Scarica atto introduttivo e notifica e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity!
Diritto processuale civile - Principi Generali
PRESUPPOSTI PROCESSUALI
IL CONTRADDITTORIO
È il diritto di una parte di contraddire le attività compiuta dall’altra parte o le attività compiute dal giudice, quindi il problema del contraddittorio si propone qual volta ci sia un atto compito dal giudice o dalla parte rispetto al quale l’altra parte o le parti hanno diritto di replicare e il primo profilo di rilievo si ha:
L’ATTO INTRODUTTIVO
Primo profilo - con l’atto introduttivo, anzi è questo l’ambito in cui viene regolamentata in maniera maggiormente attenta dal legislatore il tema del contraddittorio, perché rispetto a questo atto si pongono una serie di problemi che vedremo risolti più semplicemente rispetto agli altri atti del processo quando cioè già le parti sono costituite solo nel processo rispetto all’atto introduttivo, quando cioè una parte avvia il processo ma l’altra neppure sa che esiste il processo. Un certo soggetto avvia il processo con l’atto introduttivo a questo punto si pone il problema del contraddittorio dell’altra parte e ora vedremo come il legislatore risolve il problema. Si è già accennato questo aspetto che il legislatore risolve i problemi del presupposto processuale del contraddittorio utilizzando regole formali che devono caratterizzare la forma contenuto dell’atto introduttivo proprio, cioè il legislatore risolve le problematiche del contraddittorio attraverso le forme particolari che devono essere realizzate nel compimento dell’atto introduttivo. Tant’è che questo presupposto processuale emerge nel processo con la disciplina delle nullità formali pur trattandosi di un presupposto processuale perché è appunto la forma dell’atto che regolamenta il rispetto del presupposto processuale del contraddittorio, e la forma dell’atto che quindi quando è difforme rispetto alla forma prevista dalla legge pone come sempre un problema di nullità. Questa nullità è una nullità particolare, non è una nullità classica con il suo regime della rilevabilità solo ad iniziativa di parte, ma è un regime speciale particolare che assomiglia più a quella delle mancanze dei presupposti processuali e quindi il primo aspetto è la rilevabilità proprio d’ufficio in ogni stato e grado del processo, è un modo cioè di emergere della carenza di un presupposto processuale nel contesto delle nullità formali. Andiamo a leggere le due disposizioni che riguardano gli atti introduttivi, le disposizioni più importanti vedremo come gli atti introduttivi sono regolati dall’art. 163 cpc quanto a quel particolare atto di citazione e l’art. 415 cpc che regolando il ricorso introduttivo del rito del lavoro ma vale per tutti i riti speciali regolamenta la tecnica introduttiva mediante ricorso , sono quindi due le forme degli atti introduttivi di un processo sono l’atto di citazione e il ricorso. Queste due modalità formali di introduzione del processo si differenziano tra di loro mentre l’atto di citazione è un atto integralmente formato dalla parte, da colui che agisce in giudizio, il quale realizza tutti gli elementi che devono esserci in un atto di citazione per che sia rispettato il contraddittorio e la vocativo ius cioè chiamare in giudizio un soggetto vuol dire rispettare il contraddittorio, ebbene nell’atto di citazione tutti gli elementi dell’atto introduttivo sono formate dalla parte e anche quelle della vocatio che presiede cioè al contraddittorio viene realizzato dalla parte. L’atto di citazione è formato da due elementi formali la vocatio, gli elementi che servono a garantire il contraddittorio dell’altra parte e l’editio actionis e cioè la domanda giudiziale, in quanto l’atto di citazione deve contenere la domanda giudiziale. Il ricorso è un pò diverso perché si caratterizza per una diversa distribuzione degli organi di formazione dell’atto, perché nel ricorso mentre la domanda è sempre un attività che compie la parte, vedremo mentre si studierà il principio della domanda che il processo non può mai essere mosso dal giudice, il processo può muovere solo per iniziativa della parte, quindi la domanda ovvero la richiesta di tutela del diritto è sempre attività compiuta dalla parte e quindi sia nell’atto di citazione, che nel ricorso gli elementi formali di contenuto dei due atti riguardanti la formulazione della domanda sono compiute dalla parte. Invece nel ricorso gli elementi che attengono la vocazione in giudizio della parte sono realizzati dal giudice.
