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Capitolo 1 - Il diritto privato
1.1 Il diritto
Diritto : sistema di regole per la soluzione di conflitti tra gli uomini. Funzione : proibire l’uso della violenza per risolvere i conflitti ⇒ risolvere i conflitti secondo regole predeterminate che determinano quale degli interessi in conflitto sia degno di tutela e debba prevalere. Queste regole compongono un SISTEMA → insieme concorrono ad assolvere ad una funzione complessiva, ovvero ad adeguare i rapporti tra gli uomini. Essendo varie e complesse danno vita ad un modello di ordinata convivenza che stabilisce un equilibrio generale. Questi SISTEMI mutano nel tempo e sono diversi nello spazio (ogni epoca ha avuto il proprio diritto nonostante vi siano elementi di continuità individuabili - ogni società nazionale ha il proprio diritto anche se vi sono elementi di uniformità riguardo a grandi aree geografiche). Affinché una società sia ordinata secondo il diritto è necessaria un’organizzazione apposita:
- Deve esserci una superiore autorità a cui venga riconosciuta la funzione di creare regole per la soluzione di conflitti. Nella nostra società vi sono 3 ordini di autorità in grado di creare il diritto: ✴ (^) Un’autorità nazionale, lo Stato ( parlamento, governo). ✴ (^) Un’autorità sovranazionale, l’Unione Europea ( parlamento europeo e il Consiglio). ✴ (^) Varie autorità infrastrutturali, le regioni e gli enti locali ( consigli regionali, provinciali e comunali).
- Ad un’altra superiore autorità deve essere riconosciuta la funzione di applicare tali regole. Nella nostra società chi ha il potere di applicare il diritto sono: ✴ (^) Un organo dello Stato (l’autorità giudiziaria). ✴ (^) Un organo dell’ Unione Europea (la Corte di giustizia). Nei sistemi di common law , l’organizzazione giuridica è notevolmente diversa. Infatti le sentenze dei giudici risolvono i casi a loro sottoposti ma allo stesso tempo vincoleranno anche i giudici a cui sono sottoposti casi analoghi = l’autorità giudiziaria è in quei paesi un organo che crea diritto. Il sistema del diritto è complesso perché con il tempo si è evoluto. Già il diritto romano aveva raggiunto un grado di complessità. I rapporti economici, i vari interessi sociali in conflitto e il livello delle culture rendono il sistema del diritto molto complesso sia in termini quantitativi (moltitudine di codici e migliaia di leggi) che qualitativi (ciascuna regola è un frammento di un sistema unitario). Il diritto differisce dai principi della morale che distinguono bene e male, e anche dalle regole del costume che distinguono ciò che è corretto e ciò che non lo è. Il diritto si differenzia anche dai comandamenti delle religioni. Sono tutti sistemi di regole che governano la convivenza umana e talvolta alcune regole coincidono con il diritto, ma altre volte non coincidono (es: matrimonio indissolubile per la religione cattolica, ma non per il diritto). I sistemi menzionati spesso hanno una forza obbligante superiore a quella del diritto, ma si ubbidisce a tali sistemi solo per interiore adesione ai valori da questi espressi. Diverso invece è il diritto, che si distingue per il suo carattere di coercitività. Infatti, il diritto è un sistema che prescrive e proibisce dati comportamenti ma allo stesso tempo è organizzato per imporre l’osservanza di tali regole. La coercitività si rende possibile in vari modi: se è materialmente possibile si tende ad eliminare la conseguenza della trasgressione (es: chi esegue una costruzione violando il diritto riceve un ordine di demolizione e se trasgredisce a tale ordine la costruzione sarà demolita con spese a suo carico). Se non è materialmente possibile eliminare la conseguenza della trasgressione l’osservanza del diritto verrà assicurata dalle sanzioni , che per i reati più gravi assumono il carattere della pena.
Il diritto si configura da un punto di vista formale come un insieme di leggi a cui è dato ubbidire e ciò viene reso legittimo solo se l’autorità che lo emana ha il potere di farlo. Il diritto è allo stesso tempo espressione della società di un dato tempo e di un dato luogo = riflesso della società che vive in quanto è accettato dalla comunità ⇒ da un punto di vista sostanziale , il diritto vige poiché è consentito da coloro che vi sono sottoposti.
1.2 La norma giuridica
L’unità elementare del sistema del diritto è la NORMA GIURIDICA. L’insieme delle norme giuridiche, ovvero il sistema nel suo complesso, prende il nome di ORDINAMENTO GIURIDICO. Quando si parla di più norme coordinate tra loro che assolvono una funzione unitaria si parla di ISTITUTO. Ogni norma, se presa a sé è una proposizione precettiva, formulata in maniera generale ed astratta e coloro a cui si rivolge sono chiamati destinatari. Le norme giuridiche hanno sempre funzione precettiva e non descrittiva, ovvero di comunicazione di conoscenze o di espressione di convincimenti ⇒ si enuncia non ciò che è, ma ciò che deve essere. Anche le definizioni vanno assunte in senso precettivo. La sentenza , diversamente dalle norme giuridiche che hanno carattere generale ed astratto, è il provvedimento con il quale il giudice risolve un conflitto insorto e si rivolge a singole persone per un fatto determinato. Le norme giuridiche sono regole precostituite per risolvere conflitti e assicurano così uniformità di soluzioni → corrisponde al principio della certezza del diritto. Infatti i singoli già devono sapere in anticipo cosa è lecito e cosa non lo è. Le norme possono avere un carattere di generalità e astrattezza più o meno elevato. Si parte dalle norme di diritto comune o generale, che si rivolgono a chiunque e a qualunque fatto fino ad arrivare alle norme di diritto speciale che hanno un limitato grado di generalità e astrattezza, delimitando quindi i soggetti e le situazioni.
