziarie di cui dispongono provengono in modo diretto o indiretto da fonti erariali: quindi non operano nel mercato. Infine, esercitano la propria attività prevalentemente con moduli autoritativi (cioè con atti amministrativi). L’organizzazione degli enti pubblici economici segue moduli pubblicistici, mentre la loro attività ha natura imprenditoriale ed è retta dal diritto privato.
Ai dipendenti di questi enti non si applica la disciplina generale dei dipendenti pubblici, ma sono sottoposti a poteri di indirizzo e di controllo da parte dei ministeri e da altri soggetti pubblici. La disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti esclude dal campo di applicazione gli enti pubblici non economici, oltre che lo Stato e gli enti territoriali.
- Società in house (p.353) Le società in-house sono legate sul piano organizzativo e operativo a una pubblica amministrazione: possono essere, quindi, equiparate a un ufficio interno. La nozione di società in-house è stata elaborata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea a proposito dell'applicazione dei principi europei in materia di affidamento di contratti pubblici e di concessioni. La questione è se:
- queste società possono essere affidatarie dirette di attività da parte delle amministrazioni di contratti pubblici
remunerati da queste ultime
- l'affidamento deve avvenire all'esito di una gara a evidenza pubblica.
Per poter essere destinatarie di affidamenti diretti, in deroga al regime della concorsualità, secondo la Corte di giustizia, le società in-house devono possedere due requisiti:
- il controllo analogo
- lo svolgimento della parte più rilevante della loro attività a favore delle amministrazioni pubbliche
56. Controlli (p.279) In ambito giuridico, il controllo può essere definito:
- come verificazione di regolarità di una funzione propria o aliena
- Come giudizio di conformità a regole che comporta in caso di difformità una misura repressiva o preventiva o
rettificativa I controlli, quindi, possono essere:
- costituzionali
- Parlamentari
- Giurisdizionali
- Attribuiti ad autorità di vigilanza
- Controlli amministrativi
I principali caratteri caratteri per inquadrare le tipologie dei controlli sono:
- il soggetto titolare del potere di controllo
- Il destinatario del controllo
- L’oggetto
- Il parametro standard di valutazione
- Le misure che possono essere adottate all’esito del controllo
- Differenza atti confermativi e atti meramente confermativi (p.227) Alla fine di un procedimento di riesame (aperto su sollecitazione di un privato o anche d'ufficio) l'amministrazione può arrivare, in seguito all'istruttoria, alla conclusione che il provvedimento non è affetto da alcun vizio. In questi casi l'amministrazione emana un provvedimento di conferma, ovvero un provvedimento autonomo dal contenuto identico rispetto a quello oggetto del riesame. Con l’atto meramente confermativo, invece, l'amministrazione si limita a comunicare al privato che chiede il riesame che non vi sono motivi per riaprire il procedimento e procedere a una nuova valutazione. L'atto meramente confermativo non può essere considerato, dunque, come un nuovo provvedimento suscettibile di essere impugnato.