Riassunto - nell’atto di citazione i due elementi essenziali di contenuto dell’atto introduttivo sono compiuti dalla parte, siano essi riguardanti la domanda, siano esse riguardanti la vocatio ovvero la chiamata giudizio del convenuto. Nel ricorso invece mentre gli elementi della domanda sono formati dalla parte, gli elementi che attengono alla vocatio sono invece realizzate dal giudice. La formulazione dell’atto di citazione prevede che a un certo punto la parte nello scrivere l’atto di citazione cita in giudizio il convenuto precisando che deve costituirsi in giudizio con certe formalità, entro certi termini per quell’udienza che è la stessa parte che indica, quindi gli elementi che attengono alla vocatio sono tutti elementi scritti nell’atto dalla parte. Nel ricorso le cose cambiano perché il ricorso che formula la domanda viene depositato in cancelleria, viene munito di un decreto del giudice in calce nella parte finale del ricorso il quale il giudice preso atto del ricorso fissa per la comparizione delle parti un udienza, qualche volta indicando al convenuto di costituirsi entro un certo termine. Quindi come si può vedere nel ricorso è il decreto in calce che fissa gli elementi necessari della vocatio, la citazione invece è la parte che li compie direttamente. GLI ELEMENTI DELLA VOCATIO CHE COMPAIONO NELLA CITAZIONE COME COMPIUTI INTERAMENTE DALLA PARTE, MENTRE NEL RICORSO SONO COMPIUTI DAL GIUDICE sono:
- l'indicazione del giudice , deve sapere il convenuto davanti a quale autorità giudiziaria vengo citata o vengo evoca in giudizio se si tratta di un ricorso;
- Il giudice ;
- Le parti del processo , devo sapere a favore di chi si chiede la tutela e contro chi si chiede la tutela, chi è l’attore, chi è il convenuto, se vi sono più convenuti chi è l’attore e chi sono i più convenuti citati in giudizio ecc
- l’udienza , nell’atto di citazione è indicata dalla parte dell’attore il può essere indicata una qualunque data del calendario, nel ricorso invece è inserita in calce nel decreto dal giudice;
- Concessione di un termine a difesa , l’atto deve essere posto a conoscenza del convenuto entro certi termini , ad esempio leggendo l’art. 163- bis si trova che l’atto di citazione deve essere comunicato al convenuto almeno 90 giorni prima dell’udienza, leggendo l’art. 415 si scopre che il termine di difesa in cui il ricorso deve essere comunicato alla parte convenuta è di 30 giorni. Quindi il legislatore oltre che prevedere alcuni elementi formali costituiti vuole anche che la parte rispetti i termini di difesa e comunichi l’atto di citazione o il ricorso nei termini già elencati precedentemente.
- In fine ma troviamo questo elemento soltanto nell’atto di citazione, deve essere avvisata la parte che deve costituirsi in giudizio entro un termine prima dell’udienza a pena di decadenza incorrendo altrimenti in alcune decadenze delle attività difensive. Volendo il convenuto in una situazione di allerta sulla necessità di difendersi sento un termine prima del tempo e quindi di ricorrere immediatamente ad un avvocato, questa esigenza la troviamo regolata nell’articolo 163 ma non la troviamo regolata nell’art. 415 è una discrasia molto criticabile anche il ricorso dovrebbe contenere al limite del decreto del giudice l’avvertimento alla parte di costituirsi entro certi termini altrimenti potrebbe incorrere in decadenze difensive. Tarlato i riti avviati con ricorso sono riti ancora più severi sulla decadenza delle parti tant’è che tutte le attività difensive devono essere compiute con l’atto introduttivo, con la comparsa del convenuto, con il primo atto del convenuto, il che rende ancora maggiormente necessaria in quei contesti quest’avviso che invece il legislatore ha ritenuto di indicare solo nell’atto di citazione. Un altra differenza tra i due atti consiste che nell’ atto di citazione indice l’attore a mettersi subito in portata con il convenuto, l’attore infatti avvia il processo per citazione notificando l’atto di citazione al convenuto, il primo contatto quindi si ha tra attore e convenuto, poi notificato l’atto al convenuto l’attore deposita l’atto in cancelleria e si crea il contatto con il giudice, quindi la successione temporale delle attività dell’atto di citazione è - attore, convenuto, giudice.
dell'articolo 307 , comma terzo.”, è chiaro che il giudice ha dato alla parte una chance per correggere la citazione, ma se la parte persiste e non esegue l’ordine del giudice entro il termine perentoria, il giudice si pronuncerà con una sentenza di estinzione con la quale evidentemente si vuole definire il processo perchè manca un presupposto processuale, è il classico meccanismo dovuto alla mancanza di un presupposto processuale.