1.3 Il diritto e lo Stato
Stato : forma di organizzazione politica fondamentale per la convivenza umana. Lo Stato esercita la propria sovranità su un dato territorio e su una determinata popolazione qui stanziata. Con la sovranità si ha l’essenza dell’organizzazione politica: è il potere originario poiché non deriva da altri poteri. Si può parlare di Stato in riferimento alla collettività di persone stanziate su un territorio (Stato- comunità), in riferimento al sistema di norme giuridiche che regolano la collettività (Stato- ordinamento) e si può parlare di Stato anche in riferimento agli apparati che ne compongono l’organizzazione e mediante i quali si esercita la sovranità (Stato-apparato/ Stato-persona). Il rapporto tra Stato e diritto va considerato sotto un duplice aspetto.
- La formazione degli stati ha comportato il principio della statualità del diritto e dell’espansione delle codificazioni (espansione stato-ordinamento).
- L’affermazione della supremazia del diritto sullo stato. È il principio dello stato di diritto. Principio secondo il quale lo Stato è esso stesso sottoposto al diritto e vincolato dalle proprie leggi. Si realizza attraverso le costituzioni. Con la caduta dell’assolutismo la sovranità non fu più nelle mani di una persona sola → prende avvio un processo che porta al superamento della concezione assoluta della sovranità. Gli individui non sono più sudditi ma diventano cittadini. Gli apparati dello Stato sono vincolati dal principio di legalità.
divieti spetta allo Stato, che impersona l’intera società. Al soggetto passivo che deve compiere doveri/ obblighi, si contrappone il potere sovrano, soggetto attivo o anche detto potestà di imperio. Spesso il diritto soggettivo dei singoli e quindi l’interesse particolare dei singoli membri viene ad essere tutelato tutelando interessi generali. Es: protezione interesse generale di equa e razionale utilizzazione del suolo. Sottocategorie dei diritti soggettivi sono i diritti assoluti e i diritti relativi. Diritti assoluti: quei diritti riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti (diritto di proprietà). Ad essi appartengono i diritti reali , ovvero i diritti assoluti sulle cose, e i diritti della personalità , ovvero i diritti assoluti riconosciuti a tutela della persona umana. Diritti relativi: diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili (diritto al risarcimento del danno). A tali diritti appartengono i diritti di credito , ovvero i diritti ad una prestazione di valore economico il cui dovere correlato assume il nome di obbligazione o debito, venendo a crearsi un rapporto giuridico definito obbligatorio tra il creditore e il debitore. Ci sono poi i diritti di famiglia , i diritti reciproci tra componenti della famiglia e quindi non di valore economico i cui doveri correlativi assumono il nome di obblighi. Ci sono norme che non espongono propriamente né obblighi, né divieti. Una di queste situazioni è la soggezione , che ricorre quando una norma espone un soggetto a subire le conseguenze di un atto altrui passivamente. La parte attiva in tale situazione è definita come potere, riconosciuto sia dal diritto pubblico - e definito in questo caso potere sovrano, che dal diritto privato -definito in tal senso diritto potestativo. Es: Diritto pubblico → espropriazione beni dei privati nei casi previsti dalla legge, salvo l’indennizzo. A tale potere di espropriazione non vi è nessun dovere del proprietario privato perché dovrà solamente subire le conseguenze di un atto altrui. Diritto privato → diritto dell’imprenditore di licenziare il proprio dipendente in dati casi. Diverso dal dovere e dalla soggezione, è l’ onere. Si tratta del comportamento che il soggetto è libero di osservare o meno, ma che è tenuto ad osservare nel caso voglia realizzare un determinato risultato. Es: onere di prova (art. 2697 c.c.) ⇒ se il soggetto vuole fare valere un diritto in giudizio ALLORA dovrà tenere un dato comportamento. Può decidere se dare la prova o meno del proprio diritto, ma se non la da non conseguirà il risultato per il quale l’onere della prova è preordinato. Il soggetto portatore dell’interesse protetto è titolare del diritto, ma tale coincidenza può mancare. Può succedere che il diritto oggettivo attribuisca ad un soggetto una pretesa a protezione di interesse altrui. Non si parla più di diritto soggettivo ma di potestà. Si tratta di poteri propri del soggetto ma che gli spettano nell’interesse altrui ≠ poteri derivati come nel caso della rappresentanza, o nel caso di abilitazione per provvedimento dell’autorità pubblica di tutori o curatori → prendono il nome di potere di ufficio.
1.6 Fatti giuridici e atti giuridici
Il diritto oggettivo è una norma che prevede fatti al verificarsi dei quali i doveri o i diritti vengono in essere, si modificano o si estinguono. Es: art. 2043 c.c. ⇒ riferimento a “qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri danno ingiusto” = fatto illecito. Se si verifica il fatto, sorge l’obbligazione di risarcire il danno e il diritto di vedere il danno risarcito. Fatto giuridico : ogni accadimento naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici. Accadimento naturale → indipendente dall’uomo.
Fatto umano → costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico riconducibile ad un consapevole e volontario comportamento umano che produce effetti indipendentemente dalla circostanza per cui l’uomo non abbia voluto gli effetti giuridici. ↳ fatti leciti - illeciti: in base alla conformità o contrarietà con il diritto. ↳ comportamenti discrezionali - dovuti: in base alla libertà del soggetto di compierli o no. I fatti giuridici producono effetti nei confronti del soggetto che li ha posti in essere e l’unico presupposto è che il soggetto sia in grado di intendere e di volere (Art. 2047 c.c. ⇒ esonero dalla responsabilità di fatto illecito gli incapaci di intendere e di volere). Atto giuridico : sottocategoria dei fatti giuridici. Sono atti destinati a produrre effetti giuridici. Per questi non basta la capacità di intendere e di volere ma occorre la capacità di agire. 2 specie fondamentali:
- Dichiarazioni di volontà Ruolo fondamentale svolto dalla volontà dell’uomo. L’effetto giuridico si ricollega alla volontà degli effetti (non alla volontarietà del comportamento umano) e non basta in questo caso che il soggetto abbia voluto il fatto ⇒ occorre che il soggetto abbia anche voluto gli effetti. Es: CONTRATTO (Art. 1321 ⇒ atto giuridico risultante dall’accordo di due o più parti diretto a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale). No effetti se risulta che il soggetto non li ha voluti.
- Dichiarazioni di scienza Il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico. Es: dichiarazione con la quale il creditore dichiara di aver ricevuto il pagamento del proprio credito. L’effetto della dichiarazione di scienza è quello di provare l’esistenza dei fatti giuridici. Si tratta di fatti umani che producono effetti solo in quanto siano fatti consapevoli le volontari. Art. 1173 ⇒ fonti delle obbligazioni. Possono “derivare da contratto, fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità con l’ordinamento giuridico”. Contratto inteso come atto → atti diversi dal contratto sono unilaterali. Fatto illecito inteso come fatto → fatti volontari dell’uomo. Linguaggio giuridico a volte non rispetta lo schema:
- definiti come fatti giuridici i fatti naturali - atti giuridici i fatti umani. - concetto di “negozio giuridico”, estraneo al linguaggio legislativo, per indicare atti di volontà.
Capitolo 2 - Le fonti del diritto privato
2.1 Il sistema delle fonti del diritto
Fonti di produzione: modi di formazione delle norme giuridiche Fonti di cognizione: testi che contengono le norme giuridiche già formate. Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono le fonti del diritto nazionale e le fonti del diritto sovranazionale. Le indicazioni sulle fonti del diritto si trovano all’art.1 delle preleggi ma è una indicazione oggi incompleta, sicché si limita ad indicare come fonti del diritto solo le leggi, i regolamenti e gli usi. È necessario completare il sistema delle fonti aggiungendo:
- Trattati e regolamenti UE - Costituzione e leggi costituzionali - Leggi ordinarie dello stato - Leggi regionali - Regolamenti - Usi
2.2 La codificazione e il principio di eguaglianza
Codici: leggi ordinarie collocate nella gerarchia delle fonti al medesimo livello della legge ordinaria. Si distinguono dalle altre leggi per un carattere di ordine qualitativo. Sono fonti di diritto generale, in antitesi con il diritto contenuto nelle altre leggi, fonti di diritto speciale. Le norme di diritto generale devono essere raccolte in un’unità di contesto e ordinate per settori (es: codice civile, penale, di procedura civile, di navigazione). Alla base dell’idea del codice c’è il principio di eguaglianza → affinché i cittadini siano uguali tra loro devono essere assoggettati tutti alla medesima legge. Le codificazioni vollero essere affermazione della statualità del diritto e affermazione dell’uguaglianza tra gli uomini ⇒ non è una differenziazione in base alla classe sociale ma in base alle funzioni a cui si riferiscono. Primo codice: 1804, Francia. I codici devono mirare a regolare la generalità dei rapporti e le norme erano destinate a durare per un tempo illimitato. Il codice civile mantiene la sua importanza come fonte di cognizione ma non più come fonte di produzione. Infatti la nuova esigenza legiferativa tende a rispondere con leggi specifiche aggiunte al codice civile. Principio della legge uguale per tutti espresso nell’art. 3 Cost. ed è una norma che esprime una precisa direttiva per la legislazione ordinaria. Si tratta di un presidio generale della legge che limita il potere legislativo nella emanazione di norme di diritto speciale, discriminanti per i cittadini. Uguaglianza sia in senso formale che sostanziale → la legge deve derogare l’uguaglianza in senso formale se è necessario per rimuovere ostacoli che impedirebbero un uguaglianza sostanziale.