LA NOTIFICA
Ulteriore attività formale, negli atto formale che presiede alla effettività del contraddittorio nel processo che è rappresentato dalla notificazione dell’atto introduttivo, quindi accanto a elementi di contenuto dell’atto introduttivo che abbiamo visto, abbiamo un ulteriore atto che è l’atto di notifica dell’atto introduttivo che anche esso ha come scopo nelle sue prescrizioni formali quello di assicurare la vocatio, di assicurare il contraddittorio, nella stessa misura lo è il contenuto dell’atto introduttivo. Mentre gli elementi che contraddistinguono l’atto introduttivo nella sua funzione che è quello di evocare in giudizio un soggetto e di garantire il suo contraddittorio, sono analizzati normalmente dalla parte o dal giudice a seconda che si tratti di un atto di citazione o di un ricorso, all’attività di notifica presiede un organo pubblico che svolge tra le altre anche questa funzione che è l’ufficiale giudiziario , presiede a quasi tutte le attività di notificazione degli atti, non solo dell’ambito civile ma anche nell’ambito penale. Ora l’ufficiale giudiziario può notificare atti che gli vengono richiesti laddove l’atto deve essere notificato in un luogo che corrisponde alla circoscrizione dove opera l’ufficiale giudiziale, normalmente operano nel circondario del tribunale ogni tribunale ha un ufficio degli ufficiali giudiziari, quindi l’ufficiale giudiziario può notificare gli atti nell’ambito della circoscrizione di quel tribunale. Ma l’ufficiale giudiziario utilizzando la notifica per posta o per PEC, può notificare gli atti di uffici che appartengono anche fuori dei luoghi del circondario stesso purché l’atto da notificare si riferisca a un processo che ha luogo innanzi ad un ufficio giudiziario che rientra nel circondario del tribunale dove opera. Eccezionalmente ma oggi prevalentemente le notifiche non le fa più l’ufficiale giudiziario ma le fa l’avvocato, perché a partire da una legge del 1994 e poi per susseguenti interventi legislativi fino a recenti leggi degli anni 2000, l’avvocato è abilitato alla notifica con l’uso dello strumento della posta ed è abilitato alla notifica con l’uso dello strumento della PEC, tant’è che oggi prevalentemente l’avvocato notifica per posta o notifica per PEC e questa è la modalità assolutamente prevalente con cui si notificano gli atti introduttivi del processo. Nello studio della notifica degli atti, bisogna partire da una considerazione particolare che la modalità che da certezza sulla conoscenza dell’atto introduttivo da colui che deve essere evocato in giudizio, che deve essere convenuto in giudizio deriva dalla consegna dell’atto a mano a questa persona, qui abbiamo la certezza assoluta che questa persona avendo ricevuto a mani proprie l’atto notificato certamente ne è consapevole, ma l’ordinamento non può certo limitare le formalità di notifica alla consegna a mani proprie perché molto spesso non è facilmente reperibile il destinatario della notifica, anzi il destinatario della notifica si rende irreperibile proprio per evitare il perfezionamento della notifica. Ecco allora che l’ordinamento è stato costretto a introdurre delle altre formalità diverse dalla notifica a mani proprie della parte, delle diverse formalità le quali portano a una presunzione assoluta, insuscettibile di prova contraria che se sono rispettati quegli elementi formali, quelle attività che la notifica prevede, si presume senza prova contraria che quell’atto sia conosciuto dal destinatario. Qui il legislatore nella necessità di soppesare il diritto di azione con il diritto di contraddire, e quando il diritto di contraddire può rendere eccessivamente difficile o addirittura negare il diritto di azione, prevale quest’ultimo, per cui ecco qui una serie di formalismi che il legislatore ha regolato dai quali si desume che l’atto sia conosciuto al destinatario, anche se non abbiamo alcun elemento sulla base di questi formalismi per ritenere che questa conoscenza sia effettiva. Il legislatore ha compiuto alcune scelte in proposito, vedremo come queste scelte sono state poi oggetto di valutazione da parte della corte costituzionale la quale nel dover ponderare i principi costituzionali del diritto di azione e del diritto di contraddire art. 24, art. 24 II comma, art.111 II comma qualche volta ha dichiarato incostituzionale la scelta che il legislatore ha ritenuto di adottare è perché poco corrispondente ad un criterio di presumibile conoscenza dell’atto da parte del destinatario dell’atto. Per cui lo studio delle formalità di notifica è uno studio che non può essere basato solo sulla legge ma anche su queste pronunce della
corte costituzionale che via via hanno corretto le modalità formali di perfezionamento della notifica previste e regolate dal legislatore. C’è un ulteriore aspetto importante da evidenziare che è dovuto a una sentenza della corte costituzionale la n°28/2004 la quale sentenza ha ritenuto di diversificare il momento del perfezionamento della notifica, il momento in cui si ritiene che quell’atto sia conosciuto perché notificato al destinatario a seconda che quel momento sia visto nella prospettiva del notificante rispetto al momento in cui il perfezionamento sia visto nella prospettiva del notificato, del destinatario della notifica. Questo perché molto spesso nel processo l’atto deve essere notificato entro certi termini perentori posti al notificante, Esempio - il decreto ingiuntivo che è un procedimento sommario anticipatorio è emesso senza contraddittorio della parte, ma deve essere notificato entro 60 giorni alla parte altrimenti perde effetti ecco allora quindi che qualche volta il legislatore pone dei termini perentori alla parte nel compimento dell’attività di notifica. La parte può dominare solo sua attività nella notifica