2.3 I modelli di codificazione: dalla separazione tra codice civile e
codice di commercio al codice civile unificato
Prima del codice civile italiano, fino al 1942 erano presenti due codici distinti: il codice civile e il codice di commercio. Ragione ideologica che spinge all’unificazione dei due codici: origine nella denunciata natura classista dell’antico codice di commercio. Società senza classi che si concorreva a formare poteva essere possibile con l’unificazione dei due codici e quindi senza mantenere due distinti codici, uno dei quali di natura classista (questa fu anche la posizione ideologica del fascismo). Il codice civile attuale, che venne qualificato al tempo del regime, come “codice fascista”, non comprende più quel numero di norme di stampo fascista (sono state abrogate). La concezione del codice civile non prende vita dall’ideologia fascista, ma piuttosto dalle idee dominanti nella cultura giuridica europea del tempo. Il codice è diviso in vari libri: 1° libro: persone e famiglia 2° libro: successioni a causa di morte 3° libro: proprietà 4° libro: obbligazioni e contratti 5° libro: le imprese e le società 5° libro: tutela dei diritti Il codice è preceduto dale preleggi ed è seguito dalle disposizioni transitorie e di attuazione. L disposizioni di attuazione integrano il codice civile con disposizioni più minuziose e spesso a carattere procedimentale. Le materie regolate dal quinto libro si definiscono “diritto commerciale” (un tempo del codice di commercio). Nel diritto commerciale si tende a ricomprendere anche il diritto di fallimento. Sono distinti tipi di diritto privato il diritto del lavoro, diritto agrario, diritto industriale.
2.4 Il diritto privato nella Costituzione
Evoluzione della concezione del potere riflessa nella presenza di norme di diritto privato nel testo costituzionale. A partire dalla carta di Weimar la costituzione viene intesa in maniera differente: è un’opposizione al dispotismo politico ed economico. La costituzione diventa anche la legge fondamentale del diritto privato e dei rapporti tra privati. L’idea del potere privato dell’uomo si riscontra già nell’art.2 Cost. Nel secondo comma dell’art. Cost. le limitazioni alla libertà e all’uguaglianza si denunciano gli ostacoli che la Repubblica deve rimuovere: risiede qui la premessa del diritto costituzionale privato. Rilievo assume la regolazione costituzionale dei rapporti economici, in larga misura di rapporti tra privati.
2.5 L’uniformità internazionale del diritto privato
La nazionalità del diritto privato deriva dalla statualità delle fonti. Varie esigenze degli stati moderni vengono soddisfatte tramite il diritto privato, ma viene contraddetta l’esigenza dei mercati che con il tempo sono diventati sempre di più mercati internazionali. La nazionalità del diritto privato viene ad essere un ostacolo per i rapporti economici → si punta sin dalla fine dell’Ottocento alla formazione di un diritto privato uniforme che poi gli stati con legge nazionale (detta “legge di esecuzione”) recepiscono. Dopo la seconda guerra mondiale si sollecita nuovamente la spinta verso l’uniformità del diritto privato. Negli Stati Uniti si elabora, tra il ’43 e il ’52 un Uniform Commercial Code, che si presenta come un codice di obbligazioni e di contratti tra gli stati d’America. In Europa l’uniformità del diritto privato e l’unità del mercato si instaura dal 1957 con il Trattato di Roma, con il quale si istituisce la Comunità Economica Europea, poi Comunità Europea ed infine Unione Europea. A differenza dell’America, il rapporto non si stabilisce su un mercato già esistente ma è visto in funzione della creazione di un mercato unico. A partire dall’art.33 del TFUE, vengono definiti strumenti da cui prendono forma norme di diritto privato sovranazionale: sono le norme degli art.101 ss. dello stesso trattato, direttamente applicabili nel territorio dell’UE. Un ulteriore strumento d’intervento è il ravvicinamento delle legislazioni nazionali per la realizzazione di un mercato interno. Il Parlamento e il consiglio dell’Unione Europea devono formulare direttive. Lo scopo è quello di assicurare rapidità e certezza del diritto nei rapporti internazionali, per questo motivo la certezza del diritto diventa necessaria anche come esigenza economica. Si rendono in tal modo certe le norme che regolano i rapporti internazionali, facilitandone gli scambi per la formazione di un mercato unitario. Quando si riconosce la preminenza del diritto dell’UE sul diritto interno si parla di primato del diritto dell’UE.
Capitolo 3 - L’applicazione del diritto privato
3.1 Efficacia della legge nel tempo
capacità delle persone e ai rapporti di famiglia. Es: giudice considera maggiorenne un 16enne che nel suo paese consegue la maggiore età a 16 anni. Per le persone giuridiche si applica la legge del luogo in cui sono state costituite ma se la sede dell’amministrazione è in Italia, si applica la legge italiana. Se il rapporto è misto (cittadini italiani e stranieri):
- Applicazione della propria legge nazionale a ciascuna delle due parti. Per quanto riguarda la costituzione di un’unione civile, o i requisiti per contrarre matrimonio la regolamentazione sarà della legge nazionale di ciascuna parte. Ma se la legge nazionale non ammette unioni civili tra persone dello stesso sesso, si applica la legge italiana.
- Per specifici rapporti valgono criteri diversi: ‣ Per rapporti tra coniugi di diversa nazionalità vale la legge dello Stato in cui si ha la vita matrimoniale. Tale criterio vale anche per la separazione personale e per il divorzio. ‣ Per rapporti personali e patrimoniali di unioni civili, questi sono regolati dalla legge dello Stato in cui si è costituita l’unione civile. ‣ Se si applica il regolamento n.1259/2010 UE in materia di separazione personale e divorzio allora si applica la legge scelta di comune accordo tra le parti. Questo regolamento può regolare anche lo scioglimento di unioni civili.
- Se due persone dello stesso sesso contraggono matrimonio all’estero si producono gli effetti dell’unione civile della legge italiana → tale norma vuole evitare che i cittadini abitualmente residenti in Italia si sottraggano all’applicazione della legge italiana.
- Per le successioni a causa di morte vale il criterio nazionale, per cui ovunque si trovino i beni ereditari si applica la legge nazionale del defunto.
- Criterio della legge del luogo: vale la legge del luogo in cui si trovano cose in materia di possesso, proprietà e altri diritti reali su cose mobili e immobili. Per le obbligazioni da contratto si richiama la Convenzione di Roma e si applica la legge del paese nel quale risiede al momento della conclusione del contratto, la parte che deve eseguire la prestazione. Nel caso di diversa volontà delle parti si potrà scegliere di applicare la legge decisa dalle due parti del contratto. → Il Regolamento UE n. 593 del 2007 conferma come norma di conflitto da applicare all’interno dell’UE, il criterio della legge scelta dalle parti. Per obbligazioni da fatto illecito, per arricchimento senza causa, gestione di affari altrui e responsabilità precontrattuale vale la legge del luogo dove si è verificato l’evento. La promessa unilaterale è regolata dalla legge del luogo in cui viene manifestata. Ci sono due norme che si aggiungono ai criteri della legge nazionale e del luogo e sono:
- la norma che pone un generale limite all’applicazione del diritto italiano al cittadino straniero. = lo straniero è sottoposto agli obblighi previsti dalla legge italiana ma potrà fruire dei diritti civili solo a condizione di reciprocità : solo se la legge nazionale dello straniero ha norme di diritto privato internazionale che consentono la fruibilità dei diritti civili dello straniero. (cittadino straniero potrà avere proprietà in Italia solo se nel suo Stato, un cittadino italiano potrà avere proprietà). Limite attenuatosi con il tempo, a seguito dell’art.2 Cost. = diritti inviolabili dell’uomo. (Uomo = straniero) L. 6 marzo 1998 n.40 → norme sulla condizione dello straniero a cui vengono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana.
Inoltre con tale legge, uno straniero regolarmente munito di permesso di soggiorno potrà godere anche dei diritti civili attribuiti ai cittadini italiani. Limitazione in questo senso dell’art. 16 delle preleggi.
- generale limite all’applicazione del diritto straniero in territorio italiano. = non applicabile in Italia se gli effetti sono contrari all’ordine pubblico. Ordine pubblico internazionale : costituisce una salvaguardia degli essenziali valori umani o sociali. Nel caso di inapplicabilità della norma straniera, si applicherà la norma richiamata da criteri di collegamento o se manca, si applica quella che regola la materia. Il giudice deve conoscere il diritto straniero⇒ iura novit curia. Ed in certi casi è tenuto ad applicarlo.
3.3 Interpretazione della legge
La traduzione delle norme generali ed astratte in comandi particolari e concreti (sentenze dei giudici) necessita di una preliminare e complessa operazione per stabilire: a) quale tra le tante norme può essere fatta rientrare nel caso da risolvere. b) quale significato attribuire alle norme Questa operazione è chiamata interpretazione. Art. 12 preleggi → alla legge non può essere attribuito alcun senso se non quello fatto palese dal significato delle parole ( interpretazione letterale ) e dall’intenzione del legislatore ( interpretazione teleologica ). Va infatti seguito il significato delle parole se risulta una corrispondenza con la finalità proposta dalla legge → RATIO LEGIS. L’interpretazione da scegliere deve essere quella che risulta il più possibile aderente al senso letterale della norma e all’intenzione del legislatore. L’interpretazione del legislatore può dar luogo ad un’interpretazione estensiva o restrittiva. Interpretazione estensiva ⇒ si attribuisce alle parole della legge un significato più ampio di quello letterale. (Es. Art. 3 Cost) Interpretazione restrittiva ⇒ si attribuisce alle parole un significato più ristretto di quello comune, perché giudicato più coerente con l’intenzione del legislatore. (Es. Art. 117 Cost) L’ordinamento statuale non ammette lacune, deve poter dare soluzioni ad ogni problema. Per colmare le eventuali lacune si provvede con applicazione analogica del diritto → si ha riguardo alle disposizioni che disciplinano casi simili o materie analoghe. C’è quindi la possibilità di una duplice applicazione: diretta o analogica. Vi è un duplice limite all’applicazione analogica: no analogia in materia penale e per norme eccezionali. Nel caso in cui non ci siano neanche casi simili o materie analoghe il giudice dovrà decidere seguendo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato (principi non scritti). Nel nostro sistema il giudizio del giudice non è vincolante, ha autorità solo per il caso concreto. Nonostante ciò i precedenti di giurisprudenza hanno un certo grado di autorevolezza orche sono soluzioni uniformemente attribuite ad una questione. L’ interpretazione dottrinale si differenzia dall’applicazione della legge. L’interpretazione dottrinale è propria dei giuristi, che si basano sullo studio sistematico del diritto. Non ha carattere autoritativo ma si impone solo per la forza di condizione esercitata dal giurista. L’interpretazione giudiziale è il risultato di una scelta tra diversi modelli di interpretazione dottrinale; essa si adegua all’interpretazione dottrinale più largamente accolta. Anche il diritto dell’Unione Europea viene ad essere un criterio di interpretazione.