dell’atto, pensare di legale il perfezionamento degli elementi della notifica dell’atto all’attività di altri soggetti o di altri organi vuol dire pregiudicare il notificante, il quale nel rispettare il termine può dominare certamente la propria attività ma non può dominare l’attività di altri organi, di altri soggetti coinvolti. Ecco ad esempio perché questa sentenza della corte costituzionale ha ritenuto che dovesse dal lato del notificante, dal alto di chi fa la notifica essere ritenuta perfezionata la notifica quando il notificante ha esaurito le attività che gli competono. soprattutto quando poi la legge fa seguire a queste attività l’attività di un altro soggetto, di un altro organo, pre cui secondo la corte costituzionale chi notifica perfeziona gli elementi della notifica con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, o la consegna dell’atto all’ufficio postale le attività successive, cioè le attività compiute dall’ufficiale giudiziario e le attività compiute dall’agente postale che provvede alla notifica sono attività che non sono nel dominio del notificante e quindi non è giusto ai fini del rispetto di quel termine previsto perentorio, che anche queste attività debbano essere compiute entro il termine. Ecco perché la corte ha ritenuto ai fini del rispetto di certi termini di notifica che la notifica fosse perfezionata per il notificante una volta che avesse esaurito la propria attività. Al contrario se la prospettiva del perfezionamento della notifica si vede dal lato del destinatario, le cosa cambiano perché in questo caso quei formalismi che il legislatore ha previsto come presunzione di conoscenza dell’atto devono essere perfettamente perfezionate. Quindi per il notificante le attività che dovrà compiere l’ufficiale giudiziario, che dovrà compiere l’agente postale sono attività necessarie il cui compimento soltanto consente il perfezionamento della notifica. Questo principio che discende da quella sentenza della corte costituzionale lo troviamo ben delineato oggi dal punto di vista normativo nell’art. 149 cpc ultimo comma “ La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del pubblico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell’atto”. FORMALISMI
1. È quello che da assoluta certezza della notifica dell’atto, che in base all’ art. 138 è notifica a mani proprie - la consegna di copia dell’atto da notificare a mani del destinatario o presso la sua abitazione oppure in qualunque luogo, ovviamente nella circoscrizione in cui opera l’ufficiale giudiziario, il destinatario si possa trovare. Potrebbe capitare che l’ufficiale giudiziario trovi il destinatario presso la sua abitazione o in qualunque altro luogo e questi rifiuti di ricevere la copia dell’atto, atteggiamento tipicamente abusivo e pregiudizievole rispetto all’atto introduttivo del processo e al diritto di azione di chi agisce per cui il II comma dell’art. 138 ha stabilito che “ se il destinatario rifiuta di ricevere la copia, la notificazione si considera fatta a mani proprie” , quindi il rifiuto integra notifica perfezionata. Ciò che è più probabile è che l’ufficiale giudiziario come criterio prevalente, questi criteri sono uno subordinato all’altro. 2. L’ufficiale giudiziario non trovando in alcun luogo della sua circoscrizione il destinatario va nei luoghi frequentati dal destinatario, residenza, domicilio o dimora del destinatario, qui abbiamo la possibilità che l’ufficiale giudiziario reperisca un soggetto che sia legittimato a ricevere in base all’art. 139 cpc l’atto da notifiche al destinatario. Questi soggetti sono: 1. un familiare, che convive con il destinatario della notifica; 2. una persona addetta alla casa o all’ufficio, in mancanza di questi soggetti il portiere dello stabile o un qualunque vicino che sia disponibile ad accettare la consegna dell’atto. È chiaro che qui abbiamo una serie
l’atto venga consegnato al PM, cioè alla procura del luogo dove pende il procedimento, una volta decorsi 20 giorni dall’esaurimento di quelle formalità l’atto si considera notificato.ù Tutto quello che si è finora esaminato riguarda la persona fisica, però il problema si pone in particolare anche per le persone giuridiche. Le persone giuridiche Per le persone giuridiche per molto tempo, premesso che la regola è che il rappresentante della persona giuridica riceve l’atto come fosse una persona fisica, quindi che la notifica alle persone giuridiche debba essere fatta al rappresentante della persona giuridica presso al sede. Ma il punto focale è se si applica anche al rappresentante della persona giuridica quella serie di criteri che abbiamo elencato prima, certamente la consegna a mani proprie si, la consegna dell’addetto all’ufficio si, ma nel caso in cui nessuno riceva l’atto quindi si deve applicare la formalità dell’art. 140 o addirittura si sia reso irreperibile il rappresentante e quindi si dovrebbe adottare la formalità di cui l’art. 143, si applicano queste norme anche al rappresentante della persona giuridica? E difronte a un dibattito giurisprudenziale con interventi anche della corte di cassazione particolarmente complessi e variegati, il legislatore è finalmente intervenuto con l’art. 145 II comma norma introdotta con una legge 80/2005, si è stabilito che al rappresentante della persona giuridica si applicano esattamente i criteri che abbiamo già elencato per la persona fisica, quindi si applica l’art. 138 consegna a mani proprie, l’art. 139 consegna all’addetto dell’ufficio o al portiere, art. 140 e art. 143. Il legislatore suggerisce una serie di criteri graduati che vengono applicati, l’uno laddove l’altro non si può applicare e queste formalità per quella che è la notifica che stiamo esaminando le compie l’ufficiale giudiziario, l’organo che presiede alla notifica degli atti