Capitolo 4 - I soggetti di diritto
4.1 I soggetti del diritto
Per il diritto l’uomo è una persona o un soggetto di diritto. È il centro d’imputazione e punto di riferimento di diritti e doveri. Capacità giuridica: attitudine dell’uomo ad essere titolare di diritti e di doveri (= soggettività/ personalità giuridica). Si acquista alla nascita e perdura fino alla morte. Il già concepito è privo di capacità giuridica → la legge gli riserva dei diritti per quando nascerà. La nascita è dichiarata da uno dei genitori, da un loro procuratore, dal medico o dall’ostetrica. La dichiarazione è resa entro 10 giorni all’ufficiale dello stato civile del comune in cui è avvenuta la nascita oppure entro 3 giorni alla direzione sanitaria dell’ospedale in cui ha avuto luogo il parto. Si ha così con questa dichiarazione l’ atto di nascita, che dall’ufficiale di stato civile viene poi iscritto nei registri di stato civile. In tali registri vengono iscritti poi tutti gli atti che confluiscono sullo stato civile della persona, fino ad arrivare alla morte con l’ atto di morte. Gli atti dello stato civile hanno forza probatoria. Ogni persona è identificata con un nome (nome o prenome e cognome). Il prenome è dato a scelta di chi dichiara la nascita (deve corrispondere al sesso, non può essere quello del padre, sorella o fratello viventi).
- Il cognome, se il figlio nasce da genitori coniugati è quello del padre (sent. 286/2016 della Corte Cost. che dichiara illegittima la norma per cui il cognome del padre venga attribuito automaticamente se vi è una diversa volontà genitoriale). - Se il figlio nasce fuori dal matrimonio ed è riconosciuto, il cognome è quello del genitore che per primo lo ha riconosciuto e se è da entrambi i genitori riconosciuto, prenderà il cognome del padre. Diversamente, il figlio viene iscritto nei registri dello stato civile come figlio di ignoti ed il cognome viene attribuitogli dall’ufficiale di stato civile. Se poi verrà riconosciuto in seguito, il figlio potrà aggiungere, anteporre o sostituire il cognome del genitore. Se il figlio è minore di età, verrà ascoltato dal giudice per la decisione (solo se ha più di 12 anni o anche meno se è capace di discernimento). La persona maggiorenne può ottenere di cambiare nome e cognome o aggiungere altri cognomi. Sul proprio nome la persona ha un diritto protetto dalla legge oltre a fungere da identificativo della persona. Domicilio: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari o interessi e solitamente coincide con la residenza, il luogo della dimora abituale della persona. Ciò non è sempre vero: si può in certi casi svolgere la propria attività in un comune e abitare in un altro. I coniugi ad esempio possono avere la stessa residenza, ma domicilio differente. Dal domicilio generale, si distingue il domicilio speciale, ovvero il domicilio che la persona elegge con atto scritto per determinati affari. ≠ è la dimora, ossia il luogo in cui la persona soggiorna attualmente anche se non corrisponde al luogo di soggiorno abituale. Da non confondere con il soggiorno, il luogo in cui si alloggia occasionalmente. Nel caso di scomparsa della persona dal suo ultimo domicilio si ha un problema relativo alla conservazione del suo patrimonio. Chiunque presuma di essere il successore o l’interessato, o il pubblico ministero potrà richiedere al tribunale di nominare un curatore dello scomparso. Assenza della persona: dichiarata dal tribunale dopo 2 anni di scomparsa e il possesso dei beni viene immesso temporaneamente a coloro che sarebbero dovuti essere gli eredi dello scomparso (possono amministrarli e farne proprie le rendite prodotte dal bene). Morte presunta : il tribunale può dichiararla con sentenza dopo 10 anni dalla dichiarazione di assenza o anche senza previa dichiarazione di assenza può essere dichiarata.
⇒ si apre da quella data la successione ereditaria per cui coloro che furono immessi nel possesso temporaneo, acquistano la piena disponibilità dei beni. Se il presunto morto ricompare, gli verranno restituiti i beni, nello stato in cui si trovano.
4.2 La capacità di agire: condizione dei minori, dei soggetti sottoposti
ad amministrazione di sostegno, degli interdetti, degli inabilitati
Capacità di agire: attitudine del soggetto a compiere atti giuridici, mediante i quali acquistare diritti o assumere doveri. Si consegue con il raggiungimento della maggiore età. Alcuni atti giuridici sono consentiti anche al minore (matrimonio contratto dal 16enne consentito sotto autorizzazione del tribunale ⇒ emancipato ). Con l’emancipazione si acquista la capacità di agire limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione invece è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare e l’assistenza di un curatore che deve dare i consenso affinché gli atti siano validi. Il minore acquista i diritti e assume doveri per mezzo dei suoi legali rappresentati → sottoposto alla potestà responsabilità dei genitori o alla cura di un tutore. Ai genitori o al tutore spetta la legale rappresentanza: amministrano i beni del minorenne, compiono atti giuridici in suo nome. I genitori possono compiere anche atti di straordinaria amministrazione solo per necessità o utilità evidente del minore. Non possono riscuotere capitali spettanti al minore se non previa autorizzazione del giudice. Il tutore è invece più limitato ⇒ non può comperare beni in nome di un minore ed è necessaria l’autorizzazione del tribunale per compiere atti di straordinaria amministrazione. Gli atti strettamente personali (matrimonio, riconoscimento di un figlio ecc..) che il minore non può copiare non possono essere compiuti nemmeno da chi esercita su quest’ultimo la legale rappresentanza. Le persone maggiorenni prive di autonomia (in tutto o in parte), sono soggette all’ amministrazione di sostegno, misura di protezione a carattere generale perché costruita su misura e dotata di caratteristiche specifiche che rispondono alle esigenze del caso. Necessario uno stato di infermità o menomazione fisica e psichica per la nomina di un amministratore di sostegno → il soggetto non può provvedere autonomamente ai propri interessi. L’amministratore di sostegno viene nominato con decreto del giudice tutelare su ricorso dei soggetti legittimi e dallo stesso beneficiario. Il decreto deve indicare gli atti che l’amministratore può compiere in nome e per conto del beneficiario. Per il resto il beneficiario conserva la capacità di agire. Nel caso di minorenne in condizioni di infermità mentale, invece di un’amministratore di sostegno può essere interdetto, ovvero privato della capacità di agire. Viene nominato dal giudice, dopo la pronuncia da parte del tribunale della sentenza di interdizione, un tutore che ha gli stessi poteri di legale rappresentanza del tutore del minore. Chi è condannato all’ergastolo o ad una pena non inferiore a 5 anni ⇒ interdizione → legale incapacità di agire. Non è vista come una protezione ma come una pena accessoria alla sanzione penale (punizione più intensa). Stesse norme per interdetto legale e giudiziale. Inabilitazione: chi è legittimato a richiedere la domanda di interdizione può richiedere anche l’inabilitazione quando l’infermità mentre non è così grave da giustificare la totale privazione di capacità di agire. Ad essi viene nominato un curatore.
4.3 La persona fisica e la persona giuridica
Persone: non soltanto l’uomo ma anche le organizzazioni collettive (es: enti pubblici, associazioni, fondazioni ecc.) Uomo → persona fisica
I diritti della personalità si classificano tra i diritti assoluti perciò sono protetti nei confronti di tutti. Inoltre sono diritti indisponibili , per cui il titolare non li può alienare. All’indisponibilità si collega l’ imprescrittibilità , ciò significa che non si prescrivono e non si estinguono. Diritto alla vita e all’integrità fisica: carattere dell’ indisponibilità emerge dalla norma che impedisce atti di disposizione del proprio corpo se ciò porta ad una diminuzione permanente dell’integrità fisica. L’esercizio dei diritti della personalità ha carattere strettamente personale. A ciò si collega l’art. 32 Cost che impedisce l’obbligo di trattamenti sanitari se non previsti per legge. Diritto all’onore: no specifica protezione civile. Si parla del diritto alla dignità e al decoro personale e alla considerazione sociale. Tale diritto si desume da norme del codice penale che puniscono la diffamazione e l’ingiuria. È un diritto indisponibile. → chi lede l’onore altrui non può provare, a propria discolpa, la verità o la notorietà del fatto attribuito alla persona offesa. Diritto al nome: è il mezzo per identificare una persona e permette al soggetto di farsi identificare. Permette al soggetto di riferire a sé qualità personali e vicende della vita umana. Protetto dall’art. 7 sotto un duplice aspetto: 1) Diritto all’uso del proprio nome → diritto di identificare se stessi con il proprio nome ed essere identificati con esso. Protetto con l’ azione di reclamo : spetta contro chi contesi alla persona o impedisca l’uso del nome o la identifichi con altro nome. 2) Diritto all’uso esclusivo del proprio nome → protetto con l’ azione di usurpazione : spetta contro chi usa il nome altrui per farsi identificare. Si fa indebito uso del nome altrui. L’azione in entrambi casi mira alla sentenza del giudice che interrompa il fatto lesivo. Oltre al nome, è protetto anche lo pseudonimo se ha acquistato la stessa importanza del nome. Anche alle persone giuridiche viene riconosciuto il nome. Diritto all’immagine: si ricerca, tramite l’art. 10 il punto di equilibrio tra diverse esigenze : il diritto alla riservatezza del singolo e la protezione del diritto di informazione del pubblico del diritto di cronaca e stampa. Equilibrio così raggiunto : divieto di esporre immagine di persona senza il consenso, a meno che non si tratti di persona notoria o di avvenimento svoltosi in pubblico. La pubblicazione non deve recare pregiudizio alla dignità della persona.
4.5 I nuovi diritti della personalità
I diritti della personalità sono in continua espansione. Oltre al diritto al nome e all’onore, è stato riconosciuto anche il diritto all’identità personale : diritto a che non sia travisata la propria immagine politica, etica o sociale. So differenza dal diritto all’onore perché diversamente da questo, il diritto all’identità personale viene leso anche se le azioni non sono disonorevoli e lesive della sua reputazione. Anche il diritto alla riservatezza viene protetto: è il diritto a che non siano divulgati fatti attinenti alla vita privata della persona, anche se veri e non lesivi della dignità, tramite la stampa o altri mezzi di comunicazione. Tale riconoscimento era già presente nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Ripreso dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, modificato nella Carta di Strasburgo e in vigore dal 2009 con il Trattato di Lisbona. È anche penalmente protetto sotto alcuni aspetti. La diffusione dell’informatica può far derivare minacce alla riservatezza dal momento che i computer vengono utilizzati sempre più frequentemente come banche dei dati per la raccolta e memorizzazione di informazioni. Possono avere carattere sia oggettivo che soggettivo, ossia sul conto di persone, imprese ed enti. Con il Codice in materia di protezione dei dati personali si garantisce il trattamento di dati personali nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità delle persone fisiche. All’art. 1 tale legge precisa che chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali. Bisogna distinguere tra persone fisiche e giuridiche: le persone fisiche si sottraggono all’applicazione della legge se il trattamento è a fini personali e non alla comunicazione sistematica o alla diffusione.
Nel testo della Carta dei diritti fondamentali dell’uomo è ribadito il principio. Gli interessati, come specifica l’art. 33 ss., sono tenuti ad adottare le misure minime imposte per garantire la sicurezza dei dati. ⇒ Concetto espresso nella formula “ trattamento dei dati personali ”. Dati personali intesi come informazioni relative a persone fisiche che siano identificate o identificabili. Trattamento è l’attività consistente:
- Nella raccolta e conservazioni di dati - Nella loro elaborazione - Nella loro comunicazione all’esterno o diffusione (comunicazione ad un pubblico indifferenziato) - Nel loro blocco, cancellazione e distruzione. Per questa legge: Titolare ≠ responsabile del trattamento. Titolare → persona fisica o giuridica o pubblica amministrazione a cui competono le decisioni circa le finalità dei trattamenti. Obbligo di notificare ad un’apposita autorità (Garante per la protezione de dati personali) che intende procedere ad un trattamento dei dati personali se questo può presentare rischi per l’interessato. Notificazione trasmessa con un modello online. Responsabile → soggetto preposto dal primo alle operazioni di trattamento dei dati. I dati possono essere raccolti per scopi determinati e devono essere pertinenti, aggiornati e conservati per l’identificazione per il tempo utile e non superiore allo scopo della raccolta. Necessario informare, anche solo oralmente, l’interessato. Se è un privato o un ente pubblico economico a dover procedere al trattamento, necessario il consenso scritto. Non è necessario il consenso se è una raccolta prevista per legge o se i dati provengono da registri pubblici. Dati sensibili → possono rivelare l’origine razziale o etnica, le convinzioni religiose filosofiche e politiche ecc. Il loro trattamento richiede anche l’autorizzazione del Garante della privacy ed è consentito solo se autorizzato da disposizione di legge. Se indispensabile per la tutela della salute dell’interessato allora non è necessaria l’autorizzazione. L’interessato ha diritto: 1. A conoscere l’esistenza di trattamenti di dati che lo riguardano mediante il Garante 2. Ad ottenere la cancellazione di dati trattati in violazione di legge o di cui non è più necessaria la conservazione. Si riconosce così il diritto all’oblio: diritto ad ottenere che siano cancellati i dati sul conto che non hanno più utilità ai fini del trattamento. 3. All’aggiornamento, rettificazione e integrazione dei dati 4. Ad opporsi al trattamento di dati personali raccolti ai fini di informazioni commerciali Chi subisce danno per l’altrui trattamento dei suoi dati ha diritto al risarcimento. Art. 2050 c.c. → danno cagionato da attività pericolose. Materia oggetto di riforma da parte della legislazione europea con l’emanazione del regolamento 2016/679 che è relativo alla protezione delle persone fisiche e al trattamento dei dati personali. Applicazione diretta da maggio 2018.