processuali. Ora l’ufficiale giudiziario oltre a compiere quelle formalità deve perfezionare una relazione che nel gergo forense si chiama relata , nella quale relaziona ciò che ha compiuto, nella quale indica le formalità che ha compiuto e quindi ci dirà la persona con cui ha avuto a che fare a cui ha consegnato la copia, la qualità di questa persona, ci indicherà il Lugo dove si è recato, ci indicherà la data in cui ha compiutole formalità, laddove si è reso irreperibile il destinatario ci indicherà le ricerche anagrafiche che ha fatto per scoprire dov’è residente quel soggetto o per scoprire qual’è stata l’ultima sua residenza, per scoprire dov’è nato il destinatario e infine sottoscrive la relazione. Quindi nella relazione devono essere indicati tutti quegli elementi che ci consentono di capire se l’ufficiale giudiziario ha operato perfettamente sul piano della legge, la qualità della persona, il luogo, il tempo ecc l’ufficiale giudiziario quando compie queste attività è un pubblico ufficiale e quando relaziona su queste attività perfeziona la relazione con le caratteristiche di un atto pubblico, come fosse un notaio, l’atto pubblico è un atto particolarmente solenne che non si può contestare con le modalità qualunque ma si può contestare solo con la querela di falso, con questa particolare azione destinata ad inficiare la verità di quell’atto. L’ufficiale giudiziario può utilizzare altre due modalità di notifica che sono andate nel tempo ad introdursi:
- Una modalità è dovuta a una legge del 1982 la l. 890 la quale ha per la prima volta consentito all’ufficiale giudiziario l’utilizzo dello strumento postale per perfezionare le notifiche. In precedenza l’ufficiale giudiziario poteva notificare solo nella sua circoscrizione, con le modalità di cui agli articoli 138, 139, 140 e 143, con l’entrata in vigore di questa legge si è consentito all’ufficiale giudiziario di notificare anche fuori dalla sua circoscrizione purché si facesse uso della notifica per posta, e purché l’atto si riferisse ad un atto di un procedimento pendente davanti ad un giudice che opera nella sua circoscrizione. Che differenza c’è tra la notifica postale e la notifica studiata fino a ora, le modalità sono esattamente le stesse ci sono solo due diversità: 1. Una diversità che a seguito della sentenza della corte costituzionale è venuta meno, e cioè quando l’atto non è consegnato a mani proprie del destinatario, l’agente postale deve trasmettere una raccomandata informativa con ricevuta di ritorno al destinatario, questa modalità era presente nella legge; nella notifica postale non era presente invece nella normativa che abbiamo commentato sulla notifica diretta all’ufficiale giudiziario ma oggi lo è diventato a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art 140, però mentre l’ufficiale postale manda sempre la raccomandata quando il destinatario non è presente, la raccomandata che invece viene presa in considerazione dalla sentenza della corte costituzionale si ha nel caso della notifica hai sensi dell’art. 140, ovvero quando nessun soggetto è disposto ad accettare o è
capace di accettare o è presente nei luoghi. Quindi mentre la notifica postale impone che la raccomandata venga mandata ogni qualvolta l’atto non viene consegnato al destinatario, quando la notifica viene fatto dall’ufficiale giudiziario la raccomandata si richiede solo quando l’ufficiale giudiziario non la consegni ad uno delle persone presenti nei luoghi, non nel caso generale non consegni al destinatario. 2. L’atra diversità è che i depositi che nell’operatività diretta dell’ufficiale giudiziario è fatto presso la casa comunale, viene invece il deposito fatto, quando la notifica è postale presso l’ufficio postale, e mentre nella cosa comunale l’atto resta depositato senza limiti temporali , quindi si può andare anche dopo 10 anni e trovare l’atto depositato, mentre all’ufficio postale l’atto può rimanere depositato al massimo 6 mesi, decorsi i quali l’atto viene rispedito al mittente cioè a colui che ha effettuato la notifica, non c’è quindi un tempo illimitato di deposito dell’atto che viene fatto presso l’ufficio postale.
- Accanto alla notifica postale esiste un ulteriore notifica compiuta dall’ufficiale giudiziario che è la notifica mediante posta elettronica, PEC questa è una novità che discende dalla massiccia introduzione delle regole del processo elettronico e che hanno interessato anche l’ufficiale giudiziario e che è regolata nell’art. 149 -bis cpc, norma introdotta con una legge del 2010. L’ufficiale giudiziario è munito sia di un indirizzo di posta elettronica certificata, perché come organo pubblico deve avere una PEC, nonché di una forma digitale. Quindi fatta questa premessa se il destinatario della notifica è a sua volta titolare di un indirizzo di PEC che risulta da un pubblico registro, normalmente lo hanno le imprese, i liberi professionisti, gli enti pubblici, e sono appunto pubblicati in questi registri dov’è possibile capire se quel soggetto ha o meno un indirizzo di PEC e quale indirizzo ha, ma tutti coloro il cui indirizzo di PEC non risulti in un registro non possono essere destinatari della notifica per posta elettronica certificata. Quindi un criterio selettivo che rende possibile la notifica per PEC è che il destinatario della notifica sia munito di PEC risultante da un pubblico registro. Ebbene l’ufficiale giudiziario quando il destinatario ha una PEC che risulta da un pubblico registro può notificare l’atto mediante una semplice emissione di una PEC digitalmente sottoscritta, nella quale egli allega l’atto da notificare o formato in PDF testo - cioè un PDF originariamente formato secondo le regole del PDF, oppure un atto che è PDF immagine - cioè un atto che è formato in modo cartaceo ma viene scansionato e trasformato in un documento elettronico, ebbene allegando uno di questi due tipi di PDF attraverso una PEC trasmessa al destinatario che a sua volta è titolare di un indirizzo di PEC, ecco allora che si perfeziona con questa modalità l’atto di notifica, l’atto di notifica is riterrà notificato quando viene emessa l’mail con allegato i documenti nella casella postale del destinatario. Normalmente in questi casi all’ufficiale giudiziario giungono due email di risposta alla PEC che ha inviato, una prima che era presa in carico del proprio server della mail trasmessa e l’altro che è la presa in carico del server del destinatario che ha inserito nella casella postale del destinatario l’atto da notificare, o meglio l’mail che è stata perfezionata. Quindi il secondo messaggio di PEC che riceve l’ufficiale giudiziario quel messaggio con cui il server di arrivo da atto di aver inserito nella casella di posta elettronica del destinatario la mail trasmessa dall’ufficiale giudiziario, quello è il momento in cui si perfeziona la notifica, naturalmente l’ufficiale giudiziario dovrà trasmettere una relazione del perfezionamento di queste formalità a colui che ha chiesto la notifica e quindi dovrà trasmettere una relata sempre con PEC a colui che ha chiesto la notifica alla quale dirà le formalità che ha compiuto, le ricerche che ha compiuto per individuare un indirizzo di posta elettronica certificata dal destinatario e darà atto della seconda comunicazione via PEC di avvenuto inserimento del messaggio di PEC nella casella postale del destinatario. Quindi con queste formalità si ritiene possa essere perfezionato ancora una volta l’atto e si presume la conoscenza dell’atto da parte del destinatario, il quale deve avere cura tutti i giorni di andare a vedere il box della PEC per evitare che gli arrivino le notifiche e che non se ne accorga e in secondo luogo deve tenere questo box sempre efficiente, non troppo colmo di messaggi che possono eventualmente impedire la conoscenza della provenienza del messaggio. A questo proposito la normativa sul documento elettronico, sul documento processuale elettronico dice che “ si considera notificato l’atto se per ragioni legate all’efficienza dell’indirizzo di posta elettronica certificata, o del box dell’email se per colpa del destinatario non vi è una manutenzione costante di questi elementi, la notifica si considera effettuata”. Ecco a fronte di questo quadro che riguardano le attività dell’ufficiale giudiziario, quindi compiute o direttamente dall’ufficiale giudiziario o compiute mediante la posta, o compiute mediante la posta elettronica certificata noi abbiamo questa nuova esperienza che inizia nel 1994 e che prosegue con leggi del 2000 nel quale anche
- l’atto da notificare, il quale a seconda dell’ipotesi deve essere o un PDF ab origine formato come PDF testo, quindi un atto nato elettronicamente o in alcuni casi un atto documentalmente nato in forma cartacea e scantinato come PDF immagine attraverso appunto la sua immagine elettronica, in fine ci sarà l’invio di questo messaggio con quell’oggetto, con quegli allegati e a questo punto si perfeziona l’atto generando due PEC in cui si genera una ricevuta di accettazione della mail da parte del server dell’avvocato e una PEC successiva in cui è il server del destinatario che da fatto attesta di aver inserito e di aver consegnato quindi nel BOX del destinatario il messaggio di PEC che l’avvocato a mandato e nella data e nell’ora della ricezione di questa seconda PEC che si considera perfezionato l’atto di notifica. Accade che siano numerosissimi i destinatari della notifica, al punto che è impossibile pensare di notificare con le modalità appena elencate l’atto a tutti questi destinatari. Ecco allora che la legge prevede la c.d. notifica per pubblici proclami art. 150 cpc, per poter notificare validamente in questo modo, bisogna che colui che deve fare la notifica con questa modalità se la faccia autorizzare dal giudice, si deve con un ricorso rivolgere al giudice per la causa che verrà in tradotta, documentando al giudice le ragioni per cui non è possibile identificare tutti i destinatari e il giudice deve autorizzare questa modalità. Una volta che il giudice l’ha autorizzata la notifica avviene con due formalità:
- Mediante deposito dell’atto da notificare preso la casa comunale del luogo dove si trova l’autorità giudiziaria innanzi al quale deve essere avviato il procedimento deposito dell’atto;
- la pubblicazione dell’atto nella gazzetta ufficiale che è lo strumento destinato a dare pubblicità erga omnes a determinati atti pubblici, in questo caso ad un atto privato da notificare; Quando l’ufficiale giudiziario che compie queste formalità richiesto dalla parte, deposita in cancelleria la relazione con cui attesta di aver depositato l’atto alla casa comunale e la pubblicazione nella G.U. ecco allora che si considera effettuata la notifica per pubblici proclami. Con questo abbiamo esaminato gli aspetti della statica, delle formalità previste per il perfezionamento della notifica, come possiamo vedere si tratta ancora una volta di un modo in cui un presupposto processuale, quello del contraddittorio viene fatto emergere attraverso un formalismo di un atto processuale, in questo caso il formalismo dell’atto di notifica. È chiaro che il regime conseguente ha la difformità dell’atto concretamente realizzato rispetto alle forme dell’atto come stabilisce la legge integrano ipotesi di nullità ma è una di quelle nullità che non ha l’applicazione piena del regime delle nullità formali perché assume un regime intermedio tra la nullità formale e le nullità extra formali. Bisogna esaminare l’art. 160 cpc il quel ci dice in quali casi la notifica è nulla, quali sono cioè le difformità rispetto alle modalità formali che possono essere all’origine di una nullità dell’atto di notifica. Art. 160 cpc “La notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data, salva l'applicazione degli articoli 156 e 157 ." Quindi la notifica è nulla quando si è proceduto nei confronti di una persona che non rientra nel novero delle persone indicate nell’art.139, non è un familiare convivente, non è un soggetto alla casa ecc e si è sbagliato a individuare la persona destinataria della consegna dell’atto, oppure sulla base della relata di notifica sia in certa la persona o la data in cui si è perfezionato il formalismo. Però la norma richiama anche l’art. 156 e 157, per quello che ci interessa l’art. 156 il quale prevede la nullità per mancato raggiungimento dello scopo, come altre ipotesi di nullità rispetto alle nullità tipizzate dal legislatore. Ebbene qui il legislatore lascia spazio a una interpretazione evolutiva della norma che va a individuare i casi di nullità diversi da quelli tipizzati che possono essere costruiti perché l’atto non ha raggiunto il suo scopo e quindi il primo elemento mancante nell’art. 160 ma sul quale certamente il difetto provoca la nullità dell’atto e la incertezza sul luogo della notifica per quanto la norma non lo preveda l’errore sul luogo o l’incertezza sul luogo
possono essere elementi formali la cui mancanza integra la nullità dell’attore mancato raggiungimento dello scopo, tant’è che questo elemento è ritenuto caso di nullità della notifica anche se non è espressamente combinata all’art 160. Naturalmente varrà l’art. 157 che è quello che regola la necessità che la nullità sia eccepita nel primo atto difensivo della parte. Regime dinamico Siamo di fronte a un regime dinamico a metà strada tra il regime delle nullità formali e delle nullità extraformali, lo abbiamo anche visto per la nullità della citazione siamo in un caso in cui la nullità formale presiede la mancanza di un presupposto processuale, ecco la ragione di questo carattere ibrido della disciplina della sanzione. Ebbene il vizio rilevabile in ogni stato e grado anche d’ufficio e questo è il tipico regime della mancanza dei presupposti processuali, ma similmente invece al regime delle nullità l’atto il vizio rilevato in ogni stato e grado dal giudice può essere sanato mediante rinnovazione della notifica entro un termine perentorio. Ancora una volta quindi come nella nullità della citazione, nella nullità della notifica si può sanare con la rinnovazione, purché venga entro un termine perentorio indicato dal giudice se non si rispetta il termine perentorio matura una fattispecie istintiva, cioè il processo viene dichiarato estinto, la domanda perde i suoi effetti e il processo non c’è più. Un altra modalità di sanatoria è il raggiungimento dello scopo dell’atto ovvero la costituzione del convento in giudizio, se il convenuto nonostante la nullità della notifica si costituisce vuol dire che è perfettamente consapevole dei contenuti dell’atto che gli è stato notificato benché notificato in modalità viziata e quindi per raggiungimento dello scopo la costituzione del convenuto sana l’atto viziato, la sanatoria è retroattiva quindi si sanno gli effetti dell’atto introduttivo sin dall’inizio benché quell’atto in un primo momento è stato notificato in maniera sbagliata al destinatario.
CONTUMACIA
Fino a ora abbiamo parlato di atti introduttivi, citazione, ricorso, notifica della citazione e del ricorso e abbiamo visto come il legislatore dedica una disciplina particolarmente complessa per assicurarsi che quell’atto introduttivo sia messo a conoscenza del destinatario degli effetti di quell’atto in modo tale che il destinatario degli effetti possa contraddire tempestivamente all’atto. Ma il problema non si pone solo per l’atto introduttivo, si pone per tutti gli altri atti del processo, il punto è quello che per qualunque atto o di parte, o per qualunque provvedimento del giudice anche deve essere consentita alle parti di contraddire quindi deve essere consapevole degli atti del processo la parte per poter esercitare il suo diritto di contraddire. Pero in relazione a questi atti diversi dagli atti introduttivi il regime che pone il legislatore è un regime meno rigoroso, il legislatore si è dedicato particolarmente all’atto introduttivo perché è l’atto più importante, perché è l’atto che innesca la regola del contraddittorio e al difesa del convenuto. Però poi quando il convenuto si è costituito in causa o per fatto di scelta volontaria è rimasto contumace non ha ritenuto di costituirsi in causa, ecco allora che in questi casi i criteri che consentono la conoscenza dell’atto alla parte sono meno rigorosi rispetto a quelli adottati per gli atti introduttivi. Ebbene qui bisogna distinguere due casi:
- Il caso della parte che è rimasta contumace , cioè la parte che nonostante l’atto introduttivo gli sia stato formato correttamente e notificato correttamente secondo le regole degli articoli 163 , 164 e 160 cpc e ciò nonostante non si è costituito in giudizio è rimasto fuori dal giudizio non ha dato mandato ad un avvocato per rappresentarlo e costituirsi nei termini, si sul dire in questo caso che la parte è rimasta contumace, in quanto la parte non ha un obbligo di costituirsi in giudizio, ad esempio se la perte è convinta che è talmente strampalata, talmente infondata la domanda e confida e ha fiducia nel giudice potrebbe rimanere fuori dal processo, si parla in questo caso di contumacia;
- Diversa è la parte che ha ricevuto la notifica dell’atto introduttivo e quindi è stata resa consapevole della pendenza del processo e del suo oggetto dia mandato ad un avvocato, a un difensore tecnico affinché questi formando l’atto introduttivo del convenuto si costituisca in giudizio correttamente nei termini e con le modalità previste.
La parte contumace bisogna dire continuando il discorso, che resta fuori dal processo per un atto volontario nessuno la obbliga a rimanere fuori dal processo quindi non può pretendere che il processo gli offra tutte quelle garanzie che avrebbe se si fosse costituita e avesse all’interno del processo un suo rappresentante tecnico, appunto l’avvocato il quale è in grado perciò di ricevere tutte le comunicazioni necessarie perché la parte costituita possa essere edotta nello sviluppo del processo. Chi resta fuori dal processo accetta evidentemente di rimanerci fuori, quindi non merita una tutela particolarmente importante come lo potrebbe essere una parte costituita. Questo principio per gli ordinamenti stranieri è molto evidente la parte contumacia non viene assoggettata a garanzie particolari, resta fuori quindi si assume le conseguenze di rimanere fuori dal processo. Nel nostro sistema invece c’è una sorta di iper tutela della parte contumace, alcune volte sul piano dell’opportunità legislativa molto discutibile ci sono alcuni atti in modo particolare che devono essere notificato al contumace, quindi benché si tratti di atti compiuti a seguito degli atti introduttivi per i quali è necessaria la notifica, ci sono alcuni atti che la parte contumace deve vedersi notificata anche dopo il compimento dell’atto introduttivo e si tratta di tre categorie di atti che si trovano disciplinati nell’art. 292 del cpc, due ipotesi sono il risultato di questa norma, una terza ipotesi è in realtà il risultato di una sentenza della corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale la norma con una sentenza tipicamente manipolativa e ha introdotto in luogo delle due ipotesi, o meglio oltre le due ipotesi appunto una terza ipotesi, per cui una terza ipotesi di atti che devono essere notificati al contumace sono due ipotesi che riguardano l’art. 292 cpc e un ipotesi che deriva dalla sent. n*250/1986 della Corte Costituzionale. Ebbene la norma, il primo comma dell’art. 292 ci dice che l’ordinanza che ha a monte l’interrogatorio o il giuramento, le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con l’ordinanza. In questo primo combaci sono le due ipotesi, si tratta di tutti gli atti che contengono nuove domande nel processo, questi atti proprio perché modificano l’oggetto del giudizio, modificano le domande dedotte in giudizio, modificano incrementandone i diritti che sono tutelati all’interno del giudizio devono essere notificati al contumace, la ragione è legata al fatto che questi atti benché successivi all’atto introduttivo, sono in realtà di per se a loro volta atti introduttivi, perchè in realtà contengono domande giudiziali nuove, proprio perchè contengono domande giudiziali nuovi come gli atti introduttivi devono essere notificati al contumace, il quale se si forma la volontà di non costituirsi rispetto alla domanda contenuta nell’atto introduttivo perchè ritiene questa domanda assolutamente infondata questa valutazione deve farla tutte le volte in cui viene introdotta una nuova domanda nel processo, deve cioè valutare se rispetto a quella domanda conviene che egli resti fuori dal processo senza costituirsi oppure di fronte a una nuova domanda contenuta in un atto successivo sia il caso che questa volta egli si costituisca nel processo perchè la domanda nuova potrebbe essere una domanda non privati fondamento per la quale la sua difesa diventa veramente fondamentale. Quindi tuti gli atti che contengono nuove domande devono essere notificate al contumace, perchè assimilabili a un atto introduttivo del processo che chiede a tutela di un nuovo diritto. Accanto a questa ipotesi vi sino ipotesi atti ammissivi del giudice che ammette alcuni mezzi di prova e questi mezzi di prova sono l’interrogatorio formale, il giuramento. Il contumace deve essere notiziato delle disposizioni del giudice sull’ammissione dell’interrogatorio formale e del giuramento perchè in relazione all’interrogatorio formale qualora la parte contumace non renda l’interrogatorio formale sulla base delle regole che disciplinano questo mezzo di prova, la norma dice che il soggetto che non si presenta a rendere l’interrogatorio formale può trovarsi sanzionato dall’eventualità che il giudice ritenga approvati i fatti oggetto dell’interrogatorio formale e quindi la non presenza di interrogatorio formale della parte per cui è disposto l’interrogatorio formale può pregiudicare la parte perchè non comparendo la parte all’interno dell’interrogatorio formale quei fatti oggetto dell’interrogatorio della parte potranno essere considerati dal giudice come esistenti e provati. E quindi ecco la ragione per la quale si vuole sollecitare il contumace facendogli presente che c’è l’interrogatorio formale. 15:
